ECLI:NL:PHR:2017:1516

ECLI:NL:PHR:2017:1516 text/xml public 2023-06-06T07:17:11 2018-02-09 Raad voor de Rechtspraak nl Parket bij de Hoge Raad 2017-12-12 17/04349 Conclusie NL Civiel recht Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2018:181, Gevolgd Rechtspraak.nl JGz 2018/15 met annotatie van Mr. dr. W.J.A.M. Dijkers http://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:PHR:2017:1516 text/html public 2018-02-09T09:51:14 2018-02-09 Raad voor de Rechtspraak nl ECLI:NL:PHR:2017:1516 Parket bij de Hoge Raad , 12-12-2017 / 17/04349 Wet Bopz. Motivering van afwijzing van verzoek om nader deskundigenonderzoek naar de aanwezigheid van een stoornis van de geestvermogens te gelasten (HR 29 april 2005, ECLI:NL:HR:2005:AS5978, NJ 2007/153). Zaaknr: 17/04349 mr. F.F. Langemeijer Zitting: 12 december 2017 Conclusie inzake: [betrokkene] tegen Officier van Justitie Oost-Brabant Het gaat in deze Bopz-zaak om de weigering van een verzoek om contra-expertise. Daarnaast wordt geklaagd dat de vrijheidsbeneming niet gerechtvaardigd is, nu er geen vooruitzicht van invrijheidstelling is: de long stay -problematiek. 1 Feiten en procesverloop 1.1 Verzoeker tot cassatie (geboren in 1959, hierna betrokkene) is op grond van een voorlopige machtiging van 24 november 2016, met een geldigheidsduur tot 24 mei 2017, opgenomen in een psychiatrisch ziekenhuis van GGZ Eindhoven . 1.2 Bij verzoekschrift d.d. 23 mei 2017 heeft de officier van justitie aan de rechtbank Oost-Brabant verzocht een machtiging te verlenen tot voortgezet verblijf van betrokkene in een psychiatrisch ziekenhuis (art. 15 Wet Bopz). Bij dit verzoekschrift was onder meer een geneeskundige verklaring gevoegd, op 22 mei 2017 ondertekend door de waarnemend geneesheer-directeur [betrokkene 1], die betrokkene met het oog hierop heeft laten onderzoeken door de niet bij de behandeling betrokken psychiater [betrokkene 2]. In deze geneeskundige verklaring is als diagnose gesteld: “NAH bij een cliënt met een antisociale persoonlijkheidsstoornis en alcoholmisbruik”. Als belangrijkste gevaar is genoemd: dat betrokkene een ander van het leven zal beroven of hem ernstig letsel zal toebrengen. Daarnaast is het gevaar genoemd dat betrokkene door zijn hinderlijk gedrag agressie van anderen tegen zichzelf zal oproepen als hij tot acting-out overgaat; de geneeskundige verklaring noemt verscheidene incidenten . In rubriek 4.d van de geneeskundige verklaring wordt het risico van recidive van geweldsdelicten getaxeerd als hoog. In rubriek 6 is vermeld dat op dit ogenblik de Wet Bopz op deze cliënt wordt toegepast om het risico op incidenten te minimaliseren. Daartoe wordt deze cliënt langdurig opgesloten op zijn kamer . Het betreft volgens de geneeskundige verklaring een ‘volledig beheersmatige aanpak’ om schade voor de omgeving zoveel mogelijk af te wenden. 1.3 Op 13 juni 2017 heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden. Daarbij waren aanwezig: betrokkene en zijn advocaat, de behandelend GZ-psycholoog [betrokkene 3] en een verpleegkundige. 1.4 Bij beschikking van 13 juni 2017 heeft de rechtbank machtiging verleend tot voortgezet verblijf van betrokkene in een psychiatrisch ziekenhuis voor de duur van ten hoogste een jaar. 1.5 Namens betrokkene is – tijdig – beroep in cassatie ingesteld tegen de beschikking van 13 juni 2017. In cassatie is geen verweerschrift ingediend. 2 Bespreking van het cassatiemiddel 2.1 Onderdeel I heeft betrekking op de weigering van het verzoek om contra-expertise. Onderdeel II ziet op de long stay -problematiek. 2.2 Onderdeel I klaagt dat de rechtbank ten onrechte niet een (gemotiveerde) beslissing heeft gegeven op het verzoek van betrokkene om een nader deskundigenonderzoek te gelasten. De nadere uitwerking van deze klacht (onder 1.1) houdt in dat uit het proces-verbaal van de mondelinge behandeling weliswaar volgt dat de rechter geen noodzaak zag om een nader deskundigenonderzoek te gelasten omdat de stoornis en het gevaar in dit geval aanwezig zijn, maar dat dit niet voldoende is: een beslissing op een dergelijk verzoek behoort volgens het middelonderdeel te worden opgenomen in de beschikking zelf. Subsidiair klaagt het middelonderdeel (onder 1.2) dat de rechtbank een beoordelingsmaatstaf (het noodzakelijkheidscriterium) heeft gehanteerd welke de Wet Bopz niet kent ten aanzien van het verzoek om een nader deskundigenonderzoek als bedoeld in art. 8 lid 6 Wet Bopz. Volgens dit middelonderdeel zou bepalend moeten zijn of de betrokkene door de weigering redelijkerwijs wel of niet in zijn belangen wordt geschaad. Voorts zou de rechtbank hebben miskend dat de rechter een nader onderzoek kan gelasten, niet alleen naar de aanwezigheid van een geestelijke stoornis of van gevaar, maar ook met betrekking tot de vraag of het gevaar door tussenkomst van personen of instellingen buiten het ziekenhuis kan worden afgewend (de klacht onder 1.3). Ten slotte klaagt het middelonderdeel (onder 1.4 en 1.6) dat hetgeen hieromtrent is opgenomen in het proces-verbaal van de zitting niet kan worden aangemerkt als een adequate reactie van de rechtbank op het verzoek om een nader deskundigenonderzoek, in het licht van de eisen die de jurisprudentie (HR 29 april 2005, hierna nog te bespreken) aan de motivering van de afwijzing van zo’n verzoek stelt. In dit verband wijst de toelichting op de klacht (onder 1.5) onder meer op rechtspraak, waaruit betrokkene afleidt dat de Bopz-rechter ten aanzien van de (medische) onderbouwing door betrokkene van zijn verzoek om een nader deskundigenonderzoek geen hoge eisen mag stellen aan zijn stelplicht. 2.3 Art. 15 lid 2 Wet Bopz houdt in dat een machtiging tot voortgezet verblijf slechts kan worden verleend indien naar het oordeel van de rechter: a. de stoornis van de geestvermogens van de betrokkene ook na verloop van de geldigheidsduur van de lopende machtiging aanwezig zal zijn en deze stoornis betrokkene ook dan gevaar zal doen veroorzaken, en b. het gevaar niet door tussenkomst van personen of instellingen buiten het ziekenhuis kan worden afgewend. Volgens de bestreden beschikking is voldoende komen vaststaan dat aan deze vereisten is voldaan. De rechtbank heeft dit oordeel gebaseerd op de stukken, in het bijzonder de geneeskundige verklaring, en het verhandelde ter zitting. 2.4 De rechter roept de door de betrokken persoon opgegeven deskundigen en getuigen op, tenzij hij van oordeel is dat door het achterwege blijven daarvan de betrokkene redelijkerwijs niet in zijn belangen kan zijn geschaad. In dit geval blijkt uit niets dat betrokkene aan de rechtbank het verzoek zou hebben gedaan om een bepaalde deskundige ter zitting te horen. Indien een patiënt de rechtbank verzoekt gebruik te maken van haar bevoegdheid om een nader psychiatrisch onderzoek te laten instellen door een andere deskundige dan degene die het onderzoek voor de geneeskundige verklaring had verricht (verzoek om contra-expertise), geldt niet de in subonderdeel 1.2 genoemde maatstaf, maar die van HR 29 april 2005, welke luidt als volgt : “De rechter is derhalve overeenkomstig de algemene regels in de verzoekschriftprocedure vrij een verzoek tot het verrichten van een nader onderzoek door een deskundige af te wijzen. Niettemin moet, gelet op de ingrijpende aard van de door de rechter te nemen, tot vrijheidsbeneming leidende beslissing worden aangenomen dat een verzoek tot het verrichten van een ander onderzoek door een deskundige slechts gemotiveerd kan worden afgewezen. De eisen die aan die motivering moeten worden gesteld, hangen af van de omstandigheden van het geval, waarbij met name van belang is op welke punten het verzochte nadere onderzoek zich volgens de betrokkene zou moeten richten, en de mate waarin de rechter uit de bij het verzoek tot het verlenen van de machtiging overgelegde geneeskundige verklaring en de overige stukken reeds duidelijkheid heeft verkregen omtrent de door hem te beslissen punten.” 2.5 Uit de geneeskundige verklaring blijkt dat bij betrokkene sprake is van een geestelijke stoornis die betrokkene gevaar doet veroorzaken dat niet buiten een psychiatrisch ziekenhuis kan worden afgewend.

Volgens de beschrijving hebben zich meerdere incidenten voorgedaan waarbij betrokkene verbaal of fysiek agressief was in de richting van anderen . Verder stelde de niet bij de behandeling betrokken psychiater in de geneeskundige verklaring: “Op dit ogenblik wordt de wet BOPZ toegepast op cliënt om het risico op incidenten te minimaliseren. Daartoe wordt cliënt langdurig opgesloten op zijn kamer. Het betreft dus een volledig beheersmatige aanpak om de schade voor de omgeving zoveel mogelijk af te wenden. Het cliëntperspectief wordt niet meegenomen.” 2.6 De behandelaar (psycholoog) heeft ter zitting aangegeven: “(…) Bij het aanvragen van deze verlenging hebben wij met name gekeken hoe het nu verder moet. Wij hebben op dit moment geen passende voorziening voor meneer. Meneer heeft eigenlijk een forensische omgeving nodig, omdat wij zijn agressie hier niet aan kunnen. Wij vragen ons af of het nog aan de criteria voldoet. Wat daarbij mede parten speelt is dat wij hebben geprobeerd om deze impasse te doorbreken door het bieden van vrijheden. Wij zijn gestart met verlof, maar dat liep na twee dagen al stuk. Hij is van de tuin vertrokken zonder toestemming. Als mijn collega’s aan hem vragen terug te keren naar de kliniek wordt hij erg agressief. Er ontstaat direct gevaar. Wij zijn zeer op zoek naar hoe wij verder moeten gaan. Wij zien zeker een stoornis en daaruit voortvloeiend gevaar. Dat gevaar is heel moeilijk af te wenden met andere middelen, want er is totale ontkenning van de problematiek.” (p.-v. blz. 2) 2.7 In de eindbeschikking is een verzoek van de zijde van betrokkene om nader onderzoek door een of meer deskundigen in het geheel niet genoemd. In het proces-verbaal van de zitting is wel sprake van een verzoek om “extra onderzoek” te laten doen, dat door de rechtbank van de hand is gewezen. De raadsman had ter zitting aangevoerd: “Is er voldaan aan de criteria die de wet aangeeft? Cliënt heeft in het verleden NAH opgelopen. Ik ken meneer ook al voor het ongeval en in zijn gedrag is niks veranderd. Cliënt is altijd wel wat opstandig geweest. Hij kan zich wel eens wat dreigend uiten, maar echt tot geweld overgaan is nog nooit gebeurd. Het gevaar is er denk ik niet direct. Anderzijds zit meneer hier blijkbaar niet op zijn plaats. Het liefste gaat hij weer terug de maatschappij in, maar mocht u twijfelen dan lijkt mij een second opinion op zijn plaats. Wellicht komt daar nog een behandeladvies uit. Primair afwijzing, want geen geestesstoornis. Mocht er toch enigszins sprake zijn van een geestesstoornis dan is er geen sprake van gevaar. Betrokkene wordt nu gewoon opgesloten op zijn kamer en dat is disproportioneel. Iemand zo langdurig vasthouden op die manier vind ik onmenselijk”. 2.8 Vervolgens heeft de psycholoog ter zitting nog gezegd: “De advocaat pleit dat er geen geestesstoornis is en geen gevaar. Er ligt een uitgebreide dubbelrapportage. Er is duidelijk geconcludeerd dat er wel degelijk sprake is van een geestesstoornis. Dit wordt ook ondersteund door de bronnen die zij raadplegen. Iedereen schat het recidive risico heel hoog in. Ik kan hem niet op de cliëntengroep laten, omdat er teveel risico is. Wij kunnen hem niet begeleiden. Wij vragen ons wel af wat de meest humane behandeling is voor meneer. Naar huis gaan wordt lastig. De vraag aan de maatschappij is of dit een dertigste kans verdient. Volgende zitting zal ik weer hetzelfde verhaal vertellen. Dat is ons dilemma.” Aan het slot van de mondelinge behandeling heeft de rechter het volgende opgemerkt: “Ik zie niet de noodzaak om een extra onderzoek te laten doen. De stoornis en het gevaar zijn aanwezig. Ik zal de machtiging dus afgeven.” 2.9 Het gaat hier om een verzoek van procedurele aard, namelijk om een nader deskundigenbericht te gelasten en voor dat doel de verdere behandeling van het verzoek van de officier van justitie aan te houden. Op dat procedurele verzoek zal in ieder geval een beslissing moeten worden genomen waarvan de motivering aan de in alinea 2.4 hiervoor aangehaalde maatstaf voldoet. De feitenrechter kan zijn beslissing neerleggen in een afzonderlijke tussenbeschikking dan wel de motivering van de weigering van het verzoek om contra-expertise opnemen in zijn (eind-)beschikking. Voor deze zaak kan in het midden blijven of volstaat dat de tussenbeschikking op dit procedurele verzoek is vastgelegd in het proces-verbaal van de zitting (subonderdeel 1.1) . Redengevend kan in elk geval niet zijn dat de rechtbank zonder verdere motivering een stoornis van de geestvermogens van betrokkene en het vereiste gevaar ‘aanwezig’ achtte. De aanwezigheid daarvan was door de raadsman nu juist ter discussie gesteld. 2.10 Uit het nogal aarzelend geformuleerde verzoek om contra-expertise (“mocht u twijfelen dan lijkt mij een second opinion op zijn plaats”), volgde niet uitdrukkelijk waarop het gevraagde nader onderzoek zich precies zou moeten richten. Anderzijds is uit het proces-verbaal wel duidelijk, dat de raadsman in elk geval (het oorzakelijk verband tussen) het niet aangeboren hersenletsel en het gestelde gevaar betwistte, terwijl zowel uit de geneeskundige verklaring en de verklaring van de behandelend psycholoog ter zitting minst genomen enige twijfel spreekt over de mogelijkheden om door middel van behandeling het gevaar (met name het gevaar voor derden door agressie van deze patiënt) te keren. Mij is niet duidelijk geworden op welke ‘dubbelrapportage’, die omtrent betrokkene zou zijn uitgebracht, de psycholoog doelt. Hoe dan ook, nu de rechtbank niet daarnaar verwijst, kan in cassatie niet ervan worden uitgegaan dat de weigering van het verzochte nader deskundigenonderzoek daarop is gebaseerd. De klachten onder 1.4 en 1.6 acht ik daarom gegrond: de rechtbank heeft hetzij de toepasselijke maatstaf voor het weigeren van contra-expertise miskend, hetzij de redengeving schiet tekort. De bestreden beschikking kan om deze reden niet in stand blijven. 2.11 Indien onderdeel I slaagt, behoeft onderdeel II geen bespreking meer. Niettemin ga ik kort hierop in. 2.12 Onderdeel II klaagt, samengevat en onder verwijzing naar de artikelen 3 en 5 EVRM, dat de rechtbank heeft miskend dat aan een langdurige vrijheidsbeneming op grond van art. 5, lid 1 onder e, EVRM zonder perspectief de rechtvaardiging kan komen te ontbreken. Volgens de toelichting op deze klacht (onder 2.4) is uit de daar genoemde passages in de overgelegde rapportage en uit het verhandelde ter zitting af te leiden dat betrokkene in deze instelling “niet op zijn plek is”: betrokkene wordt niet behandeld, hem worden geen middelen geboden om zichzelf te kunnen rehabiliteren en er wordt ook niet aan resocialisatie gewerkt zodat betrokkene een perspectief zou krijgen om op enig moment weer in de maatschappij te kunnen terugkeren. De verdere toelichting op deze klacht (onder 2.5 – 2.12) is opgebouwd aan de hand van een aantal uitspraken van het EHRM, welke hierna aan de orde zullen komen. 2.13 Vooropgesteld: de rechtbank behoefde geen beslissing te nemen over de wijze van behandeling in het psychiatrisch ziekenhuis. Er was een machtiging verzocht tot voortgezet verblijf van betrokkene in een psychiatrisch ziekenhuis. De rechtspositie van de betrokken patiënt na gedwongen opname in een psychiatrisch ziekenhuis is niet geregeld in hoofdstuk II, maar in hoofdstuk III van de Wet Bopz. Na overleg met de patiënt wordt een behandelplan opgesteld (art. 38a lid 3 Wet Bopz). Bij een opname in een psychiatrisch ziekenhuis op grond van een rechterlijke machtiging is de behandeling in de eerste plaats gericht op het wegnemen van het te duchten gevaar. Zodra de geneesheer-directeur van het psychiatrisch ziekenhuis constateert dat de betrokken patiënt niet langer in zijn geestvermogens is gestoord, hetzij constateert dat de betrokkene niet langer gevaarlijk is dan wel dat het gevaar door tussenkomst van personen of instellingen buiten het ziekenhuis kan worden weggenomen, verleent hij de betrokkene ontslag uit het psychiatrisch ziekenhuis (zie art. 48, lid 1 onder a, Wet Bopz), tenzij de betrokkene vrijwillig in het ziekenhuis opgenomen wenst te blijven en dat ook mogelijk is.

2.14 De klacht miskent dat voor een onvrijwillige opname niet is vereist dat de opname perspectief biedt op genezing. Sterker nog, er bestaan categorieën personen die helaas geen perspectief hebben op het wegnemen of verminderen van de stoornis of gebrekkige ontwikkeling van de geestvermogens (denk bijvoorbeeld aan verstandelijk gehandicapten of ouderen met voortschrijdende dementie e.a.). De aan hen verleende zorg is gericht op een langdurig verblijf waarbij de betrokkene en, in voorkomend geval, ook anderen zoveel mogelijk worden beveiligd tegen het te duchten gevaar. Na aanvaarding van het wetsvoorstel Wet verplichte ggz zal dit niet wezenlijk anders zijn. Aan de memorie van toelichting ontleen ik het volgende: “De zorg die kan worden verleend is niet beperkt tot zorg in de zin van een medische behandeling gericht op het wegnemen van de psychische stoornis. Afhankelijk van de aard en ernst van de psychische stoornis zullen het behandeldoel en de daarbij behorende interventies verschillen. In veel geval kan de behandeling gericht zijn op het herstel van de autonomie van betrokkene en volledige maatschappelijke participatie. Bij chronische stoornissen of een progressief ziekteverloop zal de zorg meer gericht zijn op verzorging en bescherming van betrokkene tegen de schadelijke gevolgen van zijn psychische stoornis, dan op herstel.” 2.15 Voor het middelonderdeel doelt op de nationale en Europese rechtspraak omtrent de toelaatbaarheid onder art. 3 EVRM van een letterlijk levenslange gevangenisstraf zonder uitzicht op een mogelijkheid dat uiteindelijk invrijheidstelling volgt, gaat de klacht niet op. Anders dan bij levenslange gevangenisstraf, gaat het bij een machtiging tot voortgezet verblijf niet om een strafrechtelijke reactie op een bepaald strafbaar feit. Een rechterlijke machtiging op grond van de Wet Bopz is naar haar aard toekomstgericht: de machtiging beoogt te voorkomen dat het te duchten gevaar als gevolg van de geestelijke stoornis zich verwezenlijkt. 2.16 Uit het arrest Winterwerp/Nederland volgt dat aan niemand op grond van art. 5, lid 1 onder e, EVRM (geestelijke stoornis) de vrijheid mag worden ontnomen ‘ unless he has been reliably shown to be of ‘unsound mind’ . The very nature of what has to be established before the competent national authority — that is, a true mental disorder — calls for objective medical expertise.’ . Verder volgt uit dat arrest dat niet kan worden volstaan met een eenmalige beoordeling, waarna de vrijheidsbeneming op deze grond voor onbepaalde tijd zou kunnen worden voortgezet. Integendeel, periodieke herbeoordeling van de rechtmatigheid van de vrijheidsbeneming op deze grond is vereist . Het EHRM neemt tot uitgangspunt dat een onvrijwillig in een psychiatrische inrichting opgenomen patiënt in beginsel het recht heeft om (zij het met redelijke tussenpozen) zelf een gerechtelijke procedure over de rechtmatigheid van de voortzetting van zijn detentie te beginnen . Indien de nationale regelgeving al standaard voorziet in een periodieke herbeoordeling van de rechtmatigheid van de detentie door een rechter, dienen deze herbeoordelingen met redelijke tussenpozen plaats te vinden. Met deze rechtspraak is beoogd te voorkomen dat een vrijheidsbeneming op deze grond, ook al is deze rechtmatig aangevangen, nodeloos lang voortduurt. In Nederland is wettelijk voorzien in een periodieke herbeoordeling: art. 17 lid 3 Wet Bopz bepaalt dat een machtiging tot voortgezet verblijf kan worden verleend voor ten hoogste één jaar. 2.17 Naast de vraag hoe lang de vrijheidsbeneming voortduurt, kan aan de orde komen of de vrijheidsbeneming rechtmatig ten uitvoer wordt gelegd, op een daarvoor geschikte plaats. In beginsel is vrijheidsbeneming van geesteszieken op grond van art. 5, lid 1 onder e, EVRM slechts rechtmatig indien deze ten uitvoer wordt gelegd in een ziekenhuis, kliniek of andere voor dat doel geschikte inrichting. Onverlet dat uitgangspunt, heeft art. 5 EVRM verder geen betrekking op de wijze van medische behandeling of de wijze waarop de vrijheidsbeneming ten uitvoer wordt gelegd . Een voorbeeld van een geval waarin niet aan deze minimumeis (ziekenhuis, kliniek of andere voor dat doel geschikte inrichting) werd voldaan, is EHRM 30 juli 1998 . In die zaak werd de geschiktheid van de vleugel van een bepaalde gevangenis in België voor de detentie van geesteszieken getoetst: “49. The reports of 10 and 15 January 1990, which reflect the situation obtaining in 1990 (…), the CPT’s report (…) and the observations on that report made by the Belgian Government (…) show sufficiently clearly that the Lantin psychiatric wing could not be regarded as an institution appropriate for the detention of persons of unsound mind, the latter not receiving either regular medical attention or a therapeutic environment. On 2 August 1993, in response to an application for leave lodged by Mr. Aerts, the Mental Health Board expressed the view that the situation was harmful to the applicant, who was not receiving the treatment required by the condition that had given rise to his detention. Moreover, the Government did not deny that the applicant’s treatment in Lantin had been unsatisfactory from a therapeutic point of view. The proper relationship between the aim of the detention and the conditions in which it took place was therefore deficient.” 2.18 In eerste aanleg is niet betoogd dat het psychiatrisch ziekenhuis waarin betrokkene verblijft als zodanig een voor vrijheidsbeneming van psychiatrische patiënten ongeschikte plaats zou zijn. Het cassatiemiddel bestrijdt in elk geval niet dat het psychiatrisch ziekenhuis van GGZ Eindhoven op de voet van art. 1 Wet Bopz door de minister is aangemerkt als psychiatrisch ziekenhuis. Niettemin is betrokkene van mening dat dit ziekenhuis geen voor hem geschikte behandeling aanbiedt. In dit verband wijst de toelichting op de klacht (naast het reeds genoemde arrest Aerts/België) ook op EHRM 28 mei 1985, (Ashingdane/U.K.), NJ 1991/623 m.nt. EAA. In deze uitspraak van het EHRM kan ik geen steun vinden voor het standpunt van betrokkene. Het ging Ashingdane om de vraag of hij kon worden overgeplaatst naar een psychiatrisch ziekenhuis met een wat liberaler regime dan het psychiatrisch ziekenhuis waarin hij verbleef. Het EHRM (par. 44) verwierp de klacht over schending van art. 5 lid 1 EVRM, na hebben overwogen: “In principle, the ‘detention’ of a person as a mental health patient will only be ‘lawfull’ for the purposes of sub-paragraph (e) of par. 1 if effected in a hospital, clinic or other appropriate institution authorised for that purpose. However, subject to the foregoing, Art. 5 para. 1 (e) is not in principle concerned with suitable treatment of conditions”. 2.19 Het voorgaande neemt niet weg dat de verwachte effectiviteit van de voorgenomen psychiatrische behandeling – of juist het uitblijven van behandeling – kan worden betrokken bij de beoordeling van de proportionaliteit van de gedwongen opname. In dit verband is in een eerdere cassatiezaak erop gewezen dat ook de penitentiaire kamer van het gerechtshof te Arnhem, bij de beoordeling van vorderingen tot verlenging van de terbeschikkingstelling van zgn. longstayers , aan de maatstaf van proportionaliteit pleegt te toetsen . 2.20 Art. 5 lid 1 EVRM beschermt ook tegen willekeurige vrijheidsbeneming. In EHRM 20 februari 2003 (Hutchison Reid/U.K.) was aan een klacht over schending van art. 5, lid 1 onder e, EVRM ten grondslag gelegd dat de klager onvrijwillig in een instelling was opgenomen hoewel de stoornis van zijn geestvermogens waaraan hij leed onbehandelbaar was. Het EHRM verwierp die klacht en overwoog onder meer: “51. (…) The Court’s case-law refers rather to the applicant being properly established as suffering from a mental disorder of a degree warranting compulsory confinement. Such confinement may be necessary not only where a person needs therapy, medication or other clinical treatment to cure or alleviate his condition, but also where the person needs control and supervision to prevent him, for example, causing harm to himself or other persons (…). (…) 54.

Nor does the Court consider that the detention of the applicant in a mental hospital offends the spirit of Article 5 of the Convention. Generally, in fact, it would be prima facie unacceptable not to detain a mentally ill person in a suitable therapeutic environment (see the above-mentioned Aerts judgment, op. cit. ). It would note that, even if the applicant’s condition is not currently perceived as curable or susceptible to treatment, the Sheriff found on the basis of the evidence before him that he derived benefit from the hospital environment and that his symptoms became worse outside its supportive structure. In the circumstances, there is a sufficient relationship between the grounds of the detention and place and conditions of detention to satisfy Article 5 par. 1 of the Convention.” 2.21 De stand van de rechtspraak op dit punt is nog eens samengevat in een uitspraak van het EHRM van 7 januari 2016 . De jurisprudentie van het EHRM laat volgens mij geen ruimte voor twijfel dat een vrijheidsbeneming op grond van art. 5, lid 1 onder e, EVRM ook mogelijk is indien de geestelijke stoornis niet kan worden weggenomen of verminderd en (voortzetting van) de vrijheidsbeneming nodig is " where the person needs control and supervision to prevent him from, for example, causing harm to himself or other persons ”. Die situatie doet zich volgens de rechtbank hier voor. 2.22 In de onderhavige zaak heeft de psychiater in de geneeskundige verklaring als belangrijkste gevaar aangekruist: “Gevaar dat betrokkene een ander van het leven zal beroven of hem ernstig letsel zal toebrengen”. Voor het overige berust de inschatting van het risico op een waardering van de feiten die, als zodanig, in cassatie niet op juistheid kan worden getoetst. De rechtsklacht stuit hierop af, zodat onderdeel 2 faalt. 3 Conclusie De conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden beschikking en tot verwijzing van de zaak naar de rechtbank Oost-Brabant. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden plv Blijkens de (in dit geding overgelegde) beschikking 24 november 2016, werd betrokkene voordien behandeld op basis van een ISD-maatregel; zie art. 38m Sr en blz. 5 van het cassatierekest. Geneeskundige verklaring rubriek 3.c resp. 4.a en b. De afkorting NAH staat voor niet aangeboren hersenletsel. Bij de gedingstukken is ook een beschikking van de rechtbank Oost-Brabant gevoegd van 24 maart 2017, houdende beslissing op een klacht als bedoeld in art. 41 Wet Bopz van betrokkene over de toepassing van het ‘kamerprogramma’. HR 29 april 2005, ECLI:NL:HR:2005:AS5978, NJ 2007/153 m.nt. J. Legemaate, BJ 2005/14 m.nt. W. Dijkers; vgl. HR 8 maart 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY7925, NJ 2013/157. Zie onder 4 van de geneeskundige verklaring. Zie onder 6.a van de geneeskundige verklaring. Proces-verbaal 13 juni 2017, blz. 2. Een dergelijk probleem was ook aan de orde in (de conclusie voor) HR 12 februari 2010, ECLI:NL:HR:2010:BK8104, BJ 2010/6. Op het nieuwe art. 30p Rv ga ik in deze conclusie niet in. MvT, Kamerstukken II 2009/10, 32 399, nr. 3, blz. 55. Vgl. HR 5 juli 2016, ECLI:NL:HR:2016:1325, NJ 2016/348 m.nt. T. Kooijmans; HR 5 juli 2016, ECLI:NL:HR:2016:1361, NJ 2016/347 m.nt. T. Kooijmans. Vgl. EHRM 26 april 2016 (Murray/Nederland, nr. 10511/10), EHRC 2016/207 m.nt. A. van Verseveld; EHRM 17 januari 2017, (Hutchinson/U.K., nr. 57592/08), EHRC 2017/116 m.nt. S. Meijer. EHRM 24 oktober 1979 (Winterwerp/Nederland), NJ 1980/114 m.nt. E.A. Alkema, rov. 39; zie ook EHRM 5 oktober 2000, (Varbanov/Bulgarije, nr. 31365/96), BJ 2001/36 m.nt. W. Dijkers. Zie ook de conclusie voor HR 25 november 2005, ECLI:NL:HR:2005:AU2866, BJ 2006/4. EHRM 22 oktober 2013, (M.H./Verenigd Koninkrijk, 11577/06), EHRC 2013/267, par. 77; EHRM 12 mei 1992 (Megyeri/Duitsland), NJ 1993/522, par. 22. EHRM 2 oktober 2012, 14743/11 (Abdulkhakov/Rusland), punt 209 en 212. Zie ook EHRM 24 september 1992, NJ 1993/523 (Herczegfalvy/Oostenrijk), punt 75 en 77 en de Guide on Article 5 of the Convention ( www.echr.coe.int , 2014), nr. 192. Zie: EHRM 24 oktober 1979, NJ 1980/114 m.nt. E.A. Alkema, reeds aangehaald, rov. 51; EHRM 28 mei 1985, NJ 1991/623 m.nt. E.A. Alkema, rov. 44; EHRM 15 november 1996, NJ 1998/203 m.nt. Knigge; EHRM 20 februari 2003, BJ 2003/34 m.nt. W. Dijkers, rov. 50-51. De wijze van tenuitvoerlegging kan worden getoetst aan andere verdragsbepalingen, zoals art. 3 of art. 8 EVRM. EHRM 30 juli 1998 (Aerts/België), NJ 2000, 416 m.nt. DA. Zie nadien nog: EHRM 13 oktober 2009 (De Schepper/België, nr. 27428/07), NJ 2010/166 m.nt. J.M. Reijntjes. Het cassatierekest verwijst naar Hof Arnhem 5 maart 2007 (ECLI:NL:GHARN:2007:AZ9806), NJ 2007/236. EHRM 20 februari 2003, BJ 2003/34 m.nt. W. Dijkers; EHRC 2003/35 m.nt. Van der Velde. Zie ook: EHRM 4 april 2000, BJ 2001/1 m.nt. J.C.J. Dute, EHRC 2000/40 m.nt. Van der Velde. EHRM 7 januari 2016, (Bergmann/Duitsland, 23279/14), overwegingen 96 – 102, i.h.b. overweging 97.