ECLI:NL:PHR:2017:1507

[verdachte] De verdachte is bij arrest van 30 juni 2016 door het hof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Leeuwarden, wegens “opzettelijk een minderjarige onttrekken aan het opzicht van degene die dit desbevoegd over hem uitoefent, terwijl de minderjarige beneden de twaalf jaren oud is, meermalen gepleegd”, veroordeeld tot een gevangenisstraf van 100 dagen, waarvan 88 dagen voorwaardelijk met een proeftijd van drie jaren en aftrek als bedoeld in art. 27(a) Sr. Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte en mr. N. van Schaik, advocaat te Utrecht, heeft één middel van cassatie voorgesteld. Het middel keert zich met rechts- en motiveringsklachten tegen de bewezenverklaring. Het middel valt uiteen in drie klachten. Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat: “zij in de periode van 6 juni 2012 tot 2 januari 2013 in Spanje, opzettelijk minderjarigen, te weten [betrokkene 1] (geboren op [geboortedatum] 2009) en [betrokkene 2] (geboren op [geboortedatum] 2007), die beneden de twaalf jaren zijn en die middels een door de kinderrechter uitgesproken ondertoezichtstelling ingaande op 6 juni 2012 onder toezicht van Stichting Bureau Jeugdzorg Friesland zijn gesteld, heeft onttrokken aan het opzicht van voornoemde Stichting Bureau Jeugdzorg Friesland die dit desbevoegd over die minderjarigen uitoefende, immers heeft verdachte die [betrokkene 1] en [betrokkene 2] ondergebracht gehouden op een of meer adressen in Spanje en vervolgens opzettelijk genoemde [betrokkene 1] en [betrokkene 2], die onttrokken zijn aan het opzicht van degene die dit desbevoegd over hun uitoefende, aan de nasporing van de ambtenaren van de justitie of politie heeft onttrokken, immers heeft verdachte genoemde [betrokkene 1] en [betrokkene 2], terwijl zij onttrokken waren aan het opzicht uitgeoefend door Stichting Bureau Jeugdzorg, ondergebracht op een adres in Spanje.” 5. Het arrest bevat de volgende bewijsoverweging: “Het hof stelt vast dat de Raad voor de Kinderbescherming in maart 2012 besluit tot een raadsonderzoek naar aanleiding van zorgen die zijn geuit door het Advies- en Meldpunt Kindermishandeling omtrent – kort gezegd – de relatie tussen de ouders, de vele verhuizingen (ook naar het buitenland) van het gezin en verschillende ‘oppassers’ voor de kinderen. Op 1 juni 2012 vond er een zitting plaats bij de kinderrechter in verband met het verzoek tot ondertoezichtstelling van beide minderjarige kinderen. Verdachte en haar toenmalige partner waren aanwezig bij deze zitting. Op 4 juni 2012 is verdachte met haar kinderen naar Spanje vertrokken. De tickets voor de reis waren voor de zitting al aangeschaft en verdachte had de bedoeling om voor langere tijd in Spanje te verblijven. Zij heeft Bureau Jeugdzorg hiervan niet op de hoogte gebracht. Bij beschikking van 6 juni 2012 zijn de minderjarige kinderen van verdachte door de kinderrechter onder toezicht van Stichting Bureau Jeugdzorg Friesland gesteld. Na 6 juni 2012 heeft verdachte telefonisch contact gehad met [betrokkene 3] van Bureau Jeugdzorg Friesland. Verdachte heeft toen te kennen gegeven dat zij op de hoogte was van de uitgesproken ondertoezichtstelling en dat zij niet van plan was om naar Nederland terug te keren. Verdachte stelt dat zij (toen zij in Spanje verbleef) contact heeft gezocht met bureau Jeugdzorg in Spanje. Dit is niet aannemelijk geworden. Vooropgesteld dat uit niets blijkt dat verdachte contact heeft gehad met de ‘Spaanse’ Jeugdzorg, indien het hof wel zou aannemen dat verdachte contact heeft gehad met Jeugdzorg in Spanje, dan doet dat niets af aan de verplichting van verdachte om contact te houden met de Nederlandse Jeugdzorg en Jeugdzorg (op z’n minst) te informeren omtrent de verblijfplaats van de kinderen, nu de kinderen onder toezicht zijn gesteld van Jeugdzorg. Gelet op het voorgaande overweegt het hof dat verdachte toegang van Bureau Jeugdzorg tot de kinderen in de weg heeft gestaan en dat het op de weg van Jeugdzorg lag – en niet op die van verdachte – om te beoordelen of verdachte met haar kinderen naar Spanje mocht vertrekken dan wel daar mocht blijven met hen. Op de zitting van 1 juni 2012 betreffende de ondertoezichtstelling van de kinderen is het vertrek van Spanje aan de orde geweest en is duidelijk geworden dat zij niet zonder meer met de kinderen naar het buitenland mocht vertrekken. Daarnaast is gebleken uit het telefoongesprek – gevoerd na 6 juni 2012 – tussen verdachte en [betrokkene 3] van Jeugdzorg dat verdachte op de hoogte was van de ondertoezichtstelling van de beide kinderen en dat verdachte niet van plan was op korte termijn terug te keren naar Nederland. Verdachte heeft ook nagelaten informatie te verschaffen (over onder meer de exacte verblijfplaats) die nodig was om (al dan niet door tussenkomst van of overdracht aan Spaanse instanties) het toezicht uit te oefenen. Het verweer van de verdediging wordt verworpen en het hof acht verdachte schuldig aan het haar tenlastegelegde.” 6. De voor de beoordeling van het middel relevante wetsartikelen luidden ten tijde van het tenlastegelegde als volgt: - Art. 279 Sr: “1. Hij die opzettelijk een minderjarige onttrekt aan het wettig over hem gesteld gezag of aan het opzicht van degene die dit desgevraagd over hem uitoefent, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste zes jaren of geldboete van de vierde categorie. 2. Gevangenisstraf van ten hoogste negen jaren of geldboete van de vijfde categorie wordt opgelegd indien list, geweld of bedreiging met geweld is gebezigd, of indien de minderjarige beneden de twaalf jaren oud is.” - Art. 1:254 BW: “1. Indien een minderjarige zodanig opgroeit, dat zijn zedelijke of geestelijke belangen of zijn gezondheid ernstig worden bedreigd, en andere middelen ter afwending van deze bedreiging hebben gefaald of, naar is te voorzien, zullen falen, kan de kinderrechter hem onder toezicht stellen van een stichting als bedoeld in artikel 1, onder f, van de Wet op de jeugdzorg.” - Art. 1:257 BW: “1. De stichting, bedoeld in artikel 1, onder f, van de Wet op de jeugdzorg houdt toezicht op de minderjarige en zorgt dat aan de minderjarige en de met het gezag belaste ouder hulp en steun worden geboden teneinde de bedreiging van de zedelijke of geestelijke belangen of de gezondheid van de minderjarige af te wenden. 2. Deze hulp en steun zijn erop gericht de met het gezag belaste ouder de verantwoordelijkheid voor de verzorging en opvoeding zoveel mogelijk te doen behouden. (…) 4. De stichting, bedoeld in artikel 1, onder f, van de Wet op de jeugdzorg bevordert de gezinsband tussen de met het gezag belaste ouder en de minderjarige.” - Art. 1:258 BW: “1. De stichting, bedoeld in artikel 1, onder f, van de Wet op de jeugdzorg kan ter uitvoering van haar taak schriftelijke aanwijzingen geven betreffende de verzorging en opvoeding van de minderjarige. 2. De met het gezag belaste ouder en de minderjarige dienen deze aanwijzingen op te volgen.” 7. De eerste klacht is gericht tegen de uitleg van het bestanddeel ‘onttrekken’ als bedoeld in art. 279 Sr. De steller van het middel betoogt dat het hof heeft miskend dat voor onttrekken aan het opzicht, als dat wordt uitgeoefend door Bureau Jeugdzorg (hierna: Jeugdzorg) vanwege een ondertoezichtstelling, minst genomen sprake dient te zijn van een schriftelijke aanwijzing van Jeugdzorg in weerwil waarvan de met het gezag belaste ouders handelen. 8. Van bevoegd ‘opzicht’ in de zin van art. 279 Sr is onder meer sprake in geval van ondertoezichtstelling als bedoeld in art. 1:254 (oud) BW. De maatregel van ondertoezichtstelling heeft niet tot gevolg dat het gezag geheel of gedeeltelijk door Jeugdzorg wordt overgenomen. Het doel van ondertoezichtstelling is om de ouders en de minderjarige(n) tijdelijk gedwongen begeleiding te geven zodat zij na enige tijd weer zelfstandig verder kunnen. 9. ‘ ‘Onttrekken’ in de zin van art.

279 Sr vereist een beslissende mate van invloed op het ruimtelijk gescheiden zijn of blijven van het bevoegd uitgeoefende opzicht en dient even breed te worden uitgelegd als ‘onttrekken’ in de zin van art. 280 Sr. In Noyon/Langemeijer/Remmelink wordt erop gewezen dat bij positieve daden onttrekking al snel wordt aangenomen. Zo oordeelde de Hoge Raad dat het enkele feit dat de minderjarige heimelijk naar het buitenland werd vervoerd, de gevolgtrekking kon wettigen dat de minderjarige werd onttrokken. Onttrekken kan zowel bestaan uit het wegvoeren van het kind als uit het onttrokken houden van deze minderjarige aan het wettig gezag of bevoegd opzicht. In zijn conclusie voor HR 26 januari 2016 (ECLI:NL:HR:2016:111) wijst mijn ambtgenoot Aben op een aantal gedragingen die kunnen worden aangemerkt als onttrekken in de zin van art. 279 Sr. Eén daarvan is het onttrekken van het kind door de met gezag belaste ouder(s) aan het opzicht van de Raad voor de Kinderbescherming. 10. De steller van het middel heeft het gelijk aan zijn zijde voor zover hij zich op het standpunt stelt dat de maatregel van ondertoezichtstelling geen verandering brengt in het wettelijk gezag dat ouders in beginsel dragen over hun minderjarige kinderen. Zij blijven bevoegd de woonplaats van hun kinderen te bepalen, ook als dat inhoudt dat zij verhuizen naar het buitenland. De overweging van het hof dat het op de weg van Jeugdzorg lag om te beoordelen of de verdachte met haar kinderen naar Spanje mocht vertrekken dan wel daar mocht blijven, is minder gelukkig. Die overweging moet niet anders worden gelezen dan dat voor vertrek naar een verblijf in Spanje een beoordeling van het Bureau Jeugdzorg inzake de realiseerbaarheid van het toezicht bij vertrek naar en verblijf in Spanje onontkoombaar is. Juist is dus wel dat zij niet zonder meer naar het buitenland mocht vertrekken en zo verwoordt het hof het ook nader in de bewijsoverweging. Ik kan de steller van het middel echter niet volgen wanneer hij stelt dat van onttrekken aan het opzicht van Jeugdzorg slechts dan kan worden gesproken indien schriftelijke aanwijzingen als bedoeld in art. 1:258 (oud) BW zijn gegeven of sprake was van een machtiging uithuisplaatsing als bedoeld in art. 1:261 (oud) BW. Een dergelijke eis verhoudt zich niet met hetgeen ik onder 9 uiteen heb gezet en wordt overigens ook niet in de wet, de jurisprudentie of literatuur gesteld. 11. In de overwegingen van het hof lees ik, anders dan de steller van het middel, niet dat voor de vraag of sprake was van het onttrekken aan het opzicht doorslaggevende betekenis is toegekend aan het enkele verhuizen naar Spanje. Uit de hiervoor geciteerde bewijsoverweging volgt dat het hof van oordeel is dat de kern van de ondertoezichtstelling inhoudt dat op de verdachte de verplichting rustte om contact te houden met Jeugdzorg en die instelling (op zijn minst) te informeren omtrent de verblijfplaats van de kinderen, zodat het een invulling kon geven aan de ondertoezichtstelling. Dat oordeel komt mij juist voor. Jeugdzorg kan aan de ondertoezichtstelling immers enkel dan invulling en uitvoering geven als de ouders deze instelling ook daadwerkelijk in staat stellen toezicht uit te oefenen en hulp en steun te verlenen. Onttrekken aan het opzicht bestond er in dit geval volgens het hof uit dat de verdachte, naast het feit dat zij met de kinderen naar Spanje is verhuisd, toegang van Jeugdzorg tot de kinderen in de weg heeft gestaan door niet aan de contact- en informatieplicht te voldoen. Het gedrag van de verdachte heeft aldus een beslissende mate van invloed gehad op het frustreren van het opzicht. Gelet hierop getuigt het oordeel van het hof dat in dit geval sprake was van onttrekken aan het opzicht van Jeugdzorg dan ook niet van een onjuiste rechtsopvatting. 12. Uit het vorenstaande vloeit voort dat ook de tweede klacht, te weten dat de bewezenverklaring onvoldoende is gemotiveerd omdat van een schriftelijke aanwijzing als bedoeld in art. 1:258 (oud) BW niet is gebleken, faalt. 13. De derde klacht richt zich tegen de motivering van de bewezenverklaring. De steller van het middel meent dat gedeelten van de bewijsoverweging niet zijn gebaseerd op wettige bewijsmiddelen noch met voldoende nauwkeurigheid is aangegeven waaraan het hof die feiten of omstandigheden heeft ontleend. 14. Allereerst richt de klacht zich tegen het volgende onderdeel van de bewijsoverweging: “Op de zitting van 1 juni 2012 betreffende de ondertoezichtstelling van de kinderen is het vertrek van Spanje aan de orde geweest en is duidelijk geworden dat zij niet zonder meer met de kinderen naar het buitenland mocht vertrekken.” 15. Het proces-verbaal van de zitting van het hof van 16 juni 2016 houdt onder meer in: “Het klopt dat ik op 1 juni 2012 met de vader van mijn kinderen naar de zitting ben geweest. De OTS was toen nog niet uitgesproken. De plannen voor verhuizing naar Spanje waren er al wel. Ik weet niet of die op de zitting ter sprake zijn gekomen. (De voorzitter houdt verdachte pag. 41 van het dossier voor, waarin staat vermeld dat verdachte op 4 mei 2012 [betrokkene 3] heeft gebeld met de mededeling dat verdachte slecht had geslapen omdat zij begreep dat het concept rapport roet in het eten gooide betreffende haar plannen om naar Spanje te vertrekken). Dat gespreksverslag zal wel kloppen, maar mijn man zei dat alles in orde was. Ik kan met dat gesprek niet zo herinneren. Ik was toen heel naïef en labiel. Tijdens de zitting had ik het idee dat het allemaal wel kon. Ik dacht dat het toezicht ook overgedragen kon worden aan de Spaanse autoriteiten. Ik heb mij in Spanje ook gemeld bij jeugdzorg. Mijn ex zou een “european card” regelen. Ik ging helemaal af op berichten van mijn ex. Ik heb in Spanje ook meteen een sociaal nummer aangevraagd, een gezondheidsverklaring geregeld en jeugdzorg. Het is nooit mijn intentie geweest dat jeugdzorg de kinderen niet kon volgen. (De voorzitter houdt verdachte voor dat haar ex, [betrokkene 4] heeft verklaard dat hij samen met verdachte naar de zitting is geweest en dat daar besproken is dat de OTS zou ingaan op 6 juni 2012). Mijn ex heeft tegen mij gezegd dat dat laatste nog niet zeker was.” 16. Het is niet zonder meer begrijpelijk dat het hof heeft geconcludeerd dat het vertrek naar Spanje tijdens de zitting inzake de ondertoezichtstelling op 1 juni 2012 aan de orde is geweest. Verdachte is op de zitting van 1 juni 2012 aanwezig geweest, maar zij verklaart desgevraagd niet te weten of het vertrek naar Spanje daar aan de orde is geweest. Evenmin blijkt dat haar duidelijk is geworden dat zij niet zonder meer met de kinderen naar het buitenland mocht vertrekken. 17. Deze feiten en omstandigheden zijn dus niet ontleend aan het proces‑verbaal van de zitting in hoger beroep. Ze vinden ook geen grond in de gebezigde bewijsmiddelen en daarenboven blijkt uit de overweging zelf niet waaraan het hof deze feiten en omstandigheden heeft ontleend. Ik meen echter dat dit niet tot cassatie hoeft te leiden. Immers voor de bewezenverklaring is niet van betekenis of verdachte reeds op 1 juni 2012 wist dat ze niet zonder meer naar het buitenland mocht vertrekken. In zoverre is het gewraakte onderdeel van de bewijsoverweging dan ook van zo’n ondergeschikte aard dat het verzuim niet afdoet aan de toereikendheid van de bewijsmotivering. 18. Voorts richt de klacht zich tegen het volgende onderdeel van de bewijsoverweging: “Verdachte heeft ook nagelaten informatie te verschaffen (onder meer over de exacte verblijfplaats die nodig was om (al dan niet door tussenkomst van of overdracht aan Spaanse instanties) het toezicht uit te oefenen.” 19. Deze redengevende feiten en omstandigheden liggen voldoende besloten in de aangifte door [betrokkene 3] namens Jeugdzorg (bewijsmiddel 1.0).