ECLI:NL:PHR:2017:1262

[verdachte] Het gerechtshof Den Haag heeft de verdachte op 1 april 2016 ter zake van ‘handelen in strijd met artikel 26, eerste lid, van de Wet wapens en munitie en het feit begaan met betrekking tot een vuurwapen van categorie III’ en ‘handelen in strijd met artikel 26, eerste lid, van de Wet wapens en munitie’, veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van vier maanden, met aftrek van voorarrest. Namens de verdachte is beroep in cassatie ingesteld. Mr. A.F.M. den Hollander, advocaat te Rotterdam, heeft een schriftuur ingezonden, houdende een middel van cassatie. Het middel 3.1. Het middel klaagt dat het hof niet (inhoudelijk) heeft gerespondeerd op een ter terechtzitting in hoger beroep gevoerd verweer dat door de onrechtmatige controle van de auto en het ontbreken van het geven van de cautie aan de verdachte sprake is van onherstelbare vormverzuimen als bedoeld in art. 359a Sv, die dienen te leiden tot uitsluiting van het bewijs van de afgelegde verklaringen van de verdachte. 3.2. Uit het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 18 maart 2016 blijkt dat de raadsvrouw het woord tot verdediging heeft gevoerd overeenkomstig haar overgelegde en in het procesdossier gevoegde pleitnotities. Deze pleitnotities houden - voor zover hier van belang - het volgende in: “Cliënt is op 13 maart 2015 aangehouden door een drietal opsporingsambtenaren van de Belastingdienst. De reden van de staande houding van de auto waarin cliënt zich bevond, was het controleren van het voertuig op grond van de Algemene Douanewet. Ingevolge artikel 1:21 van de Algemene Douanewet mag door een inspecteur van deze controlebevoegdheid slechts gebruik worden gemaakt voor zover dat redelijkerwijs voor de vervulling van zijn taak nodig is. Waar de opsporingsambtenaren het voertuig waarin cliënt zich bevond wilde controleren, is echter onduidelijk. Immers, zulks staat niet aangegeven in het proces-verbaal van de verbalisanten. Tevens is uit het relaas van de gebeurtenissen voorafgaand aan de controle van het voertuig niet op te maken wat de reden is dat cliënt en het voertuig werden gecontroleerd. Cliënt gedroeg zich normaal en toonde geenszins verdacht gedrag op de weg. De controle en lijkt derhalve compleet willekeurig te zijn uitgevoerd. Dientengevolge rijst de vraag of deze controle, mede in het licht van voornoemd artikel 1:21 van de Algemene Douanewet, wel rechtmatig was. Gelet op voornoemde omstandigheden, of beter gezegd: het ontbreken van deze omstandigheden, kan niet anders geconcludeerd worden dan dat de controle van het voertuig onrechtmatig was. Zulks levert een onherstelbaar vormverzuim op, welke tot gevolg dient te hebben dat het bewijs dat uit deze controle is verkregen, dient te worden uitgesloten. Dat cliënt door voornoemd vormverzuim niet in zijn belangen zou zijn geschaad omdat hij niet de eigenaar was van het voertuig, raakt kan noch wal. Immers, de controle van het voertuig heeft er direct toe geleid dat het wapen werd aangetroffen. Nadat deze controle was aangevangen, cliënt netjes zijn identiteitskaart had overhandigd en het vuurwapen was aangetroffen, werd cliënt direct gevraagd van wie het vuurwapen was. Op het moment dat het vuurwapen werd aangetroffen, hadden de opsporingsambtenaren cliënt direct dienen te wijzen op de cautie, alvorens dergelijke vragen te stellen. Hier was derhalve evident sprake van een onherstelbaar vormverzuim. Immers, cliënt bekende direct. Dat er vervolgens geen gevolgen zijn verbonden aan dit vormverzuim omdat cliënt later nogmaals zou hebben bekend, is een grote misvatting. Immers, indien aan cliënt de cautie was gegeven en hem dus was medegedeeld dat hij het recht had om te zwijgen, was de kans zeer groot dat cliënt zich van meet af aan al had beseft dat hij zichzelf zou incrimineren en had hij zijn mond gehouden. Dat cliënt later, nadat hem wel de cautie was gegeven, nogmaals heeft bekend is een direct gevolg van het feit dat hij al eerder een bekennende verklaring had afgelegd. Cliënt is aldus evident in zijn verdediging geschaad, waardoor de verklaringen van cliënt dienen te worden uitgesloten van bewijs. Gelet op voorgaande zeer ingrijpende en tevens onherstelbare vormverzuimen welke dienen te leiden tot bewijsuitsluiting, verzoekt de verdediging uw Hof om cliënt vrij te spreken wegens het ontbreken van wettig en overtuigend bewijs.” 3.3. Het hof heeft het namens de verdachte gevoerde verweer in het bestreden arrest als volgt samengevat en dienaangaande als volgt overwogen: “De raadsvrouw van de verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep aangevoerd dat de controle van het voertuig, waarin de verdachte zich als bijrijder bevond, compleet willekeurig lijkt te zijn uitgevoerd, zodat niet anders kan worden geconcludeerd dan dat deze controle onrechtmatig was. Dit levert, aldus de raadsvrouw, een onherstelbaar vormverzuim op, hetgeen tot gevolg moet hebben dat de resultaten van die controle van het bewijs dienen te worden uitgesloten, althans, indien het hof tot een bewezenverklaring mocht komen, de straf aanzienlijk gematigd dient te worden. Daarenboven is, aldus de raadsvrouw, aan de verdachte, nadat het vuurwapen was aangetroffen, direct gevraagd van wie dat wapen was, zonder dat hem de cautie was gegeven, hetgeen evenzeer een onherstelbaar vormverzuim oplevert, reden waarom zowel de op die vraag gevolgde bekennende verklaring van de verdachte, als de daaruit voortgevloeide bekennende verklaring die hij, nadat hem de cautie was gegeven, op het politiebureau heeft/afgelegd ook van het bewijs dient te worden uitgesloten, althans, indien het hof tot een bewezenverklaring mocht komen, de straf ook vanwege dit verzuim aanzienlijk gematigd dient te worden. Het hof overweegt dienaangaande dat van de verdediging, die stelt dat sprake is van een vormverzuim als bedoeld in artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering, mag worden verlangd dat duidelijk en gemotiveerd - aan de hand van de factoren die in het tweede lid van dat artikel zijn genoemd - wordt aangegeven tot welk in dat artikel omschreven rechtsgevolg dat verzuim dient te leiden. Nu de raadsvrouw over het belang dat elk van de volgens haar geschonden voorschriften dient, over de ernst van de door haar gestelde verzuimen en over het daardoor (daadwerkelijk) veroorzaakte nadeel niets heeft aangevoerd en derhalve niet aan de hand van deze factoren heeft aangegeven waarom de beweerdelijke verzuimen tot bewijsuitsluiting dan wel - zo kan reeds thans worden opgemerkt -, strafvermindering dienen te leiden, acht het hof zich niet gehouden omtrent de onderhavige verweren met redenen omklede beslissingen te geven.” 3.4. Allereerst merk ik op dat voor zover wordt geklaagd dat de motivering van het hof niet aan het in art. 359 lid 2, tweede volzin, Sv gegeven motiveringsvoorschrift ten aanzien van uitdrukkelijk onderbouwde standpunten voldoet, het middel afstuit op de omstandigheid dat het hier een verweer betreft als bedoeld in art. 359a lid 1 Sv. 3.5. Het verweer is in feitelijke aanleg dus gezet in de sleutel van art. 359a Sv. Het strekt ertoe dat het hof tot bewijsuitsluiting overgaat wegens vormverzuimen in het voorbereidend onderzoek. Het middel klaagt dat het hof heeft verzuimd op dat tot bewijsuitsluiting strekkende beroep op onrechtmatig verkregen bewijs te beslissen. Gelet hierop meen ik - hoewel de precisie van het middel te wensen overlaat - dat in de kern wordt beoogd te klagen dat het hof gehouden was toepassing te geven aan het motiveringsvoorschrift van art. 359a Sv. 3.6. Het hof heeft -kort gezegd- geoordeeld dat de raadsvrouw weliswaar heeft aangevoerd dat in het voorbereidend onderzoek vormen zijn verzuimd die zouden moeten leiden tot bewijsuitsluiting van de verklaringen van de verdachte, maar dat haar verweer niet aan het vereiste voldoet dat aan de hand van de in art.

359a lid 2 Sv genoemde factoren duidelijk en gemotiveerd te kennen wordt gegeven waarom de gestelde verzuimen zouden moeten leiden tot bewijsuitsluiting. 3.7. Deze – weinig toeschietelijke – respons heeft het hof kennelijk ontleend aan de inmiddels vaste rechtspraak van de Hoge Raad. Op grond van die rechtspraak kan bewijsuitsluiting, als een op grond van art. 359a lid 1 Sv voorzien rechtsgevolg, uitsluitend aan de orde komen indien het bewijsmateriaal door het verzuim is verkregen en komt bewijsuitsluiting slechts in aanmerking indien door de onrechtmatige bewijsgaring een belangrijk (strafvorderlijk) voorschrift of rechtsbeginsel in aanzienlijke mate is geschonden. Dit moet worden beoordeeld aan de hand van de wettelijke beoordelingsfactoren van art. 359a lid 2 Sv en de omstandigheden van het geval. Met het oog op die factoren mag van de verdediging die een beroep doet op schending van een vormverzuim als bedoeld in art. 359a Sv worden verlangd dat duidelijk en gemotiveerd aan de hand van die factoren wordt aangegeven tot welk rechtsgevolg dit dient te leiden. Alleen op een zodanig verweer is de rechter gehouden een met redenen omklede beslissing te geven. De bedoelde factoren zijn, volgens lid 2 van art. 359a Sv, als eerste "het belang dat het geschonden voorschrift dient". De tweede factor is "de ernst van het verzuim". De derde factor is "het nadeel dat daardoor wordt veroorzaakt". 3.8. Ik noemde zojuist de respons van het hof weinig toeschietelijk want deze komt er op neer dat, om in sporttermen te spreken, de bal geheel bij de verdediging wordt gelegd. In het middel lees ik iets van de frustratie die dat bij de verdediging kan oproepen: een inhoudelijke beslissing van de rechter blijft uit omdat op louter formele gronden het verweer buiten beschouwing wordt gelaten. Die frustratie is goed invoelbaar. Ik zou dan ook menen dat, als het mogelijk is voor de rechter om zonder (veel) moeite op een meer inhoudelijke manier te responderen op een dergelijk verweer zulks verre de voorkeur geniet. Geheel zonder ‘gevaar’ is de door het hof gekozen - formele - respons trouwens ook niet omdat bij sommige verweren met betrekking tot een vormverzuim de bal juist bij de rechter ligt en een exposé van de verdediging over de factoren van art. 359a lid 2 Sv achterwege kan blijven - een zgn. Salduz-verweer is daarvan een voorbeeld. Een ‘stoplap’ die voor alle gevallen zijn werk kan doen is een dergelijke overweging dus ook niet. Overigens geldt dat bij verweren over (andere) vormverzuimen, die in de ogen van de rechter zonder meer een sanctionering zouden verdienen - ik noem maar eens het uiterst fictieve voorbeeld van marteling door opsporingsambtenaren - vast niet een dergelijke formele opstelling gekozen zal worden. Dan zal de rechter met plezier zelfstandig de factoren van art. 359a lid 2 Sv invullen. De inhoud van het verweer prevaleert dan boven de formele vereisten die aan het verweer worden gesteld. De rechter zal zich dus op grond van de rechtspraak van de Hoge Raad niet ontslagen kunnen achten van de verplichting eerst goed te analyseren op welk - mogelijk - vormverzuim het verweer doelt. 3.9. Na deze wat algemene beschouwing ga ik wat dieper in op de beide verweren en de reactie van het hof. Eerst het verweer dat de controle van het voertuig waarin later het pistool werd gevonden onrechtmatig zou zijn. Het hof heeft zich, zoals het middel terecht stelt, daarover niet inhoudelijk uitgelaten. In plaats daarvan heeft het hof overwogen zoals hierboven, onder 3.3 is aangehaald. Kort gezegd acht het hof zich niet gehouden een met redenen omklede beslissing op het verweer te geven. Gelet op hetgeen aan het verweer ten grondslag is gelegd, of liever gezegd: niet ten grondslag is gelegd, geeft dit oordeel naar mijn inzicht niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is het niet onbegrijpelijk. Mij bekruipt echter wel de vraag waarom het hof daarvoor deze uitweg in de vorm van een slechts formele benadering van het verweer heeft gekozen. Ik signaleerde de onvrede die dat bij de verdediging oproept. Mijzelf verplaatsend in het hof had ik het voor de hand liggend gevonden om wel de aard van het gestelde vormverzuim nader te beschouwen en vervolgens bijvoorbeeld de conclusie te trekken dat dit - gestelde - vormverzuim geen betrekking heeft op het vooronderzoek in zoals bedoeld in art. 359a Sv en om die reden niet voor bewijsuitsluiting in aanmerking kán komen. Dat zou al een iets meer op het verweer toegespitste respons zijn geweest. Ook goed mogelijk zou zijn geweest dat het hof aan de hand van de stukken van het geding had geoordeeld dat aan de bevoegdheid van de douaneambtenaren tot het verrichten van het controle-onderzoek geen twijfel bestaat. 3.10. In dit verband citeer ik uit het zich bij de stukken van het geding bevindende “proces-verbaal van aanleiding en bevinding”, dat is opgemaakt door de ambtenaren [verbalisant 2 t/m 4], alle drie ambtenaar van de Belastingdienst, bevoegd inzake douane en buitengewoon opsporingsambtenaar, domein VI, generieke opsporing, het volgende: “Plaats en tijd Datum: 13 maart 2015 Tijdstip: Omstreeks 03.40 uur Plaats: Rotterdam Gemeente: Rotterdam Lokatie: ECT Home/ Reeweg Omschrijving feiten en omstandigheden: Op vrijdag 13 maart 2015, omstreeks 03.40 uur waren wij, verbalisanten, [verbalisant 2] en [verbalisant 3], gekleed in uniform en rijdend in een als zodanig herkenbaar dienstvoertuig op dienst en belast met algemene surveillance dienst. Wij bevonden ons op het Reeweg-viaduct en reden richting de Waalhaven te Rotterdam. Wij, zagen voor ons een Volkswagen Golf vanaf de snelweg A15 het Reeweg-viaduct op rijden en voor ons uit richting de Waalhaven rijden. Wij, zagen dat er drie personen in het voertuig zaten. Wij zagen dat de persoon op de achterbank achterom keek en het voertuig daarna van de meest rechter rijbaan naar de linker rijbaan ging. Bij de stoplichten ter hoogte van de ECT City maakte het voertuig een U bocht en reed weer het Reeweg-viaduct op richting de snelweg A15. Ik, verbalisant [verbalisant 3], draaide ons dienstvoertuig en reed achter deze Volkswagen Golf aan. Ik, verbalisant [verbalisant 3], ben direct met deze Volkswagen Golf mee gereden en heb het voertuig op de Reeweg gepasseerd. Hierop hebben wij, verbalisanten, het voertuig een volg-teken gegeven, doormiddel van ons stoptransparant. Wij, hebben de Volkwagen Golf ons laten volgen naar de ECT City Terminal en aldaar hebben wij een stop-teken gegeven doormiddel van onze stoptransparant. Wij, gaven dit voertuig een stop-teken om deze te controleren op grond van de Algemene Douanewet.” 3.11. Dat sprake zou zijn van een ‘compleet willekeurige controle’ kan uit dit proces-verbaal niet volgen, zou ik zeggen. In ieder geval waren de ambtenaren op grond van art. 1:26 Algemene douanewet bevoegd ‘vervoermiddelen’ - en dus ook deze auto - aan controle te onderwerpen. Daarbij valt op te merken dat, anders dan in het verweer is aangevoerd, de ‘plaats’ van de controle wel degelijk is aangegeven: de Reeweg te Rotterdam, nabij de ECT (Euro Container Terminal, AEH)- city. Dat is, zo leert de algemene bekendheid, in de onmiddellijke nabijheid van de Rotterdamse haven en dus nabij de buitengrens van Nederland – een plaats waar het verrichten van controle op het naleven van de douanevoorschriften niet mij bepaald niet ongewoon lijkt en al helemaal niet indien het gaat om (een bestuurder van) een voertuig dat naar het zich kennelijk voor de douaneambtenaren liet aanzien, zich aan een eventuele controle dreigt te onttrekken. Aan de eis van art. 1:21 Algemene douanewet, luidende: “De inspecteur maakt van zijn bevoegdheden slechts gebruik voorzover dat redelijkerwijs voor de vervulling van zijn taak nodig is”, lijkt zonder meer te zijn voldaan. 3.12.

Ten overvloede kan, zo als ik al even aanstipte, op het punt van de (vermeende) onrechtmatigheid van de douanecontrole worden opgemerkt dat, net als in de zaak van het Mobiel Toezicht Vreemdelingen, dit handelen zich - in ieder geval in die eerste fase - buiten het strafvorderlijk domein afspeelt en dat eventuele vormverzuimen die kleven aan dergelijk niet-strafvorderlijk handelen - in beginsel - geen gelding hebben in het voor art. 359a Sv geldende domein: dat van het (strafvorderlijke) vooronderzoek. Voor het verbinden van enig in art. 359a Sv genoemd rechtsgevolg aan een eventuele onrechtmatige controle is aldus geen plaats. 3.13. De eerste deelklacht uit het middel faalt. 3.14. Dan kom ik op het tweede door de raadsvrouw aangevoerde onderdeel van het verweer, met betrekking tot het achterwege blijven van de cautie. Voor zover het hof naar aanleiding daarvan heeft overwogen dat het hof niet gehouden is daarop te responderen, omdat in het verweer niet voldoende gemotiveerd aan de hand van de factoren van art. 359a lid 2 Sv is aangegeven tot welk rechtsgevolg dit moet leiden, is het hof tekort geschoten. Het betreft hier een ‘speciaal’ verweer waarbij het hof ten onrechte de genoemde drempel - het benoemen van de factoren door de verdediging - heeft opgeworpen. Immers, zo blijkt uit de jurisprudentie van de Hoge Raad, met de omstandigheid dat is verzuimd aan de verdachte de cautie ex art. 29 lid 2 Sv te geven is een belangrijk (strafvorderlijk) voorschrift in aanzienlijke mate geschonden, mede in aanmerking genomen dat de mededeling aan de verdachte dat hij niet verplicht is tot antwoorden noodzakelijk is om het recht van de verdachte op een eerlijk proces als bedoeld in art. 6 EVRM te garanderen. Dit verzuim betreft een vormverzuim als bedoeld in art. 359a Sv, dat, na een daartoe strekkend verweer, in de regel dient te leiden tot bewijsuitsluiting van het door dit verzuim verkregen bewijsmateriaal. 3.15. De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 16 april 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY5706, NJ 2013/310, het volgende overwogen: “2.3. Art. 29, tweede lid, Sv beoogt de verdachte te behoeden tegen ongewilde medewerking aan zijn eigen veroordeling. Ingevolge die bepaling dient de verdachte voor zijn verhoor te worden medegedeeld, dat hij niet verplicht is tot antwoorden. In de tweede volzin van het derde lid van art. 29 Sv is bepaald dat die mededeling in het proces-verbaal wordt opgenomen. 2.4. Indien zodanige mededeling achterwege is gebleven bij een verhoor in het voorbereidend onderzoek tegen de verdachte ter zake van het aan hem tenlastegelegde feit, is sprake van een vormverzuim als bedoeld in art. 359a Sv. Dan komt toepassing van bewijsuitsluiting van het door dit verzuim verkregen bewijsmateriaal in aanmerking omdat een belangrijk (strafvorderlijk) voorschrift in aanzienlijke mate is geschonden, mede in aanmerking genomen dat de mededeling aan de verdachte dat hij niet verplicht is tot antwoorden, noodzakelijk is ter verzekering van het recht van de verdachte op een eerlijk proces in de zin van art. 6 EVRM. In dat geval is de ruimte beperkt om na afweging van de in het tweede lid van art. 359a Sv genoemde factoren af te zien van bewijsuitsluiting (vgl. HR 19 februari 2013, LJN BY5322, rov. 2.4.1-2.4.4). Van het afzien van bewijsuitsluiting kan slechts sprake zijn indien de rechter op gronden die rechtstreeks verband houden met de verklaring van de verdachte, de wijze waarop en de omstandigheden waaronder deze is verkregen, en/of de processuele houding van de verdachte en/of de raadsman dienaangaande tot het oordeel komt dat de verdachte door het achterwege blijven van die mededeling niet in zijn verdediging is geschaad (vgl. HR 20 januari 1981, LJN AC7103, NJ 1981/339).” 3.16. Als ik het goed zie dan heeft de Hoge Raad - aanhakend bij de jurisprudentie over art. 29 Sv, zoals die was ontwikkeld vóórdat art. 359a Sv zijn intrede deed - bepaald dat het achterwege laten van de cautie in dezelfde categorie dient te worden geschaard als de rechtspraak inzake bewijsuitsluiting betreffende de ‘Salduz-jurisprudentie’ (zie de door de Hoge Raad ontwikkelde kaders in HR 19 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY5322). In beide gevallen is de ruimte om van toepassing van bewijsuitsluiting af te zien beperkt. Dat brengt met zich mee dat in een hierop ziend verweer niet nog eens op het belang van het geschonden strafvorderlijk voorschrift hoeft te worden ingegaan. Het hof heeft door wel een nadere toelichting te eisen op grond waarvan het gestelde verzuim betreffende het ontbreken van de cautie zou moeten leiden tot bewijsuitsluiting, dus blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Het middel klaagt daarover terecht. Of dat tot cassatie moet leiden kan pas blijken als hetgeen het hof als bewijs heeft gehanteerd nader wordt beschouwd. 3.17. Onder de bewijsmiddelen heeft het hof het volgende opgenomen: “1. Een proces-verbaal van verhoor d.d. 13 maart 2015 van de politie Eenheid Rotterdam met nr. PL1700- 2015096043-11 (blz. 12 e.v.). Dit proces-verbaal houdt onder meer in - zakelijk weergegeven -: als de op 13 maart 2015 afgelegde verklaring van de verdachte: Vandaag, 13 maart 2015, wilde de douane ons controleren en toen zagen ze het vuurwapen. Dit vuurwapen is van mij. Ik heb het wapen met een vol magazijn in België gekocht. 2. Een proces-verbaal van bevindingen d.d. 13 maart 2015 van de politie Eenheid Rotterdam met nr. PL1700- 2015096043-2 (blz. 8 e.v.). Dit proces-verbaal houdt onder meer in - zakelijk weergegeven -: als relaas van de betreffende opsporingsambtenaren dan wel één van hen: Op 13 maart 2015 kregen wij de opdracht om naar de parkeerplaats voor de in- en uitgang van ECT Home City aan de Reeweg te Rotterdam te gaan. Aldaar had douanepersoneel een personenauto staande, in welk voertuig een vuurwapen zou zijn aangetroffen. Nadat wij ter plaatse waren gearriveerd, werd ik, verbalisant [verbalisant 1], aangesproken door een medewerker van de douane, die mij het volgende verklaarde:"Ik was samen met een collega aan het surveilleren toen ik op de Reeweg te Rotterdam een Volkswagen Golf met het kenteken [AA-00-BB] zag rijden. Ik en mijn collega besloten het voertuig te controleren. De bijrijder bleek te zijn genaamd: [verdachte], geboren op [geboortedatum] 1973 te [geboorteplaats]. Bij de doorzoeking van het voertuig trof ik onder de bijrijdersstoel een vuurwapen aan. [verdachte] zei direct dat het vuurwapen van hem was." Ik, verbalisant [verbalisant 1], heb het aangetroffen vuurwapen in beslag genomen. 3. Een proces-verbaal onderzoek vuurwapen d.d. 13 maart 2015 van de politie Eenheid Rotterdam met nr. PL1700- 2015096043-13 (blz. 15 e.v.). Dit proces-verbaal houdt onder meer in - zakelijk weergegeven als relaas van de betreffende opsporingsambtenaar: Ik heb het voorwerp dat op 13 maart 2015 is aangetroffen in een motorvoertuig van het merk Volkswagen, kenteken [AA-00-BB], onderzocht. Het voorwerp is een pistool van het merk FN, model 1922, kaliber 7.65 mm. Dit pistool is geschikt om projectielen door een loop af te schieten en de werking berust op het teweegbrengen van een scheikundige ontploffing. Derhalve is dit pistool een vuurwapen in de zin van artikel 1, onder 3°, gelet op artikel 2, lid 1, categorie III onder 1°, van de Wet wapens en munitie. Het vuurwapen valt niet onder categorie 'II onder 2°, 3° of 6° van de Wet wapens en munitie. In de patroonhouder c.g. het magazijn van het pistool waren acht kogelpatronen van het kaliber 7.65 mm aanwezig. Deze munitie is geschikt om met het aangetroffen pistool te worden afgeschoten.” 3.18. Een eerste invalshoek die kan worden gekozen om tot de slotsom te komen dat de klacht in het middel niet tot cassatie kan leiden is die van het belang, waarin de verdachte – uiteindelijk – niet is geschaad door het gestelde vormverzuim, dus het gestelde ten onrechte nalaten van de cautie, voorafgaand aan de uitlatingen van de verdachte aan de douaneambtenaar.

Op het punt van dit specifieke vormverzuim continueert de Hoge Raad ‘gewoon’ zijn oude benadering van de problematiek van de nagelaten cautie. Dat kan afgeleid worden uit het hierboven, onder 3.15 al aangehaalde arrest van de Hoge Raad van 16 april 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY5706, NJ 2013/310. Daarin wordt expliciet verwezen naar de gronden waarop de rechter kan aannemen dat de verdachte door het niet naleven van de verplichting van art. 29 Sv niet in zijn belang is geschaad, welke passage letterlijk is ontleend aan een arrest uit 1981. Daaronder valt dan ook het geval, dat door de verdachte in een later stadium, nadat hem de mededeling van art. 29 Sv is gedaan, een verklaring van vergelijkbare strekking is afgelegd. Dan mag dus (ook) van de eerdere verklaring gebruik gemaakt worden voor het bewijs. Op dit punt wijkt de ‘verwerking’ van het vormverzuim dus af van de in zekere zin vergelijkbare gevallen waarin sprake is van een verklaring waarbij niet aan de Salduz-vereisten is voldaan. In dat geval mag de eerdere verklaring namelijk (in beginsel) nimmer worden gebruikt – ook niet als deze in een later stadium, wanneer wel is voldaan de eis van voorafgaande consultatie van een advocaat, is herhaald. 3.19. Het hof heeft ook het proces-verbaal van (het latere) verhoor van de verdachte op 13 maart 2015 bij de politie tot het bewijs gebezigd (bewijsmiddel 1). Een blik achter de papieren muur leert dat voorafgaande aan dit verhoor aan de verdachte wel de cautie is gegeven, waarna de verdachte (wederom) heeft bevestigd dat het in de auto aangetroffen vuurwapen aan hem toebehoort. Aldus kan worden aangenomen dat de verdachte door het gestelde verzuim om in een eerder stadium de cautie te geven niet in zijn belang is geschaad en mocht het hof die eerdere verklaring tot het bewijs doen meewerken. De latere verklaring van de verdachte behoeft overigens - in het verweer betoogde de raadsvrouw in andere zin - niet als een direct gevolg van het eerdere horen zonder voorafgaande cautie te worden beschouwd, in aanmerking genomen dat de verdachte tijdens dit latere verhoor de keuze had om te zwijgen. Dit heeft hij echter niet gedaan. 3.20. De slotsom van deze eerste benadering kan zijn dat de klacht in het middel, over de ontoereikende weerlegging van het 359a Sv verweer niet tot cassatie kan leiden. 3.21. Hetzelfde resultaat - geen grond voor cassatie - kan wellicht ook op een andere wijze worden bereikt. Daarvoor is weer enig ‘meedenken’ met het hof vereist. Bij bestudering van de door het hof gebezigde bewijsmiddelen blijkt namelijk dat het hof niet exact de bron voor de ‘bekennende’ verklaring van de verdachte heeft gebruikt waarop (kennelijk) het verweer betrekking had. In plaats daarvan is de door “een medewerker van de douane” aan de verbalisant van politie ([verbalisant 1]) gedane mededeling over wat de verdachte had verklaard voor het bewijs gebezigd. Het is echter evident dat op die manier een probleem met betrekking tot de cautie niet omzeild kan worden. Dat doet de vraag rijzen wat nu in de eerdere fase, van de douanecontrole, zich heeft afgespeeld. De volledige gang van zaken op dit punt kan volgen uit het hierna aangehaalde, resterende gedeelte van het hiervoor onder 3.10 al gedeeltelijk geciteerde ‘proces-verbaal van aanleiding en bevinding’ van de ambtenaren [verbalisant 2 t/m 4]: “Ik, verbalisant [verbalisant 2], heb aan onze meldkamer door gegeven dat wij dit voertuig een stopteken hadden gegeven op het terrein van de ECT City Terminal. Wij, stapten uit ons dienstvoertuig en liepen in de richting van de Volkswagen Golf. Wij, zagen dat er zich op de bestuurdersplek en bijrijders plek twee mannen bevonden en op de achterbank een vrouw en drie honden zaten. Ik, verbalisant [verbalisant 3] sprak de bestuurder aan en vertelde hem dat wij een controle wilde instellen van het voertuig. Ik, verbalisant [verbalisant 3], vroeg aan de bestuurder of hij de eigenaar van het voertuig was. De bestuurder, vertelde mij, dat hij de auto had geleend van een vriendin. Ik, verbalisant [verbalisant 3], vroeg aan de inzittenden of zij een identiteitsbewijs bij zich hadden. De bestuurder overhandigde een rijbewijs en de persoon op de bijrijdersstoel een identiteitskaart. De vrouwelijke persoon op de achterbank, had geen identiteitsbewijs bij zich. ik, verbalisant [verbalisant 3] gaf deze identiteitsbewijzen aan verbalisant [verbalisant 2]. Wij, vroegen de inzittenden uit het voertuig te komen, zodat wij dit voertuig konden controleren. De inzittenden, stapte uit het voertuig en gingen bij verbalisant [verbalisant 2] staan. Ik, verbalisant [verbalisant 3], ben met de controle van het voertuig begonnen. Ik, verbalisant [verbalisant 2], zag dat er een tweede douane controlekoppel ter plaatse kwam. Het betrof de collega's [verbalisant 4] en [verbalisant 5]. Ik, verbalisant [verbalisant 2], heb de bestuurder en bijrijder aan de hand van de gegevens op hun identiteitsbewijzen bevraagd bij de Meldkamer Douane. Ik, verbalisant [verbalisant 2], hoorde van onze meldkamer dat de bijrijder, volgens de gegevens op het door hem overgelegde identiteitsbewijs [verdachte], “vuurwapen” gevaarlijk was en in het opsporingsysteem van de politie stond. Ik, verbalisant [verbalisant 2], heb hierna onze meldkamer gevraagd om de politie te te waarschuwen. Ik, verbalisant [verbalisant 2], vroeg de personen met hun handen zichtbaar voor een ieder, naast mijn collega's [verbalisant 4] en [verbalisant 5] te staan. Ik, verbalisant [verbalisant 2], heb hierna mijn collega [verbalisant 3] geholpen met de controle. Ik, verbalisant [verbalisant 2], voelde iets onder de bijrijdersstoel. Ik, verbalisant [verbalisant 2], keek onder deze stoel en zag een sok. Ik, verbalisant [verbalisant 2], pakte deze sok. Ik, verbalisant [verbalisant 2], voelde dat er iets hards in deze sok zat. Ik, verbalisant [verbalisant 2], opende deze sok en haalde het harde voorwerp uit de sok. Ik, verbalisant [verbalisant 2], zag dat er zich in deze sok een vuurwapen bevond. Ik, verbalisant [verbalisant 2], heb hierop mijn aanwezige collega’s geïnformeerd van mijn bevinding. Ik, verbalisant [verbalisant 2], vroeg van wie het vuurwapen was. De bijrijder, [verdachte], gaf aan dat het zijn vuurwapen was. Ik, verbalisant [verbalisant 2], heb hierna [verdachte] handboeien aangelegd om onze veiligheid te waarborgen. Terstond nadat ik, verbalisant [verbalisant 2], de handboeien had aangelegd kwam de politie ter plaatse. Politie agent [verbalisant 1] met dienstnummer: [001] heeft de bijrijder aangemerkt als verdachte en om 04.10 uur aangehouden. Verbalisant, [verbalisant 4] heeft hierna een veiligheidsfouillering toegepast bij de verdachte. De agenten van politie [verbalisant 6] met dienstnummer: [002] en [verbalisant 7] met dienstnummer: [003] hebben de verdacht om 04.12 uur over gebracht naar politiebureau Zuidplein.” 3.22. De tweede benadering die het hof, geconfronteerd met het verweer van de raadsvrouw betreffende de ontbrekende cautie had kunnen kiezen, is te onderzoeken of in de gegeven situatie wel sprake was van een daadwerkelijk (vorm)verzuim. Ik zou me kunnen voorstellen dat het hof had vastgesteld dat op het moment waarop de douaneambtenaar [verbalisant 2] vroeg ‘van wie het vuurwapen was’ nog geen sprake was van enig verhoor in de zin van art. 29 Sv en dat pas nadat de (latere) verdachte aangaf dat het zijn vuurwapen was er sprake was van een verdenking in de zin van art. 27 Sv. Ik neem daarbij in aanmerking dat het onderzoek van het voertuig, waarin de verdachte als bijrijder meereed, in het teken van een douanecontrole was gezet. Daarbij kan zich op enig moment een ‘sfeerovergang’ voordoen, waarna een fase die op de opsporing is gericht aanvangt – welke situatie zich in dit gegeven geval ook afgewikkeld had kunnen worden door de verbalisanten, die immers, zoals blijkt uit het door hen opgemaakte proces-verbaal allen ook aangewezen waren als opsporingsambtenaren in Domein VI (generieke opsporing) – hetgeen zoveel wil zeggen als dat zij in beginsel tot opsporing van alle strafbare feiten bevoegd zijn verklaard.

Ik kan me goed voorstellen dat de douaneambtenaar pas nadat een antwoord was gegeven op de algemene, aan alle aanwezigen gestelde vraag van wie het vuurwapen was van mening was dat een verdenking in de zin van art. 27 Sv was ontstaan. Dat de douaneambtenaren vervolgens zelf niet de behoefte hadden aan het ondernemen van (nadere) opsporingshandelingen zou kunnen blijken uit het feit dat de strafvorderlijke aanhouding alsmede het (nadere) verhoor door de opsporingsambtenaren van de politie geschiedde. Kortom; dat het door de raadsvrouw aangekaarte vormverzuim zich ook daadwerkelijk had voorgedaan is bepaald niet gezegd, sterker nog, het omgekeerde lijkt me het geval. 3.23. Het middel faalt. 4. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen 5. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden AG In hoger beroep is subsidiair door de verdediging een aanzienlijke matiging van de straf bepleit. In de cassatieschriftuur is echter enkel vermeld dat er ten overstaan van het hof een beroep op bewijsuitsluiting is gedaan. Vgl. o.a. HR 19 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ1383, rov. 3.3. en HR 17 januari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BT2052, rov. 2.5. HR 30 maart 2004, ECLI:NL:HR:2004:AM2533, NJ 2004/376, m.nt. Y Buruma, rov. 3.7 (afvoerpijp-arrest) en HR 19 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY5322, NJ 2013/308 (onder verwijzing naar en in aanvulling op eerdere rechtspraak wordt in dit arrest het toetsingskader uiteengezet bij vormverzuimen ex art. 359a Sv en de daaraan te verbinden rechtsgevolgen, in het bijzonder met betrekking tot de sanctie van bewijsuitsluiting). Vgl. HR 2 december 2014, ECLI:NL:HR:2014:3488. Vgl. in dit kader de rechtspraak van de over het consultatierecht (Salduz): Indien een aangehouden verdachte niet de gelegenheid is geboden om voorafgaand aan het eerste verhoor door de politie een advocaat te raadplegen, levert dat in beginsel een vormverzuim op als bedoeld in art. 359a Sv met in de regel uitsluiting van het bewijs van de afgelegde verklaringen van de verdachte als gevolg. Zie bijv. HR 22 december 2015, ECLI:NL:HR:2015:3608, NJ 2016/52, HR 22 mei 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW5640, HR 13 september 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ8907, NJ 2011/556 en HR 30 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH3079, NJ 2009/349. Vgl. HR 19 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY5322, NJ 2013/308, rov. 2.4.1-2.4.4 en HR 4 november 2014, ECLI:NL:HR:2014:3109. Vgl. HR 4 juli 2017, ECLI:NL:HR:2017:1233, rov. 3.3.2. In deze zaak heeft de Hoge Raad bepaald dat voor een verweer met betrekking tot de uitoefening van het consultatierecht voorafgaand aan het politieverhoor geen nadere toelichting van het gestelde verzuim wordt geëist in die zin dat de verdediging niet aan de hand van de in art. 359a lid 2 Sv genoemde factoren duidelijk en gemotiveerd te kennen behoeft te geven waarom dat verzuim zou moeten leiden tot bewijsuitsluiting. Zie ook de noot van B.F. Keulen onder het arrest, die art. 359a Sv als een soort kapstok karakteriseert, waaraan ook reeds eerder bestaande onrechtmatig bewijsverweren worden opgehangen. HR 20 januari 1981, LJN AC7103, NJ 1981/339. HR 25 maart 1980, NJ 1980/437. Vgl. ook HR 22 september 1981, NJ 1981, 660. In zijn noot onder HR 9 mei 2017, ECLI:NL:HR:2017:830, NJ 2017/319 bepleit Reijntjes het gelijktrekken van beide situaties – in die zin dat bij verzuim van de cautie de eerdere verklaring nooit gebruikt zou mogen worden. Zie het proces-verbaal van verhoor van de verdachte d.d. 13 maart 2015 bij de politie, en in het dossier: pag. 12 e.v. Vgl. Kamerstukken II, 1993-1994, 23 705, nr. 3, p. 25 e.v. (over het causale verband tussen het verzuim ex art. 359a Sv en het verkregen bewijsmateriaal) en de conclusie van AG Vellinga (ECLI:NL:PHR:2009:BG8956) vóór HR 27 januari 2009, ECLI:NL:HR:2009:BG8956 (HR: art. 81 RO). Vgl. bijv. HR 26 maart 1985, NJ 1985, 756. In dat geval was nadat bij een doorzoeking in een woning een vergelijkbare vraag gesteld aan een groepje mannen. In dat geval speelde nog wel mee dat de politie op zoek was naar een ander persoon dan de (latere) verdachte. Zie het Besluit van de staatssecretaris van Veiligheid en Justitie van 21 november 2012, nr. 5732504/Justis/12, strekkende tot aanwijzing van buitengewoon opsporingsambtenaren bij de Belastingdienst/Douane, Stcrt 2012, 24523.