ECLI:NL:PHR:2017:1589

[betrokkene] Bij uitspraak van 17 december 2015 heeft het hof ’s-Hertogenbosch het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel vastgesteld op een bedrag van € 72.250,00 en aan hem de verplichting opgelegd tot betaling van dat bedrag aan de Staat ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel. Namens de betrokkene heeft mr. M.F.M. Geeratz, advocaat te Venlo, één middel van cassatie voorgesteld. Het middel klaagt ten eerste dat het hof in strijd met de zogenoemde Geerings-uitspraak van het EHRM de voordeelsontneming heeft gebaseerd op een deel van het onder 1 tenlastegelegde waarvan de betrokkene (partieel) is vrijgesproken. Daarnaast keert het middel zich met een motiveringsklacht tegen het oordeel van het hof dat het wederrechtelijk verkregen voordeel volledig aan de betrokkene kan worden toegerekend. 4. Het bestreden arrest houdt onder meer het volgende in: “Grondslag ontnemingsvordering Bij arrest van 7 november 2013 is de veroordeelde in de aan deze ontnemingszaak ten grondslag liggende strafzaak (parketnummer 20-001232-12) veroordeeld voor het “opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 3 onder C van de Opiumwet gegeven verbod, terwijl het feit betrekking heeft op een grote hoeveelheid van het middel”. Dit bewezen verklaarde feit ziet op het opzettelijk aanwezig hebben van ongeveer 2.476 hennepplanten in de periode van 22 juli 2009 tot en met 22 juli 2010. Ingevolge het bepaalde in artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht moet worden onderzocht of de veroordeelde wederrechtelijk voordeel heeft verkregen door middel van of uit de baten van het bewezen verklaarde feit of andere strafbare feiten waaromtrent voldoende aanwijzingen bestaan dat zij door de veroordeelde zijn begaan. De verdediging heeft het standpunt ingenomen dat de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel slechts mag bestaan uit de baten van het opzettelijk aanwezig hebben van de hennepplanten. Volgens de verdediging wordt de weg voor het ontnemen van het voordeel uit een eventuele hennepoogst afgesneden door de door het hof gegeven vrijspraak van het telen, bereiden, bewerken en/of verwerken van hennep. Het hof kan de verdediging daarin niet volgen. De desbetreffende vrijspraakoverweging luidt immers als volgt: “(...) Uit hetgeen hierna in het kader van het bewijs naar voren zal worden gebracht, kan worden afgeleid dat de verdachte opzettelijk een grote hoeveelheid hennep op zijn perceel aanwezig heeft gehad, onder meer een grote hoeveelheid hennepplanten in een ondergrondse kwekerij, waarbij hij opdrachtgever was voor belangrijke werkzaamheden ten behoeve van de bouw van die kwekerij. Dat het de verdachte alleen is geweest, zoals is ten laste gelegd, die de hennep heeft geteeld, bereid, bewerkt en/of verwerkt, kan niet worden bewezen. Het bewijs schiet immers tekort om te kunnen vaststellen dat de verdachte ook zelf voor de teelt, bereiding, bewerking en/of verwerking noodzakelijke uitvoeringshandelingen heeft verricht. Een andere deelnemingsvorm is niet ten laste gelegd, zodat het hof daarover in deze strafzaak niet heeft te oordelen. Dat heeft tot het gevolg dat de verdachte van het onder 1 ten laste gelegde partieel zal worden vrijgesproken.” Uit deze overweging valt op te maken dat de vrijspraak technisch van aard is. Aan de veroordeelde was namelijk niet het medeplegen van dan wel de medeplichtigheid aan of bij het telen van de hennep ten laste gelegd. De vrijspraakoverweging staat daarom niet in de weg aan het ontnemen van wederrechtelijk verkregen voordeel dat is genoten uit een ander strafbaar feit dan het bewezen verklaarde, zolang daaromtrent tenminste voldoende aanwijzingen bestaan; dat is naar het oordeel van het hof het geval. (…) Aanwijzingen omtrent het bestaan van een of meer hennepoogsten (…) Het hof is met de advocaat-generaal van oordeel dat uit de bewijsmiddelen wel kan worden afgeleid dat er ten minste één hennepoogst heeft plaatsgevonden. Het hof wijst in dat verband op hetgeen bij het onderzoek is aangetroffen: hennepafval, schaartjes met daarop hennepaanslag, lege potten, lege voedingsflessen, gedroogde hennep en hennepresten. Anders dan de verdediging meent, rechtvaardigt het feit dat het hof niet kan vaststellen wanneer de oogst precies heeft plaatsgevonden, nog niet de conclusie dat de ontnemingsvordering moet worden afgewezen. De ontneming wordt tenslotte gebaseerd op een ander strafbaar feit waaromtrent naar het oordeel van het hof voldoende aanwijzingen bestaan. (…) Schatting van de hoogte van het wederrechtelijk verkregen voordeel (…) (iv). Vaststelling van de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel Het hof komt aan de hand van het vorenstaande tot de vaststelling dat een netto-opbrengst van € 72.254,89 is genoten (een bruto-opbrengst van € 92.716,29 minus de kosten van € 1.300,00, 10.894,40, € 3.315,-- en € 4.952,--). Nu dit een schatting betreft, zal het hof dit afronden op € 72.250,--. Het hof is van oordeel dat dit voordeel volledig aan de veroordeelde moet worden toegerekend. Bij dit oordeel betrekt het hof dat de veroordeelde moet worden beschouwd als de opdrachtgever van de bouw van zijn zwembad en de ondergrondse kelder die daaronder is gesitueerd en gebruikt is voor de hennepkwekerij. Voorts betrekt het hof daarbij dat de veroordeelde de enige bewoner van de naastgelegen woning was en dat er - naast de in en rondom die woning aangetroffen hennepresten, hennepstekken en hennepgerelateerde goederen - ook hennepresten in de laadruimte van de door veroordeelde gebruikte auto zijn aangetroffen. Het hof beschouwt hem daarom als de organisator van de hennepkwekerij. Bij gebrek aan aanwijzingen dat de veroordeelde het daaruit voortgekomen voordeel heeft gedeeld met anderen, moet het voordeel naar het oordeel van het hof volledig aan hem worden toegerekend.” 5. Vooreerst merk ik op dat het hof kennelijk aansluiting heeft gezocht bij art. 36e, tweede lid (nieuw) Sr, dat op 1 juli 2011 in werking is getreden. Nu de ontnemingsmaatregel is opgelegd met betrekking tot feiten die vóór deze datum zijn begaan, is hier art. 36e, tweede lid (oud), Sr van toepassing, welke bepaling tot 1 juli 2011 gold. Daarin werd niet gesproken van “andere strafbare feiten”, zoals thans in het tweede lid, maar van “soortgelijke feiten”. Met deze constatering volsta ik hier, nu dit verschil zonder betekenis is voor de bespreking van het middel en daarover in cassatie niet wordt geklaagd. 6. Met de steller van het middel meen ik dat het hof heeft miskend dat de feiten waarvan de betrokkene in de hoofdzaak (partieel) is vrijgesproken ingevolge de Geerings-rechtspraak niet meer ten grondslag kunnen worden gelegd aan de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel. Zo heeft de Hoge Raad naar aanleiding van de Straatsburgse Geerings-uitspraak in het arrest van 9 september 2008, ECLI:NL:HR:2008:BF0090, NJ 2008/497 overwogen: “4.4 Anders dan in het middel wordt betoogd is het ontnemen van voordeel dat wederrechtelijk is verkregen door feiten waarvoor de betrokkene weliswaar niet is vervolgd, maar die soortgelijk zijn aan het feit waarvoor hij is veroordeeld, niet in strijd met art. 6, tweede lid, EVRM, aangezien in de in art. 511b Sv e.v. geregelde procedure aan de betrokkene de gelegenheid wordt geboden zich te verdedigen, waartoe mede behoort de gelegenheid aan te (doen) voeren dat en waarom er onvoldoende aanwijzingen bestaan dat de in art. 36e, tweede lid, Sr bedoelde soortgelijke feiten of feiten waarvoor een geldboete van de vijfde categorie kan worden opgelegd, door de betrokkene zijn begaan (vgl. HR 19 februari 2008, LJN BC2319). De klacht sub (a) faalt derhalve. 4.5 De verdachte is in de hoofdzaak vrijgesproken van het onder 2 sub e tenlastegelegde feit.

Gelet daarop heeft het Hof bij het ontnemingsbedrag ten onrechte het in de bestreden uitspraak aan dat feit gerelateerde voordeel van f 28.229,72 (€ 12.841,85) betrokken (vgl. EHRM 1 maart 2007, nr. 30810/03 (Geerings tegen Nederland), NJ 2007, 349). De omstandigheid dat het hier kennelijk gaat om een zogenoemde technische vrijspraak, leidt niet tot een ander oordeel.” 7. Uit rechtsoverweging 4.5 blijkt dat de Hoge Raad reeds in voormeld arrest heeft beslist dat de omstandigheid dat sprake is van een technische vrijspraak, waartoe de wijze van tenlastelegging heeft geleid, niet aan de toepasselijkheid van de Geerings-uitspraak in de weg staat. Deze klip kan niet worden omzeild door het feit waarvan is vrijgesproken alsnog bij de berekening van het ontnemingsbedrag als een soortgelijk feit (oud) of een ander strafbaar feit (nieuw) te introduceren. 8. In de hoofdzaak is onder 1. aan de verdachte ten laste gelegd dat: “hij in of omstreeks de periode van 22 juli 2009 tot en met 22 juli 2010 te Kessel, in elk geval in de gemeente(n) Kessel en/of Peel en Maas, meermalen, althans eenmaal, opzettelijk heeft geteeld en/of bereid en/of bewerkt en/of verwerkt, in elk geval opzettelijk aanwezig heeft gehad, (in een pand aan de [a-straat 1]), een hoeveelheid van (in totaal) ongeveer 2.476, althans een groot aantal, hennepplanten en/of delen daarvan, in elk geval een hoeveelheid van meer dan 30 gram van een materiaal bevattende hennep, zijnde hennep een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst II, dan wel aangewezen krachtens het vijfde lid van artikel 3a van die wet;” 9. Daarvan is bewezenverklaard dat: “hij in de periode van 22 juli 2009 tot en met 22 juli 2010 in de gemeente Peel en Maas opzettelijk aanwezig heeft gehad in een pand aan de [a-straat 1], een hoeveelheid van in totaal ongeveer 2.476 hennepplanten (een groot aantal), zijnde hennep een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst II.” 10. De betrokkene is dus in de hoofdzaak vrijgesproken van het tenlastegelegde telen, bereiden, bewerken en verwerken van hennep en (enkel) veroordeeld voor het aanwezig hebben van hennep in de periode van 22 juli 2009 tot en met 22 juli 2010. De respons van het hof onder het hoofd “Grondslag ontnemingsvordering” betreft het verweer dat de omvang van het wederrechtelijk verkregen voordeel hier enkel geschat mag worden aan de hand van de baten van het bewezenverklaarde opzettelijk aanwezig hebben van de hennepplanten. Volgens het hof is de partiële vrijspraak technisch van aard en staat deze daarom niet in de weg aan het ontnemen van wederrechtelijk verkregen voordeel dat is genoten uit “een ander strafbaar feit” dan het bewezenverklaarde (bedoeld zal zijn: een soortgelijk feit), zolang daaromtrent tenminste voldoende aanwijzingen bestaan. Daarmee heeft het hof alsnog de schuld van de betrokkene (mede) aangenomen aan een tenlastegelegd strafbaar feit voor het gedeelte waarvan hij partieel is vrijgesproken. Dit getuigt van een onjuiste rechtsopvatting. 11. Daaraan doet niet af dat het hof niet met zoveel woorden tot uitdrukking heeft gebracht dat ook het telen, bereiden, bewerken en/of verwerken van hennep (de gedragingen dus waarop de partiële vrijspraak ziet) en daaruit verkregen baten bij de profijtberekening zijn betrokken. De verwijzing naar “een ander strafbaar feit” kan hier niet anders betekenen dan dat het hof van oordeel is dat niet alleen het aanwezig hebben van hennep – dat wel is bewezenverklaard en dus niet het “andere” (of soortgelijke) feit in de zin van art. 36e, tweede lid, Sr kan zijn – tot de schatting van het voordeel heeft geleid. Niet echter is uitgewerkt op welk ander strafbaar feit het hof het oog heeft. Of heeft het hof in zijn overweging over de grondslag van de ontnemingsvordering tot uitdrukking willen brengen dat het “andere strafbare feit” betrekking heeft op de voor de teelt, bereiding, bewerking en/of bewerking noodzakelijke uitvoeringshandelingen die door medeplegers zijn verricht? Aanwijzingen daarvoor die aan het arrest kunnen worden ontleend, ontbreken echter. In het licht van deze beschouwingen moet overigens worden vastgesteld dat het oordeel van het hof in relatie tot de verwijzing naar “een ander strafbaar feit” niet zonder meer begrijpelijk is. 12. Gelet op het voorgaande komt het mij voor dat het middel slaagt en verder geen bespreking behoeft. 13. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen. 14. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof ‘s-Hertogenbosch, opdat de zaak opnieuw wordt berecht en afgedaan. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden AG EHRM 1 maart 2007, nr. 30810/03 (Geerings/Nederland), NJ 2007/349 m.nt. Borgers. Wet van 31 maart 2011, Stb. 2011/171. Onder “soortgelijke feiten” zijn te verstaan feiten die tot dezelfde delictscategorie behoren als de feiten waarop de rechterlijke uitspraak betrekking heeft. “Heeft die uitspraak bijv. betrekking op verdovende middelen, dan zijn andere misdrijven onder de Opiumwet soortgelijke feiten”, aldus de memorie van toelichting (Kamerstukken II 1989/90, 21 504, nr. 3, p. 11). Vgl. ook HR 6 mei 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZC9322, NJ 1997/655 en HR 17 oktober 2006, ECLI:NL:HR:2006:AX7454, NJ 2006/591. Vgl. HR 10 april 2007, ECLI:NL:HR:2007:AY6714 (rov. 3.6). Zie ook T&C Strafrecht, art. 36e, aant. 7c. Vgl. HR 9 december 2008, ECLI:NL:HR:2008:BG6304, NJ 2009/18 (rov. 2.7). De kaarten lagen anders in HR 13 september 2016, ECLI:NL:HR:2016:2063;2070;2071 en 2072. Toen was in de hoofdzaak ten laste van de betrokkene het medeplegen van in de uitoefening van een beroep of bedrijf bewerken van grote hoeveelheden hennep bewezenverklaard en was de betrokkene vrijgesproken van onder meer het (medeplegen van) het verkopen van hennep. In cassatie werd geklaagd dat gelet op deze partiële vrijspraak de vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel niet begrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd was. Uit de aan dat arrest voorafgaande conclusie van mijn ambtgenoot Bleichrodt kan worden afgeleid dat het verkopen van hennep niet ten grondslag was gelegd aan de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel.