ECLI:NL:PHR:2017:1047

[verdachte] Bij arrest van 17 oktober 2016 heeft het hof Den Haag verdachte veroordeeld wegens “mishandeling, begaan tegen zijn echtgenoot”, en bepaald dat aan verdachte geen straf of maatregel zal worden opgelegd. Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte en mr. R.A.J. Verploegh, advocaat te Den Haag, heeft twee middelen van cassatie voorgesteld. Aan de verdachte is ten laste gelegd dat: “hij op of omstreeks 25 april 2015 te ’s-Gravenhage zijn echtgenoot, althans een persoon, [betrokkene 1] , heeft mishandeld door [betrokkene 1] (meermalen) met kracht bij de keel en/of schouders en/of hals te pakken en/of tegen de grond te drukken.” 4. Het hof heeft ten laste van verdachte bewezen verklaard dat: “hij op 25 april 2015 te ’s-Gravenhage zijn echtgenoot, [betrokkene 1] , heeft mishandeld door [betrokkene 1] met kracht bij de keel te pakken en tegen de grond te drukken.” 5. De aanvulling op het bestreden arrest bevat de volgende bewijsmiddelen: “1. De verklaring van de verdachte. De verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep van 3 oktober 2016 verklaard – zakelijk weergegeven –: Mijn vrouw [betrokkene 1] en ik zijn al 21 jaar samen waarvan 10 jaar getrouwd. Op 24 april 2015 kwam ik terug van het doen van boodschappen. [betrokkene 1] gedroeg zich opstandig. Ik heb haar toen op de grond gelegd om haar rustig te krijgen. Ik heb haar bij de hals gepakt. 2. Het proces-verbaal van de raadsheer-commissaris, belast met de behandeling van strafzaken in het gerechtshof te Den Haag van 19 mei 2016. Dit proces-verbaal houdt onder meer in – zakelijk weergegeven –: als de op 19 mei 2016 tegenover deze raadsheer-commissaris afgelegde verklaring van [betrokkene 1] : Vorig jaar april was hij boodschappen doen. Toen hij terugkwam had hij wat gehoord over een Messenger Kik. Dat vond hij niet zo leuk. Toen heb ik gezegd dat ik geen verantwoording aan hem moest afleggen en toen draaide hij door. Toen heeft hij mij beetgepakt, mij getackeld en toen kwam ik op de grond terecht. Hij heeft mij vastgepakt bij mijn keel. 3. Een proces-verbaal van aangifte d.d. 25 april 2015 van de politie Eenheid Den Haag met nr. PL1500-2015125015-1. Dit proces-verbaal houdt onder meer in – zakelijk weergegeven –: als de op 25 april 2015 afgelegde verklaring van [betrokkene 1] : Ik doe aangifte van mishandeling. [verdachte] is mijn man, maar wij liggen in scheiding. Op 16 juni 2006 zijn wij getrouwd. [verdachte] woont in de [a-straat] in Den Haag. De afgelopen dagen verbleef ik in het huis van [verdachte] . Op 25 april 2015 heeft [verdachte] mij mishandeld. Dit gebeurde in de keuken. [verdachte] kwam thuis van het boodschappen doen. [verdachte] begon over mijn account op KIK. Ik zei tegen hem dat ik hem geen verantwoording schuldig ben. Op dat moment draaide [verdachte] door. Hij gooide mij met kracht van de kruk af waar ik op zat. Ik viel toen op de grond op mijn rug. [verdachte] ging op mij zitten op een manier dat ik geen kant op kon. Ik zag en voelde dat hij zijn beide handen om mijn nek klemde. Ik voelde dat hij steeds meer kracht aan het zetten was met zijn handen/vingers. Ik voelde pijn in mijn nek. 4. Een proces-verbaal van bevindingen d.d. 9 mei 2015 van de politie Eenheid Den Haag met nr. PL1500-2015125015-12. Dit proces-verbaal houdt onder meer in – zakelijk weergegeven –: als relaas van de betreffende opsporingsambtenaar: Op 25 april 2015 was ik, verbalisant, belast met het opnemen van een aangifte. De aangifte werd gedaan door [betrokkene 1] . Tijdens het verhoor zag ik dat de aangeefster op haar keel rode bloeduitstortingen had." 6. Het eerste middel richt zich met twee deelklachten tegen de kwalificatiebeslissing. Ten eerste wordt geklaagd dat “het met kracht bij de keel pakken en tegen de grond drukken niet [als mishandeling] te kwalificeren is, omdat niet is ten laste gelegd dat die handelingen pijn en/of letsel hebben veroorzaakt”. Deze eerste deelklacht gaat aldus uit van de rechtsopvatting dat het vereist is dat, om bepaalde handelingen als ‘mishandeling’ te kunnen kwalificeren, “ten laste [is] gelegd dat die handelingen pijn en/of letsel hebben veroorzaakt”. 7. Reeds in het arrest van 21 oktober 1935 heeft de Hoge Raad, voor zover voor de beoordeling van het eerste middel van belang, het volgende overwogen: “O. (…) dat „mishandeling" niet enkel de rechtskundige benaming is van het misdrijf van art. 300 Sr., maar het woord in zooverre ook eene feitelijke beteekenis heeft, dat daarin ligt opgesloten, dat de iemand aangedane feitelijkheden pijn of letsel aan diens lichaam of gezondheid hebben veroorzaakt; dat, waar hier is telastegelegd en bewezen verklaard, dat is mishandeld door het opzettelijk gewelddadig geven van een stomp, daarmede genoegzaam tot uitdrukking is gebracht, dat daardoor pijn of letsel is toegebracht.” 8. In een tenlastelegging waarin is opgenomen dat is ‘mishandeld door’ (een (of meer) bepaalde handeling(en)), wordt genoegzaam tot uitdrukking gebracht dat door die handeling(en) pijn of letsel is toegebracht. Niet vereist is dat, om bepaalde handelingen als ‘mishandeling’ te kunnen kwalificeren, ten laste is gelegd dat die handelingen pijn en/of letsel hebben veroorzaakt. De eerste deelklacht getuigt derhalve van een onjuiste rechtsopvatting en faalt. 9. Ten tweede wordt geklaagd dat de “vaststelling [welk gevolg het handelen heeft gehad] niet kan blijken uit de bewezenverklaring en ook niet uit een nadere toelichting door het hof”. Nu uit de bewijsmiddelen (met name bewijsmiddel 3 en 4, weergegeven onder punt 6) duidelijk volgt welk gevolg het handelen van verdachte heeft gehad, mist de tweede deelklacht feitelijke grondslag. 10. Het eerste middel faalt in al zijn onderdelen. 11. Het tweede middel klaagt over de verwerping van het beroep op noodweer, “omdat het hof geen feiten en omstandigheden heeft [vastgesteld] waarop het oordeel kan worden gebaseerd dat verdachte op elk moment tijdens de ruzie weg had kunnen gaan en de deur van de keuken achter zich dicht had kunnen doen”. Aldus heeft de motiveringsklacht betrekking op het onttrekkingsvereiste in noodweersituaties. 12. In het overzichtsarrest inzake noodweer van 22 maart 2016 heeft de Hoge Raad, voor zover voor de beoordeling van het tweede middel van belang, het volgende overwogen: “3.1.2. Indien door of namens de verdachte een beroep op noodweer, noodweerexces of putatieve noodweer is gedaan, moet de rechter een gemotiveerde beslissing geven op dat verweer. Dan zal hij moeten onderzoeken of aan de voorwaarden voor de aanvaarding van dat verweer is voldaan. In dat verband kan betekenis toekomen aan de inhoud en indringendheid van de door of namens de verdachte aangevoerde argumenten, al behoeft de omstandigheid dat een verdachte de hem tenlastegelegde gedraging ontkent, niet zonder meer aan het slagen van een subsidiair gedaan beroep op noodweer(exces) in de weg te staan. (…)Indien de rechter het beroep verwerpt, dient hij duidelijk te maken of hij de door of namens de verdachte aan het verweer ten grondslag gelegde feitelijke toedracht niet aannemelijk geworden acht, dan wel of die toedracht het beroep niet kan doen slagen. (…)3.5.2. Aan de subsidiariteitseis is niet voldaan indien de verdachte zich niet behoefde te verdedigen en er dus geen noodzaak tot verdediging bestond.Daarvan is bijvoorbeeld sprake indien de verdachte zich niet alleen aan de aanranding had kunnen, maar zich daaraan ook had moeten onttrekken. Bij de verwerping van een beroep op noodweer kan dus niet worden volstaan met het enkele argument dat de verdachte zich aan de aanranding had kunnen onttrekken.Het zich aan de aanranding kunnen onttrekken houdt in dat daartoe voor de verdachte een reële en redelijke mogelijkheid moet hebben bestaan.

Dit is bijvoorbeeld niet het geval wanneer de positie van de verdachte en de ruimte waarin hij zich bevindt, redelijkerwijs geen mogelijkheid bieden tot onttrekking aan de aanranding.Onttrekking aan de aanranding moet voorts van de verdachte kunnen worden gevergd. Dit behoeft bijvoorbeeld niet het geval te zijn wanneer de situatie zo bedreigend is dat zich onttrekken aan de aanranding geen reëel alternatief is.” 13. Het bestreden arrest bevat de volgende overweging met betrekking tot de strafbaarheid van de verdachte: “De raadsman van de verdachte heeft zich – conform de door hem overgelegde pleitaantekeningen – op het standpunt gesteld dat de verdachte zich heeft verdedigd ter noodzakelijke verdediging tegen de aanval van [betrokkene 1] en dat hij daarom moet worden ontslagen van alle rechtsvervolging.Met de politierechter is het hof van oordeel dat er geen sprake is geweest van een situatie waarin de verdachte zich noodzakelijkerwijs moest verdedigen, ook als wordt uitgegaan van zijn verklaring. De verdachte had immers op elk moment tijdens de ruzie weg kunnen gaan en de deur van de keuken achter zich dicht kunnen doen. Het verweer wordt dan ook verworpen.Ook overigens is er geen omstandigheid aannemelijk geworden die de strafbaarheid van de verdachte uitsluit. De verdachte is dus strafbaar.” 14. Het hof heeft overwogen dat is uitgegaan van de verklaring van de verdachte, maar heeft niet duidelijk gemaakt om welke verklaring het dan precies gaat – om hetgeen mr. R.A.J. Verploegh op de terechtzitting van het hof van 3 oktober 2016 heeft aangevoerd, om hetgeen de verdachte op die terechtzitting heeft verklaard, om hetgeen de verdachte op de terechtzitting in eerste aanleg heeft verklaard of om hetgeen de verdachte bij de politie heeft verklaard? Nu een beroep op noodweer beoordeeld dient te worden op grond van de door of namens de verdachte aangevoerde argumenten, ga ik er vanuit dat het hof is uitgegaan van hetgeen mr. R.A.J. Verploegh op de terechtzitting van het hof van 3 oktober 2016 met betrekking tot het beroep op noodweer heeft aangevoerd. 15. Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting van het hof van 3 oktober 2016 heeft mr. R.A.J. Verploegh aldaar, voor zover van de beoordeling van het tweede middel van belang, het volgende aangevoerd: “Dat lijkt al meer op de lezing van [verdachte] , die verklaart bij de politie dat [betrokkene 1] opstond en zei: “Wie ben jij dan, ik ben vrijgezel hoor”, en hem een klap gaf. Toen werd het een worsteling en heeft [betrokkene 1] in de borst van [verdachte] gebeten. [betrokkene 1] zegt daarvan dat ze hem goed te pakken had. Omdat [betrokkene 1] wilde doorgaan, heeft hij haar naar de grond gebracht en daar gehouden. [verdachte] zegt dat hij [betrokkene 1] gewoon heeft vastgehouden en geen pijn heeft gedaan. Hij heeft haar met twee handen op de grond gedrukt bij haar hals en schouders en niet bij de keel gepakt of haar in de keel geknepen.Dochter [betrokkene 2] bevestigt meer het verhaal van [verdachte] dan van [betrokkene 1]. Die zegt namelijk dat [betrokkene 1] de politie al gebeld had voordat er iets was gebeurd en dat [betrokkene 1] niet eerlijk is en ook iets heeft gedaan, namelijk [verdachte] bijten. [verdachte] heeft [betrokkene 1] bij de keel gepakt, hij pakte haar zo beet dat ze op de grond viel.(…)Maar als het feit bewezen verklaard kan worden, heeft [verdachte] zich verdedigd tegen [betrokkene 1] die hem sloeg en beet, en waren de handelingen die bestonden uit het naar de grond brengen van [betrokkene 1] en het daar houden, door met zijn handen haar bij haar hals en schouders op de grond te drukken, geboden ter noodzakelijke verdediging tegen de aanval van [betrokkene 1] en dient een ontslag van rechtsvervolging plaats te vinden.” 16. Het hof stelt niet met zoveel woorden vast dat er sprake is geweest van een ogenblikkelijke, wederrechtelijke aanranding van het lijf van verdachte. Nu het hof zich daarover niet uitdrukkelijk uitlaat, terwijl het uitgaat van de verklaring van verdachte – die onder meer inhoudt dat [betrokkene 1] verdachte een klap gaf – moet er in cassatie van worden uitgegaan dat er sprake is geweest van een ogenblikkelijke, wederrechtelijke aanranding van het lijf van verdachte. Het hof acht het ontbreken van verdedigingsnoodzaak cruciaal; die noodzaak was volgens het hof niet aanwezig omdat verdachte in staat was zijn eigen woning te verlaten. De vraag of verdachte daartoe ook gehouden was (de normatieve component) wordt door het hof echter niet beantwoord en dat is meer dan opmerkelijk. De omstandigheid dat een scheidingsprocedure aanhangig was gemaakt en het incident plaatsvond in de woning van verdachte, vragen naar het mij voorkomt om behoedzaamheid bij het beantwoorden van die vraag. 17. Gelet op het overzichtsarrest inzake noodweer van 22 maart 2016 en op hetgeen mr. R.A.J. Verploegh op de terechtzitting van het hof van 3 oktober 2016 met betrekking tot het beroep op noodweer heeft aangevoerd, is het oordeel van het hof, “dat er geen sprake is geweest van een situatie waarin de verdachte zich noodzakelijkerwijs moest verdedigen, ook als wordt uitgegaan van zijn verklaring”, omdat “verdachte op elk moment tijdens de ruzie weg [had] kunnen gaan en de deur van de keuken achter zich dicht [had] kunnen doen”, zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet toereikend. 18. Het middel slaagt. 19. Ambtshalve heb ik geen andere gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven. 20. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak en terugwijzing van de zaak naar het hof, teneinde deze op het bestaande beroep opnieuw te berechten en af te doen. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden AG HR 21 oktober 1935, NJ 1936/125. In casu is ook in de tenlastelegging opgenomen dat is ‘mishandeld door’, zodat genoegzaam tot uitdrukking is gebracht dat pijn of letsel is toegebracht. Zie arresten van vergelijkbare strekking: HR 2 december 2003, ECLI:NL:HR:2003:AL9052, NJ 2004/119 en HR 18 november 2008, ECLI:NL:HR:2008:BG4432, NJ 2009/118. In deze zaken was in de tenlastelegging ‘opzettelijk mishandelend’ opgenomen in plaats van ‘mishandeld door’. Uit het proces-verbaal van aangifte d.d. 25 april 2015 van de politie Eenheid Den Haag met nr. PL1500-2015125015-1 volgt dat [betrokkene 1] heeft verklaard dat zij pijn voelde aan haar nek (bewijsmiddel 3, onder punt 6) en uit het proces-verbaal van bevindingen d.d. 9 mei 2015 van de politie Eenheid Den Haag met nr. PL1500-2015125015-12 volgt dat een verbalisant tijdens het opnemen van de aangifte van [betrokkene 1] heeft geconstateerd dat zij op haar keel rode bloeduitstortingen had (bewijsmiddel 4, onder punt 6). HR 22 maart 2016, ECLI:NL:HR:2016:456, NJ 2016/316, m.nt. N. Rozemond. HR 22 maart 2016, ECLI:NL:HR:2016:456, r.o. 3.1.2, NJ 2016/316, m.nt. N. Rozemond. Ik heb een aantal evidente herschrijvingen hersteld en de interpunctie aangepast omwille van de leesbaarheid. HR 22 maart 2016, ECLI:NL:HR:2016:456, NJ 2016/316, m.nt. N. Rozemond.