ECLI:NL:PHR:2017:1186

[verdachte] De verdachte is bij arrest van 3 maart 2016 door het hof Amsterdam wegens “mishandeling”, veroordeeld tot een taakstraf voor de duur van tachtig uren, subsidiair veertig dagen hechtenis, waarvan veertig uren, subsidiair twintig dagen hechtenis, voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren. Tevens is beslist op een vordering van de benadeelde partij en een betalingsverplichting opgelegd als nader in het arrest omschreven. Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte en mr. B.P. de Boer, advocaat te Amsterdam, heeft twee middelen van cassatie voorgesteld. Het eerste middel klaagt dat het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep nietig is omdat de voorzitter van de strafkamer van het hof in strijd met art. 268, tweede lid, Sv enig onderzoek in de hoedanigheid van poortraadsheer/raadsheer-commissaris heeft verricht. Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 18 februari 2016 houdt in dat mr. N.A. Schimmel, als voorzitter heeft deelgenomen aan het onderzoek ter terechtzitting naar aanleiding waarvan het bestreden arrest is gewezen. Bij de stukken bevindt zich tevens een proces-verbaal van bevindingen, opgemaakt door mr. N.A. Schimmel in de hoedanigheid van poortraadsheer/raadsheer-commissaris, inhoudende de beslissing, na advies van de advocaat-generaal, dat het door de verdediging bij appelschriftuur ingediende verzoek tot het doen van nader onderzoek wordt behandeld als een verzoek als bedoeld in art. 411a Sv en dat [betrokkene 1] als getuige wordt gehoord. De toepasselijke wettelijke voorschriften luiden als volgt: “- Art. 268, tweede lid, Sv, dat op grond van art. 415 Sv van overeenkomstige toepassing is op het geding in hoger beroep: De rechter die als rechter-commissaris enig onderzoek in de zaak heeft verricht neemt, behoudens bij toepassing van artikel 316, tweede lid, op straffe van nietigheid aan het onderzoek op de terechtzitting geen deel. - Art. 316 Sv, dat eveneens op grond van art. 415 Sv van overeenkomstige toepassing is op het geding in hoger beroep: 1. Indien enig onderzoek door de rechter-commissaris noodzakelijk blijkt, stelt de rechtbank met schorsing van het onderzoek ter terechtzitting onder aanduiding van het onderwerp van het onderzoek en, zo nodig, van de wijze waarop dit zal zijn in te stellen, de stukken in handen van de rechter-commissaris. 2. In het geval het onderzoek uitsluitend zal bestaan in het horen van getuigen of het verlenen van een opdracht aan, het benoemen en horen van deskundigen kan de rechtbank de zaak verwijzen naar de rechter-commissaris dan wel, indien de officier van justitie en de verdachte daarmee instemmen, de voorzitter of een der rechters die over de zaak oordelen als rechter-commissaris aanwijzen. Deze rechter kan aan het verdere onderzoek ter terechtzitting deelnemen, tenzij bij het horen van getuigen of deskundigen is bepaald dat de verdachte of diens raadsman daar niet bij tegenwoordig mag zijn. 3. Het onderzoek wordt overeenkomstig de bepalingen van de tweede tot en met de vijfde en zevende afdeling van de Derde Titel van dit Boek gevoerd. - Art. 411a Sv: 1. Indien tegen het vonnis in eerste aanleg hoger beroep is ingesteld, doch het onderzoek op de terechtzitting in hoger beroep nog niet is aangevangen, kan de rechter-commissaris behorende bij de rechtbank die in eerste aanleg heeft gevonnist of de raadsheer-commissaris behorende bij het gerechtshof, op de vordering van het openbaar ministerie of op het verzoek van de verdachte of diens raadsman, nader onderzoek verrichten. 2. Het onderzoek door de rechter-commissaris of raadsheer-commissaris vindt plaats overeenkomstig de tweede tot en met vijfde en zevende afdeling van de Derde Titel van het Tweede boek. - Art. 420 Sv: 1. In de gevallen van de artikelen 295, 316 en 347 wordt het onderzoek gevoerd door een rechter-commissaris in de rechtbank die in eerste aanleg heeft gevonnist dan wel een raadsheer-commissaris bij het gerechtshof waar de zaak aanhangig is. 2. Het onderzoek door rechter- of raadsheer-commissaris, bedoeld in het eerste lid wordt overeenkomstig de tweede tot en met de vijfde en de zevende afdeling van de Derde Titel van het Tweede Boek gevoerd. Bij het onderzoek door de raadsheer-commissaris is de Tweede Titel van het Tweede Boek van overeenkomstige toepassing. 3. Indien het onderzoek geschiedt door een raadsheer-commissaris, geldt al hetgeen bepaald is omtrent de rechtbank, de rechter-commissaris, de officier van justitie en de griffier, ten aanzien van het gerechtshof, de raadsheer-commissaris, de advocaat-generaal en de griffier van het gerechtshof. 4. Na afloop van het onderzoek doet de rechter- of raadsheer-commissaris de stukken aan het gerechtshof toekomen.” 7. De hierboven geciteerde bepalingen vormen de kern van de regeling die is bedoeld ter stroomlijning van het onderzoek ter terechtzitting. In hoger beroep kan de behandelende kamer van het hof voor nader onderzoek de zaak verwijzen naar de rechter-commissaris in de rechtbank of de raadsheer-commissaris in het hof. Als raadsheer-commissaris kan onder voorwaarden een lid van de kamer van het hof waarbij de zaak aanhangig is fungeren. Dan wordt gesproken van de gedelegeerde raadsheer-commissaris. Art. 316, tweede lid, Sv stelt dan kort gezegd als nadere voorwaarden de instemming van de advocaat-generaal en de verdachte en het ontbreken van een verbod voor de verdachte of diens raadsman bij het horen van getuigen of deskundigen tegenwoordig te zijn. 8. Art. 411a Sv vormt een verdere uitbreiding van de mogelijkheden voor stroomlijning van het onderzoek ter zitting in hoger beroep. Na het instellen van hoger beroep kan voorafgaande aan de aanvang van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep door de verdachte of diens raadsman worden verzocht om nader onderzoek. Aanvankelijk kon een dergelijk verzoek alleen gericht worden aan de rechter-commissaris, maar sinds 1 januari 2013 is het eveneens mogelijk de raadsheer-commissaris in te schakelen. In het tweede lid van art. 411a Sv is art. 316 Sv niet van toepassing verklaard. Er wordt daarmee dus niet vooruitgelopen op de mogelijkheid dat de raadsheer-commissaris die het onderzoek als bedoeld in art. 411a Sv verricht later deelneemt aan het onderzoek ter terechtzitting. Dat laat zich, naar ik veronderstel, verklaren door de omstandigheid dat op het moment dat het in art. 411a Sv bedoelde verzoek wordt gedaan nog niet bekend is welke raadsheren zullen deelnemen aan het onderzoek ter terechtzitting. Reijntjes ziet dit als een gemis. Hij bepleit voorafgaande instemming met de mogelijkheid van latere deelname van de raadsheer-commissaris aan het onderzoek ter terechtzitting per email. 9. Uit de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel tot wijziging van het Wetboek van Strafvordering in verband met de invoering van de raadsheer-commissaris en enige andere onderwerpen, dat heeft geleid tot de invoering van art. 316, tweede lid, Sv en de daarmee samenhangende wijziging in art. 268, tweede lid, Sv, volgt dat er onder meer reden werd gezien bij de hoven een mogelijkheid tot onderzoek door een raadsheer-commissaris te introduceren zodat niet telkens naar de rechter-commissaris moet worden verwezen indien bepaalde onderzoekshandelingen buiten de terechtzitting noodzakelijk of wenselijk worden geacht en bovendien onder nadere voorwaarden mogelijk te maken dat één van de leden van de strafkamer het door die strafkamer opgedragen onderzoek verricht en daarna aan het vervolg van de berechting blijft deelnemen. Deze constructie zou onder het geldend recht immers niet mogelijk zijn, nu art. 268 Sv dwingt deze rechter van het verdere onderzoek ter terechtzitting uit te sluiten. Vervolgens wordt uitvoerig stilgestaan bij de vraag of dit in strijd kan komen met art. 6, eerste lid, EVRM, dat de verdachte recht geeft op een onpartijdige en onbevooroordeelde rechter.

Vast staat dat tussen de verdachte en aangeefster een incident heeft plaatsgevonden waarbij er bier over elkaar is gegooid. De aangeefster heeft verklaard dat zij kort na dit bier incident glasgerinkel hoorde, waarna zij zag dat de verdachte iets in haar richting gooide. In reactie hierop heeft zij zich omgedraaid en voelde zij iets langs haar lichaam gaan. Direct hierna zag en voelde aangeefster dat zij gewond was aan haar arm. Toen zij opkeek zag ze dat de verdachte van achteren werd vastgegrepen. De verklaring van aangeefster sluit aan bij de verklaring van de getuige [betrokkene 2]. [betrokkene 2] heeft verklaard dat zij heeft gezien dat de verdachte na het bier incident en voordat de verdachte werd meegenomen door de beveiliging, een glas stuksloeg op tafel. Gelet op bovengenoemde verklaringen en het letsel dat blijkens de daarvan opgemaakte geneeskundige verklaring naar aanleiding van dit incident bij de aangeefster is ontstaan, is het hof van oordeel dat vast staat dat het letsel bij aangeefster is ontstaan door een in haar richting gegooid kapot glas. Nu uit het dossier niet blijkt van enig ander incident dat aannemelijk zou maken dat een ander het letsel bij de verdachte zou kunnen hebben veroorzaakt, is het hof van oordeel dat het niet anders kan dan dat het de verdachte is geweest die het kapotte glas naar de aangeefster heeft gegooid. Door te gooien met een kapot glas heeft de verdachte de aanmerkelijke kans aanvaard dat bij aangeefster pijn en letsel zou worden veroorzaakt, zodat minst genomen sprake is van voorwaardelijk opzet. Het ten laste gelegde is wettig en overtuigend bewezen.” 22. Het hof heeft hetgeen door de verdediging is aangevoerd niet onbegrijpelijk in algemene zin opgevat als een verweer strekkende tot vrijspraak wegens onvoldoende wettig en overtuigend bewijs, waartoe door de raadsman is aangevoerd dat de verschillende verklaringen te veel uiteen lopen en te weinig ondersteuning bieden. Het hof heeft daarop gereageerd met als slotsom dat het ten laste gelegde wettig en overtuigend is bewezen. 23. In de in het proces-verbaal van de zitting van het hof van 18 februari 2016 ingevoegde pleitnota wordt opgemerkt dat de verklaring van [betrokkene 1] de verklaring van [betrokkene 2] uitsluit, maar daaraan wordt niet de conclusie verbonden dat de verklaring van [betrokkene 2] onbetrouwbaar is en/of uitgesloten dient te worden van het bewijs en juist om die reden vrijspraak is aangewezen. Indien hetgeen is aangevoerd desondanks als zodanig wordt opgevat, dan ontbreekt nadere onderbouwing. Ik meen dan ook dat van een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt als bedoeld in art. 359, tweede lid, Sv geen sprake is. Voor zover daarover anders wordt gedacht geldt dat de motiveringsplicht niet zo ver gaat dat op ieder detail van de argumentatie moet worden ingegaan. 24Het tweede middel faalt. 25. Het eerste middel slaagt. Het tweede middel kan worden afgedaan met de aan art. 81 RO bedoelde motivering. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven. 26. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof Amsterdam, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden AG Zie over de tendens tot stroomlijning in het hof Arnhem: R. Robroek, De proeftuin 2010, SDU Uitgevers BV, Den Haag 2011. Dat ook het openbaar ministerie nader onderzoek kan vorderen kan hier verder buiten beschouwing blijven. Op verzoek van de hoven werd deze aanvulling in een (tweede) nota van wijziging vorm gegeven. Zie Kamerstukken II, 2010-2011, 32 177, nr. 9. Aan deze aanvulling zijn verder weinig woorden gewijd. J. Reijntjes, Een eigen procesrecht voor de strafrechter in hoger beroep, in: P.H.P.H.M.C. van Kempen e.a. (red.), Hoger beroep: renovatie en innovatie, Kluwer Deventer 2014, p. 185-200. Zie met name p. 192/193 waar hij stelt dat het voorkeur verdient te werken met een gedelegeerd rechter-commissaris en per email de volgens hem wel vereiste instemming te verzoeken. Zie van dezelfde auteur: De rechter-commissaris als regisseur, Strafblad 2015, p. 225: “Aan deze anomalie moet een eind komen”. Hij doelt op de niet toepasselijkheid van art. 316 lid 2 Sv bij nader onderzoek als bedoeld in art. 411a Sv. Kamerstukken II, 2001-2002, 28477, nr. 3, p. 2-6. Laatstelijk gewijzigd bij wet van 1 december 2011, Stb. 2011, 600 (in werking getreden op 1 januari 2013), waarbij enkel de eerste volzin anders is komen te luiden. De vraag rijst of een afwijzende beslissing eveneens wordt vastgelegd in een proces-verbaal van bevindingen. Als zulks niet geschiedt - en ik sluit dat niet uit - is uit de stukken van het geding niet kenbaar of het verzoek om nader onderzoek beoordeeld is en door wie. Er is dan sprake van volledig stille regie. Voor de vraag of art. 268 lid 2 Sv van toepassing is, maakt het niet uit of een verzoek om nader onderzoek wordt ingewilligd of afgewezen. Het nader in de hoofdtekst verdedigde standpunt geldt dus ook voor de (al dan niet stille) afwijzing van verzoeken. Otte en Fokkens wijzen op het gevaar van geheime regie in het kader van de voorzittersbeschikking (Vgl. Fokkens e.a, De duur van het strafproces in België en Nederland, Preadvies voor de jaarvergadering van de Nederlands-Vlaamse Vereniging van Strafrecht 2009, p. 185-189). Dat is niet verwonderlijk omdat – ik wees er al op – art. 411a Sv die mogelijkheid niet kent. Zie Research Memorandum van de Raad voor de Rechtspraak (R. Baas e.a., Rechtspreken: samen of alleen) nr. 5/2010, p. 72, 95 en 148 waarin gedoeld wordt op een raadsheer die controleert of de criteria van indeling van (enkelvoudige en meervoudige) zaken goed worden toegepast. In soortgelijke zin ook in een brief van de Raad voor de Rechtspraak aan de MvV&J van 10 november 2011, nr. 5708941/11/6. Zie het Advies concept-Contourennota Modernisering Wetboek van Strafvordering van 2 april 2015, p. 19 van de Raad van de Rechtspraak. Naast de poortraadsheer wordt daar ten behoeve van regie in één adem ook de raadsheer-commissaris genoemd. HR 23 september 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZD0798, NJ 1998/188, m.nt. Knigge. HR 13 januari 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC8320, NJ 1998/390, HR 11 januari 2000, ECLI:NL:HR:2000:ZD1676, NJ 2000/196 en HR 27 januari 2004, ECLI:NL:HR:2004:AN9941. Vgl. M.I. Veldt in Melai/Groenhuijsen e.a., aant. 5 bij art. 268 Sv (actueel tot 1 december 2000). In het arrest van 4 mei 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO5693, NJ 2005/242, m.nt. Knigge overwoog de Hoge Raad dat onder ‘de zaak’ in art. 268 Sv, mede gelet op doel en strekking van die bepaling, moet worden verstaan de strafzaak tegen de verdachte, waarin de rechter-commissaris in het kader van de toetsing van verdachtes inverzekeringstelling, naar aanleiding van een tegen de verdachte ingestelde vordering bewaring of in het kader van een tegen hem ingesteld gerechtelijk vooronderzoek enig onderzoek heeft verricht. Ik lees hierin geen exclusieve beperking tot de vermelde onderzoekshandelingen. Het betrof hier namelijk bemoeienis met het onderzoek in de voorfase in de zaak van een medeverdachte. Daar komt bij dat de wetgever de mogelijkheden van onderzoek van de rechter in de voorfase nadien heeft uitgebreid. HR 11 april 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU9130, NJ 2006/393 m.nt. Buruma.

Geconcludeerd wordt dat, hoewel de rechtspraak van het EHRM meer ruimte laat, er bewust voor is gekozen om de mogelijkheid dat één van de leden van de strafkamer onderzoek verricht en daarna aan het vervolg van de berechting blijft deelnemen te beperken tot het geval waarin dit onderzoek uitsluitend heeft plaatsgevonden in opdracht van de zittingsrechter en is uitgevoerd door een lid van de strafkamer, die in dat geval in feite handelt als gedelegeerd rechter of raadsheer, waarbij tenslotte nog de beperking is opgenomen dat de officier van justitie en de verdachte daarmee hebben ingestemd. Opgemerkt wordt dat als wordt verwezen naar een ‘echte’ rechter-commissaris, die niet deel uitmaakt van de desbetreffende strafkamer, de uitsluitingsregel van art. 268 Sv onverkort blijft gelden en deze niet aan het (verdere) onderzoek ter terechtzitting kan deelnemen. Uitgesloten blijft dat de rechter-commissaris die voorafgaand aan de dagvaarding voor de terechtzitting in eerste aanleg enig onderzoek in de zaak heeft verricht, aan de berechting kan deelnemen. Als redenen daarvoor worden genoemd dat de rechter-commissaris in het vooronderzoek een wat andere verantwoordelijkheid en daarmee een wat andere rol heeft en dat het risico dat hij zich -ook in de ogen van de verdachte- reeds een vaststaand oordeel over de zaak vormt in die fase groter is. Daarbij was in de twee bekendste gevallen waarin het EHRM rechters als zittingsrechter gediskwalificeerd achtte, steeds sprake van substantiële beslissingen in het vooronderzoek. Verondersteld wordt wel, dat het EHRM vooral van belang acht dat de verdachte bij de aanvang van de berechting ‘frisse’ rechters tegenover zich ziet, aldus nog steeds de memorie van toelichting. 10. Het verzoek om nader onderzoek is in de onderhavige zaak gedaan voor de aanvang van het onderzoek ter terechtzitting van het hof en vervat in de appelschriftuur. Het verzoek is dus niet gericht tot de raadsheer-commissaris en daarom is het niet zonder meer aan te merken als een verzoek als bedoeld in art. 411a Sv, omdat bepaald niet is uitgesloten dat het verzoek ertoe strekt het nadere onderzoek ter terechtzitting van het hof te doen plaatsvinden. De verdediging kan immers goede redenen hebben bijvoorbeeld een getuige ten overstaan van de behandelende kamer van het hof te doen horen. 11. Het verzoek is in twee fasen behandeld. Eerst is beslist of het verzoek voor inwilliging in aanmerking komt. Er is beslist dat er een getuige zal worden gehoord. Die beslissing is vastgelegd in een proces-verbaal van bevindingen waaruit naar voren komt dat ook het advies van de advocaat-generaal is ingewonnen. Daarmee is de eerste fase afgesloten. Van instemming van de verdediging met deze gang van zaken blijkt niet uit het dossier. De tweede fase is het horen van de getuige. Hoewel art. 411a Sv niet van toepassing is, merk ik op dat een dergelijke fasering in die bepaling niet voorkomt. Dat is wel van betekenis omdat het verzoek is opgevat als een verzoek als bedoeld in art. 411a Sv. 12. In beide afzonderlijke fasen is niet dezelfde raadsheer opgetreden. In de eerste fase waarin slechts is beoordeeld of het verzoek voor inwilliging in aanmerking komt, trad mr. N.A. Schimmel als poortraadsheer/raadsheer-commissaris op. Het begrip poortraadsheer kent de wet niet. Aanvankelijk werd het begrip poortraadsheer (vooral) gebruikt voor een raadsheer die bemoeienis heeft met de appointering van zaken en later is het gebruikt voor een raadsheer die belast is met de regievoering. In die laatste betekenis wordt het kennelijk thans ook in het hof Amsterdam gebruikt. In de tweede fase trad een andere (kennelijk vaste) raadsheer-commissaris op. In cassatie gaat het nu uitsluitend om het optreden van de poortraadsheer/raadsheer-commissaris die heeft beslist dat de getuige moet worden gehoord. Zijn optreden ten behoeve van een doelmatige rechtspleging is zeer beperkt, maar berust niet rechtstreeks op de wet. De vraag die aan de orde is, is of zijn optreden moet worden gezien als enig onderzoek in de zaak als bedoeld in het ook hier toepasselijke tweede lid van art. 268 Sv met als gevolg dat hij niet meer kan deelnemen aan het onderzoek ter terechtzitting. 13. De Hoge Raad heeft omtrent het voorschrift van art. 268 Sv het navolgende overwogen: “5.3. Art. 268 Sv strekt ertoe te voorkomen dat een rechter-commissaris, ten aanzien van wie de vrees zou kunnen ontstaan dat hij op grond van zijn in de zaak reeds verrichte onderzoek niet meer geheel onbevangen staat tegenover de tot de verdachte gerichte beschuldiging, meewerkt aan het onderzoek ter terechtzitting omtrent de gegrondheid van die beschuldiging en aan de op grondslag van dat onderzoek te geven uitspraak. 5.4. In dit op straffe van nietigheid gegeven voorschrift wordt geen onderscheid gemaakt naar gelang de aard en de omvang van de onderzoekswerkzaamheden die de desbetreffende rechter als rechter-commissaris heeft verricht. 5.5. Gelet op het vorenoverwogene moet worden aangenomen dat zodra van enig onderzoek door een rechter als rechter-commissaris in een zaak sprake is, deze rechter niet mag deelnemen aan het onderzoek ter terechtzitting in die zaak als hiervoor onder 5.3 bedoeld, omdat het in dat geval ervoor moet worden gehouden dat de verdachte redelijkerwijze reden kan hebben te vrezen dat die rechter de vereiste onpartijdigheid mist. 5.6. Opmerking verdient in dit verband nog dat het wetsvoorstel dat heeft geleid tot de Wet van 14 september 1995 tot wijziging van het Wetboek van Strafvordering (vormverzuimen), Stb. 411, het voorstel bevatte tot schrapping van de sanctie van nietigheid op overtreding van art. 268, doch dat het wetsvoorstel op dit punt bij amendement van de leden van de Tweede Kamer Kalsbeek-Jasperse en Korthals is gewijzigd. In de toelichting op dat amendement is verwezen naar art. 6 EVRM en uit die toelichting kan verder worden afgeleid dat beoogd werd discussies ter terechtzitting over de (on)partijdigheid van de rechter die voorheen als rechter-commissaris was opgetreden, te voorkomen. 5.7. Nu mr Harmsen als rechter-commissaris in deze zaak een bevel tot bewaring heeft gegeven na de verdachte te hebben gehoord en een gerechtelijk vooronderzoek heeft geopend, heeft deze enig onderzoek in de zin van art. 268 Sv verricht. Dat brengt mee dat nu mr Harmsen tevens deel uitmaakte van de Kamer van de Rechtbank die het onderzoek ter terechtzitting heeft verricht, art. 268 Sv is geschonden. 5.8. Wat betreft het in het licht van het bepaalde in art. 423 Sv aan een zodanig verzuim te verbinden gevolg kan de appelrechter niet volstaan met vernietiging van de beroepen uitspraak, doch dient deze de zaak vervolgens terug te wijzen naar de eerste rechter, nu in zoverre een geval als het onderhavige dient te worden gelijkgesteld met dat waarin zich een zodanig gebrek heeft voorgedaan in de samenstelling van het gerecht dat de behandeling van de zaak niet heeft plaatsgevonden door een onpartijdige rechterlijke instantie als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM.” 14. In latere rechtspraak heeft de Hoge Raad dit uitgangspunt telkens bevestigd. In de voorliggende zaken ging het om een rechter-commissaris die namens een ambtgenoot een aantal telefoontap-beschikkingen had getekend na te hebben getoetst of de hem door deze ambtgenoot meegedeelde beslissing moest worden gehandhaafd, een rechter-commissaris die de inverzekeringstelling op haar rechtmatigheid had getoetst na de verdachte daaromtrent te hebben gehoord en een rechter-commissaris die een bevel tot bewaring had gegeven na de verdachte te hebben gehoord en een gerechtelijk vooronderzoek te hebben geopend. Telkens was sprake van enig onderzoek in de zin van art. 268 Sv. Nu zij vervolgens als rechter, dan wel raadsheer, deel hadden uitgemaakt van de kamer van de rechtbank, dan wel het hof, die het onderzoek ter terechtzitting had verricht, was sprake van schending van art. 268 Sv met nietigheid van het onderzoek tot gevolg. 15. Ik stel voorop dat het in casu niet gaat om de toepassing van de (on)partijdigheidseis van art.

6 EVRM, waarbij het gaat om de vraag of de vrees van de verdachte gerechtvaardigd kan worden geacht, maar om de uitleg van een regel van nationaal recht. Art. 268 Sv beoogt juist die vraag de pas af te snijden, door de categorie rechters die voorheen als rechter-commissaris hebben opgetreden en ten aanzien van wie derhalve de vrees kan bestaan dat zij de vereiste onpartijdigheid missen bij voorbaat uit te sluiten met de sanctie van nietigheid, zodat met zekerheid aan art. 6 EVRM is voldaan en discussies over de (on)partijdigheid worden voorkomen. 16. De invulling van het begrip onderzoek in art. 268, tweede lid, Sv is nogal formeel, waarbij geen onderscheid wordt gemaakt naar gelang de aard en de omvang van de onderzoekswerkzaamheden die de desbetreffende rechter als rechter-commissaris heeft verricht. De in art. 268, tweede lid, Sv vervatte nietigheid valt niet te relativeren tot het geval waarin het optreden van de rechter-commissaris zodanig is geweest dat zijn onpartijdigheid als bedoeld in art. 6 EVRM in het geding is. Aangenomen moet worden dat zodra van (zelfstandig) optreden als rechter-commissaris of raadsheer-commissaris in de voorfase van een zaak sprake is, deze rechter is uitgesloten als zittingsrechter. 17. In onderhavige zaak is door de verdediging een appelschriftuur ingediend, waarbij is verzocht om [betrokkene 1] als getuige te horen. Dit verzoek is door mr. N.A. Schimmel, in zijn hoedanigheid van poortraadsheer/raadsheer-commissaris opgevat als een verzoek ex art. 411a Sv. Door hem is bepaald dat [betrokkene 1] als getuige wordt gehoord. Aldus is door mr. N.A. Schimmel ‘enig onderzoek’ als raadsheer-commissaris verricht. Nu mr. N.A. Schimmel tevens deel uitmaakte van de strafkamer van het hof die het onderzoek ter terechtzitting heeft verricht, naar aanleiding waarvan het arrest is gewezen, is art. 268, tweede lid, Sv door het hof geschonden. Dit brengt mee dat het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep aan nietigheid lijdt. Dat de beslissing op het getuigenverzoek ten voordele van de verdachte is uitgevallen doet daaraan niet af. Het moet er immers voor worden gehouden dat zich een zodanig gebrek heeft voorgedaan in de samenstelling van het gerecht dat de behandeling van de zaak vervolgens niet heeft plaatsgevonden door een onpartijdige rechterlijke instantie als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM. 18Het eerste middel slaagt. 19. Het tweede middel klaagt dat het hof ongemotiveerd is afgeweken van het uitdrukkelijk onderbouwde standpunt van de verdediging dat de verklaring van de getuige [betrokkene 2] wordt uitgesloten door de verklaring van de getuige [betrokkene 1] en de verdachte mede daarom diende te worden vrijgesproken. 20. De schriftuur wijst op de volgende passages uit de blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 18 februari 2016 voorgedragen en daaraan gehechte pleitnotities: “Getuige [betrokkene 1] 15. Voorts heeft de vriend van cliënt, [betrokkene 1] , een korte globale verklaring bij de politie en een uitgebreide bij de RHC afgelegd over hetgeen hij heeft waargenomen op die bewuste avond. 16. Uit zijn verklaring bij de RHC blijkt dat hij de gehele tijd vrij zicht heeft gehad op cliënt en aangeefster en dat hij cliënt nooit een glas heeft zien breken dan wel een steekvoorwerp bij hem in zijn handen heeft gezien. Ook heeft hij cliënt niets zien gooien behalve het bier over aangeefster heen. 17. Kort gezegd heeft hij cliënt de gehele tijd goed waar kunnen nemen en heeft hij hem nooit enig letsel zien toebrengen aan aangeefster. 18. Geconfronteerd door de RHC met de verklaring van aangeefster stelt hij dat hij daar niets van heeft gezien. 19. Het enige wat hij heeft gezien is dat er over en weer bier over aangeefster en cliënt is gegooid, er heel kort een opstootje is geweest waarbij aangeefster cliënt heeft geduwd en dat binnen 2 seconden de beveiliging al ingreep. Hij stelt wel dat nog een andere man zich ermee ging bemoeien aan het einde voordat de beveiliging ingreep. (…) 27. Ik ben van mening dat met name gezien de nieuwe verklaring van getuige [betrokkene 1] bij de RHC, verre van vast is te stellen met name hoe en door wie het een en ander heeft plaatsgevonden. Het in het midden laten of een glas is gegooid of dat ermee is gestoken is een essentieel onderdeel van de bewijsconstructie, met name gezien het letsel, maar ook de mate van opzet. Doordat niet is vast te stellen welke van de twee handelingen het letsel heeft veroorzaakt, is er twijfel. 28. Uit de bewijsmiddelen is het alleen getuige [betrokkene 2] die een steekvoorwerp en een steekbeweging heeft gezien. Ook zou “de man” naar de bar zijn gelopen en een glas kapot hebben geslagen op die bar. Ik heb gevraagd aan getuige [betrokkene 1] of cliënt ten allen tijde bij aangeefster stond (en derhalve niet naar de bar is gegaan om een glas af te breken): “Heeft u bij [verdachte] een scherp voorwerp in zijn handen gezien? Neen. Heeft u [verdachte] steekbewegingen zien maken? Neen. Is hij daarvoor altijd bij het meisje gebleven? Ja. Hij stond bij haar.” [betrokkene 1] sluit de verklaring van [betrokkene 2] dus uit. (…) 35. Nu er teveel twijfel en teveel mogelijk is, dient cliënt te worden vrijgesproken wegens onvoldoende wettig en overtuigend bewijs.” 21. Het hof heeft – voor zover voor de bespreking van het middel van belang – het volgende overwogen: “Bewijsoverweging Het standpunt van de verdediging De raadsman van de verdachte heeft bepleit dat de verdachte van het ten laste gelegde dient te worden vrijgesproken. Hij heeft hiertoe primair aangevoerd dat niet bewezen kan worden dat de verdachte met een glas(scherf) heeft gegooid of gestoken, aangezien de verklaringen van de verschillende (al dan niet indirect) betrokken personen te zeer uiteenlopen en te weinig ondersteuning bieden om tot een bewezenverklaring te kunnen komen. Subsidiair heeft de raadsman aangevoerd dat niet bewezen kan worden dat de verdachte opzet heeft gehad op het mishandelen van aangeefster, ook niet in voorwaardelijke zin. Het standpunt van de advocaat-generaal De advocaat-generaal heeft zich op het standpunt gesteld dat het dossier voldoende wettig en overtuigend bewijs bevat om tot bewezenverklaring van het ten laste gelegde te komen.