ECLI:NL:PHR:2017:1325

1.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten.

i) [betrokkene 1] is sinds 1974 middellijk (enig) aandeelhouder en (middellijk) bestuurder van vennootschappen die tezamen de Eurocommerce groep (hierna: Eurocommerce) vormen. Eurocommerce hield zich voornamelijk bezig met het voor eigen rekening en risico ontwikkelen, realiseren en exploiteren van commercieel vastgoed.

ii) [betrokkene 1] en [betrokkene 2] (hierna: [betrokkene 2] ) zijn in 1979 gehuwd onder huwelijkse voorwaarden, waarbij tussen de echtgenoten iedere huwelijksgoederengemeenschap is uitgesloten en een finaal verrekenbeding in geval van echtscheiding is overeengekomen.

iii) Eurocommerce werd gefinancierd door onder meer de Rabobank, FGH Bank N.V. (FGH), NIBC Bank N.V. (NIBC) en ABN AMRO Bank N.V. (ABN Amro).

iv) Bij de stukken bevindt zich een brief die als volgt luidt:

“2 juli 2009

Ger,

Ik heb de concept-overeenkomst met betrekking tot de periodieke “Verrekening huwelijkse voorwaarden” van je ontvangen en wij hebben mondeling alle punten doorgenomen. Onderstaand tref je de opmerkingen aan, die wij samen hebben doorgenomen en waarmee jij akkoord gaat.

Ervan uitgaande dat je een en ander verder zult uitwerken tot de overeenkomst,

hou van je,

[betrokkene 2]

(...)

Opmerkingen:

- omschrijven waar de woning wordt ondergebracht;

- nieuw artikel over verhouding pensioenen en waar dit wordt ondergebracht;

- nadere specificatie dat ook andere elementen hiertoe behoren;

- een vast bedrag heb ik liever, zoals je weet, op € 15 miljoen, maar ga akkoord met

€ 10 miljoen als wij in 2013 weer opnieuw gaan verrekenen;

- bij verrekening zal het vermogensbestanddeel dat mij toekomt nimmer lager zijn dan dat wat is overeengekomen, ook al zou het vermogen in zijn totaliteit lager uitkomen;

- als jou of mij wat overkomt en als jij of ik niet meer in staat ben beslissingen te nemen, denk ik dat Ger en Kristel de bevoegdheden moeten krijgen, misschien wel samen met een derde.”

(v) Verder is overgelegd een brief, die onder meer als volgt luidt:

“2 augustus 2009

Lieve [betrokkene 2] ,

Hierbij bericht ik dat ik zal zorgdragen voor een verdeling van vermogen. Onze akte van huwelijkse voorwaarden houdt de vermogens van jou en mij gescheiden. De opbouw van vermogen geeft geen verdeelsleutel aan, terwijl jij uiteraard recht hebt op een vermogensdeel dat tijdens de jaren van ons huwelijk (inmiddels 30 jaar) is verkregen. Jouw bijdrage in de totstandkoming van dit vermogen is substantieel; fiscale consequenties ken ik niet, dit moet worden uitgezocht.

Normaal gesproken zal ik in 2016 (63 jaar) met pensioen gaan. Voor deze jaargangen zal ik jaarlijks een bedrag van € 750.000,-- reserveren of aan jou overmaken om het vermogen, dat door ons beiden in wezen is vergaard, voor een gedeelte aan jou te doen toekomen.

Ik stel voor dit als volgt te vereffenen:

-2010

€ 750.000,--

-2011

€ 750.000,--

-2012

€ 750.000,--

-2013

€ 750.000,--

-2014

€ 500.000,--

-2015

€ 500.000.--

- Totaal

€ 4.000.000,--

Betalingen van deze bedragen vinden plaats door Eurocommerce / mijzelf dan wel een nader te noemen entiteit.

Daarnaast zal een aparte entiteit worden opgericht om ons gezamenlijke pensioen, dat op mijn naam staat en de bestanddelen kent van

- pensioen in eigen beheer,

- pensioen bij Aegon.

Het pensioen in eigen beheer zal tot 2016 door Eurocommerce / mijzelf worden voltooid tot € 10.000.000,-- (eindbedrag), terwijl het Aegon-pensioen circa

€ 500.000,-- als eindbedrag heeft.

Ik bevestig, voor zover dit niet duidelijk zou zijn, dat jij 50% pensioenrechten hebt op de pensioendatum, respectievelijk € 5.000.000,-- en € 250.000,--.

Ingeval van juridische scheiding tussen jou en mij zul je geen aanspraken meer maken op andere bedragen en/of vermogensbestanddelen, dan die welke voortvloeien uit hetgeen in dit schrijven is vermeld. De inboedelbeschrijving heeft op 28 juli jl. plaatsgevonden (jij hebt nagenoeg de volledige inboedel betaald). Bij een juridische scheiding tussen jou en mij zal de waarde van de pensioengelden, vóór of na de pensioendatum, voor 50% (al dan niet in een entiteit ondergebracht) van het pensioenvermogen inclusief het woonhuis, aan jou toekomen. Jouw voorkeur gaat uit om de vermogensbestanddelen van het pensioen en het woonhuis onder te brengen in een stichting, zodat er geen vermogensscheiding meer zal plaatsvinden, waarbij aan het einde van ons beider leven onze kinderen alle rechten van de stichting zullen verkrijgen; dit zal nader moeten worden uitgezocht.

De inhoud van dit schrijven wordt door ons beiden ondertekend en geldt als verplicht, bindend en onvoorwaardelijk. Derhalve zullen onze erfgenamen (onze kinderen) dit schrijven mede ondertekenen, opdat zij kennis hebben kunnen nemen van onze juridische en economische afspraken.

Jij bent na betaling door Eurocommerce / mijzelf zelf verantwoordelijk voor het al dan niet instandhouden van jouw vermogen. Ik, dan wel mijn rechtsopvolger(s), b.v.

bij overlijden, kan/kunnen na de betalingen geen aanspraak maken op deze gelden.

Getekend op 2 augustus 2009, in bijzijn van onze beide kinderen (...)”

(vi) Voorts bevindt zich bij de stukken een document met als titel “Verrekening Verleden Huwelijkse Voorwaarden” (hierna: VVHV), waarbij [betrokkene 1] is aangeduid als de man en [betrokkene 2] als de vrouw, dat onder meer als volgt luidt:

“(...)

in aanmerking nemende:

.

dat de man en de vrouw op 10 mei 1979 zijn gehuwd onder huwelijkse voorwaarden,

(…)

.

dat thans de man en de vrouw het verschil tussen hun vermogens, ontstaan tijdens hun huwelijk, wensen op te heffen en zo een meer passend resultaat te bereiken voor hun onderlinge financiële verhouding (het huwelijksgoederenrecht), voor hun kinderen (het erfrecht) en voor het successierecht.

Verklaren te zijn overeengekomen als volgt:

Artikel 1. Woning

De echtelijke woning is eigendom van de man. Uit de overgespaarde inkomsten is de hypotheek op de woning afgelost, zodat voor verrekening in aanmerking komt 100 procent van de waarde van de woning. De woning zal in een entiteit (besloten vennootschap of stichting) worden ondergebracht.

Artikel 2. Onderneming/aanmerkelijk belang

De jaarlijkse exploitatiewinst van de onderneming wordt gerekend tot het te verrekenen inkomen. Alsnog verrekend wordt de aanwas van de kapitaalrekening van de onderneming gedurende het huwelijk. De man is houder van 50% van de certificaten van aandelen in [A] B.V. Alsnog verrekend wordt de tijdens het huwelijk gereserveerde winst.

Artikel 3. Pensioenen

De opgebouwde pensioenen, in eigen beheer (Eurocommerce Holding B.V.) en het Aegon-pensioen, zijn voor 50% eigendom van de vrouw en zullen worden ondergebracht in de besloten vennootschap en/of stichting (zie artikel 1.). Bij een calamiteit waarbij de man of vrouw niet meer in staat is of wordt geacht zelfstandig te kunnen functioneren (b.v. overlijden, geestelijke onbekwaamheid, faillissement etc.), vervalt het pensioen of rechten uit hoofde van dit pensioen, aan de man of vrouw, die nog wel zelfstandig kan functioneren. Mochten man en vrouw beiden niet meer zelfstandig beslissingen kunnen nemen, dan vervalt alles aan kind I en kind II, voor gelijke delen.

Artikel 4. Overig

Tijdens het huwelijk heeft de vrouw vanwege een uitsluitingsclausule niet voor verrekening in aanmerking komend vermogen verkregen, thans bestaande uit 100% van de aandelen in Vrobel B.V., diverse auto’s, sieraden en andere vermogensgoederen. Door de vrouw is ten huwelijk en daarmee niet voor verrekening in aanmerking komend vermogen aangebracht.

Artikel 5. Verrekening

Indachtig bovenstaande bepalingen wordt het te verrekenen bedrag aan overgespaarde inkomsten vastgesteld op € 10.000.000,-- (zegge: tienmiljoen euro). Voornoemde besparing is in de vorm van vermogensaanwas en zal worden uitgekeerd aan de vrouw. Derhalve is de man verschuldigd aan de vrouw € 10.000.000,-- (zegge: tienmiljoen euro). Het te verrekenen bedrag zal worden betaald, in nader overeen te komen termijnen, vóór 31 december 2012 (onderdeel is de brief van 2 augustus 2009, waarbij verdere uitwerking volgt).

Artikel 6. Juridisch

De vrouw maakt geen aanspraak op vermogensbestanddelen van de man anders dan vermeld in voorgaande artikelen. Vóór 31 december 2013 zullen de vrouw en de man opnieuw afspraken maken over de aanwas van het vermogen. Nimmer zal het vermogen dat de vrouw toekomt lager zijn dan de afspraken, gemaakt in deze overeenkomst.

Aldus overeengekomen en in tweevoud opgemaakt en ondertekend te Gorssel op 28 september 2009 (...)”

vii) ABN Amro heeft op 1 oktober 2010 de aan Eurocommerce verleende kredietfaciliteit opgezegd tegen 13 oktober 2010. Vervolgens heeft ABN Eurocommerce tot 1 oktober 2011 de tijd gegund om de gehele financiering gespreid af te lossen. In het kader van bedoelde nadere afspraken heeft [betrokkene 1] op 13 oktober 2010 aan ABN een privé borgstelling afgegeven voor een bedrag van 30 miljoen euro.

viii) De stichting is op 15 december 2010 opgericht. [betrokkene 1] was tot 4 oktober 2012 samen met [betrokkene 2] bestuurder van de stichting. De oprichtingsakte van de stichting luidt onder meer als volgt:

“(...)

Doel

Artikel 2

1. De stichting heeft ten doel:

a. het ten behoeve van [betrokkene 1] (...), zijn echtgenote en/of afstammelingen van hem (...) hierna te noemen:

de familie [betrokkene 1]

, beheren, bewaren en in stand houden van vermogen;

b. het behartigen van de belangen van de leden van de familie [betrokkene 1] ;

c. het verstrekken van geldleningen en het doen van uitkeringen aan de leden van de familie [betrokkene 1] ;

d. het verkrijgen en beheren van aandelen in het kapitaal van vennootschappen, registergoederen en andere goederen en het uitoefenen van alle aan die goederen verbonden rechten;

e. het optreden als lid van een orgaan van Nederlandse en buitenlandse rechtspersonen die betrokken zijn bij het beheer over vermogen van de familie [betrokkene 1] en het uitoefenen van testamentair, bij statuten of anderszins toegekende rechten en bevoegdheden, waaronder begrepen benoemingsrechten alsmede het optreden als bewindvoerster over vermogen dat is geschonken of nagelaten door een lid van de familie [betrokkene 1] ; en

f. het verrichten van alle verdere handelingen, die met het vorenstaande in de ruimste zin verband houden of daartoe bevorderlijk kunnen zijn.

2. De stichting beoogt niet het maken van winst.

3. Het vermogen van de stichting vormt een afgezonderd particulier vermogen in de zin van artikel 2.14, tweede lid van de Wet inkomstenbelasting 2001.

Bestuur: samenstelling, wijze van benoemen en beloning

Artikel 3

1. Het bestuur van de stichting bestaat uit een door het bestuur vast te stellen aantal van één of meer bestuurders, zulks echter onverminderd het bepaalde in lid 3.

(…)

3. De bestuurders worden benoemd voor onbepaalde tijd. De oprichter stelt hierbij het aantal bestuurders bij oprichting vast op twee en benoemt hierbij [betrokkene 1] (…) en [betrokkene 2] (...) tot de eerste bestuurders en kent aan [betrokkene 1] , voornoemd, de titel voorzitter toe.

Indien en zodra één van beiden komt te defungeren zal het bestuur bestaan uit één bestuurder, te weten de niet gedefungeerde bestuurder.

Indien en zodra beide tot eerste bestuurder benoemde personen zijn komen te defungeren, zal het bestuur bestaan uit twee bestuurders, te weten [betrokkene 1] (junior) en [betrokkene 2] .

(...)

5. Het bestuur kan aan een of meer bestuurders een beloning toekennen.

Alle bestuurders hebben recht op vergoeding van de door hen in de uitoefening van hun functie gemaakte kosten.

Bestuur: taak en bevoegdheden

Artikel 4

1. Het bestuur is belast met het besturen van de stichting.

2. Het bestuur is niet bevoegd te besluiten tot het aangaan van overeenkomsten tot verkrijging, vervreemding en bezwaring van registergoederen, tenzij het besluit wordt genomen met algemene stemmen van alle in functie zijnde bestuurders.

(...)

Bestuur: defungeren

Artikel 7

Een bestuurder defungeert:

a. door zijn overlijden;

b. door het verlies van het vrije beheer over zijn vermogen;

c. door zijn aftreden;

d. - voor wat betreft [betrokkene 2] , voornoemd - indien en zodra het huwelijk met [betrokkene 1] , voornoemd, is ontbonden door echtscheiding en wel per het moment van de inschrijving van de beschikking van echtscheiding in de registers van de burgerlijke stand, dan wel indien en zodra een beschikking van scheiding van tafel en bed van dit huwelijk in het huwelijksgoederenregister is ingeschreven;

e. door ontslag hem verleend door de gezamenlijke overige bestuurders;

f. door ontslag op grond van artikel 2:298 Burgerlijk Wetboek.

(...)

Statutenwijziging

Artikel 11

1. Het bestuur is bevoegd deze statuten te wijzigen. Een besluit tot statutenwijziging moet met algemene stemmen worden genomen in een vergadering waarin alle bestuurders aanwezig of vertegenwoordigd zijn.

(...)

Ontbinding en vereffening

Artikel 12

1. Het bestuur is bevoegd de stichting te ontbinden.

2. Op het besluit tot ontbinding is het bepaalde in artikel 11 lid 1 van overeenkomstige toepassing.

3. Indien het bestuur besluit tot ontbinding wordt tevens de bestemming van het liquidatiesaldo vastgesteld. In andere gevallen van ontbinding wordt de bestemming van het liquidatiesaldo door de vereffenaars vastgesteld.

4. Na ontbinding geschiedt de vereffening door de bestuurders, tenzij bij het besluit tot ontbinding anderen tot vereffenaars zijn aangewezen. (...)”

( ix) Op 31 december 2010 heeft [betrokkene 1] de aan hem in eigendom toebehorende echtelijke woning met toebehoren te [woonplaats] (hierna: de woning), welke woning destijds een getaxeerde waarde had van € 1.200.000,- en niet was bezwaard, verkocht en geleverd aan de stichting, voor een koopprijs van € 1,-. Bij de levering werd de stichting vertegenwoordigd door [betrokkene 1] en [betrokkene 2] .

x) Op 12 juli 2012 is een aantal van de Eurocommerce vennootschappen in staat van faillissement verklaard.

xi) [betrokkene 1] is bij vonnis van de rechtbank Zutphen van 27 november 2012 in staat van faillissement verklaard, met benoeming van mr. E.R Looyen (hierna: de curator) tot curator.

xii) De curator heeft bij brief van 13 maart 2013 aan [betrokkene 1] en de stichting buitengerechtelijk de vernietiging ingeroepen van de verkoop en levering van de woning, stellende dat het daarbij gaat om paulianeuze rechtshandelingen.

xiii) Op 14 maart 2013 is op verzoek van de curator op de woning revindicatoir beslag gelegd.

1.2 Bij inleidende dagvaarding van 12 april 2013 heeft de curator primair gevorderd een verklaring voor recht dat de verkoop en levering van de woning aan de stichting buitengerechtelijk zijn vernietigd, althans de vernietiging van deze rechtshandelingen door de rechtbank, met veroordeling tot teruggave van de woning ex art. 51 Fw, alsmede een bevel tot medewerking aan het ongedaan maken van de levering van de woning. Subsidiair heeft de curator een veroordeling van de stichting tot schadevergoeding ad € 1.199,999,- gevorderd op grond van jegens de schuldeisers gepleegd onrechtmatig handelen van de stichting.

De curator heeft aan deze vorderingen ten grondslag gelegd dat bij de verkoop en levering van de woning sprake was van (primair) paulianeus handelen en (subsidiair) onrechtmatig misbruik van het identiteitsverschil tussen [betrokkene 1] en de stichting.

1.3 De stichting heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Zij heeft onder meer betwist dat de desbetreffende rechtshandelingen onverplicht zijn geschied en dat ten tijde van de levering een faillissement dreigde.

1.4 Bij vonnis van 18 juni 2014 (ECLI:NL:RBGEL:2014:3792) heeft de rechtbank Gelderland onder meer overwogen dat de levering van de woning op 31 december 2010 als onverplicht heeft te gelden (rov. 5.7), maar heeft zij de primaire vordering afgewezen op de grond dat geen sprake was van wetenschap van benadeling, aangezien ten tijde van de levering het faillissement van [betrokkene 1] en een tekort daarin niet met een redelijke mate van waarschijnlijkheid waren te voorzien (rov. 5.10). Op die laatste grond heeft de rechtbank ook de subsidiaire vordering afgewezen (rov. 5.13).

1.5.1 De curator is van voornoemd vonnis in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden. Onder vermeerdering en verandering van (de grondslag van) eis heeft hij geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen, en, opnieuw rechtdoende:

primair

1) voor recht verklaart dat de VVHV en alle daarmee samenhangende afspraken (waaronder de afspraken van 2 augustus 2009) alsmede de levering van de woning door [betrokkene 1] aan de stichting nietig althans buitengerechtelijk vernietigd zijn, althans dat het hof de VVHV en alle daarmee samenhangende afspraken en de verkoop en levering van de woning vernietigt, met verklaring voor recht dat de verkoop en levering van de woning aan de stichting geacht wordt nooit te hebben plaatsgehad en [betrokkene 1] altijd eigenaar van de woning is geweest,

2) de stichting beveelt om al te doen hetgeen nodig is om de openbare registers in overeenstemming te (doen) brengen met de juridische werkelijkheid, zulks op straffe van een dwangsom en met machtiging van de curator op de voet van art. 3:299 BW, en

subsidiair

de stichting veroordeelt om aan de curator bij wijze van schadevergoeding te betalen een bedrag van € 1.199.999,-, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 30 december 2010.

1.5.2 Met grief I voert de curator, voor zover in cassatie van belang, de – nieuwe – stelling aan dat de door de stichting gestelde titel voor de levering (de afspraken in de door haar overgelegde brieven van 2 juli 2009, 2 augustus 2009 en de volgens de stichting op 28 september 2009 gesloten VVHV) nietig is, nu deze niet is/zijn neergelegd in een notariële akte en/of de voor deze overeenkomst vereiste rechterlijke goedkeuring niet is verkregen, zoals vereist op grond van de artikelen 1:115 lid 1 en 1:119 lid 1 (oud) BW, zoals die bepalingen in 2009 luidden. Daarmee ontbreekt de voor de levering vereiste geldige titel en is de levering eveneens nietig, aldus de grief.

Voor het geval grief I zou falen, komen de grieven II en III op tegen de afwijzing van de vorderingen van de curator, voor zover gebaseerd op de pauliana en misbruik van identiteitsverschil.

1.6 De stichting heeft in principaal hoger beroep verweer gevoerd en op haar beurt voorwaardelijk incidenteel hoger beroep ingesteld met conclusie, samengevat, dat het hof de vorderingen van de curator zal afwijzen.

Met haar grief in voorwaardelijk incidenteel hoger beroep komt de stichting op tegen het oordeel van de rechtbank (rov. 5.7) dat de levering van de woning als een onverplichte rechtshandeling moet worden aangemerkt.

1.7 De curator heeft in voorwaardelijk incidenteel hoger beroep gemotiveerd verweer gevoerd.

1.8.1 Bij arrest van 21 juni 2016 (ECLI:NL:GHARL:2016:5059) heeft het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden geoordeeld dat grief I in het principaal hoger beroep slaagt. Voor zover in cassatie van belang overwoog het hof daartoe als volgt:

“4.8 Het hof stelt bij de beoordeling van grief I het volgende voorop. De (rechts)handelingen die volgens beide partijen als titel voor de inbreng van de woning in de stichting moeten worden aangemerkt, hebben plaatsgevonden in 2010. In 2010 bevatten zowel artikel 1:115 lid 1 als 1:119 lid 1 BW vormvereisten voor (wijzigingen in) huwelijkse voorwaarden. Ingevolge artikel 1:115 lid 1 BW moeten huwelijkse voorwaarden op straffe van nietigheid bij notariële akte worden aangegaan. Deze notariële tussenkomst strekt tot bescherming van de partijen bij de op te stellen akte van huwelijkse voorwaarden (vlg. HR 27 juni 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF7541), alsmede tot de bescherming van de (verhaals)belangen van derden (schuldeisers). Ook een wijziging van huwelijkse voorwaarden is aan het hier bedoelde vormvereiste onderworpen. Onder huwelijkse voorwaarden (als bedoeld in artikel 1:114 BW) dient te worden verstaan iedere regeling tussen echtgenoten waarbij wordt afgeweken van de vermogensrechtelijke regels die zonder deze regeling tussen de echtgenoten zou bestaan, of waarbij een overeengekomen afwijking ongedaan wordt gemaakt (HR 18 juni 2004, ECLI:NL:HR:2004:A07004). Van het vormvereiste van artikel 1:115 lid 1 BW zijn uitgezonderd het echtscheidingsconvenant, te weten een regeling van de onderlinge vermogensrechtelijke betrekkingen met het oog op een door hen voorgenomen echtscheiding (HR 26 januari 1979, ECLI:NL:HR:1979:AC6480), alsmede regelingen die een nadere uitwerking en concretisering vormen van een reeds in de huwelijkse voorwaarden vervat verrekenbeding (HR 30 maart 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV3103). Ook met het ten tijde van de onderhavige rechtshandelingen op grond van artikel 1:119 lid 1 BW geldende vereiste van rechterlijke goedkeuring voor het maken of wijzigen van huwelijkse voorwaarden tijdens huwelijk – op grond waarvan de echtgenoten verplicht zijn de concept-notariële akte aan de rechtbank over te leggen – werd onder meer beoogd het gevaar van benadeling van schuldeisers te voorkomen.

4.9 De stichting heeft gesteld dat de VVHV, althans hetgeen daarin over de woning is bepaald, niet als een (wijziging van) huwelijkse voorwaarde(n) kan worden aangemerkt en daarmee niet aan de door de onder 4.8 genoemde vormvereisten is onderworpen.

4.10 De stichting heeft hiertoe allereerst aangevoerd dat de VVHV als een echtscheidingsconvenant moet worden aangemerkt. De stichting heeft deze stelling (in de stukken en ter gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep) aldus toegelicht dat al vanaf 2001 over een scheidingsregeling werd nagedacht, er in die tijd strubbelingen waren en de regeling – zoals ter zitting is verklaard – is gesloten in verband met een verhoogd scheidingsrisico.

4.11 Deze stellingen schieten naar het oordeel van het hof tekort om het onderhavige stuk uit 2009 als aangegaan met het oog op een concrete (daadwerkelijk) voorgenomen scheiding aan te merken. Daargelaten dat dit ook niet is gesteld, blijkt uit de bewoordingen van de VVHV en de aanhef van de brief van 2 augustus 2009 ook niet dat toen sprake was van een daadwerkelijk en voldoende concreet scheidingsvoomemen. De VVHV gaat uit van verrekening van pensioen – ongeacht enige scheiding – tot de daarin voorziene pensionering van [betrokkene 1] . Ook ten aanzien van de woning blijkt niet dat partijen beoogden deze met het oog op een (concreet voorgenomen) scheiding aan de vrouw toe te delen. Dat met de regeling zo mogelijk (tevens) werd beoogd de (abstracte) situatie na scheiding te regelen, maakt haar, ook indien het risico op scheiding wellicht na 2001 hoger zou zijn geweest dan voordien, nog geen echtscheidingsconvenant in de onder 4.8 bedoelde zin. Feit is voorts dat [betrokkene 1] en [betrokkene 2] niet zijn gescheiden. Ten aanzien van de woning is in de ter uitvoering van de VVHV opgestelde oprichtingsakte (artikel 7 sub d) bovendien bepaald dat [betrokkene 2] in geval van scheiding defungeert, hetgeen te minder erop wijst dat de onderhavige, ter uitvoering van artikel 1 VVHV getroffen regeling over de woning (in zoverre) als echtscheidingsconvenant moet worden aangemerkt. Dat de regeling desondanks als een echtscheidingsconvenant moet worden gekwalificeerd is door de Stichting onvoldoende (concreet) toegelicht, zodat het hof aan deze stelling voorbijgaat.

4.12 Daarnaast heeft de stichting betoogd dat de regeling moet worden aangemerkt als de uitwerking van het reeds in de huwelijkse voorwaarden vervatte finale verrekenbeding.

4.13 Ook in deze stelling volgt het hof de stichting niet. De VVHV, inclusief artikel 1, ziet (ook) op de situatie tijdens huwelijk en niet alleen op de situatie na ontbinding van het huwelijk. De overeenkomst is ook inhoudelijk vormgegeven als een regeling die onafhankelijk van een huwelijksontbinding ingaat en feitelijk is het vervolgens ook zo gegaan. Het gaat daarom, ook waar het de woning betreft, niet (slechts) om een uitwerking of concretisering van het reeds in de huwelijkse voorwaarden vervatte finale verrekenbeding, maar (in ieder geval: ook) om het in het leven roepen van verrekeningsaanspraken staande huwelijk. Een zodanig geval is onderworpen aan het (toen geldende) vormvereiste van artikel 1:115 BW en aan het (in 2010 geldende) vereiste van rechterlijke goedkeuring van artikel 1:119 lid 1 BW. Het hof verwijst ook in dit verband naar het onder 4.11 (slot) overwogene.

4.14 Naar het oordeel van het hof moet de (gestelde) titel voor de levering van de woning zoals deze volgens de stichting blijkt uit de brieven van 2 juli 2009, 2 augustus 2009 en de VVHV, inclusief de bepaling over de woning, redelijkerwijs worden aangemerkt als een (wijziging van) huwelijkse voorwaarde(n), inhoudende een overeenkomst tot tussentijdse verrekening staande huwelijk ten aanzien van alle daarin benoemde vermogensbestanddelen, inclusief de woning, hetgeen met die regeling ook is beoogd.

Het hof overweegt hiertoe als volgt.

4.15 De in 1979 tussen [betrokkene 1] en [betrokkene 2] overeengekomen huwelijkse voorwaarden komen neer op een uitsluiting van iedere gemeenschap van goederen tijdens het huwelijk (artikel 1, ‘koude uitsluiting’), met een finaal verrekenbeding in geval van echtscheiding (artikel 5 en 6).

Ingevolge de VVHV wordt reeds tijdens het huwelijk verrekend ten aanzien de vermogensaanwas en wordt de woning al tijdens het huwelijk (mede) ten behoeve van [betrokkene 2] in een daartoe in het leven te roepen entiteit gebracht. [betrokkene 1] en [betrokkene 2] hebben de verplichting om de woning in een stichting onder te brengen vervolgens in de oprichtingsakte aldus vormgegeven dat [betrokkene 1] zijn zeggenschap als bestuurder over het stichtingsvermogen, waaronder de woning, verliest in geval van zijn faillissement (artikel 7 sub b van de oprichtingsakte) en [betrokkene 2] in dat geval (met de kinderen) de volledige zeggenschap over het stichtingsvermogen verkrijgt. De bestuurders kunnen de stichting ontbinden en het liquidatiesaldo aan zichzelf toekennen. Een dergelijke zeggenschap over het stichtingsvermogen, waaronder de woning, bestond niet onder het regime van de in 1979 overeengekomen huwelijkse voorwaarden. Gesteld noch gebleken is dat met artikel 1 van de VVHV – volgens [betrokkene 1] en [betrokkene 2] de titel van de levering aan de Stichting – iets anders werd beoogd dan in de oprichtingsakte is bepaald, zodat het hof het ervoor houdt dat de oprichtingsakte aansluit bij de verplichtingen uit de VVHV en hetgeen daarmee – naar uit de oprichtingsakte blijkt – werd beoogd.

4.16 Gelet op de materiële inhoud en rechtsgevolgen van de VVHV gaat het hof ook voorbij aan de stelling van de stichting dat [betrokkene 1] en [betrokkene 2] bij het opstellen van de VVHV de inbreng van de woning, in afwijking van de overige verrekeningsbepalingen, zelf (uitsluitend) beschouwden als een vorm van estate planning en/of daarmee slechts het behoud van de woning voor de familie (waaronder de kinderen) beoogden, zodat, aldus de stichting, het beding om die reden niet door de onderhavige vormvereisten wordt bestreken. De materiële rechtsgevolgen, waarvan naar hiervoor is overwogen niet is betwist dat die ook ten tijde van de VVHV beoogd werden, zijn immers dat [betrokkene 2] tijdens het huwelijk reeds in gelijke mate als [betrokkene 1] zeggenschap krijgt over de woning (en het overige stichtingsvermogen) en zij, in geval van diens faillissement, met de kinderen de volledige zeggenschap daarover verkrijgt. Ook indien de in de VVHV neergelegde verplichting tot levering [v]an de woning aan de stichting mede zou zijn geschied met het oog op de erfrechtelijke positie van de kinderen na het overlijden van [betrokkene 1] en [betrokkene 2] , heeft deze reeds tijdens het huwelijk de hiervoor bedoelde rechtsgevolgen en is zij onderworpen aan de vereisten van de artikelen 1:115 en 1:119 lid 1 BW. Ten overvloede wijst het hof erop dat de stichting zelf in eerste aanleg (antwoordakte na comparitie) heeft gesteld dat met artikel 1 van de VVHV (primair) was beoogd [betrokkene 2] in het genot van zowel woonhuis als pensioen te brengen, waartegenover zij hun wisseling van standpunt in appel ook onvoldoende hebben toegelicht.

4.17 De ratio van het (vorm)vereiste van artikel 1:115 BW, welke bepaling mede de bescherming van derden (schuldeisers) beoogt, zou ook worden doorkruist indien echtgenoten met een beroep op een afwijkende subjectieve bedoeling, bepalingen die zonder meer materieel neerkomen op een verrekening van vermogensbestanddelen tijdens huwelijk, ten aanzien waarvan voordien iedere gemeenschap tijdens huwelijk was uitgesloten, buiten de door de wetgever beoogde notariële controle zouden kunnen houden. De vergaande sanctie op niet-naleving van het hier bedoelde vormvereiste, te weten de nietigheid (in plaats van vernietigbaarheid) van de desbetreffende rechtshandeling, wijst eveneens erop dat de toepasselijkheid van deze vereisten niet afhankelijk is van een (beweerde) subjectieve partijbedoeling. Hetzelfde geldt voor het vereiste van rechterlijke goedkeuring, zoals dat ten tijde van de VVHV en de oprichtingsakte gold, waarmee, blijkens het tweede lid van artikel 1:119 BW, de bescherming van de belangen van derden is beoogd, in het bijzonder de verhaalsbelangen van crediteuren. Ook het ontbreken van rechterlijke goedkeuring brengt nietigheid van de huwelijkse voorwaarden met zich, niet alleen ten opzichte van schuldeisers, maar ook wat de interne vermogensrechtelijke verhoudingen tussen de echtelieden betreft (HR 2 mei 1985, ECLI:NL:HR:1986:AB7995).

4.18 Overigens is het hof van oordeel dat de enkele stelling van de Stichting dat de VVHV ten aanzien van de woning niet (mede) als een (vorm van) verrekening is beoogd, onvoldoende concreet is toegelicht, gelet op de bewoordingen van de brief van 2 augustus 2009 (“recht hebt op een vermogensdeel dat tijdens de jaren van ons huwelijk (inmiddels 30 jaar) is verkregen. Jouw bijdrage in de totstandkoming van dit vermogen is substantieel”), de considerans van de VVHV (“dat thans de man en de vrouw het verschil tussen hun vermogens, ontstaan tijdens hun huwelijk, wensen op te heffen en zo een meer passend resultaat te bereiken voor hun onderlinge financiële verhouding (het huwelijksgoederenrecht), voor hun kinderen (het erfrecht) en voor het successierecht.”) en de vervolgens opgestelde tekst van art. 1 van de VVHV (“De echtelijke woning is eigendom van de man. Uit de overgespaarde inkomsten is de hypotheek op de woning afgelost, zodat voor verrekening in aanmerking komt 100 procent van de waarde van de woning. De woning zal in een entiteit (besloten vennootschap of stichting) worden onder gebracht”). Deze bewoordingen wijzen immers erop dat partijen een regeling voor ogen stond waarmee, in afwijking van het geldende huwelijksgoederenregime, reeds tijdens het huwelijk ten gunste van de vrouw vermogen – waaronder de woning – zou worden verrekend om de vermogensverdeling in overeenstemming te brengen met het feit dat de vrouw op haar wijze heeft bijgedragen aan het tijdens huwelijk opgebouwde vermogen, zoals de overgespaarde inkomsten waarmee de hypotheek op de woning was afgelost (“zodat voor verrekening in aanmerking komt 100% van de waarde van de woning”). Hiertoe is de VVHV opgesteld, die is uitgemond in de oprichtingsakte van de Stichting en de daaropvolgende levering van de woning aan de Stichting, waarvan de oprichtingsakte een regeling bevat die een verschuiving van de zeggenschap over de woning tijdens huwelijk ten gunste van de vrouw behelst als hiervoor onder 4.15 is beschreven.

4.19 De conclusie is dat de VVHV, inclusief de daarin vervatte bepaling over de inbreng van de woning, redelijkerwijs (mede) moet worden aangemerkt als een (vorm van) (periodieke) verrekening, welke een afwijking vormt van de in 1979 opgestelde huwelijkse voorwaarden. Daarmee zijn de desbetreffende afspraken onderworpen aan het vormvereiste van artikel 1:115 lid 1 BW evenals aan het (toenmalige) vereiste van rechterlijke controle van artikel 1:119 lid 1 BW. Zo hadden ook de (concept)oprichtingsakte en leveringsakte, als (materiële) wijziging van de huwelijkse voorwaarden, ter goedkeuring aan de rechtbank moeten worden voorgelegd. Vast staat dat aan deze vereisten niet is voldaan, zodat de in de VVHV vervatte regeling, evenals de daarin opgenomen verplichting van [betrokkene 1] om de woning onder te brengen in een entiteit, nietig zijn. Nu niet is gesteld dat aan de levering aan de stichting een andere (geldige) titel ten grondslag heeft gelegen, heeft de levering aan de stichting geen rechtsgevolg gehad en heeft de woning het vermogen van [betrokkene 1] nimmer verlaten.

De grief slaagt derhalve.

4.20 Nu geen (voldoende) gespecificeerd bewijs is aangeboden van (voldoende) concrete stellingen die, indien bewezen, tot een ander oordeel zouden leiden, is bewijslevering niet aan de orde.”

Het slagen van grief I brengt volgens het hof mee dat de overige twee grieven in het principaal hoger beroep geen bespreking meer behoeven (rov. 4.21).

In het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep heeft het hof geoordeeld, samengevat, dat de grief van de stichting terecht is voorgesteld, maar deze grief er niet toe kan leiden dat de (thans) op nietigheid steunende vorderingen van de curator (toch) niet toewijsbaar zijn. In zoverre mist de grief derhalve belang, aldus het hof (rov. 4.22-4.23).

1.8.2 Het hof heeft daarop, voor zover in cassatie relevant, in het principaal hoger beroep het eindvonnis van 18 juni 2014 vernietigd en, opnieuw rechtdoende, voor recht verklaard dat de VVHV en alle daarmee samenhangende afspraken, waaronder de afspraken van 2 augustus 2009, en de levering van de woning door [betrokkene 1] aan de stichting nietig zijn en dat de verkoop en levering van de woning aan de stichting geacht wordt nooit te hebben plaatsgehad en [betrokkene 1] eigenaar van de woning is gebleven. Het hof heeft de stichting bevolen om binnen 14 dagen na betekening van het arrest al datgene te doen wat noodzakelijk is om de openbare registers in overeenstemming te (doen) brengen met de juridische werkelijkheid dat niet de stichting, maar [betrokkene 1] eigenaar van de woning is en is geweest, op straffe van een dwangsom en met machtiging van de curator op de voet van art. 3:299 BW. Het incidenteel hoger beroep is door het hof verworpen.

1.9 De stichting heeft bij dagvaarding van 20 september 2016 en derhalve tijdig cassatieberoep ingesteld tegen het arrest van 21 juni 2016. De curator heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Partijen hebben de zaak vervolgens schriftelijk doen toelichten. De stichting heeft gerepliceerd.

2 Inleiding

2.1 Alvorens in te gaan op de cassatieklachten, zal ik hier eerst enige aandacht besteden aan enkele begrippen die in de voorliggende zaak de revue passeren, te weten: huwelijkse voorwaarden, echtscheidingsconvenant en verrekenbeding.

Huwelijkse voorwaarden

2.2 Huwelijkse voorwaarden kunnen zowel door aanstaande echtgenoten vóór het sluiten van het huwelijk als door echtgenoten tijdens het huwelijk worden gemaakt (art. 1:114 BW). Huwelijkse voorwaarden moeten op straffe van nietigheid bij notariële akte worden aangegaan (art. 1:115 BW). Tot 1 januari 2012 was voor het maken of wijzigen van huwelijkse voorwaarden tijdens het huwelijk de goedkeuring van de rechtbank nodig (art. 1:119 lid 1 BW (oud)).

2.3 Voor de vraag of een overeenkomst tussen (aanstaande) echtgenoten op straffe van nietigheid aan een bepaalde vorm (notariële akte, rechterlijke goedkeuring) is gebonden, is het van belang te weten wat onder het begrip ‘huwelijkse voorwaarden’ moet worden verstaan.

2.4 De wet zelf geeft geen definitie van het begrip huwelijkse voorwaarden.

2.5 Meijers geeft in zijn toelichting op (thans) art. 1:114 BW de volgende omschrijving:

‘Het ontwerp beschouwt iedere regeling, die bestemd is het tussen partijen volgens wet of huwelijkse voorwaarden bestaande huwelijksgoederenrecht in enig opzicht te wijzigen als een, die bij huwelijke voorwaarden moet tot stand komen.’

2.6 Uw Raad omschreef in 1892 (HR 10 juni 1892, W 6199) huwelijkse voorwaarden als de overeenkomst:

‘waarbij de aanstaande echtgenooten de geldelijke gevolgen van hun huwelijk regelen.’

2.7 In de literatuur wordt een groot aantal definities van het begrip huwelijkse voorwaarden aangetroffen. Daarbij wordt onderscheid gemaakt tussen een formeel en een materieel begrip huwelijkse voorwaarden. In formele zin is iedere overeenkomst waarop de wetgever de vereisten aangaande bevoegdheid, vorm en publiciteit van art. 1:115 e.v. BW van toepassing verklaart een overeenkomst van huwelijkse voorwaarden. De inhoud van de overeenkomst doet daarbij niet ter zake. Dat is wel het geval bij een materiële benadering van het begrip huwelijkse voorwaarden, waarbij de inhoud van de overeenkomst bepaalt of er sprake is van huwelijkse voorwaarden, met als gevolg dat de vormvereisten e.d. zich (in beginsel) doen gelden. Zonder aanspraak op volledigheid vermeld ik als formele omschrijvingen:

 ‘Huwelijkse voorwaarden zijn overeenkomsten tussen echtgenoten waarvan de wet voorschrijft dat die slechts bij notariële akte geldig kunnen worden verricht.’

 ‘Huwelijkse voorwaarden zijn de tussen echtgenoten of aanstaande echtgenoten met het oog op hun huwelijk gesloten overeenkomsten waaraan de wet bepaalde eisen stelt voor de rechtsgeldigheid en de werking tegen derden.’

en als materiële omschrijvingen:

 ‘Van een overeenkomst van huwelijkse voorwaarden is sprake als de echtgenoten afwijken van een regel van de algehele gemeenschap of van artikel 131 of zij een eerder overeengekomen afwijking wijzigen of ongedaan maken.’

 ‘De overeenkomst, gesloten tussen (aanstaande) echtgenoten, waarbij zij de vermogensrechtelijke gevolgen, die uit hun (voorgenomen) huwelijk voor hen beiden of één hunner (zullen) voortvloeien, regelen.’

 ‘Een overeenkomst tussen (aanstaande) echtgenoten waarbij wordt afgeweken van de vermogensrechtelijke regels die krachtens de wet voor hen (zouden) gelden of waarbij een overeengekomen afwijking ongedaan gemaakt wordt.’

 ‘Elke overeenkomst tussen aanstaande echtgenoten of echtgenoten, waarbij deze de vermogensrechtelijke betrekkingen, die tussen hen als echtgenoten zullen bestaan, regelen in afwijking van hetgeen tussen hen zonder die overeenkomst zou bestaan of bestaat.’

 ‘een overeenkomst tussen (a.s.) echtgenoten, waarbij zij de vermogensrechtelijke gevolgen van hun (a.s.) huwelijk regelen, in afwijking van de regelen der wettelijke algehele gemeenschap (art. 1:93 e.v.) of in afwijking van eventueel reeds eerder gemaakte huwelijkse voorwaarden.’

 ‘iedere regeling in abstracto tussen (aanstaande) echtgenoten van de vermogensrechtelijke gevolgen van het huwelijk.’

 ‘de bijzondere overeenkomst bij notariële authentieke akte waarin (aanstaande) echtgenoten met inachtneming van enkele door de wet daaraan gestelde beperkingen, bepalingen dienen vast te leggen die afwijkingen in abstracto van de regels van de huwelijksgemeenschap bevatten, alsmede afwijkingen en uitvoeringen van de rechten en verplichtingen van echtgenoten ex Titel 6 Boek 1 Burgerlijk Wetboek en waarin zij tevens andere afspraken kunnen vastleggen.’

 ‘elke overeenkomst tussen (aanstaande) echtgenoten, waarbij zij de vermogensrechtelijke gevolgen van hun huwelijk regelen, in afwijking van hetgeen zonder die overeenkomst op grond van de wet of krachtens eerdere huwelijkse voorwaarden zou gelden.’

2.8 De materiële omschrijvingen hebben met elkaar gemeen dat onder huwelijkse voorwaarden wordt verstaan een overeenkomst tussen (aanstaande) echtgenoten over de vermogensrechtelijke gevolgen van hun huwelijk.

Tot de belangrijkste geschilpunten behoort de vraag of een bepaalde overeenkomst tussen (aanstaande) echtgenoten al dan niet een regeling inhoudt over de vermogensrechtelijke gevolgen van het huwelijk, daaronder begrepen de vraag of huwelijkse voorwaarden een afwijking moeten inhouden van wat zonder huwelijkse voorwaarden geldend recht zou zijn, dan wel ook de enkele bevestiging kunnen inhouden van wat zonder huwelijkse voorwaarden geldend recht is.

2.9 Drion heeft erop gewezen dat de term huwelijkse voorwaarden door de wetgever is gebruikt als verbindingsmiddel tussen verschillende wettelijke bepalingen met als gevolg dat de term zich onttrekt aan alle pogingen tot een uniforme definitie. Definities van het begrip huwelijkse voorwaarden leiden de aandacht af van de interpretatie van deze wettelijke bepalingen en hebben de neiging een eigen bestaan te gaan voeren, met alle gevaren van dien, aldus Drion.

Echtscheidingsconvenant

2.10 Het echtscheidingsconvenant regelt de (vermogensrechtelijke) gevolgen van de huwelijksontbinding door echtscheiding. De afspraken kunnen de verdeling van de ontbonden huwelijksgemeenschap betreffen, maar bijv. ook de afwikkeling van de huwelijkse voorwaarden (bijv. de afwikkeling van een verrekenbeding), pensioenverevening en partneralimentatie.

2.11 In HR 26 januari 1979, ECLI:NL:HR:1979:AC6480, NJ 1980/19 m.nt. EAAL (door het hof aangehaald in rov. 4.8) heeft Uw Raad geoordeeld dat echtgenoten met het oog op een door hen voorgenomen echtscheiding hun onderlinge vermogensrechtelijke betrekkingen kunnen regelen in een echtscheidingsconvenant, zonder dat een dergelijke regeling aan een bepaalde vorm (notariële akte, rechterlijke goedkeuring) is gebonden. Het arrest is gecodificeerd in art. 1:100 lid 1 BW, dat bepaalt dat de echtgenoten een gelijk aandeel hebben in de ontbonden gemeenschap, tenzij anders is bepaald bij huwelijkse voorwaarden of bij ‘een overeenkomst die tussen de echtgenoten bij geschrift is gesloten met het oog op de aanstaande ontbinding der gemeenschap anders dan door de dood of ten gevolge van opheffing bij huwelijkse voorwaarden’.

2.12 Het arrest van Uw Raad van 18 juni 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO7004, NJ 2004/399 (door het hof aangehaald in rov. 4.8) betrof de situatie dat partijen staande huwelijk alsnog huwelijkse voorwaarden hadden gemaakt, uitsluitend met het doel het gemeenschappelijk vermogen te vrijwaren van mogelijk toekomstige zakelijke schuldeisers van de man. Na verdeling van de boedel hebben zij in financiële zin gehandeld alsof zij nog steeds in gemeenschap gehuwd waren. Uw Raad overwoog omtrent deze situatie als volgt (rov. 4.2):

“(…) Een gemeenschappelijke partijbedoeling als hier aan de orde, die een stilzwijgend gesloten overeenkomst tussen echtgenoten inhoudt waarbij dezen de vermogensrechtelijke betrekkingen die tussen hen als echtgenoten zullen bestaan, regelen in afwijking van hetgeen tussen hen zonder die overeenkomst zou gelden, dient immers ook zelf te worden aangemerkt als huwelijkse voorwaarde in de zin van art. 1:114 BW. Krachtens art. 1:115 BW moeten huwelijkse voorwaarden op straffe van nietigheid bij notariële akte worden aangegaan. Deze notariële tussenkomst strekt mede tot bescherming van de partijen bij de op te stellen akte van huwelijkse voorwaarden (vgl. HR 27 juni 2003, nr. R02/057HR, NJ 2003, 524); daarom kan van conversie in een enkel tussen partijen geldende regeling geen sprake zijn (HR 2 mei 1986, nr. 12589, NJ 1987, 353). (…)

In dit verband valt overigens nog op te merken dat partijen wél rechtsgeldig in hun huwelijkse voorwaarden kunnen overeenkomen dat bij ontbinding van het huwelijk zal worden afgerekend alsof tussen hen een algehele of gedeeltelijke gemeenschap bestond; een zodanige overeenkomst kan ook rechtsgeldig worden gesloten in een echtscheidingsconvenant.”

2.13 HR 30 maart 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV3103, NJ 2012/422 m.nt. LCAV (door het hof in rov. 4.8 aangehaald) had betrekking op het volgende. De man en de vrouw zijn in 1986 op huwelijkse voorwaarden gehuwd, waarbij iedere gemeenschap van goederen is uitgesloten en een jaarlijks verrekenbeding van overgespaard inkomen is overeengekomen. De man en de vrouw hebben tijdens hun huwelijk echter niet verrekend. In 2003 hebben partijen een onderhandse akte ondertekend, waarin is bepaald dat mochten zij uit elkaar gaan, zij in afwijking van hun huwelijkse voorwaarden met elkaar zullen afrekenen als ware het dat alle vermogensbestanddelen van hen samen zijn, ieder voor de helft. In 2007 is het huwelijk ontbonden, waarbij in een tweetal overeenkomsten is bepaald dat beide partijen ieder een gelijk deel van alle (te gelde gemaakte) bezittingen zullen ontvangen. De vrouw heeft in hoger beroep aangevoerd dat de overeenkomst van 2003 een wijziging van de huwelijkse voorwaarden staande het huwelijk inhoudt en dat een dergelijke wijziging op straffe van nietigheid bij notariële akte en met goedkeuring van de rechtbank had moeten geschieden. Nu dit niet het geval is geweest, is (aldus de vrouw) die overeenkomst nietig en zijn de daarop voortbouwende overeenkomsten van 2007 vernietigbaar. Het hof heeft geoordeeld dat de overeenkomsten uit 2007 als een echtscheidingsconvenant kunnen worden aangemerkt met daarin een finale verrekening ter afwikkeling van de huwelijkse voorwaarden, als gevolg waarvan de nietigheidsvraag in het midden kan blijven. Ingevolge art. 3:199 BW jo art. 1:135 lid 2 BW is immers, aldus het hof, de regeling omtrent vernietigbaarheid van voortbouwende overeenkomsten van art. 6:229 BW niet van toepassing op verrekening. Hiertegen richt zich het middel. Uw Raad overwoog als volgt (rov. 3.3.3):

“(…) De klacht berust kennelijk op de opvatting dat in geval van huwelijkse voorwaarden die slechts een periodiek verrekenbeding van inkomsten bevatten, de algemene regels voor verrekenbedingen (art. 1:132-140 BW) niet van toepassing zijn op een echtscheidingsconvenant waarin vermogen verrekend wordt, zodat op die verrekening de art. 1:135 lid 2 en 3:199 niet van (overeenkomstige) toepassing zijn en vernietigbaarheid op de voet van art. 6:229 BW dus niet is uitgesloten.

Deze opvatting is onjuist. Zij ziet eraan voorbij dat de art. 1:132 e.v. BW niet uitsluitend van toepassing zijn op de verrekening van de vermogensbestanddelen waarvan in de huwelijksvoorwaarden is bepaald dat zij in een eventuele verrekening zullen worden betrokken, maar ook op de vermogensbestanddelen ten aanzien waarvan zulks nadien is overeengekomen. Het staat de partijen immers vrij om - al dan niet in de vorm van een echtscheidingsconvenant - nader overeen te komen dat bij een ontbinding van het huwelijk zal worden afgerekend alsof tussen hen een algehele gemeenschap bestond (vgl. HR 18 juni 2004, LJN AO7004, NJ 2004/399, rov. 4.2). Anders dan het onderdeel betoogt, heeft het hof dan ook terecht art. 1:135 lid 2 BW en art. 3:199 BW van toepassing geacht.”

2.14 In Van Mourik & Verstappen wordt het arrest aldus geïnterpreteerd dat geen vormvereiste geldt wanneer het beding strekt tot uitvoering van een reeds bestaand maar niet uitgevoerd verrekenbeding:

“Recentelijk heeft de Hoge Raad [...] moeten oordelen over de geldigheid van onderhandse afspraken over de omzetting van een niet-nagekomen, bij huwelijkse voorwaarden overeengekomen periodiek verrekenbeding, in een finale verrekenplicht. De Hoge Raad lijkt in deze zaak uitgemaakt te hebben dat het vormvoorschrift van de notariële akte hiervoor niet geldt. Dit lijkt te volgen uit de volgende zin in overweging 3.3.3: ‘Het staat de partijen immers vrij om – al dan niet in de vorm van een echtscheidingsconvenant – nader overeen te komen dat bij een ontbinding van het huwelijk zal worden afgerekend alsof tussen hen een algehele gemeenschap bestond (vgl. HR 18 juni 2004, LJN AO7004, NJ 2004/399, rov.

4.2).’ De zinsnede in het onderhavige arrest ‘al dan niet in de vorm van een echtscheidingsconvenant’ en de verwijzing naar het arrest uit 2004, werpen de vraag op of de verplichte notariële vorm bij het maken van huwelijkse voorwaarden staande huwelijk door de Hoge Raad in de onderhavige uitspraak verder is gerelativeerd als het ook los van een echtscheidingsconvenant mogelijk zou zijn om bij onderhands geschrift af te wijken van gemaakte huwelijkse voorwaarden. Dat lijkt niet het geval te zijn omdat het in deze zaak gaat om de uitvoering van verrekenbedingen en niet om het overeenkomen van een nieuw verrekenbeding. Anders geformuleerd: het gaat om het concreet maken van de aanspraak op verrekening in een situatie waarin het overeengekomen periodiek (Amsterdams) verrekenbeding niet is nagekomen, mede gebaseerd op de ter zake geldende wetgeving (art. 1:141 BW).”

Volgens Verstappen mag aan het arrest niet tevens de verderstrekkende betekenis worden toegekend dat in onderhandse vorm een huwelijksgoederenregime kan worden afgesproken dat afwijkt van het bestaande regime:

“Het is dus mijns inziens ook na dit arrest voor echtelieden die in gemeenschap van goederen zijn gehuwd niet mogelijk om in onderhandse vorm koude uitsluiting overeen te komen. Een dergelijke onderhandse overeenkomst is nietig wegens strijd met art. 1:115 BW (vgl. art. 3:39 BW). Evenmin is het mogelijk om in geval van een finale verrekenplicht bij onderhandse overeenkomst een periodiek verrekenbeding overeen te komen. (...)”

Een en ander wordt onderschreven door Kolkman en Salomons:

“Van Mourik & Verstappen, Hb. Ned. verm. A (Publ. CNR)2014/6.1, wijzen erop dat het in het arrest van 30 maart 2012 slechts gaat om het concreet maken van een eerder overeengekomen aanspraak op verrekening, waarbij een finale verrekenplicht reeds voortvloeit uit art. 1:141 BW. Inderdaad valt aan te nemen dat echtgenoten die nog geen verrekenbeding zijn overeengekomen maar dat alsnog willen doen, aangewezen blijven op het aangaan van huwelijkse voorwaarden.”

2.15 In Van Mourik & Schols wordt er op gewezen dat een echtscheidingsconvenant wordt aangegaan in het zicht van echtscheiding – en als zodanig niet onderworpen is aan de eisen gesteld aan huwelijkse voorwaarden – en dat indien een overeenkomst wordt gesloten met het oog op een eventuele, maar thans niet aan de orde zijnde, echtscheiding, de vormvereisten van toepassing zijn. Het arrest van 30 maart 2012 (betreffende een overeenkomst met het oog op de eventualiteit van echtscheiding) wordt, wat de vormvereisten betreft, voor verschillende uitleg vatbaar geacht. De auteurs houden het erop dat de geldigheid van de nadere afspraak in het midden is gelaten.

2.16 Volgens Nuytinck bevestigt dit arrest dat het onderscheid tussen huwelijkse voorwaarden en echtscheidingsconvenant in toenemende mate verwatert, in casu doordat de echtgenoten met behulp van een door hem als ‘voorwaardelijk echtscheidingsconvenant’ gekwalificeerde (vormvrije) overeenkomst de huwelijkse voorwaarden nader kunnen uitwerken.

Verrekenbeding

2.17 Met ingang van 1 september 2002 zijn in afdeling 2 van titel 8 Boek 1 BW algemene regels voor verrekenbedingen opgenomen in plaats van de regeling van het wettelijk deelgenootschap (die is komen te vervallen). Deze afdeling is van toepassing op huwelijkse voorwaarden die één of meer verplichtingen inhouden tot verrekening van inkomsten of van vermogen (art. 1:132 lid 1 BW). Tenzij anders is bepaald, kan van deze afdeling bij huwelijkse voorwaarden uitdrukkelijk of door de aard der bedingen worden afgeweken (art. 132 lid 2 BW). De afdeling bestaat uit drie paragrafen. Paragraaf 1 geeft algemene regels voor verrekenbedingen, paragraaf 2 ziet op periodieke verrekenbedingen en paragraaf 3 heeft betrekking op finale verrekenbedingen.

2.18 De wet geeft geen definitie van het begrip verrekenbeding. Veelal wordt onder verrekenbeding verstaan een beding in huwelijkse voorwaarden houdende scheiding van vermogens, krachtens hetwelk echtgenoten verbintenisrechtelijk (intern) anders afrekenen dan goederenrechtelijk (extern) uit de goederenrechtelijke verhoudingen zou voortvloeien.

2.19 In de literatuur bestaat verschil van mening over de vraag of een verrekenbeding een huwelijkse voorwaarde is, die op straffe van nietigheid aan een bepaalde vorm (notariële akte, goedkeuring) is gebonden.

2.20 Een groot aantal schrijvers beschouwt een verrekenbeding (in beginsel) als een huwelijkse voorwaarde. Daarvoor worden (onder meer) de volgende argumenten aangevoerd (afhankelijk van de door deze auteurs gehanteerde definitie van het begrip huwelijkse voorwaarden, zie hiervoor onder 2.7):

1. Het verrekenbeding regelt de obligatoire (en derhalve) vermogensrechtelijke gevolgen van het huwelijk.

2. De (aanstaande) echtgenoten maken een verrekenbeding in hun hoedanigheid van echtgenoten en de situatie op huwelijksvermogensrechtelijk terrein is door het beding anders dan zonder het beding.

3. De afspraak tussen echtgenoten die buiten iedere gemeenschap van goederen zijn getrouwd om bij ontbinding van het huwelijk af te rekenen alsof tussen hen de wettelijke gemeenschap van goederen had bestaan dan wel om periodiek tot verdeling van de bespaarde inkomsten over te gaan, maakt de uitsluiting van de algehele gemeenschap van goederen in verbintenisrechtelijk (obligatoir) opzicht (gedeeltelijk) ongedaan.

4. De vorm van huwelijkse voorwaarden is voorgeschreven voor afwijkingen van de regels betreffende de wettelijke gemeenschap van goederen, waaronder te begrijpen elke latere wijziging van een eerder overeengekomen afwijking. Onder de regels betreffende de wettelijke gemeenschap zijn onder meer te verstaan de regels die gelden voor de ontbinding en de verdeling van de gemeenschap. Ook alle daarmee samenhangende overeenkomsten, zoals verrekenbedingen, zijn huwelijkse voorwaarden.

5. Indien man en vrouw zijn getrouwd met uitsluiting van elke gemeenschap van goederen, maar tevens met een tot jaarlijkse afrekening leidend periodiek verrekenbeding, kan jaarlijks het privévermogen van de ene echtgenoot toenemen ten koste van de andere echtgenoot. De schuldeisers van die andere echtgenoot kunnen dus jaarlijks een vermindering van de uitwinbare goederen ervaren. Dat is (alleen) aanvaardbaar als zij kennis (kunnen) dragen van de huwelijksvoorwaarden, waarbij dat is overeengekomen.

6. Het vloeit voort uit art. 1:132 BW.

2.21 Schonewille is van oordeel dat regelingen betreffende de verrekening van inkomen en vermogen strikt genomen niet bij huwelijkse voorwaarden behoeven te worden getroffen omdat het karakter daarvan niet goederenrechtelijk is. Het bepaalde in art. 1:132 BW sluit naar zijn oordeel aan bij de gewoonte om afspraken over het verrekenen van inkomen in huwelijkse voorwaarden vast te leggen en betreft in zijn ogen geen doelbewuste keuze van de wetgever voor de vorm van huwelijkse voorwaarden waar het gaat om het rechtsgeldig vastleggen van verrekenafspraken tussen echtgenoten. Niettemin aanvaardt Schonewille dat naar huidig recht verrekenbedingen moeten worden beschouwd als huwelijkse voorwaarden, zij het uitsluitend op praktische gronden.

Nu in de opvatting van Schonewille (zie zijn definitie van het begrip huwelijkse voorwaarden, hiervoor weergegeven onder 2.7) het vormvoorschrift van huwelijkse voorwaarde slechts geldt voor de door de echtgenoten in abstracto gemaakte afspraken die afwijken van de wettelijke regels uit Titel 8 Boek 1 BW, acht Schonewille, anders dan Meijer, de schriftelijk of mondeling tussen de echtgenoten gemaakte afspraak in concreto tot verrekening van de waardestijging van de woning die aan één der partijen toebehoort en door hem is gefinancierd, rechtsgeldig.

2.22 Breederveld meent dat een verrekenbeding, periodiek of finaal, niet als huwelijkse voorwaarden heeft te gelden (met de bijbehorende vormvereisten). Dit houdt verband met de beperkte uitleg die Breederveld aan het begrip huwelijkse voorwaarden geeft (‘de regeling waarbij geheel of gedeeltelijk wordt afgeweken van de goederenrechtelijke gevolgen van het wettelijk stelsel zoals geregeld in titel 7.’). Alles wat goederenrechtelijke gevolgen heeft dient volgens Breederveld als huwelijkse voorwaarden te gelden en is aan het vormvereiste van de notariële akte gebonden. Hetgeen de echtgenoten overigens overeenkomen heeft enkel interne werking en is slechts verbintenisrechtelijk van aard. Deze interne regeling van de vermogensrechtelijke gevolgen van hun huwelijk hoeft niet dwingendrechtelijk deel uit te maken van de huwelijkse voorwaarden om tussen de echtgenoten rechtskracht te hebben. Ook voor echtgenoten gelden de algemene regels van het contractenrecht, die hen voldoende bescherming biedt, aldus Breederveld. De omstandigheid dat art. 1:132 lid 1 BW voor het van toepassing zijn van de wettelijke regeling van het verrekenbeding (titel 8 afdeling 2) verwijst naar ‘huwelijkse voorwaarden die een of meer verplichtingen inhouden tot verrekening van inkomsten of van vermogen’, doet volgens Breederveld niet af aan de geldigheid tussen de echtgenoten onderling van een verrekenbeding dat buiten de huwelijkse voorwaarden om tussen de echtgenoten is overeengekomen. Volgens Breederveld staat de contractvrijheid een dergelijke overeenkomst toe en is de solidariteit tussen echtgenoten hiermee niet in het geding. Breederveld verwijst ter onderbouwing van zijn standpunt naar het hiervoor besproken arrest van HR 30 maart 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV3103, NJ 2012/422, m.nt. LCAV.

2.23 Van Mourik en Verstappen achten het volgende verdedigbaar:

“Goed verdedigbaar is dat het begrip huwelijkse voorwaarden een veel beperktere betekenis moet worden toegekend dan doorgaans wordt gedaan. In deze visie kan de handelingsbevoegdheid van echtgenoten slechts beperkt worden door een uitdrukkelijke, wettelijke bepaling. Men dient de handelingsbevoegdheid van echtgenoten niet verder te beperken dan nodig is. Dat betekent dat bij voorkeur geen ruimte is voor ‘huwelijkse voorwaarden’ buiten de wettelijke bepalingen die voor specifieke rechtshandelingen de vorm van huwelijkse voorwaarden voorschrijven. Vgl. ook hoofdstuk 6, nr. 1.

Deze visie heeft consequenties voor een tussen (aanstaande) echtgenoten overeengekomen verblijvingsbeding, verrekenbeding of echtscheidingsconvenant. De wet stelt voor de rechtsgeldigheid van dit soort overeenkomsten niet expliciet[e] eisen.

In deze visie is dus verdedigbaar, dat het staande huwelijk aan een stelsel van uitsluiting van iedere gemeenschap van goederen toevoegen van een Amsterdams verrekenbeding of een verblijvingsbeding rechtsgeldig kan geschieden zonder dat de vormvereisten e.d., geldend voor huwelijkse voorwaarden, in acht hoeven te worden genomen. [..] Sinds 1 januari 2012 is de rechterlijke goedkeuring van art. 1:119 (oud) BW overigens niet meer vereist. Vgl. ook de interessante overweging van de Hoge Raad [..] in een op 30 maart 2012 gewezen arrest (r.o. 3.3.3): ‘Het staat de partijen immers vrij om – al dan niet in de vorm van een echtscheidingsconvenant – nader overeen te komen dat bij een ontbinding van het huwelijk zal worden afgerekend alsof tussen hen een algehele gemeenschap bestond (vgl. HR 18 juni 2004, LJN AO7004, NJ 2004/399, rov. 4.2).’”

2.24 Anders echter Van Mourik en Schols:

“Gedacht kan worden aan een tussen (aanstaande) echtgenoten overeengekomen verblijvingsbeding, een verrekenbeding en aan een echtscheidingsconvenant. De wet stelt voor de rechtsgeldigheid van dit soort overeenkomsten geen bijzondere eisen. Maar het lijkt moeilijk vol te houden dat bijvoorbeeld het staande huwelijk aan een stelsel van (koude) uitsluiting van iedere gemeenschap van goederen toevoegen van een periodiek en/of finaal verrekenbeding rechtsgeldig kan geschieden zonder dat de vormvereisten, geldend voor huwelijkse voorwaarden, in acht zijn genomen.”

2.25 Na deze inleidende beschouwingen ga ik over tot de bespreking van de klachten.

3.1 Het cassatiemiddel bestaat uit zes onderdelen.

Onderdelen 1 en 2: (toepassing) maatstaf ‘huwelijkse voorwaarde’

3.2 De onderdelen 1 en 2 van het cassatiemiddel richten zich tegen rov. 4.8 en 4.13 t/m 4.19 van het arrest, waarin het hof tot het oordeel komt dat de (gestelde) titel voor de levering van de woning aan de stichting gekwalificeerd moet worden als een huwelijkse voorwaarde en daarmee onderworpen is aan de vormvereisten van art. 1:115 lid 1 BW en art. 1:119 lid 1 BW (oud).

3.3 Ik wijs erop dat het hof telkens benadrukt dat het gaat om de ‘gestelde’ titel (vgl. o.m. rov. 4.7, 4.14), welke gestelde titel gelegen is in de VVHV van 28 september 2009. Deze nadruk op het gesteld zijn van deze titel (en het niet gesteld zijn van een andere titel, zie rov. 4.19) houdt verband met het volgende.

Naar het hof heeft vastgesteld (rov. 3.10), heeft [betrokkene 1] de aan hem in eigendom toebehorende echtelijke woning verkocht en geleverd aan de stichting. Kennisneming van de akte van levering bevestigt dat de levering heeft plaatsgevonden op grond van een in die akte nader omschreven koopovereenkomst tussen [betrokkene 1] en de stichting. Niettemin heeft de stichting zich, naar ’s hofs onbestreden vaststelling (rov. 4.7, 1e volzin), op het standpunt gesteld dat de titel voor de levering van de woning door [betrokkene 1] aan de stichting gelegen is in de afspraken tussen [betrokkene 1] en zijn echtgenote, neergelegd in de VVHV. Nu de curator daarop in grief I heeft aangevoerd dat die door de stichting gestelde titel nietig is, heeft het hof (onbestreden) vastgesteld dat volgens beide partijen de titel van levering was gelegen in de VVHV (rov. 4.8, 2e volzin), zodat het hof, uitgaande van de VVHV als titel, de geldigheid daarvan heeft onderzocht (vgl. rov. 4.7, slot).

3.4 In cassatie dient derhalve, wat er zij van de vraag of dit zich verdraagt met art. 3:84 lid 1 BW, tot uitgangspunt dat de titel van de levering (en overdracht) van de woning door [betrokkene 1] aan de stichting gevormd wordt door de VVHV tussen [betrokkene 1] en [betrokkene 2] (tegen de achtergrond van hun brieven van 2 juli en 2 augustus 2009).

3.5 Onderdeel 1 klaagt dat het hof (in rov. 4.8 en 4.17) een onjuiste maatstaf heeft geformuleerd omtrent wat onder huwelijkse voorwaarden moet worden verstaan. Het bevat twee subonderdelen (1.1 en 1.2). Onderdeel 2 klaagt over het door het hof toepassen van de onjuiste maatstaf of het verkeerd dan wel het onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd toepassen van de juiste maatstaf (vgl. st. nr. 11). Het onderdeel bevat voorts een aantal klachten omtrent het door het hof passeren van (volgens het middel) essentiële stellingen. Het valt uiteen in negen subonderdelen (2.1 t/m 2.9).

3.6 Bij de beoordeling van deze twee onderdelen staat in cassatie als onbestreden vast dat de in 1979 tussen [betrokkene 1] en [betrokkene 2] overeengekomen huwelijkse voorwaarden neerkomen op een uitsluiting van iedere gemeenschap van goederen tijdens het huwelijk (‘koude uitsluiting’), met een finaal verrekenbeding in geval van echtscheiding (rov. 3.3 en 4.15 van het bestreden arrest).

3.7 Voorts is, naar hieronder zal blijken, het oordeel van het hof dat de (gestelde) titel voor de levering (VVHV), inclusief de bepaling over de inbreng van de woning in de stichting, redelijkerwijs (mede) moet worden aangemerkt als een overeenkomst tot (een vorm van) tussentijdse (periodieke) verrekening staande huwelijk ten aanzien van alle daarin benoemde vermogensbestanddelen, inclusief de woning (rov. 4.14, 4.19), niet onjuist noch onbegrijpelijk.

3.8 Nu [betrokkene 1] en [betrokkene 2] bij huwelijkse voorwaarden in 1979 zijn overeengekomen dat tijdens het huwelijk sprake zou zijn van koude uitsluiting zónder verrekening, is het oordeel van het hof dat, gezien die in 1979 opgestelde oorspronkelijke huwelijkse voorwaarden, de hiervoor bedoelde afspraak tot periodieke verrekening staande het huwelijk gekwalificeerd moeten worden als een (wijziging van) huwelijkse voorwaarde(n) (rov. 4.14, 4.19) niet onjuist noch onbegrijpelijk. Het betreft hier immers een afspraak tussen echtgenoten krachtens welke de situatie op huwelijksvermogensrechtelijk terrein anders is dan zonder deze afspraak het geval zou zijn. Ik verwijs naar de opvattingen van een groot aantal auteurs op het gebied van het huwelijksvermogensrecht (zie par. 2 hiervoor, m.n. onder 2.7 en 2.20).

3.9 Op grond van het voorgaande laat zich hier al concluderen dat de onderdelen 1 en 2 geen doel treffen. Dat zal aan de hand van de afzonderlijke klachten nader worden uitgewerkt.

3.10 Subonderdeel 1.1 keert zich tegen de overweging van het hof in rov. 4.8, luidende:

“Onder huwelijkse voorwaarden (als bedoeld in artikel 1:114 BW) dient te worden verstaan iedere regeling tussen echtgenoten waarbij wordt afgeweken van de vermogensrechtelijke regels die zonder deze regeling tussen de echtgenoten zou bestaan, of waarbij een overeengekomen afwijking ongedaan wordt gemaakt (HR 18 juni 2004, ECLI:NL:HR:2004:A07004).”

Geklaagd wordt dat het hof aldus is uitgegaan van een onjuiste, want te ruime maatstaf ten aanzien van het begrip ‘huwelijkse voorwaarde’. Aangevoerd wordt dat deze (zeer ruime en algemene) maatstaf in het genoemde arrest niet wordt geformuleerd en ook overigens een grondslag in het recht ontbeert. De juiste maatstaf die het hof volgens het middel had moeten hanteren, is dat onder huwelijkse voorwaarde dient te worden verstaan “een afspraak waarin tussen echtgenoten een regime wordt afgesproken dat afwijkt van het vermogensrechtelijke- of huwelijksgoederenregime dat zonder die afspraak tussen echtgenoten zou bestaan”, althans een engere maatstaf dan door het hof is gehanteerd. Het hof zou hebben miskend dat de vormvereisten van art. 1:115 lid 1 BW en art. 1:119 lid 1 BW (oud) alleen gelden voor structurele afspraken tot vaststelling of wijziging van het huwelijksgoederenregime, en niet voor een incidentele afspraak.

Subonderdeel 1.2 klaagt dat het hof, in het verlengde van de in rov. 4.8 aangelegde onjuiste maatstaf, ook in rov. 4.17 een te ruime maatstaf heeft aangelegd, waar het ten onrechte iedere (incidentele/eenmalige) rechtshandeling tussen echtgenoten onder de reikwijdte van het begrip ‘huwelijkse voorwaarden’ heeft gebracht.

3.11 Uit het door het hof aangehaalde arrest van Uw Raad van 18 juni 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO7004, NJ 2004/399 (geciteerd hiervoor onder 2.12) volgt dat “een (…) overeenkomst tussen echtgenoten (…) waarbij dezen de vermogensrechtelijke betrekkingen die tussen hen als echtgenoten zullen bestaan, regelen in afwijking van hetgeen tussen hen zonder die overeenkomst zou gelden” heeft te gelden als een huwelijkse voorwaarde in de zin van art. 1:114 BW. Het hof heeft met de (in rov. 4.8) weergegeven samenvatting van (het oordeel van Uw Raad in) voormeld arrest onmiskenbaar het oog gehad op voormelde rechtsoverweging. In zoverre getuigt het oordeel van het hof niet van een onjuiste rechtsopvatting.

3.12 Naar uit de schriftelijke toelichting blijkt, stelt het middel de huwelijkse voorwaarde als regeling (tot wijziging) van het vermogensrechtelijk regime (afspraken over het wel of niet gescheiden houden van vermogens en/of verrekening) tegenover de niet als huwelijkse voorwaarde aan te merken eenmalige, niet structurele (rechts)handeling tussen echtgenoten. Als voorbeeld van deze laatste categorie wordt genoemd het geval dat de echtgenoten onder uitsluiting van gemeenschap zijn gehuwd en de ene echtgenoot de andere een cadeau geeft.

Daaruit vloeit een vermogensverschuiving voort maar deze kan niet geacht worden op een huwelijkse voorwaarde te berusten, nu geen wijziging van het regime voor de toekomst is beoogd, aldus de toelichting (s.t. nrs. 5-8).

Anders dan het middel veronderstelt, geeft het hof er geen blijk van iedere incidentele/ eenmalige rechtshandeling tussen echtgenoten als een huwelijkse voorwaarde aan te merken. Het hof heeft immers als (wijziging van) huwelijkse voorwaarde(n) aangemerkt de onderhavige overeenkomst tot tussentijdse (periodieke) verrekening staande huwelijk van alle daarin genoemde vermogensbestanddelen, inclusief de woning. Het hof gaat dus uit van een wijziging van ‘regime’ in die zin dat tijdens het huwelijk, in afwijking van het in 1979 overeengekomen regime van koude uitsluiting, alsnog een regime van (periodieke) verrekening van een substantieel deel van het vermogen (inclusief de woning) gaat gelden. Door de daartoe strekkende overeenkomst aan te merken als een huwelijkse voorwaarde, geeft het hof geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting.

3.13 Hieruit volgt dat onderdeel 1 in beide subonderdelen faalt.

3.14 Onderdeel 2 neemt tot uitgangspunt dat het hof (in rov. 4.8) wél de juiste maatstaf voor het begrip huwelijkse voorwaarde heeft geformuleerd (zie cassatiedagvaarding, p. 4). Het onderdeel klaagt dat het hof in het bestreden arrest een onjuiste en/of onbegrijpelijke toepassing heeft gegeven aan deze maatstaf. Gelet op die maatstaf ("(…) of waarbij een overeengekomen afwijking ongedaan wordt gemaakt."), is het toetsingskader beperkt tot de vraag of de in de huwelijkse voorwaarden van 1979 opgenomen afwijkingen ten aanzien van het “standaard" huwelijksvermogensrecht met de door de curator aangevallen rechtshandelingen ongedaan worden gemaakt, aldus het onderdeel.

3.15 Uit de toelichting op onderdeel 2 kan worden opgemaakt dat het middel in dit verband het begrip ‘ongedaanmaking’ van de eerdere huwelijkse voorwaarden beschouwt als tegenstelling tot een (incidentele) ‘afwijking’. Slechts een ongedaanmaking kan als wijziging van een huwelijkse voorwaarde aan vormvereisten onderhevig zijn, een incidentele afwijking (ten aanzien van een specifiek object) – zoals een overdracht van een vermogensbestanddeel op grond van een separate overeenkomst – niet, aldus de toelichting (s.t. nr. 11). Zie ik het wel, dan komt dit neer op herhaling van het betoog dat een huwelijkse voorwaarde slechts betrekking kan hebben op (wijziging van) een regime, niet op een incidentele rechtshandeling.

3.16 Onderdeel 2 valt uiteen in negen subonderdelen (2.1 t/m 2.9).

3.17 De klachten van subonderdeel 2.1 (rov. 4.13 t/m 4.18), – dat is uitgewerkt in subonderdeel 2.2 (rov. 4.19, 1e volzin) en subonderdeel 2.3 (rov. 4.19) – alsmede de subonderdelen 2.5.1 (rov. 4.14 en 4.15), 2.5.2 (rov. 4.15), 2.6 (derde klacht) (rov. 4.16 tweede volzin), 2.7 (eerste en derde klacht) (rov. 4.16 derde volzin) en 2.9 (slot) (rov. 4.18) komen er alle – in de kern samengevat – op neer dat het hof in de bestreden rechtsoverwegingen (tussen haakjes weergegeven) een onjuiste maatstaf heeft toegepast of de juiste maatstaf (de in rov. 4.8 weergegeven maatstaf en/of de door het middel in subonderdeel 1.1 (slot) geformuleerde maatstaf) onjuist dan wel onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd heeft toegepast.

3.18 Deze klachten treffen geen van alle doel. Van het miskennen en/of het onjuist dan wel op onbegrijpelijke wijze toepassen van de juiste maatstaf door het hof is geen sprake. Het oordeel van het hof dat de afspraak in de VVHV om reeds tijdens het huwelijk tot (periodieke) verrekening over te gaan ten aanzien van alle daarin benoemde vermogensbestanddelen (inclusief de woning), gelet op de tussen [betrokkene 1] en [betrokkene 2] geldende huwelijkse voorwaarden (uit 1979), kwalificeert als een (wijziging van) huwelijkse voorwaarde(n) is, zoals toegelicht bij onderdeel 1, niet onjuist en voldoende (begrijpelijk) gemotiveerd. Daarop stuiten alle klachten af.

3.19 Subonderdeel 2.4 is gericht tegen de (concluderende) overwegingen in rov. 4.14 en 4.19 dat (onder meer) de VVHV, inclusief de daarin vervatte bepaling over de inbreng van de woning, onderworpen is aan de vormvereisten van art. 1:115 lid 1 BW en art. 1:119 lid 1 BW (oud). Het klaagt dat dit oordeel onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd is. Het valt uiteen in twee subonderdelen (2.4.1 en 2.4.2).

3.20.1 Subonderdeel 2.4.1 keert zich ertegen dat het hof de VVHV als één geheel heeft beschouwd en beoordeeld. Het klaagt (a) dat het hof daarmee heeft miskend dat de rechtsstrijd omtrent de VVHV beperkt was tot de afspraken over de inbreng van de woning in de stichting en (b) dat het hof de essentiële stellingen van de stichting in dit kader heeft miskend. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, is volgens het middel niet begrijpelijk waarom het hof de VVHV als één geheel beschouwt, terwijl de stichting (onbetwist) heeft gesteld dat de VVHV verschillende afspraken bevat, waarvan sommige kwalificeren als verrekening, en andere niet. Bij dat laatste is (volgens het middel) expliciet de afspraak de woning in de stichting onder te brengen genoemd, waarbij de stelling dat van ‘verrekening’ geen sprake is, is onderbouwd met de stellingen dat (i) de woning niet aan [betrokkene 2] is overgedragen, maar aan de stichting, (ii) de stichting kwalificeert als Afgezonderd Particulier Vermogen of APV en (iii) uit de VVHV ook reeds blijkt dat deze niet alleen verband houdt met het huwelijksgoederenrecht, maar ook met het erfrecht en het successierecht. Op deze door de stichting in hoger beroep aangevoerde argumenten gaat het hof in het arrest niet (expliciet) in. Ten behoeve van een effectieve cassatiecontrole moet dan ook van de juistheid van deze stellingen uitgegaan worden (hypothetisch feitelijke grondslag). Daarvan uitgaande is de motivering van de beslissing dat (ook) de afspraak over de inbreng van de woning in de stichting als (ongedaanmaking van) een huwelijkse voorwaarde geldt in rov. 4.14 en 4.19 onbegrijpelijk, aldus het middel.

3.20.2 De eerste klacht (a) treft geen doel. Het bestreden oordeel van het hof heeft betrekking op de stellingname van de curator (grief 1) dat de door de stichting gestelde titel voor de levering van de woning – de afspraken in de brieven van 2 juli 2009 en 2 augustus 2009 en de VVHV (inclusief de bepaling over de woning) – nietig is, nu deze niet is neergelegd in een notariële akte en/of de voor deze overeenkomst vereiste rechterlijke goedkeuring niet is verkregen. Daarmee ontbreekt volgens de curator de voor de levering vereiste geldige titel en is de levering eveneens nietig (rov. 4.4, 4.6 en 4.7). Anders dan het middel betoogt, was de rechtsstrijd omtrent de VVHV derhalve niet beperkt tot (enkel) de afspraken over de inbreng van de woning.

3.20.3 De tweede klacht (b) faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag. Het hof heeft de stelling van de stichting dat de afspraak om de woning in de stichting onder te brengen (anders dan andere afspraken in de VVHV) niet kwalificeert als verrekening alsmede de daarmee samenhangende stellingen sub (i) t/m (iii) uitdrukkelijk onder ogen gezien, maar deze in rov. 4.16, met nadere motivering in rov. 4.17-4.18, verworpen.

3.20.4 Verder merk ik nog op dat, anders dan het middel stelt, het oordeel van het hof dat (ook) de afspraak om de woning in de stichting onder te brengen (mede) kwalificeert als (een vorm van) verrekening, ook bij juistheid van de stellingen sub (i) t/m (iii) niet onbegrijpelijk is.

3.20.5 Nu ook voormelde afspraak (mede) kwalificeert als (een vorm van) verrekening staande huwelijk – terwijl [betrokkene 1] en [betrokkene 2] bij huwelijkse voorwaarden in 1979 koude uitsluiting zonder verrekening zijn overeengekomen – is voorts niet onbegrijpelijk dat het hof (ook) deze afspraak als (wijzing van) huwelijkse voorwaarde(n) kwalificeert (vgl. hiervoor onder 3.6-3.8).

3.21.1 Subonderdeel 2.4.2 voert aan dat de curator heeft gesteld dat de partijbedoeling helemaal niet was om de woning aan [betrokkene 2] over te dragen, maar dat de bedoeling was dat [betrokkene 1] via de stichting daarover volledige zeggenschap hield. Ook daarom is volgens het middel onbegrijpelijk dat (ook) de overdracht van de woning aan de stichting als een (vorm van) (periodieke) verrekening moet worden aangemerkt.

3.21.2 De klacht treft geen doel. De stelling van de curator moet worden begrepen in de context van zijn betoog dat de familie [betrokkene 1] geen enkel middel schuwt om haar doel te bereiken (pleitnota nr. 3.29), waarmee de curator kennelijk het oog heeft op onttrekking van de woning aan verhaal door de schuldeisers van [betrokkene 1] . Hij noemt in dat verband de stelling van de stichting in eerste aanleg dat de overdracht van de woning aan de stichting verband houdt met de verdeling van het tijdens het huwelijk opgebouwde vermogen. Zijn in dat verband geuite scepsis – waar het subonderdeel op doelt – maakt het oordeel van het hof dat, uitgaande van (de objectieve betekenis van, zie rov. 4.17) de door de stichting zelf als titel van levering aangemerkte VVHV, de overdracht van de woning moet worden aangemerkt als een vorm van verrekening, niet onbegrijpelijk.

3.22 Subonderdeel 2.5 is gericht tegen het oordeel dat (ook) de afspraak tot inbreng van de woning moet worden aangemerkt als (huwelijkse voorwaarde strekkende tot) verrekening (rov. 4.14), mede omdat [betrokkene 2] zeggenschap over het stichtingsvermogen verkrijgt in afwijking van het onder de huwelijkse voorwaarden van 1979 geldende regime (rov. 4.15). Het valt uiteen in vier subonderdelen (2.5.1 t/m 2.5.4).

3.23.1 De subonderdelen 2.5.1 en 2.5.2 treffen geen doel omdat deze voortbouwen op of een herhaling vormen van de reeds verworpen (sub)onderdelen 1, 2.1 en/of 2.2. Zie ook hiervoor onder 3.17-3.18.

3.23.2 Subonderdeel 2.5.3 keert zich tegen het oordeel van het hof (in rov. 4.15 en 4.19) dat het feit, dat [betrokkene 2] via de stichting zeggenschap over de woning kan verkrijgen die onder de huwelijkse voorwaarden van 1979 niet bestond, bijdraagt aan de conclusie dat (materieel) sprake is van een verrekening die als huwelijkse voorwaarde kwalificeert. Het klaagt dat dit oordeel onbegrijpelijk is tegen de achtergrond van de volgende (vast)stellingen:

(a) de vaststelling door het hof dat in de oprichtingsakte van de stichting is bepaald dat [betrokkene 2] in geval van scheiding defungeert (rov. 4.11),

(b) de vaststelling door het hof dat [betrokkene 2] overeenkomstig de statuten van de stichting, op het moment dat [betrokkene 1] wegens faillissement zijn zeggenschap zou verliezen, niet zelfstandig, maar slechts gezamenlijk met haar kinderen de volledige zeggenschap over het stichtingsvermogen zou krijgen (rov. 4.15),

(c) de stelling van de curator dat [betrokkene 2] slechts "secretaris" was en enkel bevoegd was om gezamenlijk met de voorzitter te handelen, en

(d) de stelling van de stichting dat aan de gebruikte termen geen doorslaggevende betekenis mag worden toegekend en dat het blijkens de bedoeling van de afspraken niet alleen gaat om verrekening van opgebouwd vermogen, maar ook om estate planning en erfrecht.

Uit deze (vast)stellingen blijkt volgens het middel dat de zeggenschap van [betrokkene 2] over het stichtingsvermogen nimmer zelfstandig is en zij in geval van echtscheiding haar zeggenschap nu juist verliest, reden waarom het oordeel onbegrijpelijk is.

3.23.3 De klacht faalt. De onder (a), (b) en (c) genoemde (vast)stellingen doen niet aan af aan de begrijpelijkheid van de – in cassatie onbestreden – vaststelling van het hof dat de met de VVHV beoogde materiële rechtsgevolgen waren dat [betrokkene 2] tijdens het huwelijk reeds in gelijke mate als [betrokkene 1] zeggenschap zou krijgen over de woning en zij, in het geval van diens faillissement, met de kinderen de volledige zeggenschap daarover zou verkrijgen (rov. 4.16) en dat deze regeling een verschuiving van de zeggenschap over de woning tijdens het huwelijk ten gunste van de vrouw behelst (rov. 4.18, slot). Zij doen derhalve evenmin af aan de begrijpelijkheid van het op deze verschuiving van zeggenschap gebaseerde oordeel van het hof dat sprake is van een vorm van verrekening tijdens huwelijk.

Stelling (d) is door het hof verworpen (rov. 4.16), waarover hiervoor onder 3.20.1 en 3.20.3.

3.23.4 Subonderdeel 2.5.4 klaagt dat het oordeel dat de inbreng van de woning in de stichting materieel als een vorm van verrekening kwalificeert eens te meer onbegrijpelijk is in het licht van het in art. 2 van de oprichtingsakte vermelde en bij de uitleg van art. 1 VVHV te betrekken doel van de stichting, kort gezegd het beheren van het vermogen van de familie [betrokkene 1] . De stichting noch haar doelstelling heeft iets met verrekening of ongedaanmaking van huwelijkse voorwaarden van doen, en het hof heeft dat ook niet vastgesteld, aldus de klacht.

3.23.5 Deze klacht faalt. Het hof heeft immers – naar zal blijken: in cassatie tevergeefs bestreden – de stelling van de stichting verworpen dat de inbreng van de woning door de echtgenoten uitsluitend is bedoeld als een vorm van estate planning en/of dat zij daarmee slechts het behoud van de woning voor de familie beoogden (rov. 4.16 e.v.).

3.24 De subonderdelen 2.6, 2.7 en 2.8 zijn alle gericht tegen het oordeel van het hof (in rov. 4.16) dat en op welke gronden het hof (ook) voorbij gaat aan de stelling van de stichting dat [betrokkene 1] en [betrokkene 2] bij het opstellen van de VVHV de inbreng van de woning, in afwijking van de overige verrekeningsbepalingen, zelf (uitsluitend) beschouwden als een vorm van estate planning en/of daarmee slechts het behoud van de woning voor de familie beoogden, zodat het beding om die reden niet door de onderhavige vormvereisten wordt bestreken.

3.25.1 Subonderdeel 2.6 is (kennelijk) gericht tegen rov. 4.16 tweede volzin, luidende

“De materiële rechtsgevolgen, waarvan naar hiervoor is overwogen niet is betwist dat die ook ten tijde van de VVHV beoogd werden, zijn immers dat [betrokkene 2] tijdens het huwelijk reeds in gelijke mate als [betrokkene 1] zeggenschap krijgt over de woning (en het overige stichtingsvermogen) en zij, in geval van diens faillissement, met de kinderen de volledige zeggenschap daarover verkrijgt.”

3.25.2 De eerste klacht berust op de lezing dat in het arrest eerder als onbetwist zou zijn aangemerkt dat de materiële rechtsgevolgen van de inbreng van de woning zijn dat [betrokkene 2] tijdens het huwelijk in gelijke mate als [betrokkene 1] en bij faillissement van [betrokkene 1] zelfs de volledige zeggenschap over de woning krijgt. Geklaagd wordt dat in de rov. 1 t/m 4.15 van het arrest echter nergens is overwogen dat onbetwist zou zijn dat het materiële rechtsgevolg van de inbreng van de woning in de stichting is dat [betrokkene 2] al tijdens het huwelijk in gelijke mate als [betrokkene 1] over de woning (en ander vermogen van de stichting) kon beschikken, zodat de beslissing reeds hierom onbegrijpelijk is.

3.25.3 Deze klacht faalt wegens gemis aan feitelijke grondslag.

Het hof heeft slechts tot uitdrukking gebracht dat – zoals eerder (in rov. 4.15 slotzin) was overwogen – door de stichting niet is betwist dat deze materiële rechtsgevolgen ook ten tijde van de VVHV beoogd werden.

3.25.4 De tweede en derde klacht van onderdeel 2.6 stranden omdat zij voortbouwen op de reeds verworpen (sub)onderdelen 1, 2.1, 2.2 en/of 2.5. Zie ook hiervoor onder 3.17.

3.26.1 Subonderdeel 2.7 richt zich tegen de overweging in de derde volzin van rov. 4.16 (“Ook indien de (…) 1:115 en 1:119 BW.") met een drietal klachten.

3.26.2 Het klaagt ten eerste dat deze rechtsoverweging rechtens onjuist is omdat het hof heeft miskend dat huwelijkse voorwaarden niet verbieden (of slechts met inachtneming van vormvereisten mogelijk maken) dat (zeggenschap over) een vermogensbestanddeel (deels) wordt overgedragen, zolang het regime van huwelijkse voorwaarden maar niet wijzigt (het middel verwijst naar onderdeel 1 en subonderdelen 2.1 t/m 2.3).

Deze (rechts)klacht bouwt voort op de reeds verworpen (sub)onderdelen 1, 2.1, 2.2 en/of 2.3 en deelt hun lot (zie ook hiervoor onder 3.17).

3.26.3 In de tweede plaats zou het oordeel onbegrijpelijk zijn nu van een (daadwerkelijke) verrekening of zeggenschap van [betrokkene 2] geen sprake is (het middel verwijst naar de subonderdelen 2.5 t/m 2.5.3), zodat er geen “rechtsgevolgen” intreden "tijdens het huwelijk” en ook om die reden niet begrijpelijk is dat het hof meent dat de (afspraak tot) inbreng van de woning aan vormvereisten dient te voldoen.

Deze (motiverings)klacht bouwt voort op de reeds verworpen subonderdelen 2.5 t/m 2.5.3 en strandt eveneens.

3.26.4 Ten derde wordt geklaagd dat het oordeel onbegrijpelijk is omdat het hof zijn eigen maatstaf zoals opgenomen in rov. 4.8 heeft miskend.

Ook deze laatste (motiverings)klacht gaat niet op nu zij voortbouwt op de reeds verworpen subonderdelen 2.1 en/of 2.2.

3.27 Subonderdeel 2.8 richt zich met een aantal motiveringsklachten tegen rov. 4.16, laatste volzin (“Ten overvloede wijst het hof erop (…) onvoldoende hebben toegelicht.’’).

De klachten falen reeds bij gebrek aan belang nu zij zich richten tegen een overweging ten overvloede die de bestreden uitspraak niet draagt.

3.28 Subonderdeel 2.9 is gericht tegen het oordeel van het hof (in rov. 4.18) dat de enkele stelling van de stichting dat de VVHV ten aanzien van de woning niet (mede) als een (vorm van) verrekening is beoogd, onvoldoende concreet is toegelicht. Het klaagt dat dit oordeel onbegrijpelijk is.

Ten eerste zou dit het geval zijn omdat het hof de (afspraak tot) inbreng van de woning in de stichting niet als vorm van estate planning heeft gekwalificeerd (het middel verwijst naar “de in de voorgaande (sub)onderdelen aangevoerde klachten”). Indien de inbreng estate planning is, is volgens het middel niet begrijpelijk waarom het (tevens) een (ontoelaatbare) vorm van verrekening zou zijn. Ten tweede zou het oordeel onbegrijpelijk zijn omdat de brief van [betrokkene 1] aan [betrokkene 2] van 2 augustus 2009 en het daarop gebaseerde oordeel van het hof dat partijen een regeling voor ogen stond om de vermogensverdeling “in overeenstemming te brengen met het feit dat de vrouw op haar wijze heeft bijgedragen aan het tijdens huwelijk opgebouwd vermogen ” juist tegengesteld zijn aan de conclusie van het hof dat sprake is van een verrekening die als (ongedaanmaking van) huwelijkse voorwaarde(n) moet worden beschouwd. Volgens het middel gaat het (ook) volgens het hof niet om verrekening van door de man vergaard vermogen (dat op grond van de huwelijkse voorwaarden slechts aan de man toekomt), maar om een correctie op de situatie dat (mede) door [betrokkene 2] opgebouwd vermogen slechts op naam van [betrokkene 1] stond. Met een afwijking van huwelijkse voorwaarden heeft dit volgens het middel niets te maken, laat staan dat hiermee een eerdere huwelijkse voorwaarde ongedaan gemaakt wordt. Het oordeel is onbegrijpelijk nu het hof zijn eigen maatstaf (zoals omschreven in rov. 4.8) heeft miskend, aldus het middel.

3.29.1 De klachten treffen geen doel. Het bestreden oordeel betreft de door het hof gegeven uitleg van de brief van 2 augustus 2009 en de VVHV. Deze uitleg is voorbehouden aan de feitenrechter en kan in cassatie niet op juistheid worden getoetst. Het oordeel is niet onbegrijpelijk. Ook de in het subonderdeel weergegeven passage uit de brief van 2 augustus 2009 laat de gegeven uitleg door het hof toe. Dat de stichting een andere interpretatie aan deze passage geeft maakt het oordeel van het hof niet onbegrijpelijk. Dit klemt te meer omdat het oordeel van het hof niet alleen gebaseerd is op de bewoordingen van de brief van 2 augustus 2009, maar ook op de bewoordingen van de considerans van de VVHV en de vervolgens opgestelde tekst van art. 1 van de VVHV.

3.29.2 Ten overvloede merk ik nog het volgende op.

De eerste (motiverings)klacht bouwt (volgens het middel) voort op de in de voorgaande (sub)onderdelen aangevoerde, reeds verworpen, klachten en strandt (ook) daarom.

De klacht dat het hof de “maatstaf” van rov. 4.8 heeft miskend omtrent wat onder huwelijkse voorwaarden moet wordt verstaan, bouwt voort op de reeds verworpen subonderdelen 2.1 t/m 2.3 en volgt hun lot. Zie ook hiervoor onder 3.17.

Onderdeel 3: schending tweeconclusieregel

3.30 Onderdeel 3 van het cassatiemiddel bevat een als ‘voorwaardelijk’ aangeduide klacht. Volgens deze klacht heeft het hof de tweeconclusieregel en dus het recht geschonden, indien en voor zover het hof geacht moet worden de door de curator bij MvA in het incidenteel appel “buiten de omvang van de rechtsstrijd in het incidenteel appel aangevoerde stellingen” bij de beoordeling van “het geschil” te hebben betrokken.

Volgens de inleiding op de klacht (cassatiedagvaarding p. 12 en 13) gaat het om “stellingen” van de curator in zijn MvA in het incidenteel appel ter weerspreking van “kort gezegd” “stellingen waarmee de Stichting (gemotiveerd) heeft betwist dat met de (afspraak tot) inbreng van de woning in de Stichting (uitsluitend) verrekening zou zijn beoogd en (dus) sprake was van een huwelijkse voorwaarde.” Aangezien de stellingen van de stichting niets te maken hebben met “de rechtsstrijd in het incidenteel appel”, heeft de curator zijn stellingen aangevoerd in strijd met de tweeconclusieregel, zeker nu de inhoud van (het grootste deel van) de MvA in het incidenteel appel een nadere onderbouwing en toelichting is van grief 1 in het principaal appel. Aangezien het incidenteel appel “een geheel ander onderwerp betreft”, valt de inhoud van (de nrs. 3 t/m 15) de MvA in het incidenteel appel buiten “de rechtsstrijd in het incidenteel appel”, aldus het middel.

3.31 Het middel geeft niet voldoende specifiek aan in welke rechtsoverweging(en) het hof bij de beoordeling van welke (precieze) stelling(en) van de stichting in het principaal appel welke door de curator (enkel) in zijn MvA in het incidenteel appel aangevoerde stelling(en) (ten onrechte) in zijn oordeel heeft betrokken. De klacht faalt reeds omdat zij niet voldoet aan de daaraan op de voet van artikel 407 lid 2 Rv te stellen eisen.

3.32 Voor zover Uw Raad anders mocht oordelen, merk ik het volgende op.

3.33 Zoals in de inleiding op de klacht de facto ook wordt aangegeven (cassatiedagvaarding p. 13), zijn er geen aanknopingspunten dat het hof de bij MvA in het incidenteel appel (nrs. 3 t/m 15) aangevoerde stellingen daadwerkelijk in zijn oordeel heeft betrokken.

Stichting Syanora

eiseres tot cassatie

adv.: mr. M. Littooij

tegen

mr. E.R. Looyen, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van [betrokkene 1]

verweerder in cassatie

adv.: mr. P.S. Kamminga

Het draait in deze zaak om de vraag of de afspraak tussen [betrokkene 1] (hierna: [betrokkene 1] ) en diens echtgenote betreffende de inbreng van de aan [betrokkene 1] toebehorende echtelijke woning in de door de echtgenoten bestuurde Stichting Syanora (hierna: de stichting) moet worden gekwalificeerd als een (wijziging van) huwelijkse voorwaarde(n) en daarmee onderworpen is aan het vormvereiste van art. 1:115 lid 1 BW evenals aan het (toenmalige) vereiste van rechterlijke goedkeuring van art. 1:119 lid 1 BW (oud). De stichting komt in cassatie met rechts- en motiveringsklachten op tegen de bevestigende beantwoording van die vraag door het hof. Verder klaagt de stichting over schending van de tweeconclusieregel en het ten onrechte passeren van haar bewijsaanbod.

3.36.2 Het onderdeel faalt. Het ziet eraan voorbij dat de aangehaalde stellingen betrekking op de (algemene) rechtsvraag of een verrekenbeding gekwalificeerd kan worden als huwelijkse voorwaarde en (daarmee) onderworpen is aan de vormvereisten van notariële akte en (indertijd) rechterlijke goedkeuring. Deze stellingen zijn niet relevant voor de beantwoording van de voorliggende vragen of de onderhavige regeling al dan niet moet worden aangemerkt als (i) een echtscheidingsconvenant dan wel (ii) een uitwerking van het reeds in de huwelijkse voorwaarden opgenomen finale verrekenbeding.

3.37.1 Subonderdeel 4.2 gaat uit van de lezing dat het hof in de bestreden overwegingen is uitgegaan van de rechtsopvatting “dat een nadere, niet aan vormvereisten gebonden uitwerking/afwijking van verrekenbedingen uitsluitend op de periode na het huwelijk betrekking mag hebben als het overeengekomen verrekenbeding een finaal verrekenbeding is”. Het klaagt dat deze rechtsopvatting onjuist is, aangezien het recht die beperking niet kent.

3.37.2 De klacht faalt bij gemis aan feitelijke grondslag, nu het hof in de bestreden overwegingen er geen blijk van heeft gegeven te zijn uitgegaan van de in het middel genoemde rechtsopvatting.

Onderdeel 5: passeren bewijsaanbod

3.38 Onderdeel 5 is gericht tegen rov. 4.20 waar het hof als volgt heeft geoordeeld:

“Nu geen (voldoende) gespecificeerd bewijs is aangeboden van (voldoende) concrete stellingen die, indien bewezen, tot een ander oordeel zouden leiden, is bewijslevering niet aan de orde.”

en klaagt dat dit oordeel rechtens onjuist dan wel onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd is. Het onderdeel valt uiteen in drie subonderdelen (5.1 t/m 5.3).

3.39.1 Subonderdeel 5.1 klaagt dat het passeren van het bewijsaanbod onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd is. In het licht van het bewijsaanbod dat de stichting heeft gedaan in MvA nr. 38 is niet begrijpelijk wat hieraan onvoldoende concreet is: op die plaats(en) is volgens het middel aangegeven van welke concrete stelling bewijs wordt aangeboden, op welke wijze dat bewijs geleverd kan worden (door met name genoemde getuigen) en waarom die getuigen relevant zijn. Hetzelfde geldt voor de andere specifieke bewijsaanbiedingen en het algemene bewijsaanbod.Subonderdeel 5.2 gaat ervan uit dat aan het passeren van het bewijsaanbod ten grondslag ligt dat het bewijsaanbod niet aan de daaraan rechtens te stellen eisen voldoet, omdat het volgens het hof niet voldoende concreet en specifiek is. Geklaagd wordt dat het hof is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting omtrent de eisen die aan een bewijsaanbod kunnen worden gesteld.

3.39.2 Deze klachten falen wegens gemis aan feitelijke grondslag. Zij zien eraan voorbij dat het hof tot uitdrukking heeft gebracht dat het bewijsaanbod niet ter zake dienend was.

3.40.1 Subonderdeel 5.3 stelt dat het passeren van het bewijsaanbod rechtens onjuist is, als dit passeren het gevolg is van de rechtsopvatting van het hof dat de bedoeling van partijen bij het maken van de afspraak tot inbreng van de woning in de stichting bij de beantwoording van de vraag of sprake is van een huwelijkse voorwaarde of niet geen (beslissende) rol kan spelen. De bedoeling van partijen bij een rechtshandeling speelt immers rechtens bij de kwalificatie van die rechtshandeling wel degelijk een rol, aldus het middel.

3.40.2 Op zichzelf is juist dat de bedoeling van partijen een (beslissende) rol zou kunnen spelen bij de beantwoording van de vraag of een afspraak tussen echtgenoten kwalificeert als een huwelijkse voorwaarde. Het hof heeft dat echter niet miskend, maar (in rov. 4.16) geoordeeld dat in het onderhavige geval de door de stichting gestelde subjectieve partijbedoeling er niet toe leidt dat (zoals door de stichting was gesteld) het beding tot inbreng van de woning in de stichting om die reden niet door de (vorm)vereisten van artikel 1:115 en 1:119 lid 1 BW wordt bestreken. In dat verband heeft het hof (in rov. 4.16) mede (beslissende) betekenis gehecht aan de materiële rechtsgevolgen van de regeling tijdens het huwelijk en aan de ratio van de (vorm)vereisten van art. 1:115 BW en art. 1:119 BW. Dit oordeel getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting. De klacht faalt derhalve.

Onderdeel 6: restklacht

3.41 Het op de verworpen onderdelen 1 t/m 5 voortbouwende onderdeel 6 faalt eveneens.

3.42 De slotsom is dat geen van de onderdelen tot cassatie zal kunnen leiden.

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

Zie rov. 3.1 t/m 3.14 van het bestreden arrest van het hof Arnhem-Leeuwarden van 21 juni 2016.

Productie la bij akte van 25 september 2013 zijdens de stichting.

Productie lb bij akte van 25 september 2013 zijdens de stichting.

Productie lc bij akte van 25 september 2013 zijdens de stichting. Dit document draagt als ondertitel: “(Verrekening van het verleden bij periodiek verrekenbeding)” en is mede ondertekend door de kinderen.

Zie de leveringsakte d.d. 30 december 2010, ingeschreven op 31 december 2010 (prod. 2 bij inleidende dagvaarding).

Vgl. rov. 4.1 van het bestreden arrest; rov. 3.2 van het vonnis van 18 juni 2014.

Zie rov. 4.2 van het bestreden arrest.

Zie rov. 4.4 en 4.6 van het bestreden arrest.

Zie rov. 4.4 van het bestreden arrest.

In het bestreden arrest staat abusievelijk 2004 i.p.v. 2014 vermeld.

Het vereiste van goedkeuring van de rechtbank is geschrapt bij Wet van 18 april 2011 tot wijziging van de titels 6, 7 en 8 van Boek 1 van het Burgerlijk Wetboek (aanpassing wettelijke gemeenschap van goederen), Stb. 2011, 205.

Parl. Gesch. BW Boek 1 1962, p. 351 (nr. 4).

Zie voor overzichten o.a. Asser/De Boer, Kolkman & Salomons 1-II 2016/388-391; M.J.A. van Mourik & L.C.A. Verstappen, Handboek Nederlands vermogensrecht bij scheiding, Algemeen Deel A 2014/VI.1; M.J.A. van Mourik & F.W.J.M. Schols, Huwelijksvermogensrecht (Mon. Pr. nr. 12) 2017/8.66; T.R. Hidma, Huwelijksvoorwaarden staande huwelijk (diss. 1986), par. 2.2.1, en J.H. Lieber (voorheen A.L.G.A. Stille), GS Personen- en Familierecht, Art. 1:114, aant. 2, allen met verdere verwijzingen. Zie over het begrip huwelijkse voorwaarden ook: Personen- en familierecht, huwelijksvermogensrecht en erfrecht (Van Mourik), 2015, nrs. 120-121.

Van Mourik & Verstappen, a.w., XIV.4.1.

Van Mourik & Verstappen, a.w., VI.1.

Asser/De Boer, Kolkman & Salomons 1-II 2016/389. Vgl. Pitlo/Van der Burght en Doek, Personen- en familierecht (2002), nr. 459.

C.A. Kraan en Q.J. Marck, Het huwelijksvermogensrecht (2012), hfst. 10.

Klaassen-Eggens/Luijten en Meijer, Huwelijksgoederen- en erfrecht I, Huwelijksgoederenrecht (2005), nr. 384.

Van Mourik & Schols, a.w., nr. 8.66.

De Bruijn/Huijgen en Reinhartz, Het Nederlandse huwelijksvermogensrecht 2012/IV.16.

S.F.M. Wortmann & J. van Duijvendijk-Brand, Compendium van het personen- en familierecht 2015/85.

Hidma, a.w., par. 2.2.4.

F. Schonewille, Partijautonomie in het relatievermogensrecht (diss. 2012), par. 5.2.3.

Breedveld-de Voogd, T&C BW (2017), Boek 1, Titel 8, Inleidende opmerkingen, aant. 2. Zij noemt als bij huwelijkse voorwaarden te regelen onderwerpen o.m.: afwijking van de regels van wettelijke gemeenschap (art. 1:121), uitsluiting toepasselijkheid Wet verevening pensioenrechten bij scheiding (art. 1:155), bestuursovereenkomst (art. 1:93) en afwijkende draag- en fourneerplicht voor kosten van de huishouding.

Zie Asser/De Boer, Kolkman & Salomons 1-II 2016/388; Klaassen-Eggens/Luijten en Meijer, a.w., nr. 381; De Bruijn/Huijgen en Reinhartz, a.w., IV/16; Hidma, a.w., par. 2.2.1; Lieber, GS Personen- en Familierecht, Art. 1:114 aant. 2, en H. Drion, De verbindingsfunctie van de term ‘huwelijksvoorwaarden’ in het B.W., WPNR 1965/4851.

Drion, a.w.

Van Mourik & Schols, a.w., nr. 8.74.

Zie over dit arrest: Van Mourik & Verstappen, a.w., XIV.4.2; Hidma, a.w., par. 2.2.3; Pitlo/Van der Burght en Doek, a.w., nrs. 460 en 477; Schonewille, a.w., par. 5.3.3.2; De Bruijn/Huijgen en Reinhartz, a.w., IV/17d; Asser/De Boer, Kolkman & Salomons 1-II 2016/607 en Van Mourik & Schols, a.w., nr. 8.74.

Van Mourik & Verstappen, a.w., VI.1.

Zie Verstappen in zijn NJ-noot onder het arrest, nrs. 8-11.

Asser/De Boer, Kolkman & Salomons 1-II 2016/390.

Van Mourik & Schols, a.w., nr. 8.74.

A.J.M. Nuytinck, De verwatering van het onderscheid tussen huwelijkse voorwaarden en echtscheidingsconvenant, AA 2012/9, p. 630.

Wet van 14 maart 2002 tot wijziging van titel 8 van Boek 1 van het Burgerlijk Wetboek (regels verrekenbedingen), Stb. 2002, 152.

Zie Wortmann & Van Duijvendijk-Brand, a.w., nr. 91; Asser/De Boer, Kolkman & Salomons 1-II 2016/476, en Klaassen-Eggens/Luijten en Meijer, a.w., nrs. 388 en 619.

Klaassen-Eggens/Luijten en Meijer, a.w., nr. 388; Asser/De Boer, Kolkman & Salomons 1-II 2016/390; De Bruijn/Huijgen en Reinhartz, a.w., IV/17g; Kraan en Marck, a.w., hfst. 10; Pitlo/Van der Burght en Doek, a.w., nr. 463; Gr. van der Burght, Het wettelijk deelgenootschap (diss. 1973), p. 23; M.J.A. van Mourik, Het verrekenbeding als huwelijkse voorwaarde (1971), p. 12-13; P.L. Dijk en A.L.M. Soons, De Lex van Oven en de invoeringswet boek 1 van het nieuwe Burgerlijk Wetboek (Prae-advies uitgebracht voor de jaarlijkse algemene vergadering van de Broederschap der notarissen in Nederland) (1966), p. 79; J. Eggens, Antwoord rechtsvraag V, WPNR 1948/4064. Zie ook A.G. Lubbers, Hoofzaken van huwelijksvermogensrecht (1985), p. 72 en L.H.M. Zonnenberg, Het verrekenbeding (diss. 2012), p. 10. Genuanceerd: C.A. Kraan, Een paar vragen over het nieuwe Amsterdamse verrekenbeding, WPNR 1977/5409, en J.M. Polak, Het nieuwe huwelijksgoederenrecht (Prae-advies voor de jaarlijkse algemene vergadering van de Broederschap der Notarissen) (1957), Supplement nr. 20. Zie voorts Rb Utrecht 9 november 1960, NJ 1961/503.

Klaassen-Eggens/Luijten en Meijer, a.w., nr. 388; Gr. van der Burght, a.w., p. 23, en Van Mourik, Het verrekenbeding als huwelijkse voorwaarde (1971), p. 12-13. Zie ook Zonnenberg, a.w., p. 10.

De Bruijn/Huijgen en Reinhartz, a.w., IV/17g. Vgl. Dijk en Soons, a.w., p. 79.

Kraan en Marck, a.w., hfst. 10.

Asser/De Boer, Kolkman & Salomons 1-II 2016/390.

Lubbers, a.w., p. 72.

Asser/De Boer, Kolkman & Salomons 1-II 2016/390; Kraan en Marck, a.w., hfst. 10.

Schonewille, a.w., par. 5.2.3.

W.R. Meijer, De afwikkeling van huwelijksvoorwaarden (Mon. (echt)scheidingsrecht Deel 2) (2008), nr. 7.

Schonewille, a.w., par. 5.2.3.

B. Breederveld, Contractsvrijheid in het huwelijksvermogensrecht, FJR 2013/71. Zie ook B. Breederveld, Huwelijkse voorwaarden, FJR 2015/1.

Van Mourik & Verstappen, a.w., XIV.4.1.

Van Mourik & Schols, a.w., nr. 8.66.

Leveringsakte d.d. 30 december 2010, overgelegd als prod. 2 bij inleidende dagvaarding. Zie over de koopovereenkomst m.n. p. 1 sub I (Omschrijving van het verkochte) en p. 2 sub IV (Bepalingen).

Blijkens art. 6 VVHV zullen de man en de vrouw voor 31 december 2013 opnieuw afspraken maken over de aanwas van het vermogen. Zie ook de brief van 2 juli 2009, 4e gedachtestreepje, waar wordt gesproken over opnieuw verrekenen in 2013.

Het middel verwijst naar MvA nr. 38.

Het middel verwijst naar MvA nr. 38 en pleitnota mr. Van den Heuvel d.d. 10 juli 2015 nr. 5.

Het middel verwijst naar pleitnota mr. König d.d. 10 juli 2015 nr. 3.30.

Het middel verwijst naar pleitnota mr. König d.d. 10 juli 2015 nr. 3.30.

Het middel verwijst naar pleitnota mr. Van den Heuvel d.d. 10 juli 2015 nr. 5.

Asser Procesrecht/Korthals Altes & Groen 7 2015/48.

Het middel verwijst naar MvA nrs. 40, 41 en 44 met verdere verwijzingen.

Het middel verwijst naar MvA nrs. 35 en 45.

Het middel verwijst naar MvA nr. 74.