ECLI:NL:PHR:2017:1430

[eiser] (hierna: “[eiser]”) tegen 1. [verweerder 1] 2. [verweerster 2] (hierna gezamenlijk: “[verweerster 2]”) Een winkelruimte is gehuurd door twee huurders, respectievelijk een B.V. en, in privé, de directeur-grootaandeelhouder van de B.V. Na het faillissement van de B.V. heeft de curator van de B.V. de huur opgezegd (art. 39 Fw). In cassatie is aan de orde of hierdoor ook de huurverhouding met de andere huurder wordt beëindigd. Voorts is aan de orde of de huurder kon worden veroordeeld tot betaling van zowel de huur als een boete (art. 6:92 lid 1 BW).

1.1. Tussen [verweerster 2] als verhuurders en Stadskappers en Shop BV respectievelijk [eiser] is op 23 maart 2012 een huurovereenkomst met betrekking tot de winkelruimte op de begane grond en bovengelegen verdieping, alsmede een kelder laatstelijk bekend als [a-straat 1] te [plaats] gesloten. De huurovereenkomst is ingegaan op 1 februari 2012 voor een periode van vijf jaar, derhalve tot 31 januari 2017. Partijen zijn verder overeengekomen dat de huurovereenkomst tegen het einde van een huurperiode met inachtneming van een termijn van ten minste één jaar kan worden opgezegd. Op de huurovereenkomst zijn de Algemene Bepalingen huurovereenkomst winkelruimte en andere bedrijfsruimte in de zin van artikel 7:290 BW uit 2003 van toepassing (hierna A.B.). 1.2 De huurprijs bedraagt vanaf 1 februari 2013 € 4.793,60 per maand en dient telkens voor of op de eerste van iedere periode te worden voldaan. Vanaf 1 maart 2013 is geen huur meer betaald. 1.3 Op 3 april 2013 is door de rechtbank Oost-Brabant aan Stadskappers en Shop BV uitstel van betaling verleend. Op 8 april 2013 is Stadskappers en Shop BV in staat van faillissement verklaard met benoeming van mr. drs. D.D. Dielissen-Breukers tot curator. 1.4 Na het faillissement is het gehuurde niet meer geëxploiteerd. Bij aangetekende brief van 25 april 2013 heeft de curator op grond van artikel 39 Fw namens Stadskappers en Shop BV de huurovereenkomst opgezegd met inachtneming van een opzegtermijn van drie maanden. 1.5 Bij brief van 22 april 2013 heeft de gemachtigde van [verweerster 2] [eiser] er op gewezen dat het faillissement van de vennootschap zijn verplichtingen als medehuurder onverlet laat. Bij brief van 15 mei 2013 is [eiser] nogmaals verzocht c.q. gesommeerd zijn betalingsverplichtingen na te komen, alsmede de exploitatieverplichting deugdelijk na te komen. In die brief zijn de boetes van artikel 7 respectievelijk artikel 18 lid 2 A.B. aangezegd. 1.6 Artikel 7 A.B. luidt: “Indien huurder zich, na door verhuurder behoorlijk in gebreke te zijn gesteld, niet houdt aan de in de huurovereenkomst en de in deze algemene bepalingen opgenomen voorschriften, verbeurt huurder aan verhuurder, voor zover geen specifieke boete is overeengekomen, een direct opeisbare boete van €250,00 per dag voor elke dag dat huurder in verzuim is. Het vorenstaande laat onverlet het recht van verhuurder op volledige schadevergoeding, voor zover de geleden schade de verbeurde boete overtreft." 1.7 Artikel 18 lid 2 A.B. luidt: “Telkens indien een uit hoofde van de huurovereenkomst door huurder verschuldigd bedrag niet prompt op de vervaldag is voldaan, verbeurt huurder aan verhuurder van rechtswege per kalendermaand vanaf de vervaldag van dat bedrag een direct opeisbare boete van 2% van het verschuldigde per kalendermaand, waarbij elke ingetreden maand als een volle maand geldt, met een minimum van €300,00 per maand."

2.1 In deze procedure vordert [verweerster 2] ontbinding van de huurovereenkomst met [eiser] en betaling door [eiser] van de verschuldigde huur, contractuele boetes en schadevergoeding wegens leegstand, vermeerderd met kosten en rente. 2.2 Bij incidenteel vonnis van 26 maart 2014 heeft de kantonrechter in de rechtbank Limburg (zittingsplaats Roermond) [eiser] toegelaten om, kort gezegd, de juridisch adviseur die hem had bijgestaan bij het aangaan van de huurovereenkomst in vrijwaring op te roepen. Deze vrijwaringsprocedure heeft geleid tot een arrest van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch waarbij de adviseur tot betaling van de helft van hetgeen [eiser] in de hoofdzaak eventueel aan [verweerster 2] moet betalen. Deze vrijwaringszaak was in cassatie aanhangig onder nummer 16/05627. Bij arrest van Uw Raad van 1 december 2017 is het cassatieberoep verworpen. 2.3 In de hoofdzaak heeft de kantonrechter bij vonnis van 22 april 2015 de overeenkomst ontbonden per 22 april 2015 en [eiser] veroordeeld tot betaling van de huur en de contractuele boete van art. 18.2 A.B. tot die datum, een en ander vermeerderd met (een deel van de gevorderde) kosten en rente. Voorts werd [eiser] veroordeeld tot betaling van de leegstandschade vanaf de datum van ontbinding tot aan de datum van wederverhuur, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet. De kantonrechter heeft de contractuele boete van art. 7 A.B., die erop was gebaseerd dat [eiser] zelf de exploitatie van het gehuurde als kapperswinkel annex schoonheidsinstituut niet meer voortzette, gematigd tot nihil en de desbetreffende vordering afgewezen. 2.4 [eiser] heeft hoger beroep ingesteld tegen het vonnis van 22 april 2015. Bij arrest van 27 september 2017 heeft het gerechtshof ’s-Hertogenbosch het vonnis van de kantonrechter bekrachtigd (behoudens een in cassatie niet relevante aanvulling van het dictum naar aanleiding van grief II). 2.5 Tegen dit arrest heeft [eiser] tijdig cassatieberoep ingesteld. Namens [verweerster 2] is verweer gevoerd. Alleen dit verweer is schriftelijk toegelicht. Hierna heeft [eiser] nog gerepliceerd. 3Bespreking van het cassatiemiddel 3.1 De drie onderdelen, met subonderdelen, van het cassatiemiddel zien op de gevolgen van de opzegging door de curator voor de medehuurder (onderdeel 1) en de bekrachtiging van het vonnis in eerste aanleg wat betreft de veroordeling tot betaling van zowel de huurtermijnen als de contractuele boete (onderdeel 2). Onderdeel 3 bevat slechts een voortbouwende klacht. Onderdeel 1 3.2 Met een rechtsklacht (subonderdeel 1.1) en een motiveringsklacht (subonderdeel 1.2) bestrijdt het middel rov. 4.8. Over de gebondenheid van [eiser] aan de huurovereenkomst overwoog het hof: “4.7 De kantonrechter heeft geoordeeld dat de opzegging van de huurovereenkomst door de curator op basis van artikel 39 Fw alleen geldt ten aanzien van de gefailleerde partij (eindvonnis r.o. 4.1). Met grief I betoogt [eiser] dat de opzegging van de huurovereenkomst door de curator tot gevolg heeft dat de gehele huurovereenkomst is geëindigd en dat de opzegging ook de huurrelatie tussen [verweerster 2] en hemzelf trof. Volgens [eiser] was [verweerster 2] zelf ook die mening toegedaan, aangezien hij de bedrijfsruimte aan derden te huur heeft laten aanbieden. Daaruit blijkt volgens [eiser] dat [verweerster 2] hem na de opzegging door de curator niet langer als huurder beschouwde. [verweerster 2] heeft een en ander betwist. 4.8 Het hof overweegt hierover het volgende. De huurovereenkomst vermeldt in de aanhef bij de aanduiding van Stadskappers en Shop BV en [eiser] als huurders dat deze beide partijen hoofdelijk, ieder voor het geheel, aansprakelijk zijn voor alle verplichtingen die uit de overeenkomst voortvloeien. Daarmee is expliciet verwoord dat niet alleen de BV maar ook [eiser] zelf afzonderlijk als huurder partij was bij de huurovereenkomst. De opzegging door de curator op grond van artikel 39 Fw betrof uitsluitend de BV als gefailleerde partij en kon ook uitsluitend die partij betreffen. Daarmee is niet tevens de huurovereenkomst tussen [verweerster 2] en [eiser] beëindigd. Enige wettelijke of contractuele bepaling waaruit dat zou kunnen worden afgeleid is door [eiser] overigens ook niet aangevoerd. Een opzegging van de huurovereenkomst door [verweerster 2] als verhuurder of door [eiser] als huurder heeft niet plaatsgevonden, zodat de huurovereenkomst tussen hen is blijven bestaan, tot aan de ontbinding door de kantonrechter. De omstandigheid dat [verweerster 2] op zoek is gegaan naar een nieuwe huurder leidt niet tot een ander oordeel: door [verweerster 2] is toegelicht dat hij hiermee voldeed aan zijn verplichting tot schadebeperking, hetgeen een plausibele verklaring is voor zijn handelen. In ieder geval zijn door [eiser] geen concrete feiten of omstandigheden vermeld die de conclusie rechtvaardigen dat [verweerster 2] na de opzegging van de huurovereenkomst door de curator de gehele huurovereenkomst, ook ten aanzien van [eiser], als beëindigd beschouwde of met een dergelijke beëindiging op enig moment heeft ingestemd. De slotsom is dat grief I wordt verworpen.” 3.3 Volgens subonderdeel 1.1 miskent het hof dat de verplichtingen van [verweerster 2] om [eiser] en Stadskappers en Shop B.V. het huurgenot te verschaffen een ondeelbare prestatie is in de zin van art. 6:15 lid 2 BW omdat de huurders een gezamenlijk en ondeelbaar vorderingsrecht op [verweerster 2] hadden (waarmee ook een gemeenschap tussen Stadskappers en Shop B.V. en [eiser] in de zin van titel 3.7 BW bestond). Daarmee is ook de huurovereenkomst ondeelbaar, aldus het middel. De implicatie hiervan is, zo verduidelijkt de repliek (nrs. 1.1-1.2), dat de opzegging van de curator de huurovereenkomst ten aanzien van beide huurders, dus ook [eiser], heeft doen eindigen. 3.4 Ik schets eerst het juridisch kader en bespreek dan vanaf 3.15 de klacht. In het onderhavige geval is sprake van contractuele medehuur: de huurovereenkomst bepaalt dat er twee huurders zijn van hetzelfde huurobject. Er zijn niet twee huurovereenkomsten met verschillende huurders voor hetzelfde object. Contractuele medehuur is te onderscheiden van wettelijke medehuur, zoals bekend bij woonruimte, waarbij er een huurder is (de contractspartij van de verhuurder) en een huisgenoot als bedoeld in art. 7:266-267 BW die medehuurder is. Bij de vaststelling van de rechtsgevolgen van contractueel medehuurderschap moet worden onderscheiden tussen (a) de verplichtingen van de huurders, (b) de verplichtingen van de verhuurder en (c) de bevoegdheden van een partij ten aanzien van de overeenkomst als zodanig. 3.5 ( Ad a). Beide huurders zijn schuldenaar van de verhuurder Een door ‘de huurder’ verschuldigde prestatie, zoals betaling van de huurprijs, is door beide huurders verschuldigd. Zij zijn ten aanzien van deze prestaties ieder voor een gelijk deel verbonden, tenzij uit wet, gewoonte of rechtshandeling volgt dat zij voor ongelijke delen of hoofdelijk verbonden zijn (art. 6:6 lid 1 BW). Is de prestatie ondeelbaar of vloeit uit wet, gewoonte of rechtshandeling voort dat de schuldenaren ten aanzien van een zelfde schuld ieder voor het geheel aansprakelijk zijn, dan zijn zij hoofdelijk verbonden (art. 6:6 lid 2 BW). Indien twee of meer schuldenaren hoofdelijk verbonden zijn, heeft de schuldeiser tegenover ieder van hen recht op nakoming van het geheel (art. 6:7 lid 1 BW). Bij hoofdelijkheid geldt overigens als uitgangspunt dat de schuldeiser zelfstandige vorderingsrechten heeft jegens de schuldenaren, tenzij uit de wet het tegendeel voortvloeit.In de onderhavige procedure heeft tot uitgangspunt gediend, dat beide huurders hoofdelijk verbonden zijn ten aanzien van de verbintenissen uit de huurovereenkomst. 3.6.1 ( Ad b).

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden A-G Ontleend aan rov. 4.2. van het bestreden arrest van het hof ’s-Hertogenbosch van 27 september 2016. In dit geval zijn er aan verhuurderszijde ook twee verhuurders, maar daarvan kan worden geabstraheerd. Nader Asser/Rossel & Heisterkamp 7-II 2017/286 en 354; Huydecoper, GS Huurrecht, art. 7:266 aant. 14 en art. 7:267 BW, aant. 19. Asser/Sieburgh 6-I 2016/100. Dit is in de procedure geen onderwerp van discussie geweest (vgl. CvA nr. 6). Vgl. HR 6 oktober 1989, ECLI:NL:HR:1989:AB9519, NJ 1990/184 m.nt. P.A. Stein (waarin als juist werd aangemerkt het uitgangspunt dat partijen die tezamen als de contractuele wederpartij van de verhuurder optreden hoofdelijk aansprakelijk zijn) en HR 9 december 2005, ECLI:NL:HR:2005:AU3255, NJ 2006/153, rov. 3.6.3 (waarin werd overwogen dat hoofdelijke aansprakelijkheid als hier aan de orde zich uitstrekt tot alle verplichtingen uit de huurovereenkomst). In beide gevallen ging het om contractuele medehuur van woonruimte. NJ 2008/122 m.nt. S.F.M. Wortmann, rov. 3.4.3; J.W.A. Biemans, GS Verbintenissenrecht, art. 6:6 BW, aant. 7; Asser/Sieburgh 6-I 2016/104. Vgl. De Wijkerslooth-Vinke, GS Huurrecht, art. 7:271, aant. 8.6.1. Daarom kan er ook bij een deelbare prestatie één vorderingsrecht bestaan, indien die prestatie in een gemeenschap valt. Zie Asser/Perrick 3-V 2015/102. Hierop wijzen terecht Huydecoper, GS Huurrecht, art. 7:266 BW, aant. 14, en art. 6:267 BW, aant. 19b; Van der Hoek, T&C Huurrecht, art, 7:266 BW, aant. 2.c (“afhankelijk van de uitleg van de overeenkomst en de belangen van partijen”). Bij huur van woonruimte bevat de wet voorzieningen voor de beëindiging van de huurovereenkomst ten aanzien van een van de huurders (art. 7:266, leden 3-5, en 7:267, leden 5-7, BW). Vgl. voor ontbinding nog art. 6:279 BW. Asser/Rossel & Heisterkamp 7-II 2017/356; Van der Hoek, T&C Huurrecht 2016, art. 7:271 BW, aant.6; F.C.P. Teeuw, Huurgeschillen ontleed, 2016, p. 1101-1103; A.L. de Koning & E. de Groot, ‘Contractuele medehuur van (overige) bedrijfsruimte: samen in, samen uit?’, Tijdschrift Huurrecht in de praktijk, 2014/28, p. 20-21; De Wijkerslooth-Vinke, GS Huurrecht, art. 7:271, aant. 8.6.3. Daartoe neigt de rechtspraak in gevallen als het onderhavige. Zie bijvoorbeeld Hof ’s-Gravenhage 8 mei 2011, ECLI:NL:GHSGR:2011:BQ4742, rov. 3; Hof Arnhem 19 juli 2011, ECLI:NL:GHARN:2011:BR2336, JHV 2011/178 m.nt C. Goudriaan en J. Groenewoud, rov. 5; Hof ’s-Gravenhage 15 november 2011, ECLI:NL:GHSGR:2011:BU7195, rov. 4; Rb. Overijssel 14 februari 2017, ECLI:NL:RBOVE:2017:514, rov. 4.2.1. Vgl. voorts Rechtbank Noord-Holland, 7 februari 2013, ECLI:NL:RBNHO:2013:8759, WR 2013/129, rov. 6. Vgl. W.H. van Boom, Hoofdelijke Verbintenissen, 2016, p. 195. Zie A. Wijnans, ‘Voorkoming of beperking van schade van de verhuurder bij opzegging van de huurovereenkomst door de curator ex art. 39 Fw’, TvHB 2012, p. 201; E.H.H. Schelhaas noot onder HR 14 januari 2011, ECLI:NL:HR:2011:BO3534, TvHB 2011/ 6 (Aukema q.q./Uni-Invest)(op p. 80); J.A. van Strijen, ‘Wel of geen schadevergoeding na het faillissement van de huurder?’, WR 2011/98 (onder concerngarantie); A.L. de Koning & E. de Groot, Tijdschrift Huurrecht in de praktijk, 2014/28, p. 22. In deze zin ook E.E. de Wijkerslooth-Vinke, art, 7:271, aant. 8.6.2. Vgl. nog Asser/Perrick 3-V 2015/30, waar wordt opgemerkt dat de buitengerechtelijke vernietiging een beheershandeling in de zin van art. 3:170 lid 2 BW is. Aangenomen dat dit als beheer kan worden aangemerkt. Wat nog onder beheer valt, hangt af van de omstandigheden van het geval; vgl. Asser/Perrick 3-V 2015/23. Vgl. De Wijkerslooth-Vinke, art, 7:271, aant. 8.6.2 en, over volmacht en beheersovereenkomst als bedoeld in art. 3:168 BW, Asser-Perrick 3-V 2015/14. HR 19 april 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY6108, NJ 2013/291 m.nt. F.M.J. Verstijlen, rov. 3.7.3; HR 15 april 2016, ECLI:NL:HR:2016:665, NJ 2016/289 m.nt. F.M.J. Verstijlen, rov. 3.4.2. Zie voorts de rechtspraak genoemd bij A.A.J. Wissink, GS Faillissementswet, art. 39 Fw, aant. 3. HR 17 maart 2017, ECLI:NL:HR:2017:278, RvdW 2017/297, WR 2017/55, rov. 4.1. Zie ook HR 15 november 2013, ECLI:NL:HR:2013:1244, NJ 2014/68 m.nt. P. van Schilfgaarde. Zo ook H.J. Rossel, Huurrecht algemeen, 2011, p. 493; J.K. Six-Hummel, ‘Raakvlakken tussen faillissement en huur’, TvI 2015/15, par. 3.2. Vgl. over art. 39 Fw in het algemeen nog Kortmann/Faber, Geschiedenis van de Faillissementswet, heruitgave Van der Feltz, I, p. 419 e.v.; Wessels Insolventierecht nr. II 2016/2509; A.A.J. Wissink, GS Faillissementsrecht, art. 39 Fw, aant. 4; G.M. Kerpestein, Huurrecht Bedrijfsruimte, 2014, p. 645 e.v.; A.R. de Jonge, Huurrecht, 2013, p. 162; Cohen en H.I. Bulthuis, ‘De gefailleerde huurder’, Tijdschrift voor Curatoren, 2015/2; M.F.A. Evers, Huurrecht bedrijfsruimten, 2011, p. 108 e.v. Bij de wettelijke schuldsanering kan de verhuurder niet opzeggen wegens bij het ingaan van de schuldsanering reeds bestaande huurschulden (art. 305 Fw). Vgl. hierover W.H. van Boom, Hoofdelijke Verbintenissen, 2016, p. 195; J.K. Six-Hummel, ‘Raakvlakken tussen faillissement en huur’, TvI 2015/15, par. 3.2. HR 9 december 2005, ECLI:NL:HR:2005:AU3255, NJ 2006/153; HR 3 april 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH0762, NJ 2009/319 m.nt. P.A. Stein. Overigens kunnen bepaalde opzeggingsgronden voor de verhuurder samenvallen met het bestaan van een tekortkoming aan huurderszijde (vgl. art. 7:274 lid 1 onder a en 7:296 lid 1 onder a BW). TvHB 2016/17 m.nt. J.L.W.M. Sgroot. Zie over de processueel ondeelbare rechtsverhouding HR 10 maart 2017, ECLI:NL:HR:2014:411, RvdW 2014/376. Een verhouding kan in materiële en/of processuele zin ondeelbaar zijn. Zie A-G. Vranken, conclusie sub 8-10 voor HR 26 maart 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC0911, NJ 1993/489 m.nt. P.A. Stein. Vgl. echter A.L. de Koning & E. de Groot, Tijdschrift Huurrecht in de praktijk, 2014/28, p. 22, die ervan uitgaan dat de huurovereenkomst ondeelbaar is. Vgl. de kritische noot van Sgroot onder het arrest. Door opzegging, ontbinding of met wederzijds goedvinden. Zie nader over de repercussies bij ontbinding Huydecoper, GS Huurrecht, art. 7:266 BW, aant. 20a en 30a. Deze bepalingen worden ook wel analoog toegepast bij contractuele medehuurders. Vgl. HR 14 december 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA4202, NJ 2008/122 m.nt. S.F.M. Wortmann, rov. 3.4.1; Asser/Rossel & Heisterkamp 7-II 2017/357; Van der Hoek, T&C Huurrecht 2016, art. 7:267 BW, aant. 9; Huydecoper, GS Huurrecht, art. 7:266 BW, aant. 23. Naar mijn mening niet om de reden die wordt aangevoerd in de schriftelijke toelichting zijdens [verweerster 2] nr.12 noot 2. Vgl. de schriftelijke toelichting zijdens [verweerster 2] nrs. 10, 12 en 15. De klacht vermeldt ook art. 6:94 lid 1 BW, maar dit berust op een kennelijke verschrijving, omdat ook hier wordt gedoeld op art. 6:92 lid 1 BW. Vgl. de repliek nr. 3. MvA II, Parl. Gesch. Boek 6, p. 322. Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent 4 2012/117-121.

Beide huurders zijn voorts schuldeiser van de verhuurder. Een door de verhuurder verschuldigde prestatie, zoals het verschaffen van het huurgenot, is aan beide huurders verschuldigd. Is een prestatie aan twee of meer schuldeisers verschuldigd, dan heeft ieder van hen een vorderingsrecht voor een gelijk deel, tenzij uit wet, gewoonte of rechtshandeling voortvloeit dat de prestatie hun voor ongelijke delen toekomt of dat zij gezamenlijk één vorderingsrecht hebben (art. 6:15 lid 1 BW). Is de prestatie ondeelbaar of valt het recht daarop in een gemeenschap, dan hebben zij gezamenlijk één vorderingsrecht (art. 6:15 lid 2 BW). 3.6.2 Het middel gaat er terecht van uit dat de prestatie van de verhuurder – denk aan de in art. 7:203 BW bedoelde verplichting om de zaak aan de huurder ter beschikking te stellen en te laten − ondeelbaar is en de huurders jegens de verhuurder een gezamenlijk vorderingsrecht hebben. HR 14 december 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA4202, overwoog: “3.4.3 Indien de echtgenoten in algehele gemeenschap van goederen gehuwd zijn, valt het huurrecht in de wettelijke algehele goederengemeenschap (vgl. HR 9 mei 1952, NJ 1953, 563). Indien de echtgenoten buiten gemeenschap van goederen gehuwd zijn, valt het huurrecht in een beperkte gemeenschap die is ontstaan doordat zij de woonruimte gezamenlijk hebben gehuurd dan wel doordat een van hen huurder was en de ander ingevolge art. 7:266 lid 1 medehuurder is geworden; de prestatie van de verhuurder is immers ondeelbaar en de echtgenoten hebben jegens de verhuurder een gezamenlijk vorderingsrecht (art. 3:166 lid 1 BW in verbinding met art. 6:15 lid 1 en 2 BW). (…).” Uit deze overweging volgt dat wanneer twee partijen gezamenlijk hebben gehuurd, beide huurders één gezamenlijk vorderingsrecht jegens de verhuurder hebben. In zoverre bestaat tussen hen een gemeenschap in de zin van art. 3:166 e.v. BW. Het kan echter ook zo zijn, dat er om een andere reden al een gemeenschap tussen beide huurders bestaat; art. 6:15 lid 2 BW houdt daarmee rekening. 3.7 ( Ad c). Tot de bevoegdheden van een partij ten aanzien van de overeenkomst als zodanig, behoort de bevoegdheid om de huurovereenkomst te beëindigen door middel van opzegging. Ik richt mij verder op de opzegging aan huurderszijde. 3.8.1 Hoe bij contractuele medehuur de opzeggingsbevoegdheid geregeld is, laat zich niet in het algemeen zeggen. Uit art. 6:248 BW volgt dat het antwoord op de vraag of één van de huurders eenzijdig de overeenkomst kan opzeggen, in beginsel kan volgen uit de door uitleg vast te stellen (expliciete of impliciete) partijafspraak ter zake, de (aanvullende werking van de) redelijkheid en billijkheid, de gewoonte en/of de wet. 3.8.2 Bij contractuele medehuur kan niet als uitgangspunt dienen dat één van de huurders zonder meer eenzijdig zijn eigen gebondenheid aan de huurovereenkomst door middel van opzegging kan beëindigen. Die beëindiging heeft immers gevolgen voor de andere partijen. De verhuurder verliest een extra schuldenaar en daarmee verhaalsmogelijkheden. De achtergebleven schuldenaar zal voorts in beginsel als enige aansprakelijk zijn en geen regres meer hebben op een hoofdelijk verbonden medeschuldenaar (art. 6:10 BW). Uitleg van de overeenkomst kan bijvoorbeeld meebrengen dat de huurders contractueel alleen gezamenlijk kunnen opzeggen, dat wanneer één van hen opzegt de ander (om die reden) ook de mogelijkheid krijgt om op te zeggen, dat bij faillissement van één van de huurders de andere huurder kan opzeggen, dat de opzegging door de een de positie van de ander in beginsel onverlet laat etc. De redenen om over te gaan tot contractuele medehuur zullen mede van belang zijn voor de uitleg van de overeenkomst op dit punt; het kan gaan om zekerheid voor het geval een huurder insolvent wordt. 3.8.3 Ook de regels over de eenvoudige gemeenschap bieden een handvat. Art. 3:170 BW geeft aan tot welke beheers- respectievelijk andere handelingen de deelgenoten individueel dan wel gezamenlijk bevoegd zijn. Het opzeggen van een overeenkomst waaruit de verbintenis voortvloeit, is volgens Asser/Sieburgh 6-I 2016/138 te beschouwen als een handeling waartoe alleen de deelgenoten gezamenlijk bevoegd zijn (hetzij omdat in het gegeven geval sprake is van een beheershandeling in de zin van art. 3:170 lid 2 BW, hetzij omdat sprake is van een andere handeling in de zin van art. 3:170 lid 3 BW). 3.8.4 Het voorgaande laat onverlet de mogelijkheid dat een opzegging door één van de huurders juridisch heeft te gelden als een opzegging door alle huurders, omdat sprake is van een beheersovereenkomst als bedoeld in art 3:168 lid 1 BW en/of van (gerechtvaardigd vertrouwen op de schijn van) een volmacht van de ene huurder aan de andere huurder om ook namens hem de overeenkomst op te zeggen. 3.9.1 In het onderhavige geval is de huurovereenkomst aan de zijde van huurder Stadskappers en Shop B.V. door de curator tussentijds opgezegd op de voet van art. 39 lid 1 Fw. De opzegging door de curator ten behoeve van de B.V. staat in deze zaak niet ter discussie. Het gaat uitsluitend om de eventuele gevolgen van deze opzegging voor de rechtsverhouding tussen de verhuurder en [eiser]. 3.9.2 Uit het uitgangspunt van de Faillissementswet dat het faillissement geen invloed heeft op wederkerige overeenkomsten, volgt dat de curator niet bevoegd is om overeenkomsten op te zeggen, tenzij de wet of de overeenkomst hem (of de schuldenaar) daartoe bevoegd maakt. Op grond van art. 39 Fw kan ingeval van faillissement van de huurder zowel de curator als de verhuurder de huur tussentijds doen eindigen. Recent overwoog HR 17 februari 2017 over deze opzeggingsbevoegdheid: “Een opzegging op de voet van art. 39 Fw is een regelmatige wijze van beëindiging van de huurovereenkomst die jegens de faillissementsboedel geen recht doet ontstaan op schadevergoeding wegens gemis van de huur die verschuldigd zou zijn na de datum waartegen volgens dat artikel kan worden opgezegd, ook niet ingeval deze schadevergoeding contractueel is bedongen. Art. 39 Fw berust blijkens zijn totstandkomingsgeschiedenis op een afweging van enerzijds het belang van de boedel bij voorkoming van het oplopen van schulden ter zake van niet langer gewenste huurverhoudingen, en anderzijds het belang van de verhuurder bij betaling van de huurprijs. Het resultaat van deze afweging kan niet worden ontgaan door een andersluidend beding. De bedoelde afweging heeft slechts betrekking op de verhouding tussen verhuurder en boedel. De op die afweging berustende regeling van art. 39 Fw strekt niet mede ter bescherming van het belang van de gefailleerde. Een beding waarbij de huurder zich heeft verplicht tot vergoeding van de schade die de verhuurder lijdt door een voortijdig einde van de huurovereenkomst als gevolg van het faillissement van de huurder, is dan ook niet nietig jegens de gefailleerde huurder zelf. Ingeval de huurovereenkomst wordt opgezegd op de voet van het artikel, heeft dit beding alleen geen effect jegens de boedel. De daaruit resulterende vordering komt niet in aanmerking voor verificatie in het faillissement van de huurder en kan evenmin op andere wijze ten laste van de boedel worden gebracht. Indien een derde de nakoming van de bedoelde vordering heeft gegarandeerd, brengen het faillissement van de huurder en een opzegging van de huurovereenkomst op de voet van art. 39 Fw geen verandering in de verplichtingen uit die garantie, tenzij anders is bedongen.” 3.9.3 Uit het zojuist genoemde uitgangspunt van de Faillissementswet en uit de omstandigheid dat de opzegging op de voet van art.

39 Fw alleen de boedel regardeert, volgt naar mijn mening dat de opzegging op deze grond door de curator van de gefailleerde huurder niet mede gevolgen heeft voor de rechtsverhouding tussen de andere huurder en de verhuurder. Dit ligt anders wanneer de boedel mede de rechtsverhouding met de andere huurder omvat, zoals voortvloeit uit art. 63 Fw wanneer in algehele gemeenschap van goederen gehuwde echtgenoten contractuele medehuurders zijn en één van hen failliet gaat. 3.10 Het voorgaande leidt tot de conclusie dat het gegeven dat sprake is van contractuele medehuur noch het gegeven dat de opzegging berust op art. 39 Fw als zodanig betekent dat de opzegging ten behoeve van de ene huurder, indien mogelijk, automatisch gevolgen heeft voor het voortbestaan van de rechtsverhouding tussen de verhuurder en de andere huurder. Ik bezie hieronder of er reden is om deze conclusie bij te stellen in het licht van de rechtspraak over de ontbinding van de huurovereenkomst wegens een tekortkoming door een contractuele huurder, over de opzegging van de huurovereenkomst door de verhuurder op de voet van art. 39 Fw dan wel over de positie van de wettelijke medehuurder. 3.11.1 In de literatuur is de vraag opgeworpen of het voorgaande anders moet worden beoordeeld in het licht van de rechtspraak over ontbinding van de huurovereenkomst door de verhuurder wegens een tekortkoming in de nakoming van een van de huurders. 3.11.2 Volgens die rechtspraak kan bij contractuele medehuur de overeenkomst, waaruit voor beide huurders hoofdelijke aansprakelijkheid voortvloeit, wegens een tekortkoming van een van de huurders door de verhuurder jegens beide huurders worden ontbonden. Wel is denkbaar dat bij de beoordeling van de vraag of de tekortkoming de ontbinding en haar gevolgen rechtvaardigt (de tenzij-bepaling van art. 6:265 lid 1 BW), een onderscheid wordt gemaakt tussen de huurder die zelf tekortschoot en de huurder die zelf niet tekortschoot. 3.11.3 Deze rechtspraak verschilt in twee opzichten van het type geval dat in de onderhavige zaak aan de orde is: het gaat om ontbinding en niet om opzegging en het initiatief tot beëindiging komt van verhuurderszijde en niet van huurderszijde. Deze rechtspraak berust specifiek op de hoofdelijke verbondenheid van beide huurders jegens de verhuurder voor de nakoming van verplichtingen uit de huurovereenkomst (zie bij 3.5).. Deze aansprakelijkheid strekt zich uit over alle verplichtingen uit de huurovereenkomst en bij niet-nakoming is niet relevant wie van beide huurders tekortschiet, aldus samengevat HR 3 april 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH0762, rov. 3.5. Uit deze rechtspraak kan daarom niet worden afgeleid, dat er in algemene zin sprake zou zijn van een uitgangspunt dat beëindiging van de rechtsverhouding met de ene huurder ook zou moeten leiden tot beëindiging van de rechtsverhouding met de andere huurder. Dat dit niet het geval is, wordt overigens bevestigd door het gegeven dat bij een tekortkoming van een hoofdelijke medeschuldenaar toepassing van de tenzij-bepaling van art. 6:265 lid 1 BW ertoe kan leiden dat de huurovereenkomst ten aanzien van de ene huurder wordt ontbonden en ten aanzien van de andere huurder blijft voortbestaan. 3.12.1 Een afwijkende conclusie zou worden bereikt, indien aan de vaststelling dat de prestatie van de verhuurder ondeelbaar is (zie bij 3.6.2) de conclusie wordt verbonden (a) dat opzegging door de ene contractuele huurder jegens de verhuurder noodzakelijkerwijs ook een opzegging van de huurverhouding met de andere contractuele huurder meebrengt dan wel (b) dat opzegging door de verhuurder jegens de ene contractuele huurder noodzakelijkerwijs ook een opzegging van de huurverhouding met de andere contractuele huurder meebrengt. Beide varianten zijn in wezen dezelfde, omdat zij berusten op de gedachte dat de ondeelbare prestatie van de verhuurder slechts jegens beide contractuele huurders kan worden verricht. Op onder (a) bedoelde variant doelt subonderdeel 1.1. 3.12.2 Hof Amsterdam 22 december 2015, ECLI:NL:GHAMS:2015:5426, lijkt de onder (b) bedoelde variant te aanvaarden. In een geval waarin de verhuurder op de voet van art. 39 Fw de huurovereenkomst met de gefailleerde contractuele medehuurder (Y) had opgezegd, had deze opzegging ook gevolgen voor de positie van de andere contractuele medehuurder (hier: appellant sub 1): “3.8. Het hof oordeelt als volgt. Gelet op de huurovereenkomst, die onbetwist betrekking heeft op bedrijfsruimte in de zin van artikel 7:290 BW, waren [Y] en [appellante sub 1] samen de wederpartij van [de verhuurder]. Hij kan op grond van de gesloten overeenkomst [appellante sub 1] en [Y] , ieder voor het geheel, aanspreken voor de op de huurder rustende verbintenissen. Dit biedt [de verhuurder] extra zekerheid voor de juiste nakoming van de verbintenissen uit de huurovereenkomst. [appellante sub 1] en [appellante sub 2] kunnen niet worden gevolgd in hun stelling dat de hoofdelijke verbondenheid van [appellante sub 1] en [Y] op grond van artikel 21.1 algemene bepalingen met zich brengt dat zij ieder afzonderlijk als huurder moeten worden gezien en dat de opzegging wegens het faillissement van [Y] [appellante sub 1] niet aangaat. Mede gelet op de bedongen hoofdelijke verbondenheid van [appellante sub 1] en [Y] moet de rechtsverhouding waarin zij tot [de verhuurder] op grond van de gesloten huurovereenkomst staan, worden beschouwd als ondeelbaar en niet te splitsen in twee los van elkaar staande rechtsverhoudingen. (…) Nu [Y] in staat van faillissement verkeerde was [de verhuurder], gelet op de ondeelbaarheid van de huurovereenkomst, in beginsel bevoegd de huurovereenkomst aan [Y] èn [appellante sub 1] op te zeggen op grond van artikel 39 Fw. [appellante sub 1] alleen komt daarbij, op grond van de onsplitsbaarheid van het huurrecht, geen te honoreren beroep op huurbescherming toe. In zoverre faalt grief 2 in principaal hoger beroep.” Het eindresultaat was overigens niet dat de andere contractuele medehuurder zijn rechten verloor, omdat het hof oordeelde dat de opzegging door de verhuurder jegens haar misbruik van bevoegdheid oplevert (rov. 3.9). 3.12.3 Tegen dit arrest is geen cassatieberoep ingesteld. Ik bespreek het nu het middel er een beroep op doet. Zoals eerder werd opgemerkt, kan naar mijn mening uit de hoofdelijke verbondenheid van de huurders noch uit art. 39 Fw worden afgeleid dat de opzegging ook de niet-failliete huurder raakt. Dit volgt aar mijn mening evenmin uit de ondeelbaarheid van de prestatie van de verhuurder. De ondeelbaarheid van die prestatie betekent dat zij, wanneer er twee huurders zijn, in haar geheel moet worden verricht jegens beide huurders. Daarvan moet worden onderscheiden de vraag of de huurovereenkomst toelaat dat de prestatie nog wordt verricht jegens één huurder nadat de andere huurder de huurovereenkomst heeft beëindigd. Het antwoord op die laatste vraag hangt af van een uitleg van de overeenkomst (vgl. bij 3.8.2). De ondeelbaarheid van de prestatie betekent als zodanig niet dat zij slechts jegens beide contractuele huurders kan worden verricht; zij kan in beginsel ook nog worden verricht jegens één van hen als de ander geen contractspartij meer is. De ondeelbaarheid van de prestatie van de verhuurder betekent daarom niet dat ook de rechtsverhouding tussen de verhuurder en de beide huurders (materieelrechtelijk) ondeelbaar is, dat wil zeggen dat zij slechts kan voortbestaan zolang beide huurders contractspartij zijn.

Kennelijk gaat ook het hof in het hierboven genoemde arrest niet uit van materieelrechtelijke ondeelbaarheid van de rechtsverhouding tussen de verhuurder en de beide huurders nu een van de contractuele medehuurders het gehuurde toch kon blijven gebruiken. 3.13.1 Tot slot kan worden vergeleken met de situatie van wettelijke medehuur. Bij wettelijke medehuur is er een huurder en een medehuurder. De medehuurder is gedurende het medehuurderschap met de huurder hoofdelijk verbonden voor de verplichtingen uit de huurovereenkomst (art. 7:266 lid 2 en art. 7:267 lid 4 BW), maar huurder en medehuurder hebben ten aanzien van het eindigen van het (mede)huurderschap in beginsel een zelfstandige positie. 3.13.2 Indien het gehuurde de medehuurder niet langer tot hoofdverblijf strekt, verliest hij de status van medehuurder (art. 7:266 leden 1 en 4 en art. 7:267 lid 5 BW). Indien de huurovereenkomst ten aanzien van de huurder eindigt, promoveert de medehuurder (mits deze nog hoofdverblijf in het gehuurde heeft) tot huurder (art. 7:266 lid 3 en art. 7:267 leden 5 en 6 BW). Indien de samenwoning wordt beëindigd, kan de rechter, kort gezegd, het huurderschap toewijzen aan de huurder of een medehuurder (art. 7:266 leden 4 en 5 en art. 7:267 lid 5). 3.13.3 De positie van wettelijke medehuurder vertoont blijkens de rechtspraak echter een bepaalde verwantschap met de positie van contractuele medehuurders. In HR 3 april 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH0762, rov. 3.3 is overwogen dat: “de positie van de echtgenoot of geregistreerde partner, zolang de woonruimte hem tot hoofdverblijf strekt, ten aanzien van rechten en verplichtingen die in de relatie tussen huurder en verhuurder opeisbaar zijn geworden nadat hij medehuurder is geworden, op één lijn [kan] worden gesteld met die van een contractpartij.” Dit leidde ertoe dat ook ten aanzien van de wettelijke medehuurder geldt dat hij, niettegenstaande art. 7:266 lid 3 BW, in beginsel getroffen wordt door de ontbinding van de huurovereenkomst door de verhuurder wegens een tekortkoming van de contractuele huurder (zie bij 3.11.2). De verwantschap met de contractuele medehuurder betekent blijkens HR 14 december 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA4202, ook dat (bij gebreke van een wettelijke gemeenschap van goederen) een eenvoudige gemeenschap in de zin van art. 3:166 BW bestaat tussen de huurder en de in art. 7:266 BW bedoelde medehuurder (zie bij 3.6.2). Voor zover de positie van de wettelijke medehuurder verwantschap vertoont met de positie van de contractuele medehuurder, leidt dat niet tot nadere bevindingen ten aanzien van de positie van de contractuele medehuurder bij opzegging. 3.14 Hetgeen bij 3.11-3.14 is besproken, geeft mij geen aanleiding om de in 3.10 bereikte conclusie aan te passen. 3.15 In het licht van het voorgaande, moet subonderdeel 1.1 falen. Hoewel het subonderdeel terecht aanvoert dat het verschaffen van het huurgenot aan beide huurders een ondeelbare prestatie is, volgt daaruit niet dat ook de huurverhouding ondeelbaar is in de zin dat zij slechts kan voortbestaan indien de B.V. en [eiser] beiden huurder blijven. Het subonderdeel doet hiertoe naar mijn mening vergeefs een beroep op het bij 3.12.2 bedoelde arrest van het Hof Amsterdam van 22 december 2015. De uitleg van de onderhavige huurovereenkomst op dit punt is in cassatie niet aan de orde. In de repliek nr. 1.2 wordt aangevoerd dat de opzegging door de curator van de B.V. ook [eiser] betreft, omdat het beheer van de eenvoudige gemeenschap die tussen de B.V. en [eiser] bestond, werd gevoerd door de B.V. Deze stelling moet buiten beschouwing blijven. Zij is niet te vinden in het cassatiemiddel en kan niet voor het eerst bij repliek worden aangevoerd. Bovendien is deze stelling verweven met waarderingen van feitelijk aard, zodat zij ook niet voor het eerst in het cassatiemiddel aangevoerd had kunnen worden; niet blijkt dat deze stelling reeds in feitelijke instanties is aangevoerd (de repliek wijst niet naar vindplaatsen in de gedingstukken in feitelijk aanleg). Hetzelfde geldt voor de stelling van de repliek nr. 1.2 dat [eiser] met de opzegging door de curator van de B.V. heeft ingestemd (waaraan de repliek nog toevoegt dat die instemming geen vereiste voor opzegging op de voet van art. 39 Fw is) 3.16 Volgens subonderdeel 1.2 is onbegrijpelijk waarom [verweerster 2] in zijn stellingen, dat – kort gezegd – de huurovereenkomst ten opzichte van [eiser] in stand blijft en hij de huurachterstand dient te voldoen, wordt gevolgd. Deze klacht dient te falen. Anders dan de klacht veronderstelt, heeft het hof in rov. 4.8 gemotiveerd uiteengezet waarop dit oordeel berust. De opzegging door de curator van de B.V. op de voet van art. 39 Fw heeft alleen betrekking op de gefailleerde en niet is aangevoerd enige wettelijke of contractuele bepaling waaruit kan worden afgeleid dat de huurovereenkomst ook ten aanzien van [eiser] is beëindigd. Voorts is de rechtsverhouding tussen [verweerster 2] en [eiser] niet opgezegd en heeft het hof in de stellingen van [eiser] ook geen aanknopingspunten gevonden dat [verweerster 2] na de opzegging door de curator ook de rechtsverhouding met [eiser] als beëindigd beschouwde. Onderdeel 2 3.17 Volgens subonderdeel 2.1 geeft het hof in rov. 4.6, in combinatie met rov. 4.4, sub 3 en 4, blijk van een onjuiste rechtsopvatting door, in strijd met het bepaalde in art. 6:92 lid 1 BW, de onderdelen 5.4 en 5.5 van het dictum van het vonnis van de kantonrechter in stand te laten. Het hof had volgens de klacht, zo nodig ambtshalve, het vonnis voor wat betreft de onderdelen 5.4 en 5.5 moeten vernietigen. 3.18 In rov. 4.4 vat het hof de vorderingen van [verweerster 2] in eerste aanleg samen. Deze vorderingen omvatten onder meer betaling van (i) de huurprijs, (ii) de boete ex art. 18.2 A.B. en (iii) de boete ex art. 7 A.B. In rov. 4.6 overweegt het hof dat de kantonrechter de vorderingen van [verweerster 2] heeft toegewezen met uitzondering van de boete ex art. 7 A.B. en dat [verweerster 2] tegen dat laatste niet heeft geappelleerd zodat in hoger beroep alleen de door de kantonrechter toegewezen vorderingen aan de orde zijn. Het dictum van het vonnis van de kantonrechter onder 5.4 en 5.5 ziet op de veroordelingen tot betaling van de huurprijs en van de boete ex art. 18.2 A.B. 3.19.1 Art. 6:92 lid 1 BW bepaalt dat de schuldeiser geen nakoming kan vorderen van zowel het boetebeding als van de verbintenis waaraan het boetebeding verbonden is. Deze bepaling is van aanvullend recht, zodat partijen er contractueel van kunnen afwijken. Het vonnis van de kantonrechter berust op het (impliciete) oordeel dat in de onderhavige huurovereenkomst van art. 6:92 lid 1 BW is afgeweken. Het hof kan hierover niet ambtshalve oordelen, maar slechts indien tegen het oordeel van de kantonrechter een grief is gericht. De grief moet voldoende gepreciseerd zijn, zodat de wederpartij zich daartegen kan verweren. 3.19.2 Het hof heeft gemeend dat tegen het oordeel van de kantonrechter geen voldoende gepreciseerde grief gericht. De repliek nr. 3 verwijst naar grief III. Deze luidt: “Ten onrechte heeft de Rechtbank in de eindbeslissing onder 5 de vordering van [verweerster 2] toegewezen op de wijze zoals in het vonnis is gedaan.” In de toelichting op deze grief (MvG nr. 21) wordt verwezen naar grief I – d.w.z. de kwestie van de gevolgen van de opzegging door de curator van de B.V.