ECLI:NL:PHR:2017:1324

[verzoekster] , in haar hoedanigheid van bewindvoerster over alle goederen die toebehoren aan [de vrouw] verzoekster tot cassatie adv.: mr. S. Kousedghi tegen [verweerster] , in haar hoedanigheid van executeur van de nalatenschap van [de man] verweerster in cassatie niet verschenen Het gaat in deze echtscheidingszaak om de verdeling van de huwelijksgemeenschap. Het hof heeft het oordeel van de rechtbank dat de vrouw een bedrag van € 27.152,- aan de man moet betalen bekrachtigd. In cassatie klaagt de bewindvoerster van de vrouw dat het hof een van de incidentele grieven van de vrouw onbehandeld heeft gelaten en daarmee het grievenstelsel heeft miskend, dan wel de regels omtrent de uitleg van grieven heeft miskend. Voorts wordt erover geklaagd dat het hof een bewijsaanbod van de vrouw ten onrechte heeft gepasseerd. Tot slot wordt geklaagd over schending van art. 24 Rv en/of art. 149 Rv.

1.1 In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan: i) [de man] , geboren op [geboortedatum] 1921 (hierna: de man) en [de vrouw] , geboren op [geboortedatum] 1937 (hierna: de vrouw) zijn op 1 oktober 2012 gehuwd in gemeenschap van goederen. ii) Zij hebben voorafgaand aan hun huwelijk 23 jaar een affectieve relatie gehad. iii) Uit de relatie en het huwelijk van partijen zijn geen kinderen geboren. Beide partijen hebben meerderjarige kinderen uit eerdere huwelijken. 1.2 Bij inleidend verzoekschrift, ingekomen bij de rechtbank op 13 augustus 2014, heeft de man verzocht om de echtscheiding uit te spreken tussen partijen. 1.3 De vrouw heeft ingestemd met het verzoek tot echtscheiding en de rechtbank o.m. zelfstandig verzocht om te bepalen dat de man maandelijks een bedrag aan de vrouw moet betalen als bijdrage in de kosten van haar levensonderhoud en de wijze van verdeling van de huwelijksgoederengemeenschap van partijen vast te stellen conform haar verzoek. 1.4 De man heeft verzocht om de verzoeken van de vrouw af te wijzen en heeft zelfstandig verzocht de wijze van verdeling van de huwelijksgoederengemeenschap van partijen vast te stellen conform zijn verzoek. 1.5 Bij beschikking van 4 juni 2015 heeft de rechtbank Gelderland de echtscheiding tussen partijen uitgesproken. 1.6 Bij beschikking van 23 juli 2015 heeft de rechtbank Gelderland, uitvoerbaar bij voorraad (kort gezegd): de verdeling van de inboedel vastgesteld, partijen bevolen om de banksaldi op de peildatum (volgens de rechtbank: 12 augustus 2014) te verdelen aldus dat ieder de helft toekomt, de vrouw veroordeeld tot betaling aan de man van een bedrag van € 27.125,- te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 1 november 2013 en het meer of anders verzochte afgewezen. De veroordeling van de vrouw tot betaling aan de man berust op de volgende overwegingen: “2.2.8. De verkrijging onder uitsluitingsclausule De vrouw stelt dat zij een bedrag van € 80.206,98 uit de nalatenschap van haar vader heeft ontvangen. Op deze verkrijging rust volgens haar een uitsluitingsclausule. Ter onderbouwing stelt de vrouw dat haar vader in 1982 is overleden en dat in het kader van de verdeling de woning van haar ouders aan de kinderen is toegedeeld onder de last van het recht van gebruik van de moeder van de vrouw. Na het overlijden van haar moeder in 2004 is de woning verkocht en kregen de kinderen ieder een vierde deel van de verkoopopbrengst van de woning, zijnde een bedrag van € 80.206,98. Ter zitting heeft zij gesteld dat hiervan in november 2013 nog een bedrag van € 54.250 over was. Dit bedrag heeft de vrouw op dat moment in contanten opgenomen. Bovendien heeft zij eind 2013 en half 2014 haar vier kinderen een bedrag van € 5.000 per kind per jaar geschonken. Gelet op het voorgaande is zij van mening dat het bedrag van € 54.250 haar toekomt en niet in de gemeenschap van partijen valt. De man voert verweer en stelt primair dat de verkoopopbrengst van de woning van de ouders van de vrouw gelet op de tekst van het testament van de vader van de vrouw in de gemeenschap van partijen valt. Om die reden verzoekt hij de rechtbank het bedrag van € 54.250 dat de vrouw in haar bezit heeft bij helfte te verdelen, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 november 2013. De man betwist dat er schenkingen aan de kinderen van de vrouw hebben plaatsgevonden. Subsidiair stelt de man dat in ieder geval op het deel van de woning dat toebehoorde aan de moeder van de vrouw geen uitsluitingsclausule rust, nu dit niet als erfrechtelijke verkrijging valt aan te merken. In reactie op deze subsidiaire stelling voert de vrouw nog aan dat indien de rechtbank in deze stelling van de man mee zou gaan wel rekening dient te worden gehouden met de kwijtschelding door de moeder van de vrouw op de overbedelingsvordering. Op deze kwijtschelding rust volgens haar getuige de bedoelbeschrijving eveneens een uitsluitingsclausule. Niet in geschil is dat van het bedrag dat de vrouw uit de nalatenschap van haar ouders heeft ontvangen in november 2013 nog een bedrag van € 54.250 over is. Partijen houdt primair verdeeld het antwoord op de vraag of dit bedrag privé vermogen van de vrouw is, dan wel of dit bedrag tot de gemeenschap behoort. Van belang is in dit verband de in het testament van de vader van de vrouw opgenomen uitsluitingsclausule. Deze luidt als volgt: “(…) Tenslotte bepaal ik dat al hetgeen mijn kinderen eventueel uit mijn nalatenschap zullen erven niet zal vallen in enige gemeenschap van goederen waarin zij ten tijde van mijn overlijden mochten zijn gehuwd (...)”. Naar het oordeel van de rechtbank dient bij de beoordeling tevens acht te worden geslagen op de bedoeling die de vader van de vrouw aan de uitsluitingsclausule in zijn testament heeft willen toekennen. De rechtbank stelt vast dat er geen bescheiden, zoals begeleidende brieven en dergelijke, voorhanden zijn waaruit deze bedoeling blijkt. Ter zitting heeft de vrouw in dit verband nog aangevoerd dat bij het opstellen van het testament in 1973 zij gehuwd was met [betrokkene 1] , welk huwelijk op 7 april 1975 door echtscheiding is ontbonden. Echtscheiding was in die tijd volgens de vrouw niettemin ongebruikelijk, zodat de vader van de vrouw bij het opstellen van het testament er vanuit kon gaan dat bij een toekomstig overlijden van hem dit huwelijk nog zou bestaan. Uit deze omstandigheden kan volgens de vrouw worden afgeleid dat haar vader niet de bedoeling had dat zijn nalatenschap in die gemeenschap of enige latere gemeenschap zou vallen. Naar het oordeel van de rechtbank vindt deze stelling van de vrouw geen steun in het gegeven dat ten tijde van het opstellen van het testament in 1973 één zuster van haar ongehuwd was. Bovendien vond de echtscheiding van de vrouw kort na 1973 plaats en had de vader van de vrouw zijn testament op dat moment kunnen aanpassen indien hij het door de vrouw bepleite rechtsgevolg had willen bewerkstelligen. Nu de bedoeling van de vader van de vrouw niet inzichtelijk is geworden, ligt naar het oordeel van de rechtbank voor de hand zo dicht mogelijk bij de letterlijke tekst van de uitsluitingsclausule te blijven. Om die reden is de rechtbank met de man van oordeel dat de uitsluitingsclausule in het onderhavige geval toepassing mist nu partijen ten tijde van het overlijden van de vader van de vrouw nog niet gehuwd waren. De rechtbank gaat er dan ook vanuit dat de vader van de vrouw aan zijn kinderen de keuze en verantwoordelijkheid heeft gelaten of zijn vermogen na zijn overlijden in enige gemeenschap zou vallen. Juist omdat dit niet gebruikelijk is, is de rechtbank van oordeel dat de vader van de vrouw kennelijk bewust hiervoor heeft gekozen. Aan de stelling van de vrouw dat na opname van het tegoed in november 2013 nog schenkingen aan de kinderen hebben plaatsgevonden gaat de rechtbank voorbij, nu zij deze stelling gelet op de gemotiveerde betwisting door de man niet heeft onderbouwd. Aldus is de rechtbank van oordeel dat het bedrag van € 54.250 tot de gemeenschap behoort. Om die reden behoeft de subsidiaire stelling van de man geen bespreking meer. Gelet op het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat de vrouw een bedrag van € 27.125 aan de man dient te voldoen.

3.1 Het cassatieberoep van de bewindvoerster van de vrouw bestaat uit twee onderdelen, die opkomen tegen het oordeel van het hof dat de vrouw aan de man moet betalen een bedrag van € 27.125,- te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 1 november 2013. 3.2 Onderdeel I richt zich in drie subonderdelen (kennelijk) tegen rov. 4.4, 5.12 en 5.13 van de beschikking. Daarin bespreekt het hof (onder meer) de vierde grief van de vrouw, die het oordeel van de rechtbank bestrijdt dat, kort gezegd, de vrouw aan de man moet betalen een bedrag van € 27.125,- te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 1 november 2013. 3.3 Het hof heeft als volgt overwogen en geoordeeld: “(…) 4.4 De vrouw is op haar beurt met vijf grieven in incidenteel hoger beroep gekomen. Grief 1 ziet op haar behoefte aan partneralimentatie, grief 2 op de verdeling van de verkoopopbrengst van de auto, grief 3 op de verdeling van de inboedel, grief 4 op (het aandeel van de vrouw in) de verkoopopbrengst van de voormalige echtelijke woning en grief 5 op (de aflossing door de vrouw van een deel van) de hypothecaire geldlening van partijen. De vrouw verzoekt (kort gezegd): - te bepalen dat de man aan haar € 750,- bruto per maand aan partneralimentatie voldoet met ingang van de datum van inschrijving van de echtscheidingsbeschikking; - te verklaren voor recht dat zij een vordering heeft op de gemeenschap van € 30.000,- en (te bepalen) dat dit bedrag uit de verkoopopbrengst van de woning van partijen vóór verdeling aan haar dient te worden voldaan dan wel dat de man € 15.000,- aan haar dient te voldoen; - de wijze van verdeling vast te stellen met inachtneming van voormelde grieven. (…) 5.12 Met haar vierde grief komt de vrouw op tegen het oordeel van de rechtbank over de toepasselijkheid van de in het testament van de vader van de vrouw opgenomen uitsluitingsclausule. Volgens de vrouw is deze clausule van toepassing en valt het restant van de verkoopopbrengst van de woning van haar ouders, waarvan in november 2013 nog € 54.250,- resteerde, niet in de gemeenschap. De man heeft de stellingen van de vrouw gemotiveerd betwist. 5.13 Het hof overweegt daarover het volgende. De tekst van de in het testament van de vader van de vrouw opgenomen uitsluitingsclausule luidt: ‘Tenslotte bepaal ik dat al hetgeen mijn kinderen eventueel uit mijn nalatenschap zullen erven niet zal vallen in enige gemeenschap van goederen waarin zij ten tijde van mijn overlijden mochten zijn gehuwd (…)’. Het hof is evenals de rechtbank van oordeel dat het bedrag van € 54.250,- tot de gemeenschap behoort en dat de vrouw € 27.125,- aan de man dient te voldoen. Het hof neemt de overwegingen van de rechtbank hieromtrent (in r.o. 2.2.8 van de bestreden beschikking) over en maakt deze tot de zijne. Kort gezegd komt dat oordeel erop neer dat bij de beoordeling tevens acht moet worden geslagen op de bedoeling die de vader van de vrouw aan de uitsluitingsclausule in zijn testament heeft willen toekennen, dat uit de omstandigheden – anders dan de vrouw stelt – niet kan worden afgeleid dat haar vader niet de bedoeling had dat zijn nalatenschap in die gemeenschap of enige latere gemeenschap zou vallen (zoals in casu het geval zou zijn), dat de bedoeling van de vader van de vrouw niet inzichtelijk is geworden, dat het daarom voor de hand ligt zo dicht mogelijk bij de letterlijke tekst van de uitsluitingsclausule te blijven en dat de uitsluitingsclausule in het onderhavige geval toepassing mist, nu partijen ten tijde van het overlijden van de vader van de vrouw nog niet gehuwd waren. Het hof gaat er evenals de rechtbank vanuit dat de vader van de vrouw aan zijn kinderen de keuze en verantwoordelijkheid heeft gelaten of zijn vermogen na zijn overlijden in enige gemeenschap zou vallen en dat de vader van de vrouw kennelijk bewust hiervoor heeft gekozen, juist omdat dit niet gebruikelijk is. Grief 4 van de vrouw faalt. (…)” 3.4. Subonderdeel I.1 klaagt dat het hof de subsidiaire stellingen in grief 4 in het incidenteel appel van de vrouw niet heeft behandeld. Het betreft volgens het middel de stellingen die ertoe strekken dat: (i) indien het bedrag van € 54.250,- in de gemeenschap valt het resterende saldo op de peildatum moet worden verdeeld, (ii) van het bedrag van € 54.250,- achtereenvolgens in december 2013 en in januari 2014 € 5.000,- aan ieder van haar kinderen is geschonken, en (iii) van wettelijke rente vanaf 1 november 2013 geen sprake kan zijn omdat er toen nog een gemeenschap van goederen was en van rentebetaling eerst sprake kan zijn nadat de verdeling is vastgesteld. Hiermee heeft het hof het grievenstelsel miskend en ook het uitdrukkelijke en gespecificeerde aanbod van de vrouw om de schenkingen te bewijzen door het horen van haar kinderen, ten onrechte gepasseerd. Subonderdeel I.2 berust op de lezing dat het hof voormeld subsidiair deel van grief 4 niet in het incidenteel appel heeft gelezen. Het klaagt er ten eerste over dat het hof de leer van de ruime uitleg van de grieven heeft miskend zoals die door Uw Raad is verwoord, en welke leer volgens het middel inhoudt dat een grief niet met zoveel woorden behoeft te worden aangeduid mits duidelijk is dat de appellant bezwaren heeft en wat die bezwaren inhouden. Ten tweede voert het subonderdeel aan dat zulks onbegrijpelijk is nu de vrouw dit subsidiaire deel van grief 4 in niet voor misverstand vatbare bewoordingen ter tafel heeft gebracht en de man op hetgeen hiervoor bij subonderdeel I.1 onder (i) en (ii) is weergegeven, ook uitdrukkelijk heeft gerespondeerd. Daarmee heeft de man dit subsidiaire deel van grief 4 integraal als onderdeel van het rechtsdebat tussen partijen aanvaard. Subonderdeel I.3 betoogt dat de man hetgeen hiervoor bij subonderdeel I.1 onder (iii) over de wettelijke rente is weergegeven, niet heeft weersproken. Door daarop niet te responderen heeft het hof niet alleen het grievenstelsel miskend maar heeft het ook artikel 24 en/of artikel 149 Rv geschonden nu de man de betreffende stellingen van de vrouw niet heeft betwist. De man heeft weliswaar op het subsidiaire deel van grief 4 gerespondeerd, maar alleen op de passages die hiervoor bij subonderdeel I.1 onder (i) en (ii) zijn weergegeven. Over het gestelde zoals hiervoor bij subonderdeel I.1 onder (iii) is weergegeven heeft de man met geen woord gerept, aldus het middel. Dat betekent dat het hof die stelling van de vrouw had moeten vaststellen. Voor zover het hof dit niet heeft miskend, heeft het een onbegrijpelijk oordeel gegeven. 3.5 Ter onderbouwing van deze klachten beroept de bewindvoerster van de vrouw zich op de volgende passages uit het verweerschrift tevens houdende incidenteel appel van de vrouw: “73. Subsidiair, voor zover het Gerechtshof de vrouw niet volgt, is de vrouw van mening dat het resterende saldo per de peildatum verdeeld dient te worden. Op dat moment resteerde nog een bedrag ad € 14.250,--. Verwezen wordt naar het gestelde in nummer 37 waarvan de inhoud hier als herhaald en ingelast beschouwd dient te worden.” en: “37. De vrouw heeft ieder van haar kinderen in december 2013 én in januari 2014 een bedrag geschonken van € 5.000,-- respectievelijk € 5.000,--, zodat op de peildatum resteert een te verdelen bedrag ad € 14.250,--. De vrouw biedt uitdrukkelijk bewijs aan van de door haar gedane schenkingen onder andere door het doen horen van haar vier kinderen. Van een betaling van wettelijke rente vanaf 1 november 2013 kan geen sprake zijn. Immers, op 1 november 2013 was er nog sprake van een gemeenschap van goederen. Voor een veroordeling tot betaling van rente kan eerst sprake zijn nadat de verdeling is vastgesteld.

De conclusie strekt tot vernietiging en verwijzing. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden A-G Ontleend aan rov. 2.1 en 2.2 van de beschikking van de rechtbank Gelderland van 4 juni 2015 en rov. 3.1 en 3.2 van de bestreden beschikking van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 10 november 2016. Rov. 1.1 eerste liggend streepje van de beschikking van de rechtbank Gelderland van 4 juni 2015. Vgl. rov. 4.2 van de bestreden beschikking. Zie rov. 3.2 van de bestreden beschikking. Vgl. HR 20 december 1996, ECLI:NL:HR:1996:ZC2233, NJ 1997/220. Het middel verwijst naar nrs. 73 jo 37 van het verweerschrift tevens houdende incidenteel appel. Het middel verwijst naar nrs. 37 en 73 van het verweerschrift tevens houdende incidenteel appel. Het middel verwijst naar HR 10 oktober 2003, ECLI:NL:HR:2003:AI0367, NJ 2005/104 m.nt. W.D.H. Asser en HR 8 juli 2016, ECLI:NL:HR:2016:1464, NJ 2016/327. Het middel verwijst naar nr. 29 van het verweerschrift in het incidenteel appel. Het middel verwijst naar het verweerschrift in het incidenteel appel. Het middel verwijst naar nr. 29 van het verweerschrift in het incidenteel appel. Het middel verwijst naar het verweerschrift in het incidenteel appel. Uit de toelichting bij de incidentele grief 4 van de vrouw. Uit het verweer ten aanzien van de principale grief 2 van de man.

Immers, eerst op dat moment is er sprake van een rechtens afdwingbare verplichting. Een veroordeling tot betaling van rente, zo daarvan sprake is, kan dus op zijn vroegst per 23 juli 2015.” 3.6 De hiervoor weergegeven stellingen van de vrouw komen er – in de kern samengevat – op neer dat de vrouw zich met haar vierde grief subsidiair op het standpunt heeft gesteld dat, voor zover het hof van oordeel is dat het restant van de verkoopopbrengst van de woning van haar ouders in de gemeenschap valt: (i) het resterende saldo per de peildatum verdeeld dient te worden, (ii) de vrouw ieder van haar kinderen in december 2013 en in januari 2014 een bedrag heeft geschonken van telkens € 5.000,-, waarvan de vrouw bewijs aanbiedt door het doen horen van haar vier kinderen, zodat op de peildatum een te verdelen bedrag resteert van € 14.250,- en (iii) van een betaling van wettelijke rente vanaf 1 november 2013 geen sprake kan zijn omdat er toen nog een gemeenschap van goederen was en voor een veroordeling tot betaling van rente eerst sprake kan zijn nadat de verdeling is vastgesteld. 3.7 Ter onderbouwing van de subonderdelen I.2 en I.3 verwijst de bewindvoerster van de vrouw voorts naar de volgende passages uit het verweerschrift in het incidenteel appel van de man: “29. Op het subsidiaire verweer van de vrouw, dat op de peildatum van het bedrag van € 54.500,- wegens schenkingen aan haar kinderen nog slechts € 14.500,- over was, merkt de man het volgende op. Evenals in eerste aanleg betwist de man deze schenkingen. Niet is aangetoond dat de vrouw deze schenkingen ter waarde van € 40.000,- ook daadwerkelijk heeft verricht. Voor het geval de vrouw wel kan aantonen dat zij deze schenkingen aan haar kinderen heeft gedaan, stelt de man zich op het standpunt dat zij daarmee de gemeenschap heeft benadeeld in de zin van artikel 1:164 BW. De man was immers niet op de hoogte van deze schenkingen. Bovendien zouden deze schenkingen, aldus de vrouw, zijn gedaan in december 2013 en januari 2014. Dat is kort nadat de vrouw is getroffen door een herseninfarct en beiden werden opgenomen, elk in een ander verpleeghuis. Daarnaast gaf de vrouw in december 2013 al aan te willen scheiden van de man. Als productie 32 legt de man een verklaring over van zijn schoonzus, [betrokkene 3] , waaruit blijkt dat de vrouw in december 2013 heeft aangegeven niet verder met de man te willen. Dit staaft het vermoeden van de man dat de vrouw in die periode welbewust gemeenschapsgelden heeft weggemaakt en dus niet te goeder trouw heeft gehandeld.” 3.8 Uit de hiervoor weergegeven stellingname van de man volgt dat de man heeft gerespondeerd op (een deel van) het hiervoor weergegeven subsidiaire deel van grief 4 van de vrouw in het incidenteel appel. 3.9 Uit het arrest – in het bijzonder de (hiervoor onder 3.3 weergegeven) samenvatting door het hof van grief 4 van de vrouw in rov. 4.4 en de bespreking van deze vierde grief van de vrouw in rov. 5.12 en 5.13 – blijkt dat het hof heeft onderzocht of het restant van de verkoopopbrengst van de woning van de ouders van de vrouw (waarvan in november 2013 nog een bedrag van € 54.250,- resteerde, rov. 5.12, tweede volzin) tot de gemeenschap behoort (standpunt man) dan wel dat het hier gaat om vermogen dat de vrouw heeft verkregen onder een uitsluitingsclausule en het desbetreffende bedrag daarom niet in de gemeenschap valt (standpunt vrouw). Het hof heeft (net als de rechtbank) geoordeeld dat het bedrag van € 54.250,- tot de gemeenschap behoort en dat de vrouw de helft (€ 27.125,-) aan de man dient te voldoen. Uit de hiervoor onder 3.3 weergegeven overwegingen (en ook elders in het arrest) volgt niet althans niet voldoende kenbaar of het hof, daarnaast, het (hiervoor onder 3.5 en 3.6 weergegeven) subsidiaire deel van grief 4 van de vrouw in het incidenteel appel in zijn oordeel heeft betrokken. Indien het hof dit subsidiaire deel van grief 4 van de vrouw, al dan niet in rov. 5.13 (“ (…) Grief 4 van de vrouw faalt”), heeft verworpen, dan is dat in het licht van de stellingen van de vrouw ontoereikend gemotiveerd. Indien het hof het subsidiaire deel van grief 4 van de vrouw niet in het incidenteel appel heeft gelezen, dan is dat gezien de bewoordingen ervan (hiervoor onder 3.5 weergegeven) en de reactie daarop van de man in zijn verweerschrift in het incidenteel appel (hiervoor onder 3.7 weergegeven) onjuist (vgl. HR 5 december 2003, ECLI:NL:HR:2003:AJ3242, NJ 2004/76) dan wel ontoereikend gemotiveerd. 3.10 Gelet op het voorgaande zijn de klachten van de subonderdelen I.1 en I.2 naar mijn mening terecht voorgesteld. In het geding na verwijzing zal alsnog moeten worden geoordeeld en beslist over het subsidiaire deel van grief 4 van de vrouw in het incidenteel appel, waaronder ook de vraag of, en zo ja vanaf wanneer, er wettelijke rente is verschuldigd. De klachten van subonderdeel I.3 kunnen derhalve onbesproken blijven. 3.11 Onderdeel II bouwt voort op onderdeel I. Het stelt dat gegrondbevinding van een of meer van de voorgaande subonderdelen ook rov. 4.4 en 5.12 raakt voor zover daarin moet worden gelezen dat grief 4 van de vrouw alleen op haar aandeel in de opbrengst van de voormalige echtelijke woning zag en voormeld bedrag van € 54.250 niet in de gemeenschap valt, alsmede rov. 6.1 en het dictum. 3.12 Nu de klachten van subonderdelen I.1 en I.2 doel treffen, slagen ook de daarop voortbouwende klachten van onderdeel II.