ECLI:NL:PHR:2017:1134

Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden mr. P.J. Wattel Advocaat-Generaal Conclusie van 11 oktober 2017 inzake: Nrs. Hoge Raad: 17/00057 en 17/00122 Staatssecretaris van Financiën Nrs. Gerechtshof: 14/00388 t/m 14/00394, 16/00015 en 16/00020 Nrs. Rechtbank: 12/3234 t/m 12/3237, 12/3239,12/3442, 12/3443 en HAA 14/842 tegen [X] Derde Kamer B en Vermogensbelasting 2000 en Inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen 2000-2003, 2007, 2008 en 2009 vice versa 1 Overzicht 1.1 Deze zaak gaat over de vraag of de niet-gerealiseerde negatieve waarde van een rente swap als schuld of als negatieve bezitting tot de grondslag van box 3 van de inkomstenbelasting behoort, en als logisch sequeel ook over de vraag of een niet-gerealiseerde positieve waarde van een rente swap als bezitting in box 3 valt. 1.2 De belanghebbende heeft € 7 miljoen geleend tegen variabele rente. De lening valt deels in box 1 en deels in box 3. Om het renterisico af te dekken is hij een interest rate swap (IRS) aangegaan. In 2007, 2008 en 2009 had de swap een voor hem negatieve waarde die hij, voor zover de lening in box 3 valt, in mindering wil brengen op zijn box 3-grondslag. 1.3 Twee verschillende kamers van de Rechtbank Noord-Holland zagen voor 2007 en 2008 geen, maar voor 2009 wél reden om de swap als afzonderlijk vermogensbestanddeel te beschouwen. In 2007 en 2008 kwam de negatieve waarde daarvan volgens de rechtbank dus niet in mindering op de rendementsgrondslag, maar in 2009 wél. In hoger beroep kwalificeerde het Hof Amsterdam de swap als een ‘overig vermogensrecht’ ex art. 5.3(2)(f) Wet IB 2001 met een negatieve waarde, dat in alle drie de jaren in de box 3 grondslag valt. 1.4 Daarnaast zijn over de jaren 2000-2003 boeten in geschil, opgelegd ter zake van verzwegen, in Liechtenstein ondergebracht vermogen. 1.5 De Staatssecretaris van Financiën acht art. 5.3(2)(f) of art. 5.3(3) Wet IB 2001 en/of art. 8:77 Awb geschonden. Volgens hem (i) komen ‘overige vermogensrechten’ in box 3 als ‘bezitting’ alleen in aanmerking als zij een positieve waarde hebben en (ii) houdt de swap overeenkomst geen verplichting tot betaling in, waardoor zij ook geen ‘schuld’ is. 1.6 Uit de parlementaire geschiedenis volgt dat de wetgever ‘schulden’ zag als het ‘spiegelbeeld’ van ‘positieve vermogensbestanddelen’ (waaronder mijns inziens rente swaps met een positieve waarde vallen), alsmede dat in box 3 vallen alle bezittingen die ‘in economische zin’ rendement kunnen opleveren (daaronder vallen mijns inzien rente swaps , die immers positief kunnen zijn). Ik heb in de parlementaire geschiedenis geen aanwijzingen gevonden voor het standpunt dat ‘bezittingen’ geen negatieve waarde kunnen hebben en ik acht niet aannemelijk dat de wetgever een onsamenhangende en asymmetrische box 3 zou hebben gewild, aldus dat dezelfde swap , uitsluitend afhankelijk van zijn toevallige en voor de ratio van box 3 irrelevante teken, het ene moment wel en het andere moment niet in box 3 zou vallen. Ik meen daarom dat het Hof de litigieuze interest rate swap, die ook positief had kunnen zijn, terecht als ‘bezitting’ heeft aangemerkt. De Staatssecretaris heeft overigens zowel in zijn door de belanghebbende overgelegde publicatie op d website van de belastingdienst als in eerdere procedures het standpunt ingenomen dat interest rate swaps zelfstandige vermogensrechten zijn. 1.7 Als dezelfde swap wél alleen een ‘bezitting’ zou zijn op de momenten waarop zij een positieve waarde heeft en niet op de momenten waarop zij een negatieve waarde heeft, dan meen ik dat de litigieuze IRS nog steeds in box 3 valt, nl. als ‘schuld’. U oordeelde in HR BNB 2005/247 voor de vermogensbelasting – die wat de term ‘schuld’ betreft ook voor box 3 van belang is - dat bij de waardering van twee LegioLease-contracten rekening moest worden gehouden met de kosten die bij eventuele tussentijdse beëindiging van die contracten zouden ontstaan (van daadwerkelijke beëindiging was geen sprake, net zomin als in ons geval), waaruit volgt dat de term ‘schulden’ voor de toepassing van box 3 een ruimere betekenis heeft dan in het burgerlijke recht. Dat volgt ook uit de voor box 3 relevante MvT bij de Wet op de vermogensbelasting 1964: de wetgever vat ‘schuld’ op als spiegelbeeldbegrip van ‘bezitting’ en vat dit begrip niet op als uitsluitend conform het civiele recht. Anders dan de Staatssecretaris kennelijk meent, kunnen voorts aan een overeenkomst onder potestatieve voorwaarde wel degelijk, ook als zij civielrechtelijk geen ‘verbintenis’ is, civielrechtelijke verplichtingen verbonden zijn, die wel degelijk een negatieve waarde in het economisch verkeer kunnen hebben. 1.8 In de zaak met nr. 17/00057 bestrijdt de belanghebbende voorts principaal ‘s Hofs oordeel over de hoogte van vergrijpboeten die hem zijn opgelegd wegens niet-aangegeven vermogen aangehouden in Liechtenstein. De Rechtbank achtte boeten ad 100% van de nagevorderde belasting passend en geboden en het Hof onderschreef dat oordeel omdat het vermogen opzettelijk en listig duurzaam aan het zicht van de Inspecteur was onttrokken en aan de uiteindelijke medewerking van de belanghebbende een intensief controletraject vooraf moest gaan. Dat oordeel verraadt mijns inziens geen onjuiste rechtsopvatting en is voor het overige feitelijk en niet onbegrijpelijk. 1.9 Ik geef u daarom in overweging beide cassatieberoepen ongegrond te verklaren. 2 De feiten, het geschil en het geding in feitelijke instanties De feiten en het geschil 2.1 De belanghebbende heeft op 11 september 2007 € 7 miljoen geleend van SNS Property Finance BV tegen een variabele rente. Om zijn renterisico af te dekken is hij een rentederivaat (een interest rate swap (IRS)) aangegaan bij SNS Bank NV. Die laatste overeenkomst is gesloten op 9 mei 2007, ging in per 2 juli 2007 en zou lopen tot 1 juli 2017. Het effect daarvan was dat gedurende de looptijd van de swap de lening in wezen tegen een vaste rente ad 4,46% liep. De belanghebbende heeft daarnaast nog € 2 miljoen geleend (later verhoogd met nog 0,8 miljoen) tegen variabele rente zonder het renterisico af te dekken. De belanghebbende en SNS Property Finance BV zijn op 27 april 2012 bij vaststellings-overeenkomst overeengekomen dat de opslag op Euribor tot 1 oktober 2017 1,15%-punt zou bedragen en dat de IRS met terugwerkende kracht tot 1 oktober 2007 wordt gewijzigd in een rente swap waarvan de hoofdsom afloopt met € 5.833,33 per maand. 2.2 De belanghebbende heeft om de swap-overeenkomsten te kunnen aangaan een raamovereenkomst met de bank gesloten waarvan art. 14 bepaalt: “Artikel 14 - Beëindiging leder der partijen heeft het recht de Overeenkomst bij aangetekende brief aan de andere partij; op te zeggen met inachtneming van een opzegtermijn van dertig (30) dagen. Beëindiging van de Overeenkomst heeft geen beëindiging van reeds gesloten Transacties tot gevolg. De bepalingen van de Overeenkomst blijven voor reeds gesloten Transacties van kracht tot die Transacties volledig zijn afgewikkeld.” 2.3 Zou de belanghebbende de swap hebben afgekocht (hetgeen hij niet heeft gedaan), dan had hij bij afkoop op de volgende tijdstippen de (negatieve) marktwaarde aan SNS Bank N.V. moeten vergoeden, waarvan de volgende bedragen toerekenbaar zouden zijn geweest aan het box 3 deel van de lening: Begin 2007: € 0 Ultimo 2007: NEG € 40.214 Begin 2008: NEG € 40.214 Ultimo 2008: NEG € 260.431 Begin 2009: NEG € 260.431 Ultimo 2009: NEG € 344.174 2.4 Niet in geschil is dat de lening deels in box 1 van de Wet op de inkomstenbelasting 2001 (Wet IB 2001) valt en voor het restant in box 3. De partijen en de Rechtbank hebben 55,03% van de lening aan box 1 en 44,97% aan box 3 toegerekend. Het Hof vermeldde bij de feiten dezelfde verdeling, en hij heeft de uitspraak van de Rechtbank bevestigd, maar hij heeft in zijn rechtsoverwegingen 44,97% aan box 1 toegerekend als samenhangend met belanghebbendes resultaat uit overige werkzaamheden en 55,03% aan box 3. Hierover wordt in cassatie niet geklaagd; ik ga ervan uit dat het om vergissing gaat en dat iedereen het erover eens is dat 55,03% van de lening in box 1 valt en 44,97% in box 3. 2.5 De aanslagen 2007-2009 zijn berekend naar de volgende belastbare bedragen; de laatste twee kolommen vermelden de vergrijpboeten en de heffingsrente: Belastingjaar Box 1 Box 2 Box 3 Vergrijpboete Heffingsrente 2007 € 176.423 € 179.000 € 242.996 € 7.496 € 16.338 2008 € 322.555 € 198.000 € 273.302 € 14.865 € 20.658 2009 € 302.612 € 800.000 € 293.160 € 20.773 De belastbare bedragen in de boxen 1 en 2 en de boeten over de jaren 2007 en 2008 zijn niet (meer) in geschil. 2.6 In bezwaar heeft de Inspecteur de aanslag 2009 verminderd en nader berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning ad € 424.469, een belastbaar inkomen uit aanmerkelijk belang ad NEG € 25.000 en een belastbaar inkomen uit sparen en beleggen ad € 272.014. De heffingsrente ter zake van dat jaar heeft hij verminderd tot € 13.555. Hij heeft de overige aanslagen en beschikkingen gehandhaafd. 2.7 De Inspecteur heeft de belanghebbende bij brief van 22 juni 2009 medegedeeld dat hij was geïdentificeerd als betrokkene bij een in Liechtenstein gevestigde Stiftung of Anstalt en heeft de belanghebbende bij brieven van 10 september 2009, 28 januari, 29 maart, 30 juni en 24 september 2010 verzocht om informatie daarover. Op 8 oktober 2010 heeft hij, kennelijk tot behoud van rechten, medegedeeld dat hij voornemens was om (navorderings)aanslagen IB/PVV 1998, vermogensbelasting 1999, en IB/PVV 2004, 2005 en 2006 op te leggen, alsmede boetes (hierna: de eerste serie (navorderings)aanslagen). De belanghebbende heeft de inspecteur bij brief van 19 oktober 2010 gegevens verstrekt, die de Inspecteur blijkens zijn brief van 26 november 2010 niet tot een ander standpunt hebben gebracht. Bij brief van 2 december 2010 heeft de belanghebbende documenten verstrekt over de bankrekening van de Liechtensteinse Stiftung bij Bank Vontobel AG te Zürich, maar volgens de Inspecteur heeft hij toen niet alle gevraagde informatie verstrekt. Met dagtekening 15 december 2010 is de eerste serie (navorderings)aanslagen en beschikkingen vastgesteld, overeenkomstig de kennisgeving van 8 oktober 2010 en mededeling van 26 november 2010. Na belanghebbendes bezwaar daartegen heeft de Inspecteur om aanvullende informatie gevraagd. Hij heeft daar bij brief van 10 februari 2011 nogmaals om verzocht omdat hij de informatie incompleet achtte. De gemachtigde van de belanghebbende heeft op 23 februari 2011 en 6 april 2011 nadere informatie verstrekt. Bij brief van 23 juni 2011 heeft de Inspecteur een hoorverslag opgestuurd dat vermeldt dat een compromis kan worden gesloten over de omvang van het vermogen in [C] Stiftung in de jaren 1998 t/m 2009. De belanghebbende heeft de door de Inspecteur bijgevoegde verklaring ondertekend. Op 18 augustus 2011 heeft hij echter te kennen gegeven geen compromissoire oplossing te willen. De aanzegging van oplegging van de litigieuze (navorderings)aanslagen en boeten (ik begrijp: 2000-2003, 2007 en 2008) is op 15 september 2011 verzonden. Na belanghebbendes reactie bij brief van 20 september 2011 heeft de Inspecteur op 27 september 2011 meegedeeld dat hij de (navorderings)aanslagen over die jaren zou opleggen. Bij uitspraak op bezwaar d.d. 31 oktober 2011 is de boven genoemde eerste serie (navorderings)aanslagen overeenkomstig de door belanghebbende op 2 december 2010 verstrekte gegevens verminderd. 2.8 Na een reactie van de belanghebbende bij brief van 28 september 2011 heeft de inspecteur met dagtekening 31 oktober 2011 navorderingsaanslagen IB/PVV 2000, 2001, 2002 en 2003 opgelegd. Over 2000 heeft hij een navorderingsaanslag vermogensbelasting opgelegd. Zie voor de jaren 2007 en 2008 onderdeel 2.5. De (navorderings)aanslagen 1998, 1999, 2005 en 2006 zijn in een andere procedure behandeld. Gelijktijdig heeft hij vergrijpboeten opgelegd en heffingsrente in rekening gebracht. Deze belastingaanslagen zijn berekend naar de volgende bedragen; de laatste twee kolommen vermelden de vergrijpboeten en de heffingsrente: Belastingjaar Box 1 / belastbaar inkomen Box 2 Box 3 / vermogensbelasting Vergrijpboete Heffingsrente 2000 fl 668.142 fl 14.258.723 fl 20.898 en fl 16.121 fl 8.589 en fl 6.625 2001 € 103.233 € 100.000 € 154.664 € 12.556 € 4.612 2002 € 78.543 € 191.403 € 12.280 € 4.106 2003 € 118.348 € 213.785 € 10.429 € 2.859 2.9 De Inspecteur heeft de belanghebbende bij uitspraak op bezwaar voor 2009 aanvankelijk, maar gezien onderstaande motivering kennelijk abusievelijk in het gelijk gesteld ter zake van de swap : “In mijn brief van 14 augustus 2013 heb ik aangegeven dat de renteswap, voor zover niet gerelateerd kan worden aan box 1 (TBS) en voor zover blijkt dat de renteswap betrekking heeft op privéschulden deze toegerekend moet worden aan box 3. In dat geval moet de swap in aanmerking worden genomen tegen de waarde in het economisch verkeer. Resteert de vraag welke waarde deze swap in het economisch verkeer vertegenwoordigd. Nu de rente is gedaald heeft de swap een negatieve marktwaarde, namelijk de reële waarde van de in de toekomst aan de bank verschuldigde verplichtingen. Een renteswap vertegenwoordigt een toekomstige voorwaardelijke verplichting. Slechts indien uw cliënt er voor kiest de renteswap voortijdig geheel of gedeeltelijk af te wikkelen ontstaat er, maar ook pas op dat moment, een juridisch afdwingbare verplichting. Daarbij moet worden opgemerkt dat het karakter van de renteswap met zich mee brengt dat indien het contract wordt uitgediend deze verplichting aan het eind van de looptijd weer nihil is. (…). Voor de beoordeling van de waarde in het economisch verkeer is dus van belang de kans dat de voorwaarde zal worden vervuld en dus een rechtens afdwingbare verplichting oplevert. Verder dient er rekening mee te worden gehouden dat de schuld pas in de toekomst daadwerkelijk ontstaat waarbij in dat geval de contante waarde van de aldus vastgestelde waarde van die schuld moet worden berekend en er moet rekening mee worden gehouden dat de swap door stijgende marktrente een positieve waarde kan krijgen. Verder acht ik van belang dat het initiatief van voortijdige beëindiging volledig bij uw cliënt ligt. De bank kan uw cliënt, behoudens zeer bijzondere omstandigheden, niet dwingen de swapovereenkomst voortijdig te ontbinden. De bank kan op grond van de raamovereenkomst hooguit eisen dat uw cliënt een bedrag gelijk aan de negatieve marktwaarde van de swap als zekerheid bij de bank stort. De zogenaamde ‘marginverplichting’. Hierdoor verarmt uw cliënt echter niet. Er is ook geen enkele aanwijzing dat de swapovereenkomst voortijdig zal worden afgewikkeld en dat er bij uw cliënt dan ook hooguit sprake kan zijn van een niet meer dan een (niet onderbouwd) voornemen, waaraan hij zich op elk gewenst moment kan onttrekken. Er is derhalve sprake van een verplichting onder een opschortende voorwaarde waarvan de vervulling uitsluitend afhankelijk is van de wil van de debiteur welke niet als schuld kan worden aangemerkt. Ik acht de kans dat de swapovereenkomst voortijdig wordt afgewikkeld zeer gering. Rekening houdend met de overige omstandigheden en de contante waarde tendeert de waarde in het economisch verkeer dan ook naar nihil. Aanvulling 4 juni 2013 vorderingen en schulden Ik zal uw aanvulling op dit onderdeel volgen.” 2.10 Zowel voor de Rechtbank als voor het Hof was in geschil (i) of de IRS ten laste van het belastbare inkomen uit werk en woning mocht worden gebracht, (ii) of bij de grondslag voor het inkomen uit sparen en beleggen de negatieve waarde in het economische verkeer van de IRS in aanmerking kwam en (iii) de hoogte van de boeten. 2.11 In cassatie is nog slechts in geschil (i) of 44,97% van de negatieve marktwaarde van de IRS op de peildata (het bedrag dat de belanghebbende aan de bank zou zijn verschuldigd bij afkoop van de swap op die data) tot de box 3-grondslag behoort, hetzij als negatieve bezitting, hetzij als schuld, en (ii) of de boeten ter zake van het verzwegen Liechtensteinse vermogen te hoog zijn vastgesteld. De Rechtbank Noord-Holland 2.12 Ter zake van de jaren 2007 en 2008 oordeelde de Rechtbank over de rente swap als volgt: “4.23. De rechtbank ziet gelet op de samenhang van de lening en de renteswap [geen] reden de renteswap in het kader van box III als afzonderlijk vermogensbestanddeel in aanmerking te nemen. 4.24. Eiser stelt dat blijkens de toelichting van de uitspraak op bezwaar met betrekking tot de aanslag ib/pvv 2009 van 12 december 2013 de in dat jaar betaalde rente-swappremie geheel is gecorrigeerd. Voor zover eiser betoogt dat hiermee de indruk is gewekt van een voor hem gunstige standpuntbepaling door verweerder en dat hij op grond hiervan in het onderhavige jaren de negatieve waarde van de renteswap afzonderlijk in aanmerking zou mogen nemen, kan de rechtbank hem evenmin volgen. Verweerder heeft met betrekking tot de aanslagen ib/pvv 2007 en 2008 steeds het standpunt ingenomen dat zulks niet mogelijk is. Er kan onder deze omstandigheden geen sprake zijn van in rechte te honoreren beroep op het vertrouwensbeginsel. De aanslagen dienen derhalve in stand te worden gelaten.” 2.13 Maar ter zake van 2009 oordeelde een andere kamer van de Rechtbank anderhalf jaar later anders. De Inspecteur heeft haars inziens voor dat jaar terecht, zij het volgens hemzelf abusievelijk, rekening gehouden met de negatieve waarde van de rente swap . De marktwaarde van de rente swap is de waarde in het economisch verkeer, aldus de Rechtbank, die niet afhangt van de vraag of de overeenkomst al dan niet voortijdig wordt beëindigd. Wordt de overeenkomst niet voortijdig beëindigd, dan zal de nominale tegenwaarde van de afkoopsom op dat moment bij ongewijzigde rentestand gedurende de resterende looptijd van de overeenkomst tot uitdrukking komen in de bedragen die uit hoofde van de swap betaald moeten worden. De Rechtbank overwoog: “4.6. Bij uitspraak op bezwaar heeft verweerder [de inspecteur; PJW] de rendementsgrondslag verminderd met € 302.572 vanwege de negatieve waarde van het renteswap contract, voor zover toerekenbaar aan het belastbaar inkomen uit sparen en beleggen. Nu eiser wat betreft de aftrek van de renteswap premie ad € 121.857 bij het belastbaar inkomen uit werk en woning in het gelijk gesteld wordt, verzoekt verweerder het belastbaar inkomen uit sparen en beleggen te verhogen met een bedrag van € 12.102 met een beroep op interne compensatie. Dit omdat de negatieve waarde van het renteswap contract niet in aanmerking had dienen te worden genomen bij het bepalen van de rendementsgrondslag en dit volgens verweerder bij uitspraak op bezwaar per abuis wel is geschied. Verweerder stelt zich op het standpunt dat het swap contract op zich wel thuis hoort bij het belastbaar inkomen uit sparen en beleggen, maar hij stelt dat de waarde in het economische verkeer in dit geval op nihil dient te worden gesteld, zowel per begin als einde boekjaar. (…) 4.8. In zijn arrest van 11 februari 2011 (HR 11 februari 2011, nr. 10/00367, ECLI:NL:HR:2011:B00403) heeft de Hoge Raad geoordeeld dat verplichtingen met een waarde in het economische verkeer als schuld in aftrek kunnen worden gebracht bij de bepaling van de rendementsgrondslag, tenzij er bijzondere bepalingen zijn die deze verplichtingen uitzonderen. De rechtbank is - met partijen - van oordeel dat de waarde in het economische verkeer van het renteswap contract op zich in aanmerking dient te worden genomen bij het bepalen van de rendementsgrondslag. 4.9. Voor wat betreft de in aanmerking te nemen waardes in het economische verkeer van het renteswap contract overweegt de rechtbank als volgt. Tussen partijen is niet in geschil dat de negatieve waarde van het renteswap contract - voor zover toerekenbaar aan het werkzaamheidsvermogen - op basis van de gegevens van de SNS Bank N.V. per 1 januari 2009 en per 31 december 2009 € 260.431 respectievelijk € 344.174 bedroeg. De rechtbank is van oordeel dat deze waardes ook de waardes in het economisch verkeer vertegenwoordigen. Immers, de door SNS Bank N.V. opgegeven waardes betreffen de bedragen waarvoor het renteswap contract per de betreffende data kan worden beëindigd en deze waarde weerspiegelt de contante waarde van de door eiser gedurende de resterende looptijd van het renteswap contract te betalen bedragen. 4.10. De stelling van verweerder dat de waarde in het economische verkeer op 1 januari 2009 respectievelijk 31 december 2009 nihil is, omdat renteswap contracten als de onderhavige tot het einde van de looptijd plegen te worden aangehouden en ook in dit geval niet aannemelijk is geworden dat het renteswap contract voortijdig zou worden beëindigd, faalt. De waarde in het economisch verkeer van het renteswap contract is namelijk niet afhankelijk van de vraag of al dan niet voortijdig beëindigd wordt. De door SNS Bank N.V. opgegeven waardes weerspiegelen de contante waarde per de betreffende datum van de door eiser te verrichten betalingen gedurende de resterende looptijd van het renteswap contract. Indien eiser het renteswap contract per 31 december 2009 zou beëindigen, zou hij het bedrag ad € 344.174 direct aan zijn contractspartij moeten betalen; indien hij het contract daarentegen tot het einde van de looptijd zou voortzetten, zal hij de nominale tegenwaarde van dit bedrag bij ongewijzigde rentestand eveneens betalen, maar dan gespreid in de tijd gedurende de looptijd van het contract. In zoverre is dan ook, anders dan verweerder stelt, geen sprake van een voorwaardelijke verplichting. 4.11. Op grond van het bovenstaande heeft verweerder bij uitspraak op bezwaar terecht bij de vaststelling van de rendementsgrondslag rekening gehouden met de negatieve waarde van het renteswap contract. 4.12. Gelet op het vorenoverwogene dient het beroep gegrond te worden verklaard.” 2.14 Bruins Slot heeft deze uitspraak voor wat betreft het belastingjaar 2009 in NTFR 2016/594 als volgt becommentarieerd: “Belanghebbende rekent de swap voor 55,03% toe aan zijn werkzaamheidsvermogen. Het restant van 44,97% is onderdeel van zijn box-3-vermogen nu een deel van de variabel rentende lening ook tot dat vermogen wordt gerekend. De rechtbank oordeelt dat de negatieve waarde van de swap in mindering komt op de rendementsgrondslag. Maar de rechtbank laat het tegenover die negatieve waarde staande voordeel van een in de toekomst lager te betalen bedrag aan variabele rente buiten aanmerking. Eerder deed zij dat bij het bepalen van het inkomen uit werk en woning niet: toen werden toekomstige voordelen geacht de toekomstige nadelen te neutraliseren. Ik realiseer me dat bij de resultaatbepaling goed koopmansgebruik een rol speelt en bij het bepalen van het box-3-inkomen niet per definitie. Maar ik vind toch dat wanneer de rechter het inkomen uit beide boxen in vergelijkbare omstandigheden op verschillende manieren berekent, hij zal moeten aangeven waardoor die verschillende behandeling wordt gerechtvaardigd. In elk geval niet door het feit dat het verlies wordt veroorzaakt door een bestaande verplichting, terwijl de winst hem zit in een toekomstige verminderde last die zich nu eenmaal niet in de rendementsgrondslag laat opnemen. Want die verminderde toekomstige last zien we ook niet terug op de werkzaamheidsbalans. En toch wordt hij bij het berekenen van het inkomen uit werk en woning wel in beschouwing genomen. Waarom dan bij de berekening van het box-3 inkomen niet? Er is toch niets slechts aan goed koopmansgebruik?” 2.15 De Rechtbank heeft de 100%-boeten ter zake van het verwegen Liechtensteinse vermogen in de jaren 2000 t/m 2003, 2007 en 2008 gehandhaafd: “4.27. De rechtbank overweegt (…) dat met betrekking tot de navorderingsaanslag ib/pvv 2003 sprake is van een boete ten bedrage van € 10.429 terwijl voor dat jaar een navorderingsaanslag is opgelegd ten bedrage van € 9.307. Blijkens de mededeling van verweerder van 27 september 2011 is naar aanleiding van een verzoek om vermindering van eiser van 1 juli 2010, het in box 1 aangegeven belastbaar inkomen verminderd met € 2.157 (belasting daarover: € 1.122). De correctie in box III bedraagt € 10.429 (1,2 % * 869.128) en dit bedrag is, zo volgt uit het voorgaande, opzettelijk niet opgegeven in de aangifte ib/pvv 2003. Ingevolge artikel 67e van de AWR wordt de grondslag voor de boete evenwel gevormd door het bedrag van de navorderingsaanslag. Nu de boetegrondslag € 9.307 bedraagt, treft het beroep in zoverre doel dat de boete dient te worden verminderd tot een bedrag van € 9.307. 4.28. Eiser stelt zich verder wat betreft de overige jaren op het standpunt dat de opgelegde boetes van 100% zowel in absolute zin als in relatieve zin te hoog zijn. De rechtbank begrijpt het betoog van eiser in die zin dat geen sprake is van een strafverzwarende grond en dat lagere boetes op hun plaats zijn. 4.29. De rechtbank is van oordeel dat het opzettelijk niet verantwoorden van vermogen door dit vermogen onder te brengen in een Stiftung te Liechtenstein, een dermate ernstige gedraging vormt dat een strafverzwaring van de vergrijpboete tot 100% van de ontdoken belastingen terecht is. De rechtbank is van oordeel dat onder deze omstandigheden sprake is van listigheid, zodat boetes van 100% in beginsel gerechtvaardigd zijn. Er is geen reden tot matiging van de boetes wegens strafverminderende feiten en omstandigheden. De stelling van eiser dat de boetes zouden moeten worden gematigd vanwege slechte financiële omstandigheden van hemzelf en van zijn vennootschappen is onvoldoende onderbouwd, zodat de rechtbank hier geen gevolgen aan verbindt voor de hoogte van de boetes. Nu de (navorderings)aanslagen niet met omkering van de bewijslast zijn komen vast te staan, ziet de rechtbank ook in zoverre geen reden voor matiging van de boetes. 4.30. Eiser heeft zich voorts beroepen op beleid van de Belastingdienst, waaruit zou volgen dat boetes worden gematigd als de belastingplichtige meewerkt en desgevraagd alsnog opening van zaken geeft. Verweerder heeft naar voren gebracht dat voor Stiftungen als hier aan de orde geen apart beleid bestaat, maar wel dat in bepaalde zaken waarin het gaat om buitenlandse bankrekeningen het beleid wordt gevoerd dat de boete wordt gematigd indien sprake is van volledige medewerking van de belastingplichtige; dat wil zeggen dat volledige openheid van zaken wordt gegeven en dat alle gegevens worden verstrekt. Uit de diverse informatieverzoeken van verweerder en aanmaningen dienaangaande en de wijze waarop eiser hieraan gevolg heeft gegeven, leidt de rechtbank af dat geen volledige openheid van zaken is gegeven door eiser en dat geen sprake is van volledige medewerking. De rechtbank is derhalve met verweerder van oordeel dat eiser geen beroep kan doen op het door eiser aangehaalde beleid. Eiser heeft - tegenover de gemotiveerde weerspreking hiervan van de zijde van verweerder - niet aannemelijk gemaakt dat de Belastingdienst op dit punt nog een andere gedragslijn volgt. Het beroep van eiser op beleid van de Belastingdienst inzake de hoogte van de boetes faalt derhalve. 4.31. De rechtbank acht de boetes van 100% passend en geboden.” Het Hof Amsterdam 2.16 Naar ’s Hofs oordeel behoort de IRS, ook indien diens waarde negatief is, tot de ‘overige vermogensrechten met waarde in het economisch verkeer’ in de zin van art. 5.3(2)(f) Wet IB 2001. Hij heeft uit de parlementaire geschiedenis opgemaakt dat die categorie niet te beperkt moet worden opgevat. Het Hof heeft de uitspraak van de Rechtbank voor het jaar 2009 daarom bevestigd: “4.5.4.1. Tussen partijen is niet in geschil dat indien de IRS naar de waarde in het economische verkeer tot de rendementsgrondslag van box 3 moet worden gerekend, hiervoor de waarden in aanmerking moeten worden genomen die belanghebbende heeft gesteld. 4.5.4.2. Voor zover de inspecteur heeft betoogd dat een negatieve waarde van de IRS niet in aanmerking kan worden genomen, omdat de IRS en de lening samenhangend moeten worden gewaardeerd en een negatieve waarde van de IRS daarin niet meer tot uiting komt, volgt het Hof die zienswijze niet, omdat de rendementsgrondslag van box 3 wordt vastgesteld op basis van waarden in het economische verkeer en goed koopmansgebruik in dat kader geen functie heeft. 4.5.4.3. Voor de vraag of de IRS tot de rendementsgrondslag behoort van box 3 kwalificeert het Hof de IRS als een rechtsverhouding waarbij belanghebbende en SNS Bank, voor de duur van - in casu - 10 jaren, op jaarbasis respectievelijk een vaste premie (gelijk aan een vaste rente van 4,460%) en een variabele premie (gelijk aan de marktrente) aan elkaar verschuldigd zijn. In dit opzicht is sprake van gedurende tien jaar tegenover elkaar staande verplichtingen, waarvan het beloop afhankelijk is van toekomstige rentefluctuaties. Hierbij gaat het Hof ervan uit dat in de marktrente aan het eind van een jaar tevens de op dat moment geldende verwachting omtrent het verloop van de marktrente in de toekomst tot uiting komt of is verdisconteerd. Reden waarom het verschil tussen de vaste rente en de marktrente aan het einde van een jaar indicatief is voor de waarde in het economische verkeer van de IRS. 4.5.4.4. Hiervan uitgaande behoort de IRS voor de toepassing van box 3 naar het oordeel van het Hof tot de in artikel 5.3, tweede lid, onderdeel f, van de Wet bedoelde ‘overige vermogensrechten met waarde in het economische verkeer’ te worden gerekend. Dat deze ‘restcategorie’ niet te beperkt moet worden opgevat kan worden afgeleid uit de doelstelling daarvan; het voorkomen dat vermogen op een zodanige wijze in rechtsvormen wordt ondergebracht dat de rechten op dat vermogen niet meer te rangschikken zijn onder artikel 5.3 van de Wet (Kamerstukken II 1998/99, 26727, nr. 3, p. 234). 4.5.4.5. Hetgeen hiervoor met betrekking tot box 3 is overwogen betekent dat de rechtbank de door belanghebbende gestelde negatieve waarde van de IRS terecht tot de grondslag van box 3 heeft gerekend. In zoverre is het gelijk aan belanghebbende.” 2.17 Het Hof heeft - anders dan de Rechtbank - in gelijke zin geoordeeld over de jaren 2007 en 2008. Den Boer-Drinkenburg ( NTFR 2017/897) heeft zich naar aanleiding van ’s Hofs uitspraken afgevraagd of de lening en de IRS niet (toch) gezamenlijk moeten worden gewaardeerd: “(…). Het is de vraag of voor box 3 de schuld en de IRS niet (…) gezamenlijk zouden moeten [worden; PJW] gewaardeerd. Voor een gezamenlijke waardering bestaat een wettelijke grondslag in art. 5.19, lid 2, Wet IB 2001. Volgens deze bepaling worden bezittingen en schulden die, al dan niet tezamen, in het economische verkeer als een eenheid plegen te worden beschouwd, als eenheid in aanmerking genomen. In de parlementaire geschiedenis heeft de wetgever deze bepaling onder meer als volgt toegelicht: ‘De realiteit eist echter dat bij de waardering van bezittingen en schulden rekening wordt gehouden met alle economische factoren die zich ten aanzien van de in aanmerking te nemen vermogensbestanddelen voordoen. Zo zal de meerdere draagkracht welke het bestaan van een economische eenheid met zich brengt, in de waardering van de afzonderlijke tot die eenheid behorende vermogensbestanddelen tot uitdrukking dienen te komen’ (Kamerstukken II, 1958-1959, 5380, nr. 5, p. 10–11, bij de voorloper van de onderhavige bepaling in de Wet VB 1964). Een gezamenlijke waardering van de geldlening en de IRS zoals door de inspecteur bepleit, die ertoe leidt dat een negatieve waarde van de IRS niet tot uiting komt, is hier door het hof wellicht wat te snel van de hand gewezen.” 2.18 Hoogwout ( NLF 2017/0179) meent dat de IRS geen voorwaardelijke verplichting is: “Naar het oordeel van de Rechtbank en het Hof behoren tot de grondslag van box 3, de bedragen waarvoor het renteswapcontract per de peildata kan worden beëindigd. De waarde in het economische verkeer van de IRS is niet afhankelijk van het antwoord op de vraag of al dan niet de IRS voortijdig wordt beëindigd. Als de belanghebbende de IRS namelijk tot het einde van de looptijd voortzet, zal hij de negatieve waarde van de IRS bij ongewijzigde rentestand gespreid in de tijd, gedurende de looptijd van het contract betalen, zodat geen sprake is van een voorwaardelijke verplichting. Dit oordeel is juist, aangezien de negatieve waarde van de IRS de contante waarde is op de peildata van de toekomstige verwachte rentebetalingen.” 2.19 Ook het Hof heeft de 100%-boeten ter zake van de jaren 2000 t/m 2003, 2007 en 2008 gehandhaafd: “4.7.2.3. Subsidiair heeft belanghebbende gesteld dat hij vóór het opleggen van de aanslagen openheid van zaken heeft gegeven. Op die grond meent hij in aanmerking te komen voor strafverminderend beleid van de Belastingdienst. Een strafverzwarende omstandigheid als bedoeld in par. 8 van het Besluit Bestuurlijke Boeten Belastingdienst (tekst 2011; hierna: BBBB), welke grond zou kunnen vormen voor een boete van 100%, is volgens belanghebbende niet aanwezig, althans niet toen de beboetbare gedraging werd begaan. Belanghebbende verwijst in dit verband voorts naar r.o. 5.4.5 in de uitspraak GHAMS:2014:5074. (…) 4.7.3.2. De inspecteur betwist dat belanghebbende zich meewerkend heeft opgesteld, zodat er in dit opzicht geen grond is om de hoogte van de boete te matigen. Ten tijde van het begaan van de beboetbare gedraging was het vermogen in een in Liechtenstein gevestigde rechtspersoon ondergebracht waardoor dit vermogen (nagenoeg) niet meer traceerbaar was. Deze omstandigheid vormt een listigheid die een boete van 100% rechtvaardigt. (…). 4.7.4.1. Het Hof volgt hetgeen de rechtbank in onderdeel 4.25 van haar uitspraak over de aanwezigheid van opzet heeft overwogen. Dat belanghebbende gerechtigd was tot een rekening in Liechtenstein en dat, door daarvan geen melding te maken in zijn belastingaangiften, te weinig belasting is geheven is niet in geschil. Het Hof acht met de rechtbank aannemelijk dat belanghebbende zich hiervan bewust is geweest, althans moet zijn geweest, zoals onder meer blijkt uit de oprichting van [C] Stiftung, het onder 2.1.2 aangehaalde formulier van Bank Vontobel te Zürich waarin belanghebbende als ‘wirtschaftlich Berechtigte’ van [C] Stiftung is aangeduid en - in lijn daarmee - de verklaring van belanghebbende ter zitting van het Hof, dat hij vanaf de oprichting zeggenschap had over het in die stichting ondergebrachte vermogen. (…) 4.7.4.4. Het Hof acht een boete van 100% passend en geboden, omdat belanghebbende opzettelijk, door inschakeling van een Liechtensteinse stichting met een buitenlandse bankrekening een omvangrijk vermogen duurzaam aan het zicht van de inspecteur heeft onttrokken. Voor een matiging van de boete op grond van de omstandigheid dat belanghebbende, naar hij stelt, vóór het opleggen van de aanslagen opening van zaken heeft gegeven, ziet het Hof geen reden, omdat belanghebbende aanvankelijk ontkennende en onvolledige informatie aan de inspecteur heeft verstrekt. Aan de uiteindelijke medewerking van belanghebbende is een intensief controletraject vooraf gegaan.” 3 Het geding in cassatie 3.0 De zaak met nr. 17/00057 betreft de uitspraak van het Hof over 2000-2003, 2007 en 2008, waartegen de belanghebbende principaal cassatieberoep heeft ingesteld (alleen ter zake van de boeten over de jaren 2000-2003) en waarin de Staatssecretaris incidenteel is opgekomen (ter zake van de swap in de jaren 2007 en 2008). De zaak met nr. 17/00122 ziet op ‘s Hofs oordeel over 2009, waartegen de Staatssecretaris principaal cassatieberoep heeft ingesteld. De Staatssecretaris: principaal (2009) en incidenteel (2007 en 2008) 3.1 De Staatssecretaris heeft tijdig en regelmatig principaal cassatieberoep ingesteld ter zake van 2009 en incidenteel ter zake van 2007 en 2008, voor alle drie de jaren in verband met ’s Hofs box 3 kwalificatie van de rente swap . De belanghebbende heeft een verweerschrift ingediend in het principale beroep en de partijen hebben elkaar ter zake van dat beroep van re- en dupliek gediend. 3.2 De Staatssecretaris stelt één middel voor. Hij acht art. 5.3(2)(f) of art. 5.3(3) Wet IB 2001 en/of art. 8:77 Algemene wet bestuursrecht (Awb) geschonden doordat het Hof de negatieve waarde van de swapovereenkomst onderdeel heeft geacht van de rendementsgrondslag. Verwijzende naar de wetsgeschiedenis, de tekst en het systeem van de wet, betoogt hij (i) dat ‘overige vermogensrechten’ alleen als ‘bezitting’ in aanmerking komen als zij een positieve waarde hebben en (ii) dat de swap overeenkomst geen verplichting tot betaling inhoudt zodat zij geen ‘schuld’ vertegenwoordigt. Hij licht toe: “Grammaticaal heeft 'recht' in deze context de betekenis van een aanspraak, ergens recht op hebben, hetgeen wijst op een waarde van nihil of meer. Ook de uitdrukking 'bezittingen' wijst in die richting. (…). Uit de formuleringen in en de voorbeelden uit de wetsgeschiedenis leid ik af dat met bezittingen wordt gedoeld op zaken en rechten met een in beginsel positieve waarde. Steun daarvoor ontleen ik ook aan het arrest HR 13 augustus 2010, nr. 09/00181, ECLI:NL:HR:2010:BL7268, BNB 2010/332, waar u het lidmaatschap van een VVE aanmerkte als een bezitting met positieve waarde.” 3.3 Als niet gezamenlijk wordt gewaardeerd, kan de swap overeenkomst volgens de Staatssecretaris hooguit als schuld in box 3 worden opgenomen, maar van een schuld is zijns inziens geen sprake omdat de swap volgens hem geen verplichting met een waarde in het economisch verkeer inhoudt: “Een verplichting wil zeggen dat nu sprake is van een rechtsverhouding waaruit direct of op enig later moment een afdwingbare betaling voortvloeit. In de wetsgeschiedenis worden onder andere geschreven call- en putopties als voorbeeld gegeven. Uit dergelijke opties ontstaat voor de schrijver de verplichting om te verkopen successievelijk te kopen en waarvan de waarde afhangt van het verschil tussen uitoefenprijs en actuele waarde in het economische verkeer (veelal beurskoers). Als de koper (de crediteur) de opties op het uitoefentijdstip daadwerkelijk uitoefent dan is de schrijver afdwingbaar verplicht om te verkopen of te kopen .” 3.4 Nu de bank belanghebbende niet kan verplichten de swap overeenkomst af te kopen, is zijns inziens geen sprake van een verplichting, maar van een ‘potestatief beding’: “De negatieve waarde van de swapovereenkomst komt eerst tot uitdrukking op het moment dat belanghebbende als debiteur aangeeft deze overeenkomst tussentijds te willen beëindigen. Die negatieve waarde staat dus los van de jaarlijkse verplichting die in principe tien jaar duurt. Die jaarlijkse verplichting komt in box 3 tot uitdrukking doordat er per saldo wordt betaald, waardoor het vermogen afneemt. Op verzoek van belanghebbende kan de swapovereenkomst bij een voor hem negatieve waarde, met toestemming van de Bank, voortijdig worden beëindigd. Dus het is aan belanghebbende of de verplichting het volgende jaar zich nog steeds voordoet. Daarom lijkt mij de conclusie van het Hof dat gedurende 10 jaar verplichtingen over en weer tussen belanghebbende en bank tegenover elkaar staan op zichzelf onjuist. Dat is alleen het geval als ervan wordt uitgegaan dat de swapovereenkomst wordt uitgezeten. Maar in zijn oordeel gaat het Hof ervan uit dat dat niet het geval is. Alsdan is sprake van een verplichting over en weer binnen het jaar welke in de kaspositie van belanghebbende tot uitdrukking komt en op die wijze box 3 beïnvloedt.” 3.5 De Staatssecretaris leidt uit het boven geciteerde art. 14 van de Raamovereenkomst af dat noch de belanghebbende, noch de bank voortijdige ontbinding van reeds afgesloten swaps kan afdwingen: “Voordat een interest rate swap transactie kan worden aangegaan moet eerst een Raamovereenkomst worden afgesloten. Met 'transactie' wordt bedoeld de daadwerkelijk afgesloten swapovereenkomst. Volgens artikel 14 van de Raamovereenkomst kunnen de bestaande transacties niet voortijdig worden beëindigd. De Raamovereenkomst kan wel op elk moment worden opgezegd maar de reeds afgesloten transacties blijven in stand." 3.6 Hoe dan ook meent de Staatssecretaris dat het Hof in afwijking van het civiele recht een verplichting heeft aangenomen en die afwijking niet heeft gemotiveerd, hetgeen ’s Hofs uitspraak zijns inziens vitieert. Verweer belanghebbende ter zake van de box 3 kwalificatie van de renteswap 3.7 De belanghebbende wijst op de publicatie “Inkomstenbelasting vragen en antwoorden over inkomen uit sparen en beleggen 2015”, onderdeel “1.7 Renteswap in box 3”, die de Belastingdienst op zijn website heeft gezet en die hem gelijk geeft, en die volgens hem van de website is afgehaald nadat hij de Staatssecretaris had verzocht om, gegeven diens conforme standpunt in die vragen en antwoorden, zijn cassatieberoep in te trekken. De desbetreffende publicatie van de belastingdienst vermeldde: “Een renteswap is een financieel product waarmee het risico van een variabele rente op een lening kan worden weggenomen. Bij de renteswap betaalt de lener een vaste rente aan de bank voor de renteswap en de bank betaalt een variabele rente aan de lener voor de renteswap. Moet de lener het voor- of nadeel dat samenhangt met een renteswap in box 3 in aanmerking nemen? Een renteswap is een zelfstandig vermogensbestanddeel en vormt een financiële verplichting gedurende de looptijd waarvoor de renteswap is afgesloten. De waarde (positief of negatief) van de renteswap behoort tot box 3, tenzij de renteswap behoort tot ter beschikking gesteld vermogen of het vermogen van een onderneming In box 1.” Volgens de belanghebbende is dit een beleidsregel, waaraan hij vertrouwen mag ontlenen. 3.8 Volgens de belanghebbende kan een vermogensrecht ook een negatieve waarde hebben: “Er bestaan evenwel vermogensrechten en verplichtingen die zowel een positieve als een negatieve waarde kunnen hebben, zoals de onderhavige swapovereenkomst. Een ander voorbeeld is een optie die zowel een positieve als een negatieve waarde kan hebben. In dit verband is het opvallend dat een geschreven optie (zowel call als put) volgens de Staatsecretaris kwalificeert als een verplichting met een waarde in het economische verkeer (Besluit van 12 december 2003, nr. CPP2003/2145M) en derhalve onder de categorie schulden ex artikel 5.3 lid 3 Wet IB moet worden geschaard. Als we de juistheid van de analyse van de Staatssecretaris aanvaarden dat een bezitting uitsluitend een positieve waarde kan hebben, dan zou vice versa een schuld uitsluitend een negatieve waarde kunnen hebben. Dat zou in deze visie betekenen dat een geschreven optie met een positieve waarde in het economische verkeer niet tot de rendementsgrondslag behoort. Dat kan uiteraard uitdrukkelijk niet de bedoeling zijn en onderschrijft daarmee reeds de inconsistentie van de redenering van de Staatssecretaris.” 3.9 Subsidiair is hij van mening dat de swap overeenkomst een schuld is in de zin van art. 5.3 Wet IB 2001. De belanghebbende leidt uit de conclusie voor HR NTFR 2017/1783 af dat de staatssecretaris zich in die zaak op het standpunt heeft gesteld dat een rente swap een zelfstandig vermogensrecht is. Repliek Staatssecretaris 3.10 Volgens de Staatssecretaris heeft de in 3.7 geciteerde publicatie slechts drie maanden op de website van de Belastingdienst gestaan en was zij reeds vóór belanghebbendes in 3.6 bedoelde schrijven van de website verwijderd. Hij stelt voorts dat het niet om een beleidsbesluit, maar om algemene voorlichting ging. Het was geen expliciete standpuntbepaling in een concreet geval, zodat er geen vertrouwen aan kan worden ontleend. 3.11 Bij dupliek herhaalt de belanghebbende zijn standpunten. De belanghebbende; principaal; boeten (2000 t/m 2003(zie 3.0)) 3.12 De belanghebbende komt voor de jaren 2000 t/m 2003 op tegen ’s Hofs r.o. 4.7.4.4, die vergrijpboeten ad 100% passend en geboden noemt. Het Hof heeft in een andere procedure tegen hem, waaraan volgens hem dezelfde feiten ten grondslag lagen, maar over andere belastingjaren, de vergrijpboeten (wél) verminderd tot 50%. Hij acht dat een schending van art. 67e Algemene wet inzake rijksbelastingen (AWR) jo. de paragrafen 8 en 25 van het Besluit Bestuurlijke Boeten Belastingdienst (BBBB, tekst 2011) en van art. 8:77 Awb. Naar zijn mening is er geen strafverzwarende omstandigheid zoals bedoeld in § 8(8) BBBB, die aanleiding kan geven tot het verhogen van vergrijpboeten die bij opzet in beginsel 50% belopen, naar 100%. Uit ‘s Hofs r.o. 4.7.2.3. blijkt dat het Hof zich bewust was van belanghebbendes beroep op de Hofuitspraak met ECLI:NL:GHAMS:2014:5074. Het Hof heeft dat beroep (op het ontbreken van strafverzwarende omstandigheden in de jaren 2000 t/m 2003) onbehandeld gelaten of de kennelijke afwijzing ervan niet gemotiveerd, dan wel heeft de term ‘strafverzwarende omstandigheid’ verkeerd uitgelegd, aldus de belanghebbende. Beantwoording door de Staatssecretaris (2000 t/m 2003)(zie 3.0)) 3.13 Volgens de Staatssecretaris is het Hofoordeel over de hoogte van de boeten feitelijk en niet onbegrijpelijk en daarmee in cassatie niet aantastbaar. Het Hof heeft in die andere zaken de feiten anders gewogen, aldus de Staatssecretaris. 4 ‘Bezittingen’ in box 3 4.1 Art. 5.3 Wet IB 2001 bepaalde in de litigieuze jaren de grondslag van box 3 als volgt: “1 De rendementsgrondslag is de waarde van de bezittingen verminderd met de waarde van de schulden. 2 Bezittingen zijn: a. onroerende zaken; b. rechten die direct of indirect op onroerende zaken betrekking hebben; c. roerende zaken die door de belastingplichtige en personen die behoren tot zijn huishouden niet voor persoonlijke doeleinden worden gebruikt of verbruikt alsmede roerende zaken die voor persoonlijke doeleinden worden gebruikt of verbruikt doch hoofdzakelijk als belegging dienen; d. rechten op roerende zaken; e. rechten die niet op zaken betrekking hebben, waaronder geld en f. overige vermogensrechten, met waarde in het economische verkeer. Bezittingen die voortvloeien uit de Algemene wet inzake rijksbelastingen, uit een belastingwet waarop de Algemene wet inzake rijksbelastingen van toepassing is of uit de Invorderingswet 1990, worden niet in aanmerking genomen. 3 Schulden zijn verplichtingen met waarde in het economische verkeer, met dien verstande dat: a. verplichtingen die voortvloeien uit de Algemene wet inzake rijksbelastingen, uit een belastingwet waarop de Algemene wet inzake rijksbelastingen van toepassing is of uit de Invorderingswet 1990, niet in aanmerking worden genomen, en b. overige verplichtingen alleen in aanmerking worden genomen voorzover de gezamenlijke waarde daarvan meer bedraagt dan € 2800. (…). (…).” 4.2 Art. 5.19 Wet IB 2001 geeft het waarderingsvoorschrift voor zowel bezittingen als schulden: “1 Bezittingen en schulden worden in aanmerking genomen voor de waarde in het economische verkeer. 2 Bezittingen en schulden die, al dan niet tezamen, in het economische verkeer als een eenheid plegen te worden beschouwd, worden als eenheid in aanmerking genomen. (…)” 4.3 De MvT vermeldt over de idee achter box 3: “Uitgangspunt van het voorgestelde systeem is – kort samengevat – dat een belastingplichtige voortaan bij wege van wetsfictie geacht wordt met de tot zijn rendementsgrondslag behorende vermogensbestanddelen (dat zijn bezittingen en schulden) altijd een bepaald netto-rendement te (kunnen) behalen dat in de belastingheffing kan worden betrokken; vandaar dat wordt gesproken over een forfaitair rendement. (…). Uitgangspunt is dat in beginsel alle bezittingen van een belastingplichtige, voorzover niet begrepen in box I of II, die in economische zin rendement kunnen opleveren onder de reikwijdte van het forfaitaire rendement vallen. (…). Er is bewust voor gekozen om de hoogte van het forfaitaire rendement op een zodanig niveau vast te stellen (4%) dat iedereen in staat is om, zeker indien dit over een wat langere periode wordt bezien, dit rendement zonder risico te kunnen behalen.” 4.4 Art. 3:6 BW definieert ‘vermogensrechten’ in het burgerlijke recht als: “Rechten die, hetzij afzonderlijk hetzij tezamen met een ander recht, overdraagbaar zijn, of er toe strekken de rechthebbende stoffelijk voordeel te verschaffen, ofwel verkregen zijn in ruil voor verstrekt of in het vooruitzicht gesteld stoffelijk voordeel (…).” 4.5 De MvT bij de Wet IB 2001 omschrijft de term ‘bezittingen’ in (thans) art. 5.3(1) en (2) Wet IB 2001 als volgt: “(…) In het verlengde van titel 1 van boek 3 van het Burgerlijk Wetboek wordt bij de indeling in categorieën gebruik gemaakt van het onderscheid tussen zaken en vermogensrechten. (…). Tegenover de (onroerende en roerende) zaken staan de zogenoemde vermogensrechten (onderdelen b, d, e en f). Dergelijke rechten zijn niet tastbaar (te denken valt aan een recht van vruchtgebruik op een onroerende zaak, een aandeel of een obligatie). Omdat dergelijke rechten voor de rechthebbende een bepaalde waarde vertegenwoordigen, maken zij deel uit van de grondslag van de forfaitaire rendementsheffing. Daarbij wordt er in de systematiek van de Wet inkomstenbelasting 2001 vanuit gegaan dat als een belastingplichtige de eigendom (een gerechtigdheid waarbij geen zakelijk of persoonlijk recht voor anderen op die zaak is gevestigd) van een zaak heeft, de zaak zelf de voordelen genereert (zie ook hierna). Indien een belastingplichtige de eigendom van een onroerende of roerende zaak heeft, wordt de waarde daarvan op grond van de onderdelen a en c van artikel 5.1.3, tweede lid, tot de grondslag gerekend. Alle andere vormen van rechten op onroerende of roerende zaken vallen onder de onderdelen b en d. Ter voorkoming van misverstanden wordt in dit verband nog opgemerkt dat het begrip vermogensrecht (zie onderdeel f) zoals dat in de Wet inkomstenbelasting 2001 wordt gehanteerd ruimer is dan het begrip vermogensrecht zoals dat in het Burgerlijk Wetboek wordt gehanteerd. Dit heeft te maken met het feit dat in de Wet inkomstenbelasting 2001 ook de persoonlijke, niet-overdraagbare rechten – zoals het (persoonlijke) recht van gebruik van een woning – als in de grondslag van de forfaitaire rendementsheffing te betrekken vermogensrechten worden aangemerkt. (…) Tot de rechten die niet op zaken betrekking hebben behoren onder meer: – chartaal en giraal geld (zowel in binnen- als buitenlandse valuta) – aandelen en winstbewijzen, en alle rechten die daarop betrekking hebben, zoals opties en warrants; – bewijzen van deelgerechtigdheid in een fonds voor gemene rekening; – lidmaatschapsrechten van en belangen bij verenigingen en doelvermogens; – obligaties, waaronder zero-bonds, deep-discount bonds en converteerbare obligaties; – schuldvorderingen, waaronder begrepen schuldvorderingen ter zake waarvan door de schuldenaar een recht van hypotheek of een recht van pand is verstrekt; – winstrechten; – rechten op kapitaalsuitkeringen uit levensverzekering. (…) De categorie «overige vermogensrechten» heeft het karakter van een restcategorie. (…). Hieronder vallen alle rechten die enige waarde in het economische verkeer hebben maar, om welke reden dan ook, niet onder de eerdere categorieën vallen. Daarmee kan met name worden voorkomen dat vermogen op een zodanige wijze in rechtsvormen wordt ondergebracht dat de rechten op dat vermogen niet meer te rangschikken zijn onder de in artikel 5.1.3, tweede lid, onderdelen a tot en met e, ondergebrachte vermogenscategorieën. Een voorbeeld hiervan vormt vermogen dat is ondergebracht in een trust. Door het opnemen van de categorie overige vermogensrechten wordt voorkomen dat bijvoorbeeld niet bedrijfsmatig geëxploiteerde vergunningen buiten de grondslag van de forfaitaire rendementsheffing zouden vallen.” 4.6 Die MvT omschrijft de termen ‘zaken’ en ‘rechten’ en licht hun onderlinge verhouding als volgt toe: “Zaken versus rechten Onder de werking van de Wet inkomstenbelasting 2001 is het, in tegenstelling tot bij de Wet op de inkomstenbelasting 1964, voor de bepaling van de voordelen uit sparen en beleggen niet meer van belang of er belastbare vruchten loskomen van de bron. Het vermogensbestanddeel wordt per definitie als fiscale bron aangewezen. Dit betekent dat niet alleen rekening gehouden moet worden met het feit dat vermogensbestanddelen bepaalde gebruiks- en genotsmogelijkheden kunnen bieden, maar ook dat vermogensbestanddelen waardemutaties kunnen ondergaan. In dit kader dient voorts bedacht te worden dat er rechthebbenden zijn waarbij beide elementen zich verenigen, maar ook personen die rechten hebben die slechts betrekking hebben op één van de genoemde elementen of een, al of niet beperkte, mengvorm daarvan. In het overgrote gedeelte van de gevallen zal de belastingplichtige het volledige gebruiks- en genotsrecht van bezittingen hebben en zal het risico van waardemutatie en tenietgaan (het belang) hem volledig aangaan. Reeds vanuit die optiek is het verdedigbaar dat met het fiscale begrip «zaak» slechts een dergelijke situatie bedoeld is. Ook vanuit de bedoeling om in de sfeer van de vrijstellingen enkel de waarde van bepaalde zaken zelf vrij te stellen, is verdedigbaar dat het begrip «zaak» enkel ziet op de situatie dat het volledige belang en het volledige gebruik/genot hem aangaan. De vrijstellingen dienen immers beperkt te blijven tot de waarde van de desbetreffende zaak en niet tot allerhande rechten die (geheel of gedeeltelijk) op (het gebruik of de waardemutatie van) die zaak betrekking hebben. Zo is het zeker niet de bedoeling dat een optie tot koop van een waardevol kunstwerk, waarbij niet de intentie bestaat om het kunstwerk te leveren maar enkel om het verschil tussen de uitoefenprijs en de waarde van de zaak te verrekenen, vrij te stellen. Met het begrip «zaak» is dus enkel bedoeld de situatie dat de belastingplichtige het volledige gebruiks- en genotsrecht én het gehele belang bij de waardemutatie van een goed heeft. Met «rechten» zijn bedoeld al die situaties die niet onder het begrip «zaak» vallen.” 4.7 Het door de Staatssecretaris ingeroepen arrest HR BNB 2010/332 betrof het lidmaatschap van een vereniging van eigenaren (VvE) die een onderhoudsreserve aanhield. Dat lidmaatschapsrecht viel volgens u niet in box 1 als onderdeel van de eigen woning (het appartementsrecht), maar als ‘overig vermogensrecht’ in box 3: “3.3.6. Op grond van het voorgaande dient het lidmaatschap van een vereniging van eigenaars niet te worden aangemerkt als (element van) een eigen woning in de zin van artikel 3.111, lid 1, van de Wet. Wel dient dit lidmaatschapsrecht te worden aangemerkt als een vermogensrecht, en dient het op grond van artikel 5.3, lid 2, aanhef en letter f, van de Wet bij het bepalen van de rendementsgrondslag van box 3 in aanmerking te worden genomen voor de waarde die in het economische verkeer aan dat recht wordt toegekend. Bij het vaststellen van de waarde in het economische verkeer van een dergelijk recht dienen alle relevante omstandigheden in aanmerking te worden genomen. Daartoe behoort ook de omstandigheid dat de desbetreffende vereniging van eigenaars uit bijdragen van haar leden een eigen vermogen heeft gevormd.” Dit arrest lijkt mij in casu van beperkt belang, nu onze zaak niet gaat over de vraag of de swap in box 1 of in box 3 valt. Dat u het lidmaatschap van een VvE als ‘zelfstandig vermogensbestanddeel’ aanmerkte, lijkt mij overigens eerder het standpunt van de belanghebbende dan dat van de Staatssecretaris te steunen. Een zelfstandig vermogensbestanddeel kan immers zowel een negatieve als een positieve waarde hebben, zoals bijvoorbeeld het lidmaatschap van een VvE met een onderhoudsdeficit, of de eigendom van ernstig verontreinigde landbouwgrond (ter zake waarvan nog geen saneringsaanschrijving is ontvangen, zodat nog geen ‘schuld’ in civielrechtelijke zin bestaat, maar ‘economisch’ wel negatief vermogen). 4.8 HR BNB 2013/118 betrof een economisch belang bij het vermogen van een Stiftung . Ook dat belang was volgens u een ‘overig vermogensrecht’ in de zin van art. 5.3(2)(f) Wet IB 2001: “4.1. Het eerste middel keert zich tegen de hiervoor in 3.3.2 weergegeven oordelen van het Hof. In het licht van de hiervoor in 3.3.1 weergegeven overwegingen van het Hof moeten deze oordelen aldus worden begrepen dat belanghebbende en haar broer na het overlijden van de vader een rechtsverhouding tot de Stiftung hadden op grond waarvan zij zodanige rechten op uitkeringen hadden dat zij het economische belang hadden bij een evenredig deel van het op naam van de Stiftung gestelde vermogen. Aldus begrepen geven de door het eerste middel bestreden oordelen van het Hof, waarbij het uit deze rechtsverhouding voortvloeiende recht op uitkeringen is aangemerkt als een vermogensrecht in de zin van artikel 5.3, lid 2, letter f, Wet IB 2001, geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Die oordelen zijn toereikend gemotiveerd en zijn niet onbegrijpelijk, gelet op de aanwijzing van belanghebbende en haar broer als begunstigden in het Begünstigtenreglement en de hiervoor in 3.1.6 geciteerde verklaring van de broer. Het eerste middel faalt daarom.” 4.9 Asma en Storm van ‘s Gravesande menen dat de – positieve of negatieve – waarde van een IRS-contract in de box 3 grondslag valt: “De rechten uit hoofde van het IRS-contract hebben economische waarde en zijn wettelijk niet uitgesloten en kunnen dan ook meegenomen worden bij de schulden in box 3. Verschil van mening kan ontstaan over de vraag of er sprake is van een verplichting (art. 5.3.3 Wet IB 2001), nu er sprake is van een voorwaardelijke verplichting. Deze wordt alleen een daadwerkelijke verplichting, als belastingplichtige het IRS-contract gaat beëindigen; dit is belastingplichtige in de regel niet van plan, aangezien het IRS-contract juist is gekocht met de bedoeling om het renterisico te mitigeren. Zwemmer vermeldt dat als sprake is van niet meer dan een voornemen, waaraan de schuldenaar zich op elk moment kan onttrekken, er van een schuld geen sprake is. (…) Een eventuele negatieve waarde van een IRS-contract dient in box 3 als schuld opgenomen te worden, omdat het IRS-contract gedurende de looptijd een economische waarde heeft en niet wettelijk is uitgesloten. Bijzonder aandachtspunt hierbij is dat een IRS-contract ook een positieve waarde kan hebben, en dan ook in box 3 meegenomen moet worden.” 4.10 In de zaak HR NTFR 2017/1783 nam de Staatssecretaris het standpunt in dat interest rate swaps zelfstandige vermogensrechten zijn. De zaak betrof een andere vraag, namelijk die naar de aftrekbaarheid als rente op de eigenwoningschuld van de door de belastingplichtige aan de bank betaalde bedragen uit hoofde van een IRS aangegaan in rechtstreeks verband met een hypothecaire lening ter financiering van de eigen woning (zulks om de variabele hypotheekrente te draaien in een vaste rente). De conclusie in die zaak geeft het standpunt van de Staatssecretaris als volgt weer: “3.3 Volgens de Staatssecretaris gaat het Hof ten onrechte voorbij aan het oordeel van de Rechtbank dat onvoldoende samenhang bestaat om van één product te spreken en aan de uitleg van de Inspecteur dat het gaat om twee verschillende overeenkomsten. De swap is een zelfstandig vermogensrecht, afgesloten om een eventueel renterisico af te dekken, dat ook los (van een lening) kan worden afgesloten. Het is een financieel product (een derivaat), zoals er vele financiële producten zijn die mogelijk eveneens in combinatie met een eigenwoningschuld kunnen worden afgesloten, bijvoorbeeld de rentecap die een renteplafond instelt als bescherming tegen rentestijging. De swaps hebben een eigen waarde en kunnen tussentijds worden beëindigd, waarbij een afrekening plaatsvindt die los staat van de (omvang van de) eigenwoningschuld. (…).” 4.11 U ging niet in op de vraag of een IRS een zelfstandig vermogensrecht is, maar beperkte u tot het oordeel dat de op een swap betaalde bedragen geen vergoeding zijn voor het ter beschikking stellen van een hoofdsom en evenmin kunnen worden gerekend tot de kosten van geldlening voor de eigen woning: “2.3.4. De door belanghebbende in het kader van de swapovereenkomsten betaalde bedragen zijn geen vergoeding voor het ter beschikking stellen van een hoofdsom en zijn dus op zichzelf bezien niet aan te merken als rente van geldleningen. 2.3.5. Belanghebbende is de swapovereenkomsten aangegaan in samenhang met de herfinanciering van zijn eigenwoningschuld. De partijen bij die herfinanciering hebben die samenhang ook bedoeld. Deze omstandigheden bieden echter onvoldoende grond om de door belanghebbende op de renteswaps betaalde vergoedingen – in weerwil van het hiervoor in 2.3.4 overwogene – als rente in aanmerking te nemen. De tekst en strekking van artikel 3.120, lid 1, aanhef en letter a, Wet IB 2001 bieden, anders dan het Hof kennelijk voor ogen heeft gestaan, onvoldoende steun voor een dergelijke benadering, waarbij de geldlening en de daarmee samenhangende swapovereenkomsten voor de toepassing van deze bepaling als één geheel zouden worden beschouwd. 2.3.6. De in het kader van de swapovereenkomsten door belanghebbende betaalde bedragen kunnen ook niet worden gerekend tot de kosten van geldleningen als bedoeld in onderdeel 2.3.3 van dit arrest.” 5 ‘Schulden’ in box 3 5.1 De MvT bij de Wet IB 2001 licht de term ‘schulden’ in het hierboven (4.1) geciteerde art. 5.3(1) en (3) Wet IB 2001 als volgt toe: “In het derde lid van artikel 5.1.3 worden de schulden omschreven als verplichtingen met waarde in het economische verkeer. Deze bepaling is ontleend aan artikel 4, derde lid, van de Wet op de vermogensbelasting 1964. Door het ontbreken van een uitbreidingsbepaling analoog aan artikel 4, vierde lid, van de Wet op de vermogensbelasting 1964 behoren latente belastingschulden niet tot de schulden. Op dit punt is de omvang van de schulden ingeperkt ten opzichte van de Wet op de vermogensbelasting 1964.” Uit de hieronder in 5.5 geciteerde zaak HR BNB 2011/166 blijkt dat u om deze reden belang hecht aan de betekenis van de term ‘schulden’ onder de Wet VB 1964 én – a contrario – aan het ontbreken van uitsluitingen in de Wet IB 2001 die wél opgenomen waren in de Wet VB 1964. 5.2 De MvT bij het ontwerp van de Wet op de vermogensbelasting 1958 vermeldt over het begrip ‘schuld’ in art. 4(3) van die ontwerpwet: “Met betrekking tot de voorgestelde omschrijving van de schulden, welke het spiegelbeeld is van de omschrijving van de positieve vermogensbestanddelen, geldt, mutatis mutandis, hetgeen in het bovenstaande ten aanzien van de bezittingen is opgemerkt. Hoewel ook hier de huidige congruentie met de verplichtingen in de zin van het burgerlijk recht zeer wel kan worden aanvaard, zo snijdt de voorgestelde wettekst niet de mogelijkheid af voor een ontwikkeling, welke op bepaalde punten de inhoud van het fiscale begrip verplichtingen van het civiele recht verwijdert.” 5.3 In zijn beleidsbesluit van 12 december 2003 schrijft de staatssecretaris over de behandeling van geschreven opties in box 3: “3.3. Geschreven opties in box 3 Vraag Een shortpositie in een optie op aandelen kan worden ingenomen door het schrijven van een calloptie of een putoptie op aandelen. Bij een shortcall heeft de schrijver de verplichting om de onderliggende aandelen te verkopen. Bij een shortput heeft de schrijver de verplichting om de onderliggende aandelen te kopen. Is een geschreven optie op aandelen een schuld voor het berekenen van de rendementsgrondslag van box 3? Antwoord Ja, een geschreven optie op aandelen is een schuld voor het berekenen van de rendementsgrondslag van box 3. Geschreven opties op aandelen zijn in het algemeen aan te merken als zelfstandige vermogensbestanddelen die in de rendementsgrondslag in box 3 vallen. De geschreven opties houden een voorwaardelijke verplichting in om te kopen of te verkopen. Dergelijke verplichtingen hebben in het algemeen een waarde in het economische verkeer. Verplichtingen met een waarde in het economische verkeer worden aangemerkt als schulden voor het berekenen van de rendementsgrondslag van box 3. (artikel 5.3, derde lid Wet IB 2001). Om die reden zijn de geschreven opties op aandelen aan te merken als schulden voor het berekenen van de rendementsgrondslag van box 3. De waarde van de geschreven opties mag niet gesaldeerd worden met de totale waarde van een effectenportefeuille. De schulden die voortvloeien uit het schrijven van de opties moeten als zelfstandige vermogensbestanddelen in aanmerking worden genomen. Bij het bepalen van de totale omvang van de schulden voor het berekenen van de rendementsgrondslag in box 3, moet dus rekening worden gehouden met de schuldendrempel van artikel 5.3 Wet IB 2001.” 5.4 De belanghebbende in de zaak HR BNB 2009/203 had een lijfrente geschonken aan een stichting. De waarde van de lijfrenteverplichting kwam in mindering op zijn box 3-grondslag, ook al worden de betaalde lijfrentetermijnen in aanmerking genomen als persoonsgebonden aftrekpost (art. 6.1 Wet IB 2001): “3.3.1. De lijfrenteverplichting vormt voor belanghebbende als schuldenaar een verplichting met waarde in het economische verkeer die als een schuld in de zin van artikel 5.3, lid 3, van de Wet is aan te merken en als zodanig in beginsel een bestanddeel vormt van de rendementsgrondslag van box 3. 3.3.2. De jaarlijkse uitkering die uit de lijfrenteverplichting voortvloeit leidt tot een persoonsgebonden aftrekpost in de zin van artikel 6.1 van de Wet. Een dergelijke aftrekpost is een door de wetgever geschapen faciliteit voor persoonlijke uitgaven. Die aftrekpost houdt geen verband met de verwerving van inkomen door de belastingplichtige en kan als zodanig ook niet worden gerekend tot diens inkomen uit werk en woning (of uit aanmerkelijk belang). Zij is naar de bedoeling van de wetgever 'niet-box gebonden' (…). 3.3.3. Uit het voorgaande volgt dat een dergelijke uitkering geen (negatief) voordeel is dat een bestanddeel vormt van het belastbare inkomen uit werk en woning (of uit aanmerkelijk belang). Hetzelfde geldt voor de verplichting tot het doen van dergelijke uitkeringen. Het bepaalde in artikel 2.14, lid 1, van de Wet staat er derhalve niet aan in de weg deze verplichting aan te merken als schuld in de zin van artikel 5.3 van de Wet. 3.3.4. Uit het vorenoverwogene volgt bovendien dat een verplichting tot het doen van periodieke uitkeringen niet kan worden aangemerkt als een vermogensbestanddeel dat bij de schuldenaar inkomen genereert als bedoeld in artikel 2.14, lid 2, van de Wet. De lijfrenteverplichting vormt ook geen schuld die betrekking heeft op vermogensbestanddelen die bij de schuldenaar wel dergelijk inkomen genereren. 3.4. Nu evenmin enige bepaling in hoofdstuk 5 van de Wet daaraan in de weg staat, kan de lijfrenteverplichting in aanmerking worden genomen bij de bepaling van belanghebbendes belastbare inkomen uit sparen en beleggen.” 5.5 In de zaak HR BNB 2011/166 oordeelde u dat een alimentatieverplichting als schuld in box 3 in aanmerking moest worden genomen, en dat geen grond bestaat voor de opvatting dat een ‘schuld’ een samenhang moet hebben met een ‘bezitting’: “3.3.2. Ingevolge artikel 5.3, lid 3, van de Wet IB 2001 zijn schulden verplichtingen met waarde in het economische verkeer. Die bepaling is blijkens de wetsgeschiedenis (Kamerstukken II 1998/99, 26 727, nr. 3, blz. 228) ontleend aan artikel 4, lid 3, van de Wet op de vermogensbelasting 1964 (hierna: de Wet VB 1964). Ingevolge artikel 7, lid 1, aanhef en letter a, van de Wet VB 1964 werd bij het in aanmerking nemen van schulden voor de heffing van vermogensbelasting geen rekening gehouden met verplichtingen tot het doen van periodieke uitkeringen rechtstreeks uit het familierecht voortvloeiende. Een dergelijke bepaling is niet opgenomen in hoofdstuk 5 van de Wet IB 2001. Ook de strekking van artikel 5.3, lid 3, van de Wet IB 2001 geeft geen aanleiding om rechtstreeks uit het familierecht voortvloeiende verplichtingen tot het doen van periodieke uitkeringen buiten aanmerking te laten indien daaraan in het economische verkeer waarde is toe te kennen. De geschiedenis van de totstandkoming van de Wet IB 2001 bevat evenmin aanwijzingen dat de wetgever op dit punt een uitzondering heeft willen maken op de hoofdregel dat verplichtingen met waarde in het economische verkeer als schuld in aftrek kunnen worden gebracht bij de bepaling van de rendementsgrondslag van box 3. 3.3.3. (…) Het onderhavige geschil betreft de uitleg van het begrip ‘schulden’ in artikel 5.3, lid 3, van de Wet IB 2001. Dit begrip heeft in deze bepaling een eigen definitie gekregen, die niet uitgaat van samenhang met de ‘bezittingen’ in artikel 5.3, lid 2, van de Wet IB 2001. (…) 3.3.4. Het middel [van de Staatssecretaris; PJW] voert nog aan dat het ‘alleszins redelijk’ is om de alimentatieverplichting tussen gewezen echtgenoten niet als schuld in aanmerking te nemen omdat de tijdens het huwelijk vergrote ‘earning capacity’, die hier tegenover staat, niet tot het vermogen wordt gerekend. Dit argument, wat daarvan verder zij, kan er niet toe leiden dat een verplichting die valt onder de begripsomschrijving van artikel 5.3, lid 3, van de Wet IB 2001 niet als een zodanige verplichting in aanmerking wordt genomen.” 5.6 Arends meent dat ook een borgtochtverplichting als schuld in box 3 valt: “Als op grond van een aangegane borgtochtverplichting die niet tot een werkzaamheid (tbs-regeling) behoort, een reële kans aanwezig is dat betaling moet volgen, kan naar onze mening van een voorwaardelijke en dus in aanmerking te nemen schuld worden gesproken.” 5.7 Civielrechtelijk wordt een overeenkomst onder ‘potestatieve voorwaarde’, i.e. een voorwaarde waarvan de (niet-)vervulling louter van de wil van één der partijen afhangt, niet aangemerkt als een ‘verbintenis’. U zie Tekst & Commentaar BW (Valk): “De ‘verbintenis’ onder een zuiver potestatieve voorwaarde (geheel afhankelijk van de wil van een der partijen) kan, voor zover zij opschortend van karakter is, (nog) niet als verbintenis gelden (TM, Parl. Gesch. BW Boek 6, p. 146/7 en Asser/Sieburgh 6-I 2016/175). Dat betekent niet dat aan een afspraak die een zodanige voorwaarde bevat geen enkel rechtsgevolg is verbonden (bijvoorbeeld kan zij een onherroepelijk aanbod zijn, art. 6:219 lid 3); zij is slechts nog geen verbintenis. Voor verdere nuances vergelijk Olthof, GS Vermogensrecht, art. 3:38 BW, aant. 3.4.1.” Hieruit volgt, gezien de tweede volzin van dit citaat en het voorbeeld van het onherroepelijke aanbod, dat aan een overeenkomst onder potestatieve voorwaarde wel degelijk – ook civielrechtelijk – verplichtingen verbonden zijn, in het gegeven voorbeeld de verplichting om het – immers onherroepelijke – aanbod bij aanvaarding gestand te doen. Ik zie ook het principiële verschil niet met een geschreven optie, die volgens de Staatssecretaris in box 3 valt. 6 Behandeling van de middelen ter zake van de vraag of de IRS in box 3 valt 6.1 Het Hof heeft de IRS en de lening niet samenhangend gewaardeerd omdat goed koopmansgebruik geen functie heeft bij de bepaling van de box 3-grondslag naar de waarde in het economisch verkeer. Niet aan de orde lijkt gekomen art. 5.19(2) Wet IB 2001, dat voor box 3 bepaalt dat bezittingen en schulden als eenheid in aanmerking worden genomen als zij ‘in het economische verkeer als eenheid plegen te worden beschouwd’. De gedachte daarachter is dat bijvoorbeeld een complete postzegelcollectie meer oplevert dan het totaal van de waarden van de losse postzegels. Samenhangende of complete collecties postzegels – of kunst of munten – moeten als geheel worden gewaardeerd, aangenomen dat er economisch verkeer bestaat in de desbetreffende collecties. Deze bepaling kan echter pas van toepassing zijn op de litigieuze IRS als eerst vaststaat dat de IRS ofwel een ‘bezitting’ ofwel een ‘schuld’ is in de zin van art. 5.3 Wet IB 2001, en dat is nu juist de vraag. Deze bepaling lost het geschil dus niet op, ook niet als men ervan uitgaat dat bezittingen en schulden die volgens goed koopmansgebruik nauw genoeg samenhangen om gezamenlijk te moeten worden gewaardeerd, voor de toepassing van box 3 beschouwd moeten worden als ‘eenheid’ in het economische verkeer. Op dit punt heeft het geschil zich kennelijk ook niet ontwikkeld, zodat er weinig aanleiding bestaat er in cassatie op in te gaan. Ik meen overigens dat een lening en een swap zoals de litigieuze lening en swap in het economische verkeer niet als een eenheid plegen te worden beschouwd, althans niet als eenheid plegen te worden verhandeld. Bezitting? 6.2 Ik leid uit de parlementaire geschiedenis (zie 4.6, 5.1 en 5.2) af dat de begrippen ‘bezittingen’, met name ‘vermogensrechten’, en ‘schulden’ voor de toepassing van box 3 een ruimere betekenis hebben dan in het burgerlijke recht en dat onder ‘overig vermogensrecht’ in elk geval alle rechten met enige waarde in het economisch verkeer worden begrepen. Uit die parlementaire geschiedenis volgt voorts (zie 5.2) dat ‘schulden’ gezien moeten worden als het ‘spiegelbeeld’ van ‘positieve vermogensbestanddelen’ (waaronder mijns inziens rente swaps met een positieve waarde vallen), alsmede (zie 4.3) dat als bezittingen in box 3 vallen overige vermogensrechten die ‘in economische zin’ rendement ‘kunnen’ opleveren (daaronder vallen mijns inziens rente swaps die immers positief – maar ook negatief – kunnen zijn). 6.3 Voorts lijkt mij niet aannemelijk dat de wetgever de uit niets blijkende bedoeling toegedicht kan worden om box 3 onsamenhangend en asymmetrisch toe te passen in die zin dat hetzelfde vermogensbestanddeel op het ene moment wél tot de grondslag behoort en op het andere moment niet, zulks uitsluitend afhankelijk van de toevallige en efemere Euribor die irrelevant is in het licht van het door de wetgever met box 3 nagestreefde doel (zie 4.3: een voor iedereen en zonder risico haalbaar rendement belasten ongeacht het werkelijke rendement (i.e. ongeacht de werkelijke rentestand), uitgaande van een gemiddeld rendement over het gehele vermogen, ongeacht de samenstelling daarvan, over een reeks jaren). 6.4 Volgens u zijn het lidmaatschap van een vereniging van eigenaars (zie 4.7) en een geërfd economisch belang in een Stiftung (zie 4.8) ‘bezittingen’ en uit niets blijkt dat dat anders zou zijn als dat lidmaatschap of dat belang een negatieve waarde zou vertegenwoordigen. 6.5 Ik lees in de parlementaire geschiedenis niet dat ‘bezittingen’, zoals bijvoorbeeld verontreinigde grond, geen negatieve waarde zouden kunnen hebben. Mogelijk is de wetgever zich daarvan niet al te bewust geweest, maar teleologisch en systematisch sluit het door hem gekozen uitgangspunt (zie 4.3 en 6.3) juist niet uit dat een bezitting een negatieve waarde heeft. Zijn uitgangspunt is immers dat het gehele (saldo)vermogen in economische zin rendement kan opleveren. Daarin past logisch en systematisch niet de uitsluiting van negatief vermogen, net zomin als daarin zou passen de uitsluiting van schulden, die dan ook niet uitgesloten zijn en die door de wetgever als het ‘spiegelbeeld’ van bezittingen zijn aangemerkt, dus: als negatieve bezittingen. Dat gewaardeerd moet worden op de ‘waarde in het economisch verkeer’ biedt mijns inziens evenmin enige steun voor uitsluiting van bezittingen met een negatieve waarde; ook het spiegelbeeld van bezittingen (schulden) moet immers naar diezelfde maatstaf gewaardeerd worden. 6.6 De Staatssecretaris heeft voorts niet alleen in de door de belanghebbende overgelegde publicatie op de website van de belastingdienst (zie 3.7 hierboven), maar ook in de in 4.11 hierboven genoemde zaak (en vergelijkbare zaken) het standpunt ingenomen dat interest rate swaps zelfstandige vermogensrechten (derivaten) zijn die zelfstandig verhandeld worden en voor speculatieve doeleinden (dus voor rendement) aangegaan worden. 6.7 Ik meen dat het Hof de litigieuze IRS terecht als bezitting heeft aangemerkt, ongeacht het toevallige teken van diens waarde. Schuld? 6.8 Ook als dat anders zou zijn, meen ik dat de middelen van de Staatssecretaris falen, omdat alsdan mijns inziens de negatieve waarde van de IRS als een ‘schuld’ in de zin van art. 5.3 Wet IB 2001 moet worden aangemerkt, welk begrip – zo bleek (zie 6.2) – ruimer is dan het civielrechtelijke begrip ‘schuld’, ‘verplichting’ of ‘verbintenis’. 6.9 Ik leid dat in de eerste plaats af uit uw voor de vermogensbelasting gewezen arrest HR BNB 2005/247 over een belanghebbende met twee LegioLease-contracten (aandelen lease ). De vraag was of bij de bepaling van de waarde in het economisch verkeer van die contracten voor de vermogensbelasting, behalve met de waarde van de aandelen en met de resterende verplichtingen uit de lease-overeenkomsten, ook rekening moest worden gehouden met de kosten die mogelijke tussentijdse beëindiging van de contracten met zich mee zouden brengen. U oordeelde dat die potentiële kosten – die dus niet verschuldigd waren, maar verschuldigd zouden kunnen worden als de overeenkomsten tussentijds zouden worden beëindigd, quod non - de waarde drukten: “3.1. Het Hof heeft de door belanghebbende met Legio-Lease BV (hierna: Legio-Lease) gesloten lease-overeenkomsten kennelijk aldus uitgelegd dat de onderliggende aandelen op de peildatum niet voor rekening van belanghebbende verkocht konden worden. Daaruit heeft het Hof met juistheid laten volgen dat de in artikel 10 van de Wet op de vermogensbelasting 1964 (hierna: de Wet) voorgeschreven wijze van waardering van beursgenoteerde aandelen rechtstreekse toepassing mist. 3.2. Vervolgens heeft het Hof overwogen dat belanghebbende reeds ten tijde van het aangaan van de lease-overeenkomsten de economische eigendom van de onderliggende aandelen had verworven, en daarin aanleiding gevonden om voor de waardering van de rechten die belanghebbende op de onderliggende aandelen kan doen gelden, 'aan te sluiten bij' de waarde die ingevolge het bepaalde in artikel 10 van de Wet aan de ter beurze genoteerde aandelen moet worden toegekend. Het Hof heeft deze 'aansluiting' aldus uitgewerkt dat het is uitgegaan van de volle beurswaarde van de onderliggende aandelen, en daarop de resterende verplichtingen uit hoofde van de lease-overeenkomsten in mindering heeft gebracht. 3.3. De klachten strekken ten betoge dat het Hof aldus heeft miskend dat - zoals belanghebbende reeds voor het Hof had aangevoerd - mede rekening moet worden gehouden met de op het te gelde maken van de contracten vallende kosten. 3.4. Voor het Hof heeft belanghebbende het standpunt ingenomen dat voor de bepaling van de waarde in het economisch verkeer (1) met betrekking tot het contract 'Winstverdriedubbelaar' uitgegaan dient te worden van de mogelijkheid van ontbinding (op de peildatum) van dat contract; en (2) met betrekking tot het contract 'Beleggen met korting' moet worden uitgegaan van de mogelijkheid van overdracht (op de peildatum) van dat contract aan een derde. Het Hof is - in cassatie onbestreden - ervan uitgegaan dat belanghebbende inderdaad die beide mogelijkheden had. 3.5. De primaire klacht slaagt. Ook al is er in de onderhavige zaak aanleiding om bij de toepassing van artikel 9, lid 1, van de Wet, 'aansluiting' te zoeken bij het bepaalde in artikel 10 van de Wet, dan nog dient de beurswaarde (op de peildatum) van de onder die contracten liggende aandelen niet slechts te worden verminderd met de waarde van de resterende verplichtingen die belanghebbende op de peildatum uit die contracten had (waartoe het Hof zich heeft beperkt), maar tevens met de contractueel aan Legio-Lease verschuldigde kosten die voor belanghebbende zouden voortvloeien uit ontbinding van het contract 'Winstverdriedubbelaar', respectievelijk uit overdracht van het contract 'Beleggen met korting', telkens op de peildatum. 's Hofs andersluidende, in 6.7 van zijn uitspraak neergelegde oordeel is derhalve onjuist.” 6.10 Ook bleek in 5.8 hierboven al dat aan een overeenkomst onder potestatieve voorwaarde, ook als zij civielrechtelijk geen ‘verbintenis’ is, wel degelijk verplichtingen verbonden kunnen zijn, die wel degelijk een negatieve waarde in het economisch verkeer kunnen hebben, zoals de verplichting een onherroepelijk aanbod gestand te doen hoewel inmiddels voor een hogere prijs verkocht zou kunnen worden aan een derde. Ik herhaal dat ik het principiële verschil niet zie tussen een dergelijke verplichting en die uit een geschreven optie, die volgens de Staatssecretaris (wél) in box 3 valt. Ad het betoog van de Staatssecretaris in 3.4 merk ik op dat het mij voorkomt dat voor alle duurovereenkomsten geldt dat het tegenover elkaar staan van verplichtingen ophoudt als de overeenkomst niet wordt ‘uitgezeten’ maar tussentijds wordt beëindigd, al dan niet door afkoop, en dat de margin call die de bank kan doen als een voor de klant negatieve swap de desbetreffende threshold overschrijdt, een betalingsverplichting inhoudt. 6.11 Ook Asma en Storm van ‘s Gravesande (zie 4.9) betogen dat een IRS met een negatieve waarde als schuld in box 3 valt, omdat IRS-contracten niet zijn uitgezonderd van het fiscale schuldbegrip. Hun opvatting dat een IRS van een bezitting een schuld wordt zodra hij een negatieve waarde krijgt, strookt met de boven (5.2) geciteerde MvT bij het ontwerp van de Wet op de vermogensbelasting 1958 die stelt dat ‘schuld’ het ‘spiegelbeeld’ is van positieve vermogensbestanddelen. 6.12 De klacht van de Staatssecretaris gebaseerd op zijn uitleg van de boven (2.2) geciteerde Raamovereenkomst betreft de uitleg van een overeenkomst waarover de cassatierechter niet gaat en die mij overigens ook als motiveringsklacht een ontoelaatbaar novum lijkt, nu die uitleg bij het Hof kennelijk niet aan de orde is gesteld. 6.13 Ik acht de middelen van de Staatssecretaris ongegrond. 7 De middelen van de belanghebbende ter zake van de opgelegde boeten 7.1 De belanghebbende betoogt dat een strafverzwarende omstandigheid ex § 8(8) BBBB ontbreekt, zodat geen aanleiding bestaat om de vergrijpboete die bij opzet in beginsel 50% bedraagt, te verhogen naar 100%. Het Hof heeft echter feitelijk geoordeeld (r.o. 4.7.4.4) dat de belanghebbende het Liechtensteinse vermogen duurzaam en listig aan het zicht van de Inspecteur heeft onttrokken en dat aan zijn uiteindelijke medewerking een intensief controletraject vooraf moest gaan, hetgeen volgens het Hof een boete ad 100% rechtvaardigt. 7.2 Dat oordeel geeft mijns inziens geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en kan, als verweven met waarderingen van feitelijke aard, in cassatie niet op juistheid worden getoetst. Het is ook niet onbegrijpelijk. 7.3 De belanghebbende moet toegegeven worden dat niet meteen begrijpelijk is waarom het Hof in andere hem betreffende boetezaken – als juist is dat de feiten in die andere zaken identiek waren en alleen de belastingjaren anders waren – de boeten wél heeft verminderd tot 50% van het nagevorderde bedrag, maar ik meen dat u daar weinig mee kunt beginnen, nu straftoemeting hoe dan ook een feitelijk oordeel is, wij in cassatie de feiten in die andere zaken niet kennen en het denkbaar is dat de belanghebbende in die andere zaken geboft heeft. Voor zover de belanghebbende zich op (begunstigend) feitelijk rechterlijk beleid beroept, merk ik op dat de beginselen van behoorlijk bestuur niet voor de rechter gelden en dat geen sprake is van enige rechterlijke beleidsregel zoals een procesreglement. 7.4 Ik meen dat de middelen van de belanghebbende evenmin tot cassatie kunnen leiden. 8 Conclusie Ik geef u in overweging de cassatieberoepen van beide partijen ongegrond te verklaren. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden Advocaat-Generaal R.o. 4.4.5. van de uitspraak in de zaak met nummers 16/00015 en 16/00020 (in cassatie nr. 17/00122). R.o. 4.5.4.5. van de uitspraak in de zaak met nummers 14/00388 t/m 14/00394 (in cassatie nr. 17/00057). Zie Gerechtshof Amsterdam 27 november 2014, nrs. 12/00818 t/m 12/00821, ECLI:NL:GHAMS:2014:5074, NTFR 2015/392 met commentaar Neve, FutD 2014/2917 en 2918, in cassatie in stand gebleven: zie HR 5 februari 2016, nr. 15/00008, ECLI:NL:HR:2016:183, BNB 2016/84 met noot Van Eijsden, NTFR 2016/751 met commentaar Kerckhoffs, V-N 2016/11.4 met aantekening van de redactie en FutD 2016/0328 met noot van de redactie. Rechtbank Noord-Holland, zittingsplaats Haarlem, 1 mei 2014, nrs. AWB 12/3234 t/m AWB 12/3237, AWB 12/3239, AWB 12/3442 en AWB 12/3443, ECLI:NL:RBNHO:2014:4588, NTFR 2015/1183 met commentaar Verstijnen en V-N 2015/15.3.2 (in cassatie nr. 17/00057). Rechtbank Noord-Holland, zittingsplaats Haarlem, 18 december 2015, nr. HAA 14/842, ECLI:NL:RBNHO:2015:11200, NTFR 2016/594 met commentaar Bruins Slot, Vp-Bulletin 2016/11 en FutD 2016/0009 (in cassatie nr. 17/00122). Rechtbank Noord-Holland, zittingsplaats Haarlem, 1 mei 2014, nrs. AWB 12/3234 t/m AWB 12/3237, AWB 12/3239, AWB 12/3442 en AWB 12/3443, ECLI:NL:RBNHO:2014:4588, NTFR 2015/1183 met commentaar Verstijnen en V-N 2015/15.3.2 (in cassatie nr. 17/00057). Gerechtshof Amsterdam 29 november 2016, nrs 16/00015 en 16/00020, ECLI:NL:GHAMS:2016:5325, NTFR 2017/897 met commentaar Den Boer-Drinkenburg, NLF 2017/0179 met noot Hoogwout en FutD 2016/3173 (in cassatie nr. 17/00122). R.o. 4.6.4.1 t/m 4.6.4.5 van de uitspraak in de zaak met nummers 14/00388 t/m 14/00394 (in cassatie 17/00057). R.o. 4.6.4.1 t/m 4.6.4.5 van de uitspraak in de zaak met nummers 14/00388 t/m 14/00394 (in cassatie nr. 17/00057). In cassatie nr. 17/00122. In cassatie nr. 17/00057. Voetnoot in origineel: “Theoretisch dan; in de praktijk volgt vrijwel altijd een cash settlement.” Voetnoot 2 in het incidenteel beroepschrift van de Staatssecretaris: “Zie ook Vennootschap en onderneming, 2008, nr. 1:" Van een potestatieve voorwaarde is sprake wanneer de wil van de schuldenaar bepalend is voor het al dan niet vervuld zijn van de opschortende voorwaarde ('indien. ik zal willen'). Onder artikel 1292 BW (oud) riep een dergelijke voorwaarde geen geldige verbintenissen in het leven. Het artikel is bij de invoering van het huidige BW komen te vervallen met het argument dat het artikel overbodig is. Onder het huidige BW schept een dergelijke voorwaarde ook geen verbintenis, omdat wordt aangenomen dat met een dergelijke voorwaarde nog geen definitieve wilsverklaring tot stand komt en derhalve geen verbintenis."” HR 14 juli 2017, nr. 16/05026, na conclusie A-G Wattel, ECLI:NL:HR:2017:1327, NTFR 2017/1783 met commentaar Bruins Slot, V-N 2017/37.14 met aantekening van de redactie, FutD 2017/1759 met commentaar van de redactie, NLF 2017/1747 met noot Hoogwout. In cassatie nr. 17/00057. Gerechtshof Amsterdam 27 november 2014, nrs. 12/00818 t/m 12/00821, ECLI:NL:GHAMS:2014:5074, NTFR 2015/392 met commentaar Neve, FutD 2014/2917 en 2918, waarna in cassatie in stand gebleven: HR 5 februari 2016, nr. 15/00008, ECLI:NL:HR:2016:183, BNB 2016/84 met noot Van Eijsden, NTFR 2016/751 met commentaar Kerckhoffs, V-N 2016/11.4 met aantekening van de redactie en FutD 2016/0328 met noot van de redactie. Voetnoot PJW: vanaf 1 januari 2009: € 2900. Kamerstukken II 1998/99, 26 727, nr. 3 (MvT), p. 37 en 39. Kamerstukken II 1998/99, 26 727, nr. 3, p. 227-228 en 234. Kamerstukken II 1998/99, 26 727, nr. 3, p. 229. HR 13 augustus 2010, nr. 09/00181, na conclusie A-G Niessen, ECLI:NL:HR:2010:BL7268, BNB 2010/332 met noot Heithuis, NTFR 2010/1905 met commentaar Arends, NJB 2010/1618, FED 2010/107 met aantekening Pot, V-N 2010/37.17 met aantekening van de redactie, Belastingadvies 2010/20.6, Belastingblad 2011/160 met aantekening Kruimel, RN 2010/93 en FutD 2010/1921 met noot van de redactie. HR 15 februari 2013, nr. 12/01040, ECLI:NL:HR:2013:BZ1294, BNB 2013/118 met noot Boer, NJB 2013/511, V-N 2013/10.12 met aantekening van de redactie, FED 2013/40 met aantekening Van Roij, Belastingadvies 2013/10.3 en FutD 2013/0452. J.H. Asma en L.H. Storm van ’s Gravesande, ‘De Interest Rate Swap in drie fiscale sferen’, WFR 2015/15. Op dit artikel is met twee artikelen geageerd: W. Bruins Slot en E.D.M. Gerrits, 'Een andere behandeling van interest rate swaps in de winstsfeer', WFR 2015/359 en R.P.C. Cornelisse, 'Reactie op het artikel “De Interest Rate Swap in drie fiscale sferen”', WFR 2015/366 . De auteurs van het eerstgenoemde artikel hebben op de twee laatstgenoemde artikelen gereageerd: J.H. Asma en L.H. Storm van ’s Gravesande, 'Naschrift', WFR 2015/368 . In deze artikelen is niet ingegaan op box 3. HR 14 juli 2017, nr. 16/05026, na conclusie A-G Wattel, ECLI:NL:HR:2017:1327, NTFR 2017/1783 met commentaar Bruins Slot, V-N 2017/37.14 met aantekening van de redactie, FutD 2017/1759 met commentaar van de redactie, NLF 2017/1747 met noot Hoogwout. Kamerstukken II 1998/99, 26 727, nr. 3, p. 228. Kamerstukken II 1958/59, 5380 (Wet op de vermogensbelasting 1958), nr. 5, p. 8. Besluit van 12 december 2003, nr. CPP2003/2145M, BNB 2004/94, V‑N 2004/2.12. Dit onderdeel is in het latere besluit van 31 oktober 2005, nr. CPP2005,1272M, Stcrt. 2006, 9 komen te vervallen omdat het zijn belang heeft verloren. HR 27 februari 2009, nr. 07/12914, na conclusie A-G Van Ballegooijen, ECLI:NL:HR:2009:BD9217, BNB 2009/203 met noot Heithuis, V-N 2009/39.11 met aantekening van de redactie, NTFR 2009/508 met commentaar Ganzeveld, FED 2009/47 aantekening noot Mol‑Verver, Vp-bulletin 2009/15 met noot van de redactie en FutD 2009/0461 met noot van de redactie. HR 11 februari 2011, nr.