ECLI:NL:PHR:2017:1020

Imation Europe B.V. tegen 1. Stichting De Thuiskopie 2. Staat der Nederlanden In deze zaak heeft de rechtbank Den Haag prejudicieel vragen aan de Hoge Raad gesteld in een geschil over restitutie van thuiskopievergoedingen die vóór 1 januari 2013 aan Stichting De Thuiskopie zijn afgedragen op grond van art. 16c Auteurswet. In deze conclusie bespreek ik onder 1 de feiten en het procesverloop, onder 2 het wettelijk kader, onder 3 de relevante rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie en onder 4 de twee gestelde vragen.

1.1 De vragen stellende rechtbank is uitgegaan van de volgende feiten: 1.1.1. Imation Europe B.V. (hierna kortweg: Imation) is importeur van (voornamelijk traditionele) blanco gegevensdragers. Zij is gehouden tot afdracht van de in art. 16c Auteurswet (Aw) bedoelde billijke vergoeding (hierna ook: ‘de thuiskopievergoeding’). 1.1.2. Op grond van art. 16d Aw is Stichting De Thuiskopie belast met de inning en de verdeling van de thuiskopievergoeding. 1.1.3. Stichting De Thuiskopie en Imation hebben in 1999 een zogenoemd A-contract gesloten met betrekking tot de incasso van de thuiskopievergoeding en de daarmee verband houdende verplichting van Imation tot opgaaf van de door haar verrichte, voor de thuiskopievergoeding relevante leveringen van gegevensdragers. Uit hoofde van dit contract was Imation gehouden maandelijks opgaaf te doen van de door haar geïmporteerde en geleverde gegevensdragers en betaalde zij maandelijks de daarmee corresponderende thuiskopievergoeding aan Stichting De Thuiskopie. 1.1.4. Stichting De Thuiskopie heeft thuiskopievergoeding geheven over alle door Imation ingevoerde cd’s en dvd’s. 1.1.5. Vanaf juni 2010 is Imation, aanvankelijk onder verwijzing naar de conclusie (d.d. 11 mei 2010) van de advocaat-generaal bij het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJ EU) in de – hierna te bespreken − zaak [A] en later met een beroep op het in die zaak door het HvJ EU gewezen arrest van 21 oktober 2010, opgehouden met het afdragen van thuiskopievergoedingen aan Stichting De Thuiskopie voor blanco gegevensdragers die zij leverde aan bedrijfsmatige afnemers voor zakelijk gebruik, door Imation aangeduid als haar ‘commercial channel’, ter onderscheiding van haar ‘consumer channel’ waarin zij levert aan bedrijven die de gegevensdragers doorverkopen aan privégebruikers. 1.1.6. Met ingang van 1 maart 2011 heeft Imation haar afdrachten aan Stichting De Thuiskopie geheel gestaakt, met een beroep op verrekening hiervan met de (volgens Imation) ter zake van leveringen van gegevensdragers in de periode van september 2004 t/m mei 2010 teveel betaalde thuiskopievergoedingen, een bedrag van ongeveer € 5.585.800,-. De incassoprocedure van Stichting De Thuiskopie tegen Imation 1.2 In juni 2011 heeft Stichting De Thuiskopie een procedure tegen Imation aanhangig gemaakt bij de rechtbank Den Haag, waarin zij nakoming van het A-contract heeft gevorderd en doorbetaling van de door Imation stopgezette thuiskopievergoedingen. Die procedure wordt in de gedingstukken en ook hierna aangeduid als: ‘de incassoprocedure’. In de incassoprocedure heeft de rechtbank op 20 februari 2013 een tussenvonnis gewezen (ECLI:NL:RBDHA:2013:BZ1542). Daarin heeft de rechtbank – voor zover hier van belang − onder verwijzing naar het arrest [A] van het HvJ EU geoordeeld dat Imation slechts verplicht was een thuiskopievergoeding af te dragen voor cd’s en dvd’s die zij direct of indirect aan privégebruikers − niet aan professionele gebruikers − heeft geleverd en dat Imation gerechtigd is vanaf 1 juli 2006 onverschuldigd afgedragen thuiskopievergoedingen te verrekenen met Stichting De Thuiskopie. De datum 1 juli 2006 hield ermee verband dat de vordering van Imation uit vóór die datum onverschuldigd verrichte betalingen was verjaard. 1.3 Op het hoger beroep in de incassoprocedure heeft het gerechtshof Den Haag op 26 mei 2015 arrest gewezen (ECLI:NL:GHDHA:2015:3876). Het hof heeft het tussenvonnis van 20 februari 2013 vernietigd voor zover dit betrekking had op de vorderingen I-subsidiair en III van Stichting De Thuiskopie, met terugwijzing van de zaak in zoverre naar de rechtbank. Voor het overige heeft het hof dat tussenvonnis bekrachtigd. Het gerechtshof ging ervan uit dat Stichting De Thuiskopie het – hierna te bespreken – mutualisation-stelsel heeft toegepast (rov 5.8). Het hof was van oordeel dat deze toepassing in strijd is met het bepaalde in art. 5, lid 2 onder b, van de Auteursrechtrichtlijn en ook met art. 16c - 16e Aw omdat deze artikelen moeten worden uitgelegd in overeenstemming met genoemde richtlijn (rov. 5.10). 1.4 Voor de onderhavige prejudiciële vragen is uit het arrest van 26 mei 2015 in de incassoprocedure met name van belang hetgeen het hof in rov. 10.7 overwoog: “In het Copydan-arrest is overwogen dat, in het geval dat de betalingsplichtigen de mogelijkheid hebben om het bedrag van de vergoeding via de prijs af te wentelen op de eindgebruiker ‘die aldus de lasten draagt’, vanwege het ‘rechtvaardig evenwicht’ tussen de belangen van auteursrechthebbenden en de gebruikers van beschermd materiaal, ‘enkel de eindverwerver' (waarmee bedoeld is: de professionele eindgebruiker) terugbetaling van de vergoeding kan krijgen (punt 53). Hieruit is af te leiden dat het in de - zich hier voordoende (…) - situatie dat de eindgebruiker de lasten draagt, in strijd is met artikel 5 lid 2 sub b ARl/artikel 16c-e Aw dat een incasso-organisatie als STK een ten onrechte betaalde thuiskopievergoeding terugbetaalt aan de importeur van de drager, ook al heeft deze, zoals hier, de betaling aan de incasso-organisatie de facto verricht. In aanmerking nemend dat STK in het kader van haar grieven 4, 5 en 6 feitelijke stellingen van deze strekking heeft betrokken (zie rov. 10.2), is het hof - zeker gezien de communautaire herkomst daarvan - verplicht om die rechtsregel, dat in een geval als zojuist omschreven niet mag worden terugbetaald aan de importeur/leverancier, ambtshalve toe te passen (artikel 25 Rv). Deze regel is te beschouwen als een lex specialis ten opzichte van de regel van artikel 6:203 BW dat degene die zonder rechtsgrond de betaling heeft verricht, gerechtigd is deze van de ontvanger als onverschuldigd betaald terug te vorderen. ” Het gerechtshof gaat uit van een door hem uit het arrest Copydan afgeleide rechtsregel die inhoudt dat ingeval de eindgebruiker de lasten van de thuiskopievergoeding draagt (omdat de fabrikant of importeur – en, zo voeg ik toe, iedere verdere schakel in de verkoopketen − het bedrag van de door Stichting De Thuiskopie in rekening gebrachte thuiskopievergoeding via de verkoopprijs heeft kunnen doorberekenen aan de koper), uitsluitend de (professionele) eindgebruiker van Stichting De Thuiskopie teruggaaf van de betaalde thuiskopievergoeding kan verkrijgen; niet degene (in Nederland: de fabrikant of importeur) die feitelijk de thuiskopievergoeding aan Stichting De Thuiskopie had betaald. 1.5 Het gerechtshof heeft verzoeken van Imation om verlof voor tussentijds cassatieberoep afgewezen. De Hoge Raad heeft om die reden bij arrest van 22 april 2016 (ECLI:NL:HR:2016:725) het door Imation tussentijds tegen het arrest van 26 mei 2015 ingestelde cassatieberoep niet-ontvankelijk verklaard. De onderhavige, door Imation gestarte procedure 1.6 In de onderhavige procedure, aangevangen in mei 2015, heeft Imation zowel de Staat (op grond van onrechtmatige overheidsdaad) als Stichting De Thuiskopie (op grond van onverschuldigde betaling dan wel onrechtvaardigde verrijking) aangesproken. Imation heeft gesteld dat de door Stichting De Thuiskopie aan haar in rekening gebrachte thuiskopievergoedingen in drieërlei opzicht in strijd zijn met de Auteursrechtrichtlijn: 1 de Nederlandse thuiskopieregeling voorziet in een systeem van thuiskopieheffing dat ten onrechte geen onderscheid maakt (“niet differentieert”) tussen privégebruik en professioneel gebruik zodat een te hoog bedrag aan thuiskopievergoeding bij Imation is geheven (vorderingen onder A); 2 de Nederlandse thuiskopieregeling heeft ten onrechte mede betrekking op het kopiëren uit illegale bron (vorderingen onder B); 3 ingevolge de zgn.

De conclusie strekt tot ontkennende beantwoording van beide prejudiciële vragen. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden, plv. Tussenvonnis van de rechtbank Den Haag van 8 maart 2017 onder 2.1 – 2.6. Zaaknummer C09/397020 / HA ZA 11-877. De incassoprocedure is ook besproken in het tussenvonnis van 8 maart 2017, houdende prejudiciële vragen, onder 2.7 – 2.8 en 2.11 – 2.13. Vordering I-subsidiair van Stichting De Thuiskopie strekte tot betaling van de thuiskopievergoedingen (ter zake van leveringen via het Commercial Channel in de periode van juni 2010 – september 2011 en via het Consumer Channel in de periode van maart – september 2011). Vordering III hield verband met het beroep op verrekening en strekte tot het uitspreken van een verklaring voor recht dat Imation géén vordering tot terugbetaling jegens Stichting De Thuiskopie heeft ter zake van vóór juni 2010 afgedragen thuiskopievergoedingen; zie rov. 2.1 van het arrest van 26 mei 2015. Richtlijn 2001/29/EG van het Europees Parlement en de Raad van 22 mei 2001 betreffende de harmonisatie van bepaalde aspecten van het auteursrecht en de naburige rechten in de informatiemaatschappij (PbEG 2001, L 167/10). Aan deze richtlijn, waarvan de implementatietermijn verstreek op 22 december 2002, is in Nederland uitvoering gegeven bij wet van 6 juli 2004, Stb. 336 (Uitvoering richtlijn auteursrecht en naburige rechten in de informatiemaatschappij). Zie voor de parlementaire behandeling Kamerstukken 28 482, in het bijzonder de MvT: Kamerstukken II 2001/02, 28 482, nr. 3, blz. 20 – 26 (algemeen) en 44 – 47 (artikelsgewijs). Daarbij ging het hof ervan uit dat de tussen september 2004 en juni 2010 door Imation verrichte betalingen niet waren gebaseerd op het A-contract (rov. 10.4) en dat Imation de door haar afgedragen thuiskopieheffing had doorberekend (ook) aan bedrijfsmatig handelende eindgebruikers (rov. 10.6). Na verwijzing is de incassoprocedure stilgelegd in afwachting van de uitkomst van de onderhavige procedure: zie rechtbank Den Haag 5 juli 2017, ECLI:NL:RBDHA:2017:7153. Vgl. het tussenvonnis van de rechtbank Den Haag van 8 maart 2017 onder 5.3. Zie voor dit begrip: alinea 2.12 hierna. Zie voor een uitgebreide weergave van alle vorderingen van Imation het tussenvonnis van de rechtbank Den Haag van 8 maart 2017 onder 4.1. Deze samenvatting is ontleend aan het tussenvonnis van de rechtbank Den Haag van 8 maart 2017, onder 5.5 – 5.11. Ik breng in herinnering dat art. 16b Auteurswet het kopiëren regelt. De Nederlandse thuiskopieregeling (in art. 16c e.v. Aw) heeft specifiek betrekking op het reproduceren van een beschermd ‘werk’ van letterkunde, wetenschap of kunst “op een voorwerp dat bestemd is om een werk ten gehore te brengen, te vertonen of weer te geven”. Zie over (de invoering van) dit stelsel de MvT, Kamerstukken II 1987/88, 20 565, nr. 3 en de Nota n.a.v. het Verslag, Kamerstukken II 1988/89, nr. 5; D. Visser, Private Copying, in: B. Hugenholtz, A. Quaedvlieg en D. Visser (red.), A Century of Dutch Copyright Law (2012), in het bijzonder blz. 413 - 441 waar de historische ontwikkeling van Nederlandse thuiskopieregeling wordt geschetst. Thans is de thuiskopieregeling neergelegd in art. 16c – 16ga Aw. Het Franse woord mutualisation (volgens Van Dale: het onder elkaar verdelen van kosten of risico’s) valt in dit verband wellicht het best te vertalen als: fondsvorming. Een link tussen het auteursrecht en de Europese Unie is gelegen in het Verdrag van de Wereldorganisatie voor de intellectuele eigendom inzake auteursrecht (WIPO Copyright Treaty), gesloten te Genève 20 december 1996. Dit verdrag is namens de Europese Gemeenschap goedgekeurd bij besluit 2000/278/EG van de Raad van 16 maart 2000 (PbEG 2000, L 89). Art. 1 lid 4 van genoemd WIPO-verdrag bepaalt dat de verdragsluitende partijen onder meer de artikelen 1 – 21 van de Berner Conventie voor de bescherming van werken van letterkunde en kunst van 9 september 1886 (nadien gewijzigd en aangevuld) eerbiedigen. Vgl. HvJ EU 9 februari 2012, C-277/10, ECLI:EU:C:2012:65 [B]/[C]), punten 4 en 5. Zie ook art. 9 Berner Conventie. Zie ook punt 38 in de considerans van de Auteursrechtrichtlijn. Zie ook de punten 31 (‘rechtvaardig evenwicht’) en 43 - 44 in de considerans van de Auteursrechtrichtlijn. Zie de mededeling van de Commissie ‘Naar een modern, meer Europees kader voor auteursrechten’, COM (2015) 626; deze werd in september 2016 gevolgd door de mededeling ‘Het bevorderen van een eerlijke, efficiënte en competitieve Europese op het auteursrecht gebaseerde economie in de digitale eengemaakte markt’, COM (2016) 592. De Commissie deed een voorstel voor een Richtlijn inzake auteursrechten in de digitale eengemaakte markt (COM (2016) 593). MvT, Kamerstukken II 1987/88 20 656, nr. 3, blz. 5-6. Zie ook, in het kader van de invoering van art. 16c Aw: Kamerstukken II 2002/03, 28 482, nr. 8, blz. 13; Kamerstukken II 2013/14, 29 838, nr. 69, blz. 5-6 en Kamerstukken II 2013/14, 29 838, nr. 72, blz. 2. Kamerstukken II 2013/14, 29 838, nr. 69, blz. 5-6. Zie ook Kamerstukken II 1987/88 20 656, nr. 5, blz. 10 en de Nota van Toelichting (blz. 7) bij het Besluit van 5 november 2007 houdende aanwijzing van de voorwerpen bedoeld in artikel 16c van de Auteurswet 1912 en tot vaststelling van nadere regels over de hoogte en verschuldigdheid van de vergoeding, bedoeld in artikel 16c van de Auteurswet 1912, Stb. 2007, 435, blz. 7 (“Dat is overgelaten aan marktwerking, waarbij het ondernemingen vrij stond om te kiezen voor een lagere winstmarge door de heffing niet of slechts ten dele in de prijs door te berekenen.”) Art. 16a lid 2 Aw voorziet nog in een voorwaardelijke betalingsverplichting van de verkoper. Die wettelijke bepaling speelt in de onderhavige zaak geen rol. Besluit van 17 februari 2007, houdende aanwijzing van de voorwerpen, bedoeld in artikel 16c van de Auteurswet 1912, Stb. 2007, 75. Zo volgt uit de Nota van Toelichting bij de AMvB van 17 februari 2007. Op deze ‘bevriezing’ had de procedure Norma/Staat betrekking; zie gerechtshof Den Haag 27 maart 2012, ECLI:NL:GHSGR:2012:BV9880 en HR 7 maart 2014, ECLI:NL:HR:2014:523, NJ 2016/184 m.nt. P.B. Hugenholtz onder nr. 186. Zie de AMvB’s van 5 november 2007, Stb. 2007, 435 (verlenging tot 1 januari 2009), 7 november 2008, Stb. 2008, 468 (verlenging tot 1 januari 2010), 4 mei 2009, Stb. 2009, 206 (herstel procedureel gebrek in AMvB van 7 november 2008) en 16 november 2009, Stb. 2009, 480 (verlenging tot 1 januari 2013). Zie: S.J. Donker, De thuiskopieregeling ontdooid. Of toch een downloadverbod light?, AMI 2012, blz. 231-238. Zie het vonnis van de rechtbank Den Haag van 14 januari 2015 (ECLI:NL:RBDHA:2015:798), inmiddels vernietigd bij arrest van het gerechtshof Den Haag van 23 mei 2017, ECLI:NL:GHDHA:2017:1359. Als ik het goed zie – ik beschik niet over de gedingstukken −, heeft die procedure betrekking op het tijdvak na 1 januari 2013. In hun op 7 juni 2017 genomen duplieken wijzen Stichting De Thuiskopie (onder 9) en de Staat (onder 4) op laatstgenoemd arrest. HvJ EU 10 april 2014, C-435/12, ECLI:EU:C:2014:254 (ACI Adam BV e.a./Thuiskopie en SONT), IER 2015/1 m.nt. A. Ringnalda, NJ 2016/185 m.nt. P.B. Hugenholtz onder NJ 2016/186. Zie ook HR 21 september 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW5879, NJ 2012/532, en voor de verdere afdoening: HR 20 januari 2017, ECLI:NL:HR:2017:59, NJ 2017/63. De beslissing is herhaald in het dictum onder 7 van het hierna te bespreken arrest Copydan (HvJ EU 5 maart 2015, C-463/12). Zie onder meer Kamerstukken II 2002/03, 28 482, nr. 5, blz. 32 - 33 en Kamerstukken II 2002/03, 28 482, nr. 8, blz. 13. KB 28 oktober 2014, Stb. 2014, 410. Deze AMvB is geldig tot 1 januari 2018. Zie ook: Ch. Gielen (red.), Kort begrip van het intellectuele eigendomsrecht, 2017, nr.

bevriezings-AMvB’s zijn ‘nieuwe’ (digitale) apparaten en gegevensdragers gedurende een bepaald tijdvak niet belast geweest met een thuiskopievergoeding; hierdoor drukte de heffing ten onrechte eenzijdig op (Imation als) de fabrikant/importeur van traditionele gegevensdragers zoals cd’s en dvd’s (vorderingen onder C). 1.7 Imation stelt op deze drie gronden, dat zij in bepaalde tijdvakken (vóór 1 januari 2013) te hoge bedragen aan Stichting De Thuiskopie heeft afgedragen ter zake van thuiskopievergoeding over door haar geleverde blanco cd’s en dvd’s. Zij heeft onder A, B en C diverse verklaringen voor recht alsmede betaling van bepaalde bedragen gevorderd. Van Stichting De Thuiskopie verlangt zij teruggaaf (restitutie) van het totaalbedrag dat zij in haar ogen teveel, dus onverschuldigd, heeft betaald. Omdat Stichting De Thuiskopie zich op het standpunt stelt dat de betalingen niet onverschuldigd zijn geschied en dat slechts uitvoering is gegeven aan een heffingsregeling waarvan de inhoud (met name: het tarief) niet door haarzelf is bepaald, heeft Imation ook de Staat in rechte aangesproken. Van de Staat vordert Imation, kort gezegd, vergoeding van de door haar ondervonden schade als gevolg van de inning van thuiskopievergoedingen bij Imation in strijd met regels van EU-recht. 1.8. Met betrekking tot de vorderingen onder A hebben partijen in eerste aanleg de volgende standpunten betrokken: “5.5. Imation verwijst ter onderbouwing van vordering A naar HvJEU 21 oktober 2010, in zaak C-467/08 ([A]), r.o. 59, HvJEU 11 juli 2013, in zaak C-521/11 (Amazon), r.o. 37 en HvJEU 3 maart 2015, in zaak C-463/12 (Copydan/Nokia) r.o. 55. Zij stelt dat het Nederlandse stelsel van heffing van thuiskopievergoeding dat ongedifferentieerd van toepassing is op alle voorwerpen, inclusief voorwerpen die zijn geleverd aan rechtspersonen voor andere doeleinden dan het kopiëren voor privégebruik (het systeem van mutualisation) niet in overeenstemming is met artikel 5 Arl. Zij stelt dat zij ondanks haar door de rechtbank bij vonnis van 20 februari 2013 (in de incassoprocedure) in verband hiermee vastgestelde verrekenbevoegdheid belang heeft bij een veroordeling tot terugbetaling, aangezien het 800 jaar zal duren totdat de vordering is verrekend. (…) 5.8. Het meest verstrekkende verweer van Thuiskopie tegen vordering A(i) houdt in dat Imation geen vorderingsrecht toekomt ter restitutie - hetzij als onverschuldigd betaald, hetzij in de vorm van schadevergoeding - van teveel betaalde thuiskopievergoeding. (…) Dit ‘Copydan-verweer’ houdt in dat een eventuele vordering uit onverschuldigde betaling van thuiskopievergoeding niet aan betalingsplichtigen zoals Imation toekomt, maar alleen aan eindgebruikers omdat Imation in het Nederlandse thuiskopiestelsel de mogelijkheid heeft, en heeft benut, om het bedrag van de thuiskopieheffing via de prijs van de dragers af te wentelen op de eindgebruiker. Gedaagden wijzen hiertoe op r.o. 10.7 van het arrest van het gerechtshof te Den Haag in de incassoprocedure (…). Volgens gedaagden heeft Imation om deze reden evenmin een vordering tot schadevergoeding wegens teveel betaalde thuiskopievergoeding op de Staat. 5.9. De Staat stelt dat de kern van zijn Copydan-verweer is dat, als ervan uitgegaan wordt dat, gelet op het Unierechtelijke vereiste van een rechtvaardig evenwicht tussen alle betrokkenen, de heffing voor rekening is gebracht van de eindgebruiker, en niet van de betalingsplichtige, het in de rede ligt dat niet die betalingsplichtige, maar alleen de eindgebruiker een “te veel” betaalde heffing kan terugvorderen en wel bij de partij die de heffing op haar rekening heeft bijgeschreven; dat is Thuiskopie. 5.10. Imation betwist dit standpunt van gedaagden: zij voert aan dat uit het Copydan- arrest geen rechtsregel kan worden afgeleid dat alleen de eindverwerver terugbetaling van de thuiskopievergoeding kan vorderen. Zij verwijst ter onderbouwing van haar standpunt onder meer naar de conclusie van AG Wahl van 4 mei 2015 in zaak C-110/15 (Nokia e.a./SIAE), waarin onder meer staat: “58. Op het eerste gezicht zou men ten onrechte kunnen denken dat lidstaten vrij zijn om de terugbetaling achteraf te beperken tot eindgebruikers. Het Hof oordeelde in het arrest Copydan Båndkopi inderdaad dat artikel 5, lid 2, onder b), van richtlijn 2001/29 niet in de weg staat aan een stelsel van billijke compensatie waarin alleen door eindgebruikers om terugbetaling kan worden verzocht. Het Hof formuleerde echter een belangrijk voorbehoud hierop. Het merkte op dat een dergelijk stelsel verenigbaar is met het Unierecht, mits de betalingsplichtigen zijn vrijgesteld van de betaling van deze vergoeding als zij aantonen dat de apparaten in kwestie zijn geleverd aan andere dan natuurlijke personen duidelijk voor andere doelen dan het kopiëren voor privégebruik. De noodzaak van een dergelijke vrijstelling vooraf vloeit al voort uit de uitspraak van het Hof in het arrest Amazon.com International Sales e.a., dat een ongedifferentieerde toepassing van een kopieerheffing alleen kan worden gerechtvaardigd wanneer de producten in kwestie door levering aan natuurlijke personen in het verkeer worden gebracht. 59. Anders gezegd is een stelsel van billijke compensatie waarin alleen de eindgebruiker om terugbetaling achteraf kan verzoeken, enkel verenigbaar met artikel 5, lid 2, onder b), van richtlijn 2001/29 voor zover dat stelsel ook een vrijstelling vooraf omvat voor installaties, apparaten en dragers die duidelijk zijn aangeschaft voor andere doelen dan het kopiëren voor privégebruik (dat wil zeggen voor beroepsmatig gebruik). " 5.11. Imation betoogt dat in Nederland niet is voldaan aan de in het Copydan-arrest genoemde voorwaarden, waaronder een stelsel waarin alleen door de eindgebruiker terugbetaling kan worden verzocht toelaatbaar wordt geacht. Voorts kan volgens Imation uit het Copydan-arrest niet worden afgeleid dat artikel 5, lid 2, sub b, Arl zou verplichten tot toepassing van een stelsel waarbij een ten onrechte betaalde thuiskopievergoeding uitsluitend kan worden terugbetaald aan de eindverwerver die de lasten van de vergoeding draagt. Evenmin kan in de optiek van Imation uit dit arrest worden afgeleid dat de Arl zich verzet tegen terugbetaling van thuiskopievergoeding door de incasso-organisatie aan de importeur die de vergoedingen heeft betaald, noch in algemene zin, noch op grond van artikel 6:203 BW.” 1.9 De rechtbank heeft bij tussenvonnis van 13 april 2016 (ECLI:NL:RBDHA:2016:3952) haar voornemen uitgesproken om prejudiciële vragen te stellen. Nadat partijen zich hadden uitgelaten over de formulering van de te stellen vragen, heeft de rechtbank bij vonnis van 8 maart 2017 de navolgende prejudiciële vragen aan de Hoge Raad gesteld: “1. Komt, mede gezien het Copydan-arrest, in het Nederlandse rechtsstelsel een vordering tot restitutie van teveel betaalde thuiskopieheffing alleen toe aan de eindverwerver van de drager en niet aan de betalingsplichtige? 2. Dient bij de beantwoording van die vraag onderscheid te worden gemaakt tussen vorderingen gebaseerd op de grondslag dat er thuiskopieheffing is voldaan over dragers bestemd voor professioneel gebruik en vorderingen gebaseerd op andere grondslagen?” 2Wettelijk kader 2.1 De rechtbank heeft in het vonnis van 8 maart 2017 (ECLI:NL:RBDHA:2017:2170) onder 3.1 – 3.17 het juridisch kader van de thuiskopievergoeding uiteengezet. Ik verwijs daarnaar. Deels in aanvulling daarop kan nog het volgende worden opgemerkt. 2.2 De rechthebbende van een auteursrecht of naburig recht beschikt over een uitsluitend recht om het beschermde ‘werk’ te reproduceren.

595. De uitspraak van 27 juni 2013 vormt deels een herhaling van het arrest-[A] en heeft voor het overige betrekking op een andersoortige casus. Zij blijft in deze conclusie verder onbesproken. De uitspraak van 12 november 2015 over de Belgische regeling van het kopiëren van bladmuziek vormt deels een herhaling van de arresten [A], [D] en ACI Adam en heeft voor het overige betrekking op een andersoortige casus. Zij blijft in deze conclusie verder onbesproken. Zie ook: Alexandre L Dias Pereira, Levies in EU copyright law: an overview of the CJEU’s judgments on the fair compensation of private copying and reprography, Journal of Intellectual Property Law & Practice 2017/7 (blz. 591-600); W.G.L. During, De billijke compensatie voor privé-kopiëren: een overzicht van de rechtspraak van het Hof van Justitie, AMI 2016, blz. 81-92. Vgl. HvJ EU 11 juli 2013, C-521/11 (Amazon), reeds aangehaald, rov. 20; HvJ EU 5 maart 2015, C-463/12 (Copydan), reeds aangehaald, rov. 19. Uit punt 35 van de considerans van de Auteursrechtrichtlijn volgt dat bij het bepalen van de vorm, de modaliteiten en het mogelijke niveau van de billijke compensatie rekening moet worden gehouden “met de bijzondere omstandigheden van elk geval”. HvJ EU 21 oktober 2010, C-467/08 ([A]), reeds aangehaald, dictum onder 1 en rov. 29-37. Voor het opleggen van een thuiskopieheffing is toereikend dat de apparatuur waarmee of gegevensdrager waarop reproducties kunnen worden gemaakt ter beschikking wordt gesteld aan natuurlijke personen in hun hoedanigheid van privégebruiker. Niet behoeft te worden aangetoond dat die personen daarmee daadwerkelijk thuiskopieën hebben gemaakt. Zie rov. 54-58 van het arrest-[A]. HvJ EU 16 juni 2011, C-462/09, reeds aangehaald. HvJ EU 11 juli 2013, C-521/11, reeds aangehaald. HvJ EU 5 maart 2015, zaak C-463/12, reeds aangehaald. HvJ EU 22 september 2016, C-110/15, reeds aangehaald. De loutere omstandigheid dat met deze apparatuur of dragers reproducties kunnen worden gemaakt volstaat om toepassing van de thuiskopievergoeding te rechtvaardigen, mits die apparatuur of dragers aan de natuurlijke personen in hun hoedanigheid van privégebruikers ter beschikking zijn gesteld (HvJ EU 21 oktober 2010, C-467/08, [A], punt 56; HvJ EU 11 juli 2013, C-521/11, Amazon, punt 42). HvJ EU 22 september 2016, C-110/15 (Microsoft Mobile Sales), punt 54, reeds aangehaald,. Vgl. HvJ EU, 11 juli 2013, C-521/11 (Amazon), reeds aangehaald, punt 30. Uit het arrest Microsoft Mobile Sales (HvJ EU 22 september 2016, C-110/15, reeds aangehaald, rov. 40 en 47) volgt dat de vrijstelling moet zijn neergelegd in een “algemeen toepasselijke bepaling”. Nu de prejudiciële vraag geen betrekking heeft op dit begrip, onthoud ik mij op dit punt van commentaar, behalve dat het HvJ EU het ‘algemeen toepasselijk’ zijn lijkt te hebben afgezet tegen een vrijstellingsmogelijkheid die slechts is weggelegd voor diegenen die een overeenkomst met de nationale beheersorganisatie hebben gesloten. De Auteurswet biedt – helaas, zo voeg ik toe − geen wettelijke grondslag om vermelding van de thuiskopievergoeding op de factuur dwingend voor te schrijven bij AMvB; zie het verslag schriftelijk overleg, Kamerstukken II 2013-2014, 29 838, nr. 69, blz. 6. Imation gaat tevens in op twee mogelijke tegenargumenten, namelijk 1) dat zij geen schade zou hebben geleden omdat zij de thuiskopieheffing heeft afgewenteld op de eindverwerver (het passing on-verweer) en 2) dat zij ongerechtvaardigd zou worden verrijkt indien de restitutievordering zou worden toegewezen. Zie de s.o. zijdens Imation onder 6.3 - 6.10. De alinea’s 4.2 – 4.4 zijn slechts een samenvatting. Voor het overige zij verwezen naar de gedingstukken. Onder meer besproken in T. Hartlief, Voordeelstoerekening anno 2017, Ars Aequi 2017, blz. 473 - 487. Zie de bijdrage van M.H. Wissink, Feiten in de prejudiciële procedure, in: G. Knigge e.a. (red.), Gehoord de Procureur-Generaal (Fokkens-bundel), 2016, blz. 375. In het meergenoemde arrest van het gerechtshof Den Haag van 26 mei 2015 in de incassoprocedure (zie alinea 1.4 hiervoor) werd wel als vaststaand aangenomen dat doorberekening aan de eindverwerver had plaatsgevonden. Naar ik begrijp, zou Stichting De Thuiskopie vanaf 1 januari 2013 zélf een mogelijkheid hebben geopend voor professionele gebruikers, mits bij haar geregistreerd, om rechtstreeks bij haar restitutie te verkrijgen indien de thuiskopievergoeding ten onrechte is geheven, maar wat daarvan zij: het speelt geen rol in de onderhavige zaak, die betrekking heeft op vergoedingen die zijn voldaan vóór 1 januari 2013. Zie Asser/Hartkamp en Sieburgh, 6-IV, 2015, nr. 435; Asser/Van der Grinten en Kortmann, 2-I, 2004, nr. 139. S.o. van Imation onder 6.5, onder verwijzing naar de Toelichting Meijers en de MvA (Parl. Gesch. Boek 6, blz. 803). S.o. van Stichting De Thuiskopie onder 37; reactie van Stichting De Thuiskopie op s.o. van Imation, onder 12.

Wanneer de rechthebbende constateert dat iemand een of meer reproducties wil maken van het door dit uitsluitend recht beschermde ‘werk’, kan de rechthebbende een licentie verlenen en daarvoor een vergoeding bedingen. Bij het reproduceren van een auteursrechtelijk beschermd werk door een natuurlijke persoon voor privédoeleinden (d.w.z. eigen gebruik zonder commercieel oogmerk), is het voor een rechthebbende meestal niet doenlijk zijn recht te handhaven. Veelal is immers onbekend wanneer en door wie een beschermd werk wordt gereproduceerd: een kopietje is snel gemaakt. Bij reproducties voor privégebruik is bovendien het financieel belang (te weten de hoogte van de te bedingen licentievergoeding) te gering om een handhaving van het auteursrecht of naburig recht rendabel te maken. In veel landen is een oplossing voor dit probleem gezocht in de vorm van een wettelijke regeling die het maken van reproducties voor privégebruik toestaat aan natuurlijke personen, waarbij, via een stelsel van heffingen bij de fabrikant of importeur op de voor het kopiëren benodigde apparatuur of gegevensdragers, collectief de billijke vergoeding voor de rechthebbenden wordt bekostigd. De geïncasseerde vergoeding komt, na verdeling door de nationale incasso-organisatie, uiteindelijk ten goede aan de rechthebbenden. In de vakliteratuur wordt een dergelijk systeem wel eens aangeduid als een ‘wettelijke licentie’ voor reproductie, hoewel die uitdrukking niet helemaal zuiver is. Een reproductie door een natuurlijke persoon voor privégebruik wordt in het Nederlandse taalgebied doorgaans aangeduid als een ‘thuiskopie’, ongeacht de plaats waar de kopie gemaakt is. Nederland kent sinds 1991 een regeling in de Auteurswet voor het maken van thuiskopieën. 2.3 Gegevensdragers zoals blanco cd’s en dvd’s kunnen worden gebruikt door een natuurlijke persoon voor het maken van reproducties voor privédoeleinden. Zij kunnen ook worden gebruikt door rechtspersonen of anderszins in het kader van de uitoefening van een beroep of bedrijf, bijvoorbeeld voor (grootschalige) reproductie van een beschermd werk voor commerciële doeleinden. Voor ander gebruik dan het maken van reproducties door een natuurlijke persoon voor privédoeleinden geldt de thuiskopie-exceptie (d.w.z. de wettelijke beperking van het exclusieve reproductierecht van de rechthebbende) niet. 2.4 De Auteursrechtrichtlijn laat de lidstaten van de EU tot zekere hoogte vrij in de keuze voor een heffingenstelsel en in de wijze waarop zij zo’n stelsel inrichten. In Nederland is ervoor gekozen, een thuiskopievergoeding te heffen bij fabrikanten of importeurs op alle door hen afgeleverde (voor het kopiëren geschikte) apparatuur waarmee en alle gegevensdragers waarop thuiskopieën kunnen worden vervaardigd. Op het tijdstip van heffing is niet altijd bekend door wie, en voor welk doel, het apparaat of de gegevensdrager uiteindelijk zal worden gebruikt. In Nederland is gekozen voor een systeem van ‘mutualisation’. Bij de fabrikant of importeur wordt een vast bedrag geheven per afgeleverd voorwerp, ongedifferentieerd, dat wil zeggen ongeacht of de afgeleverde apparatuur of gegevensdrager zakelijk dan wel voor privédoeleinden zal worden gebruikt. De mate waarin blanco cd’s of dvd’s worden gebruikt anders dan door een natuurlijke persoon voor het maken van reproducties voor privédoeleinden was verdisconteerd in de hoogte van het tarief dat de fabrikant of importeur bij aflevering verschuldigd is aan Stichting De Thuiskopie. Het gaat om een pragmatische oplossing, die het mogelijk maakt snel en eenvoudig een tarief voor de heffing te bepalen: een vast bedrag per gegevensdrager of afgeleverd apparaat. 2.5 De ontwikkeling van de techniek (ICT, digitalisering) heeft tot gevolg gehad dat het aantal apparaten waarmee, en het aantal gegevensdragers waarop, een auteursrechtelijk beschermd ‘werk’ kan worden gereproduceerd enorm is toegenomen. Omdat computers, smartphones, USB-sticks etc. voor talrijke doeleinden kunnen worden gebruikt, bestaat weinig zicht op de mate waarin deze apparaten en gegevensdragers wel of niet zullen worden gebruikt door een natuurlijke persoon voor het maken van thuiskopieën. Daarnaast bestaat het risico dat wanneer elke lidstaat van de EU zijn eigen thuiskopieregeling heeft, verstoringen van de interne markt binnen de EU optreden. Indien een fabrikant of handelaar in de ene lidstaat wordt geconfronteerd met hogere tarieven of andere tariefgrondslagen voor de thuiskopievergoeding dan in andere lidstaten, kan dit de mogelijkheden tot concurrentie beïnvloeden. De Europese Unie heeft zich daarom dit onderwerp aangetrokken. De Auteursrechtrichtlijn (2001/29/EG) is, blijkens artikel 1, gericht op de bescherming van auteursrecht en naburige rechten in het kader van de Europese interne markt. Art. 2 van deze richtlijn schrijft voor dat de lidstaten ten behoeve van in dit artikel genoemde rechthebbenden voorzien in een uitsluitend recht om de directe of indirecte, tijdelijke of duurzame, volledige of gedeeltelijke reproductie van beschermd materiaal, met welke middelen en in welke vorm ook, toe te staan of te verbieden. Dit exclusieve reproductierecht is niet onbegrensd: art. 5 van de Auteursrechtrichtlijn (Arl) omvat, naast een verplichte beperking (in lid 1), verschillende facultatieve beperkingen (in lid 2 en lid 3). Voor de onderhavige zaak is van belang de beperking in art. 5, lid 2 onder b, welke luidt: “2. De lidstaten kunnen beperkingen of restricties op het in artikel 2 bedoelde reproductierecht stellen ten aanzien van: a. (…) b. de reproductie, op welke drager dan ook, door een natuurlijke persoon voor privégebruik gemaakt, en zonder enig direct of indirect commercieel oogmerk, mits de rechthebbenden een billijke compensatie ontvangen waarbij rekening wordt gehouden met het al dan niet toepassen van de in artikel 6 bedoelde technische voorzieningen op het betrokken werk of het betrokken materiaal; (…)”. 2.6 De in artikel 5 Arl genoemde beperkingen moeten voldoen aan de eisen in het vijfde lid. De in het vijfde lid neergelegde ‘drie stappen’-toets houdt in dat beperkingen van het reproductierecht slechts in bepaalde bijzondere gevallen mogen worden toegepast (stap 1), mits daarbij geen afbreuk wordt gedaan aan de normale exploitatie van het beschermde ‘werk’ (stap 2) en de wettige belangen van de rechthebbende niet onredelijk worden geschaad (stap 3). Bij het toepassen van deze beperkingen dient te worden gezocht naar een “rechtvaardig evenwicht tussen de verschillende categorieën rechthebbenden en tussen de verschillende categorieën rechthebbenden en gebruikers van beschermd materiaal” . Het bereiken van dit ‘rechtvaardig evenwicht’ speelt een belangrijke rol in de hierna te bespreken jurisprudentie van het HvJ EU. 2.7 Volledigheidshalve zij vermeld dat er voornemens bestaan tot wijziging van de Auteursrechtrichtlijn. Deze zijn m.i. niet van invloed op de beantwoording van de prejudiciële vragen van de rechtbank. 2.8 De wet tot implementatie in Nederland van de Auteursrechtrichtlijn is op 1 september 2004 in werking getreden. De thuiskopie-exceptie is neergelegd in het eerste lid van art. 16c Aw. Artikel 16c luidt, voor zover hier van belang, als volgt: 1. Als inbreuk op het auteursrecht op een werk van letterkunde, wetenschap of kunst wordt niet beschouwd het reproduceren van het werk of een gedeelte ervan op een voorwerp dat bestemd is om een werk ten gehore te brengen, te vertonen of weer te geven, mits het reproduceren geschiedt zonder direct of indirect commercieel oogmerk en uitsluitend dient tot eigen oefening, studie of gebruik van de natuurlijke persoon die de reproductie vervaardigt. 2. Voor het reproduceren, bedoeld in het eerste lid, is ten behoeve van de maker of diens rechtverkrijgenden een billijke vergoeding verschuldigd. De verplichting tot betaling van de vergoeding rust op de fabrikant of de importeur van de voorwerpen, bedoeld in het eerste lid. 3.

Voor de fabrikant ontstaat de verplichting tot betaling van de vergoeding op het tijdstip dat de door hem vervaardigde voorwerpen in het verkeer kunnen worden gebracht. Voor de importeur ontstaat deze verplichting op het tijdstip van invoer. 4. De verplichting tot betaling van de vergoeding vervalt indien de ingevolge het tweede lid betalingsplichtige een voorwerp als bedoeld in het eerste lid uitvoert. 5. De vergoeding is slechts eenmaal per voorwerp verschuldigd. 6. Bij algemene maatregel van bestuur kunnen nadere regelen worden gegeven met betrekking tot de voorwerpen ten aanzien waarvan de vergoeding, bedoeld in het tweede lid, verschuldigd is. Bij algemene maatregel van bestuur kunnen voorts nadere regelen worden gegeven en voorwaarden worden gesteld ter uitvoering van het bepaalde in dit artikel met betrekking tot de hoogte, verschuldigdheid en vorm van de billijke vergoeding. (…) 2.9 Reeds vóórdat de Auteursrechtrichtlijn gold had de regering aangegeven, ervan uit te gaan dat “de fabrikant of de importeur de door hem betaalde vergoeding in beginsel [zal] doorberekenen in de verkoopprijs, zodat uiteindelijk de vergoeding toch betaald wordt door degene die de kopie maakt”. Of een thuiskopieheffing werkelijk wordt doorberekend staat in Nederland ter keuze van de betalingsplichtige (fabrikant of importeur): de Auteurswet verplicht hem niet tot doorberekening aan zijn afnemer. Over het antwoord op de vraag of Imation de haar aan Stichting De Thuiskopie afgedragen thuiskopievergoedingen daadwerkelijk heeft doorberekend aan haar afnemers, lopen de meningen in deze zaak uiteen. 2.10 Stichting De Thuiskopie is krachtens art. 16d lid 1 Aw belast met de incasso en de verdeling van de thuiskopievergoedingen. Zij incasseert de thuiskopievergoeding bij de fabrikant of importeur. De stichting betaalt de geïnde vergoedingen door aan verschillende collectieve organisaties, die op hun beurt de vergoedingen verdelen onder individuele rechthebbenden. 2.11 De hoogte van de thuiskopievergoedingen in het voor deze zaak relevante tijdvak is op de voet van art. 16e Aw vastgesteld door daartoe aangewezen Stichting Onderhandeling Thuiskopievergoeding (SONT), waarin (organisaties van) rechthebbenden en betalingsplichtigen (fabrikanten en importeurs) zijn vertegenwoordigd. Uit het zesde lid van art. 16c Aw vloeit voort dat bij algemene maatregel van bestuur nadere regels kunnen worden gegeven met betrekking tot de voorwerpen waarover thuiskopievergoeding verschuldigd is. Ook kunnen bij AMvB voorwaarden worden gesteld m.b.t. de hoogte, verschuldigdheid en vorm van de thuiskopievergoeding. 2.12 Met name voor de vorderingen onder C is van belang dat bij AMvB van 17 februari 2007 voor de periode tot 1 januari 2008 zowel de hoogte van de heffing als de aanwijzing van de voorwerpen waarop de heffing rustte is ‘bevroren’. Als gevolg van deze bevriezing werden ‘nieuwe’ gegevensdragers en apparaten niet belast met een heffing ter financiering van de thuiskopievergoeding. Deze toestand is telkens verlengd, tot 1 januari 2013. Bij AMvB van 23 oktober 2012, Stb. 505 is de ‘bevriezing’ beëindigd en is de heffing van een thuiskopievergoeding uitgebreid tot digitale audiospelers, digitale videorecorders, MP3-spelers, smartphones, tablets en laptops. Ook is het bedrag van de heffingen opnieuw vastgesteld. De datum 1 januari 2013 geldt daarom als een keerpunt. Dit stelsel van heffingen en vergoedingen is bij AMvB van 15 oktober 2013, Stb. 400, bestendigd tot 1 januari 2016. De rechtbank heeft de vorderingen onder C besproken in rov. 5.36 – 5.41 voor zover gericht tegen de Staat en in rov. 5.44 – 5.50 voor zover gericht tegen Stichting De Thuiskopie. Tot slot valt op te merken dat er nog een andere procedure is gevoerd tussen fabrikanten en importeurs, waaronder Imation, en anderzijds Stichting De Thuiskopie en de Staat. 2.13 Voor de vorderingen onder B is van belang het op 10 april 2014 door het HvJ EU gewezen arrest in de zaak ACI Adam BV e.a. tegen Stichting De Thuiskopie en SONT. De Nederlandse wetgever was tot dan toe van mening dat de thuiskopievergoeding mede kan dienen ter compensatie van de rechthebbende(n) voor schade als gevolg van het maken van privékopieën vanuit een illegale bron. Het HvJ EU besliste, kort gezegd, dat de thuiskopie-exceptie in art. 5, lid 2 onder b, Arl uitsluitend betrekking heeft op het kopiëren vanuit legale bronnen. Bijgevolg mag bij het vaststellen van de vergoeding voor die inbreuk op het exclusieve recht (de ‘billijke compensatie’ voor rechthebbenden) geen rekening worden gehouden met eventuele schade als gevolg van het kopiëren vanuit een illegale bron. Mede naar aanleiding van deze uitspraak zijn in Nederland met ingang van 1 januari 2015 de tarieven van de thuiskopievergoeding – na een schatting van de procentuele verhouding in de praktijk tussen het kopiëren uit legale en uit illegale bronnen − verlaagd met 30%. De rechtbank heeft de vorderingen onder B besproken in rov. 5.26 – 5.35, voor zover gericht tegen de Staat en onder 5.44 – 5.50 voor zover gericht tegen Stichting De Thuiskopie. De rechtbank onderschrijft het standpunt van Imation dat in de desbetreffende AMvB’s de bedragen van de thuiskopievergoedingen in strijd met de Auteursrechtrichtlijn zijn vastgesteld. 3. Relevante rechtspraak van het HvJ EU over de thuiskopie 3.1 Gemakshalve volgt eerst een lijstje: HvJ EU 21 oktober 2010, C-467/08, ECLI:EU:C:2010:620 [A]/Sociedad General de Autores y Editores de España (SGAE)), NJ 2011/509 m.nt. P.B. Hugenholtz onder nr. 510; IER 2011/26 m.nt. K.J. Koelman, AMI 2012/6 m.nt. J.H. Spoor; HvJEU 16 juni 2011, C-462/09, ECLI:EU:C:2011:397 (Stichting De Thuiskopie/[F] Supplies Deutschland c.s.), NJ 2011/510 m.nt. P.B. Hugenholtz; HvJ EU 9 februari 2012, C-277/10, ECLI:EU:C:2012:65 [B]/[C]), NJ 2013/196 m.nt. P.B. Hugenholtz; HvJ EU 27 juni 2013, gevoegde zaken C‑457/11 tot en met C‑460/11, ECLI:EU:C:2013:426 ([D]/[E] e.a.); HvJEU 11 juli 2013, C-521/11, ECLI:EU:C:2013:515 (Amazon/Austro-Mechana), RvdW 2013/1234; HvJ EU 10 april 2014, C-435/12, ECLI:EU:C:2014:254 (ACI Adam e.a./Stichting De Thuiskopie), NJ 2016/185 m.nt. P.B. Hugenholtz onder nr. 186; HvJ EU 5 maart 2015, C-463/12, ECLI:EU:C:2015:144 (Copydan Båndkopi/Nokia Danmark), NJ 2016/186 m.nt. P.B. Hugenholtz; HvJ EU 12 november 2015, C-572/13, ECLI:EU:C:2015:750 (Hewlett-Packard Belgium Bvba/Reprobel Cvba), NJ 2016/370 m.nt. P.B. Hugenholtz; HvJEU 21 april 2016, C-572/4, ECLI:EU:C:2016:286 (Austro-Mechana/Amazon); HvJ EU 9 juli 2016, C-470/14, ECLI:EU:C:2016:418 (Entidad de Gestión de Derechos de los Productores Audiovisuales (EGEDA) c.s./Administratión del Estado c.s.), NJ 2017/212 m.nt. D.W.F. Verkade, IER 2017/4 m.nt. V. Rörsch; HvJ EU 22 september 2016, C-110/15, ECLI:EU:C:2016:717 (Microsoft Mobile Sales International Oy c.s./Società italiana degli autori ed editori (SIAE) e.a.). 3.2 Voor zover de Auteursrechtrichtlijn geen andere regels geeft, is het aan de lidstaten om te bepalen bij wie de in deze richtlijn bedoelde ‘billijke compensatie’ voor de rechthebbende wordt geïncasseerd en om de modaliteiten en het niveau van de ‘billijke compensatie’ vast te stellen. Het Hof van Justitie heeft de in art. 5, lid 2 onder b, van de Auteursrechtrichtlijn vereiste ‘billijke compensatie’ evenwel aangemerkt als een unierechtelijk, dus autonoom uit te leggen, begrip.

Arresten [A]/SGAE en Amazon/Austro-Mechana 3.3 In de zaak [A] heeft het HvJ EU zich uitgesproken over de toenmalige Spaanse thuiskopieregeling. Het HvJ EU heeft voor recht verklaard: “2. Artikel 5, lid 2, sub b, van richtlijn 2001/29 moet aldus worden uitgelegd dat het tussen de betrokken personen te vinden ‘rechtvaardige evenwicht’ impliceert dat de billijke compensatie moet worden berekend op basis van het criterium van de schade geleden door de auteurs van beschermde werken als gevolg van de invoering van de uitzondering voor het kopiëren voor privégebruik. Een regeling volgens welke de personen die over installaties, apparaten en dragers voor digitale reproductie beschikken en deze op die grond juridisch of feitelijk ter beschikking van privégebruikers stellen of daarmee ten behoeve van hen reproductiediensten verrichten, de billijke compensatie dienen te financieren, voldoet aan de vereisten van dit ‘rechtvaardige evenwicht’, aangezien die personen de daadwerkelijke last van die financiering kunnen afwentelen op de privégebruikers. 3. Artikel 5, lid 2, sub b, van richtlijn 200129 moet aldus worden uitgelegd dat er een verband moet bestaan tussen de toepassing van de heffing voor de financiering van de billijke compensatie op installaties, apparaten en dragers voor digitale reproductie en het vermoedelijke gebruik van deze installaties, apparaten en dragers voor het vervaardigen van reproducties voor privégebruik. Bijgevolg is de ongedifferentieerde toepassing van de heffing voor het kopiëren voor privégebruik, met name op installaties, apparaten en dragers voor digitale reproductie die niet ter beschikking van privégebruikers worden gesteld en duidelijk bestemd zijn voor andere doelen dan voor het kopiëren voor privégebruik, niet in overeenstemming met richtlijn 2001/29.” 3.4 Volgens het arrest-[A] moet de ‘billijke compensatie’ worden beschouwd als een vergoeding voor de schade die de rechthebbende lijdt als gevolg van de thuiskopie-exceptie. De vergoeding moet dan ook worden berekend op basis van dit ‘schade-criterium’ (rov. 39 – 42). Nu deze schade voor de rechthebbende wordt veroorzaakt door het vervaardigen van kopieën voor privégebruik, is het in beginsel aan degene die de privé-kopieën maakt om de schade te vergoeden door het bekostigen van de ‘billijke compensatie’ (rov. 44 - 45). Het HvJ EU vervolgt in rov. 46: “Gelet op de praktische moeilijkheden om de particuliere gebruikers te identificeren en om hen te verplichten om de rechthebbenden te compenseren voor de schade die zij hen berokkenen, en op het feit dat de schade als gevolg van elk individueel gebruik op zichzelf beschouwd minimaal kan zijn en bijgevolg geen betalingsverplichting in het leven kan roepen, zoals de laatste zin van punt 35 van de considerans van richtlijn 2001/29 aangeeft, staat het de lidstaten evenwel vrij om met het oog op de financiering van de billijke compensatie een “heffing voor het kopiëren voor privégebruik” in te voeren die niet door de betrokken particulieren dient te worden betaald, maar door de personen die over installaties, apparaten en dragers voor digitale reproductie beschikken en deze daartoe juridisch of feitelijk ter beschikking stellen van particulieren of aan hen reproductiediensten verlenen. In het kader van een dergelijke regeling dienen de personen die over die installaties beschikken de heffing voor het kopiëren voor privégebruik te betalen.” Het Hof erkent dat het voor de betalingsplichtige (in Nederland: de fabrikant of importeur) mogelijk is, de geheven thuiskopievergoeding door te berekenen aan de privégebruikers, die langs deze weg indirect de ‘billijke compensatie’ bekostigen. Zie de volgende overwegingen: “48 (…) Anderzijds staat niets eraan in de weg dat die betalingsplichtigen het bedrag van de heffing voor het kopiëren voor privégebruik doorberekenen in de prijs van de terbeschikkingstelling van die installaties, apparaten en dragers waarmee reproducties kunnen worden gemaakt of in de prijs voor de reproductiedienstverlening. Aldus zal de last van de compensatie uiteindelijk worden gedragen door de privégebruiker die deze prijs betaalt. In die omstandigheden moet de privégebruiker aan wie de installaties, apparaten en dragers voor digitale reproductie ter beschikking worden gesteld of die gebruik maakt van een reproductiedienst worden geacht in feite de „indirecte betalingsplichtige” van de billijke compensatie te zijn. 49 Gegeven het feit dat dat stelsel het de betalingsplichtigen mogelijk maakt de heffing door te berekenen aan de privégebruikers en dat deze gebruikers dus de last van de heffing voor het kopiëren voor privégebruik dragen, moet zij dus worden geacht te voldoen aan het vereiste „rechtvaardige evenwicht” tussen de belangen van de auteurs en die van de gebruikers van beschermd materiaal.” Een regeling voor de financiering van de billijke compensatie voldoet slechts aan de vereisten van het ‘rechtvaardig evenwicht’ indien de desbetreffende installaties, apparaten en dragers voor het vervaardigen van reproducties kunnen worden gebruikt voor het kopiëren voor privégebruik en dus nadeel kunnen berokkenen aan de auteur van het beschermde werk (rov. 52) . Zoals in het hiervoor aangehaalde dictum (onder 3) tot uitdrukking komt, achtte het HvJ EU het ongedifferentieerd leggen van een thuiskopieheffing op alle gegevensdragers of apparaten die voor het maken van reproducties geschikt zijn, ook wanneer deze worden aangeschaft door anderen dan natuurlijke personen voor “duidelijk andere doelen dan kopiëren voor privégebruik” , niet toegestaan (rov. 53). 3.5 In het arrest Stichting De Thuiskopie/[F] worden verscheidene overwegingen uit het arrest-[A] herhaald. In het dictum onder 1 verklaarde het HvJ EU voor recht: “(…) dat de eindgebruiker die voor privégebruik een reproductie vervaardigt van een beschermd werk, in beginsel moet worden aangemerkt als de schuldenaar van de in voornoemd lid 2, sub b, bedoelde billijke compensatie. Het staat de lidstaten evenwel vrij een vergoeding voor privégebruik in te voeren die dient te worden betaald door de personen die installaties, apparaten of informatiedragers ter beschikking stellen van de eindgebruiker, wanneer die personen beschikken over de mogelijkheid om het bedrag van die vergoeding door te berekenen in de door de eindgebruiker betaalde prijs van die terbeschikkingstelling.” 3.6 In het arrest Amazon/Austro Mechana, waarin de Oostenrijkse thuiskopieregeling ter discussie stond, heeft het HvJ EU het verbod in het dictum onder 3 van het arrest [A] genuanceerd. Het Hof besloot dat een regeling in een lidstaat die voorziet in een ongedifferentieerde heffing in overeenstemming kan zijn met art. 5, lid 2 onder b, van de Auteursrechtrichtlijn, mits die regeling voorziet in een recht op terugbetaling wanneer de apparatuur of gegevensdrager door de uiteindelijke verwerver wordt gebruikt op een wijze die niet onder art. 5, lid 2 onder b, Arl valt. Daarvoor is dan wel vereist: (i) dat het onmogelijk is, althans op praktische moeilijkheden stuit, om de particuliere eindgebruikers te identificeren en hen te verplichten de houders van het uitsluitende reproductierecht te compenseren (punt 24). (ii) dat het recht op terugbetaling doeltreffend is en teruggave van de betaalde thuiskopievergoeding niet uiterst moeilijk maakt (punten 30-37). Arrest Copydan 3.7 Het arrest Copydan betrof een geschil tussen de Deense incasso-organisatie Copydan Båndkopi en anderzijds Nokia Danmark. Laatstgenoemd bedrijf leverde in Denemarken mobiele telefoons aan handelaren, die de telefoons weer doorverkochten aan particulieren en aan andere handelaren. Wie de eindgebruiker zou zijn, was op het tijdstip van de heffing (nog) niet bekend.

Twistpunt was de thuiskopievergoeding die Nokia volgens Copydan diende te betalen over de externe geheugenkaarten in de mobiele telefoons. De Deense rechter had, onder meer, een vraag gesteld over de heffing (zie punt 41 van het arrest). Het HvJ EU beantwoordde deze vraag als volgt: “Artikel 5, lid 2, onder b), van richtlijn 2001/29 moet aldus worden uitgelegd dat het zich niet verzet tegen een nationale regeling die producenten en importeurs die geheugenkaarten voor mobiele telefoons aan handelaren verkopen en ervan op de hoogte zijn dat deze kaarten bestemd zijn om te worden doorverkocht, maar niet weten of de eindverwervers particulieren of handelaren zijn, verplicht de vergoeding ter financiering van de billijke compensatie uit hoofde van de uitzondering op het reproductierecht voor kopieën voor privégebruik te betalen, mits - een dergelijk stelsel gerechtvaardigd wordt door praktische moeilijkheden; - betalingsplichtigen zijn vrijgesteld van de betaling van deze vergoeding als zij aantonen dat zij de geheugenkaarten voor mobiele telefoons hebben geleverd aan andere dan natuurlijke personen die deze installaties, apparaten en dragers duidelijk voor andere doelen dan het kopiëren voor privégebruik aanschaffen, met dien verstande dat deze vrijstelling niet kan worden beperkt tot de levering aan enkel handelaren die zijn geregistreerd bij de organisatie die de vergoedingen beheert; - dit stelsel voorziet in een recht op terugbetaling van de vergoeding dat doeltreffend is en de teruggave van de betaalde vergoeding niet uiterst moeilijk maakt, waarbij de vergoeding enkel kan worden terugbetaald aan de eindverwerver van een geheugenkaart die daartoe een verzoek bij de organisatie indient.” (dictum onder 3) 3.8 Aan het dictum gingen overwegingen vooraf, die aanhaken bij de eerdere rechtspraak van het HvJ EU over thuiskopievergoedingsregelingen (punten 42 – 47). Het HvJ EU gaf de volgende aanwijzingen voor het onderzoek door de nationale (Deense) rechter: “48 In het hoofdgeding is het aan de verwijzende rechter na te gaan, in de eerste plaats, of de invoering van een stelsel voor betaling van de vergoeding voor het kopiëren voor privégebruik ter zake van het in het verkeer brengen van geheugenkaarten voor mobiele telefoons gerechtvaardigd wordt door praktische moeilijkheden zoals genoemd in punt 46 van het onderhavige arrest. 49 In dat verband blijkt uit de overwegingen in punt 47 van dit arrest dat het in het verkeer brengen van deze kaarten onder meer moet worden vrijgesteld van deze vergoeding indien de betrokken fabrikant of importeur vaststelt dat hij de kaarten heeft geleverd aan andere dan natuurlijke personen die deze installaties, apparaten en dragers duidelijk voor andere doelen dan het kopiëren voor privégebruik aanschaffen. 50 Daarnaast moet worden vastgesteld dat de praktische moeilijkheden die inherent zijn aan de identificatie van de eindgebruikers en het innen van de vergoeding, niet kunnen rechtvaardigen dat de toepassing van een dergelijke vrijstelling wordt beperkt tot enkel de levering van geheugenkaarten voor mobiele telefoons aan handelaren die zijn geregistreerd bij de organisatie die de vergoeding voor het kopiëren voor privégebruik beheert. Een dergelijke beperking schept immers een verschil in behandeling tussen de verschillende groepen marktdeelnemers in die zin dat zij zich met betrekking tot de vergoeding voor het kopiëren voor privégebruik allen in een vergelijkbare situatie bevinden, of zij nu geregistreerd zijn bij deze organisatie of niet. 51 In de tweede plaats dient de verwijzende rechter na te gaan of de reikwijdte, de doeltreffendheid, de beschikbaarheid, de openbaarheid en de eenvoud van toepassing van het recht op terugbetaling eventuele door het stelsel van vergoeding voor het kopiëren voor privégebruik teweeggebrachte onevenwichtigheden kunnen compenseren om tegemoet te komen aan de geconstateerde praktische moeilijkheden (zie arrest Amazon.com International Sales e.a., EU:C:2013:515, punt 36). 52 In dat verband moet worden opgemerkt dat het stelsel van vergoeding voor het kopiëren voor privégebruik dat in het hoofdgeding aan de orde is, de betalingsplichtigen de mogelijkheid biedt het bedrag van de vergoeding via de prijs van mobiele telefoons af te wentelen op de eindgebruiker, die aldus de lasten draagt, zodat het in beginsel in overeenstemming is met het rechtvaardige evenwicht tussen de belangen van auteursrechthebbenden en van gebruikers van beschermd materiaal, waarop overweging 31 van richtlijn 2001/29 doelt, dat enkel de eindverwerver van een telefoon terugbetaling van deze vergoeding kan krijgen en dat voorwaarde voor deze terugbetaling is dat een verzoek daartoe wordt ingediend bij de organisatie die de vergoedingen beheert. 53 Voor zover deze mogelijkheid bestaat, is het van weinig belang of fabrikanten of importeurs van de betrokken telefoons, die gehouden zijn de vergoeding voor het kopiëren voor privégebruik te betalen, beschikken over de informatie of de eindverwervers van de telefoons particulieren of handelaren zijn. 3.9 Na het arrest Copydan heeft het HvJ EU op 9 juli 2016 uitspraak gedaan in de zaak EGEDA (C-470/14), waarin de (herziene) Spaanse thuiskopieregeling ter beoordeling voorlag. In dat stelsel wordt de ‘billijke compensatie’ voor de rechthebbenden gefinancierd uit de algemene staatsbegroting, met de consequentie dat alle belastingplichtigen daaraan meebetalen. Dat was naar het oordeel van het HvJ EU niet toegestaan, omdat rechtspersonen – waarvoor de thuiskopie-exceptie van art. 5, lid 2 onder b, Arl niet geldt – geen mogelijkheid hadden om te verzoeken om vrijstelling van de thuiskopievergoeding of minstens om terugbetaling ervan. Daardoor kon de Spaanse regeling volgens het HvJ EU niet garanderen dat de kosten van de van de billijke compensatie “uiteindelijk enkel worden gedragen door de gebruikers van de kopieën voor privégebruik” (punten 40 - 41). Arrest Microsoft Mobile Sales 3.10 In het arrest Microsoft Mobile Sales stond de Italiaanse thuiskopieregeling centraal. Deze omvatte wel een vrijstellingsmogelijkheid, maar om daarvan gebruik te kunnen maken moesten de betalingsplichtigen eerst een overeenkomst sluiten met SIAE, de Italiaanse organisatie die is belast met het collectief beheer van auteursrechten. De regeling hield in dat slechts een eindgebruiker die géén natuurlijk persoon is, een verzoek tot terugbetaling van de betaalde vergoeding kon indienen. De advocaat-generaal Wahl, reeds aangehaald in alinea 1.8 hiervoor, betoogde in zijn conclusie voorafgaand aan dit arrest onder meer: “58. Op het eerste gezicht zou men ten onrechte kunnen denken dat lidstaten vrij zijn om de terugbetaling achteraf te beperken tot eindgebruikers. Het Hof oordeelde in het arrest Copydan Båndkopi inderdaad dat artikel 5, lid 2, onder b, van richtlijn 2001/29 niet in de weg staat aan een stelsel van billijke compensatie waarin alleen door eindgebruikers om terugbetaling kon worden verzocht. Het Hof formuleerde echter een belangrijk voorbehoud hierop. Het merkte op dat een dergelijk stelsel verenigbaar is met het Unierecht, mits de betalingsplichtigen zijn vrijgesteld van de betaling van deze vergoeding als zij aantonen dat de apparaten in kwestie zijn geleverd aan andere dan natuurlijke personen duidelijk voor andere doelen dan het kopiëren voor privégebruik. (…) 59.

Anders gezegd is een stelsel van billijke compensatie waarin alleen de eindgebruiker om terugbetaling achteraf kan verzoeken, enkel verenigbaar met artikel 5, lid 2, onder b, van richtlijn 2001/29 voor zover dat stelsel ook een vrijstelling vooraf omvat voor installaties, apparaten en dragers die duidelijk zijn aangeschaft voor andere doelen dan het kopiëren voor privégebruik (dat wil zeggen voor beroepsmatig gebruik).” Het HvJ EU stelde vast dat de Italiaanse regeling geen algemeen toepasselijke regel kent die van de betalingsplicht vrijstelt indien wordt aangetoond dat de afgeleverde apparatuur is aangeschaft door “andere dan natuurlijke personen voor duidelijk andere doeleinden dan het kopiëren voor privégebruik”. De omstandigheid dat vrijstelling eerst kan worden verkregen nadat de betalingsplichtige daartoe een (privaatrechtelijke) overeenkomst heeft gesloten met SIAE, kan volgens het HvJ EU tot ongelijke behandeling leiden (rov. 39 - 50). Vervolgens overwoog het HvJ EU: “52 In dat verband volstaat het om vast te stellen (…) dat het Hof in zijn arrest van 5 maart 2015, Copydan Båndkopi (C‑463/12, EU:C:2015:144, punt 55) inderdaad heeft overwogen dat het Unierecht niet in de weg staat aan een stelsel van billijke compensatie waarin alleen door eindgebruikers van apparaten of dragers waarvoor de vergoeding voor het kopiëren voor privégebruik geldt, om terugbetaling van deze vergoeding kan worden verzocht, maar het heeft daaraan toegevoegd dat een dergelijk stelsel enkel verenigbaar is met het Unierecht als de betalingsplichtigen, met inachtneming van het Unierecht, van deze vergoeding zijn vrijgesteld als zij aantonen dat zij de apparaten en dragers in kwestie hebben geleverd aan andere dan natuurlijke personen die deze duidelijk voor andere doelen dan het kopiëren voor privégebruik aanschaffen.” 3.11 Toegespitst op de Italiaanse terugbetalingsregeling vervolgde het HvJ EU: “54 Zoals blijkt uit overweging 31 van richtlijn 2001/29 moet voorts een rechtvaardig evenwicht worden gewaarborgd tussen de rechthebbenden en de gebruikers van beschermd materiaal. Volgens de rechtspraak van het Hof moet een stelsel van billijke compensatie derhalve bepaalde mechanismen – met name terugbetalingsmechanismen – omvatten om situaties te corrigeren waarin „overcompensatie” plaatsvindt ten nadele van deze of gene categorie gebruikers. Overcompensatie zou immers niet stroken met het in die overweging gestelde vereiste (zie naar analogie arrest van 12 november 2015, Hewlett-Packard Belgium, C‑572/13, EU:C:2015:750, punten 85 en 86). 55 Omdat het stelsel van billijke compensatie dat in het hoofdgeding aan de orde is, geen afdoende garanties biedt voor vrijstelling van de vergoeding voor producenten en importeurs die aantonen dat de apparaten en dragers zijn aangeschaft voor duidelijk andere doeleinden dan het kopiëren voor privégebruik, moet dat stelsel in elk geval een recht op terugbetaling van de vergoeding behelzen dat doeltreffend is en de teruggave van de betaalde vergoeding niet uiterst moeilijk maakt, zoals in punt 37 van dit arrest is opgemerkt. Het recht op terugbetaling in het stelsel van billijke compensatie dat in het hoofdgeding aan de orde is, kan echter niet als doeltreffend worden beschouwd, aangezien vaststaat dat het niet openstaat voor natuurlijke personen, zelfs niet als zij de apparaten en dragers duidelijk voor andere doeleinden dan het kopiëren voor privégebruik aanschaffen.” Dit bracht het Hof tot het oordeel dat de Italiaanse regeling in strijd is met de Auteursrechtrichtlijn: “56 Gelet op de bovenstaande overwegingen moet op de vragen worden geantwoord dat het recht van de Unie, met name artikel 5, lid 2, onder b), van richtlijn 2001/29, aldus moet worden uitgelegd dat het zich verzet tegen een nationale regeling, zoals die aan de orde in het hoofdgeding, die vrijstelling van de vergoeding voor het kopiëren voor privégebruik voor producenten en importeurs van apparaten en dragers die duidelijk bestemd zijn voor een ander gebruik dan het kopiëren voor privégebruik, afhankelijk stelt van het sluiten van overeenkomsten tussen een organisatie die een wettelijk monopolie heeft voor het behartigen van de belangen van de auteurs van werken, enerzijds, en de betalingsplichtigen of hun brancheorganisaties, anderzijds, en die voorts bepaalt dat enkel de eindgebruiker van deze apparaten en dragers kan verzoeken om terugbetaling van een dergelijke vergoeding in geval deze ten onrechte is betaald.” (zie in gelijke zin het dictum). Analyse van voormelde rechtspraak 3.12 Uit de aangehaalde arresten volgen twee uitgangspunten. Het eerste uitgangspunt is dat de natuurlijke persoon die met de aangeschafte apparatuur of gegevensdrager reproducties voor privégebruik kan maken zonder toestemming van de rechthebbende (kortom: degene die een beroep kan doen op de thuiskopie-exceptie), ook degene is die uiteindelijk de “billijke compensatie” verschuldigd behoort te zijn. Bij dat uitgangspunt past niet dat de geheven thuiskopievergoeding uiteindelijk ten laste van een ander komt. Dit uitgangspunt staat niet eraan in de weg, dat lidstaten – indien praktische moeilijkheden bij het identificeren van de eindgebruiker dit rechtvaardigen – een stelsel invoeren waarin de betalingsverplichting in eerste instantie wordt gelegd op degene die de voor het maken van reproducties geschikte apparaten of gegevensdragers direct of indirect ter beschikking van de particuliere gebruiker stelt, waarbij hij de door hem afgedragen thuiskopievergoeding kan doorberekenen aan zijn afnemer. Door in de verkoopketen het bedrag van de geheven thuiskopievergoeding telkens mee te rekenen in de koopprijs van de desbetreffende voorwerpen (al dan niet in de vorm van een op de factuur afzonderlijk vermelde opslag), komt de thuiskopievergoeding uiteindelijk toch ten laste van de particuliere eindgebruiker. 3.13 Een tweede uitgangspunt houdt in dat op grond van art. 5, lid 2 onder b, Arl een ‘rechtvaardig evenwicht’ moet worden gevonden tussen enerzijds de belangen van de rechthebbenden en anderzijds de belangen van de eindgebruiker. De thuiskopievergoeding mag daarom niet minder, maar ook niet méér omvatten dan een vergoeding voor de schade die de rechthebbenden lijden als gevolg van de thuiskopie-exceptie. Indien (door een systeem van ongedifferentieerde heffing of anderszins) teveel of te weinig thuiskopievergoeding is afgedragen, moet het ‘rechtvaardig evenwicht’ worden hersteld. Een nationale thuiskopieregeling kan tot een verstoring van het ‘rechtvaardig evenwicht’ leiden, indien de financiële last van de thuiskopievergoeding blijft drukken op een ander dan de in de Auteursrechtrichtlijn beoogde schuldenaar, te weten de natuurlijke persoon die de geleverde apparatuur of gegevensdrager kan gebruiken voor het maken van reproducties voor privédoeleinden. Dit leid ik af uit het aangehaalde arrest van het HvJ EU inzake EGEDA (samengevat: de thuiskopievergoeding mag niet ten laste komen van alle belastingbetalers). Het kan ook worden afgeleid uit de volgende overweging: “Zoals blijkt uit overweging 31 van richtlijn 2001/29 moet voorts een rechtvaardig evenwicht worden gewaarborgd tussen de rechthebbenden en de gebruikers van beschermd materiaal. Volgens de rechtspraak van het Hof moet een stelsel van billijke compensatie derhalve bepaalde mechanismen – met name terugbetalingsmechanismen – omvatten om situaties te corrigeren waarin „overcompensatie” plaatsvindt ten nadele van deze of gene categorie gebruikers.

Overcompensatie zou immers niet stroken met het in die overweging gestelde vereiste (…).” 3.14 Indien in de fase van de heffing differentiatie plaatsvindt naar de uiteindelijke bestemming van het product (een vrijstelling van de betalingsverplichting vooraf), komt de rechter niet toe aan de vraag naar eventuele mogelijkheden tot restitutie: dan kan de fabrikant of importeur immers een beroep op die vrijstelling doen vóórdat hij aan de incasso-organisatie betaalt. Indien in de fase van de heffing sprake is van praktische moeilijkheden bij het identificeren van de uiteindelijke gebruiker van het product, staat de hiervoor aangehaalde jurisprudentie van het HvJ EU onder bepaalde voorwaarden een nationale regeling toe waarbij de thuiskopievergoeding in eerste instantie ongedifferentieerd wordt geheven bij degene die de voor het maken van reproducties geschikte apparatuur of gegevensdragers levert. ‘Ongedifferentieerd’ wil in dit verband zeggen: ongeacht wie de eindgebruiker zal zijn. De eerste voorwaarde is dat de invoering van dat stelsel wordt gerechtvaardigd door meergenoemde praktische moeilijkheden. Indien zonneklaar is wie de eindgebruiker zal zijn, is aan deze eerste voorwaarde niet voldaan. Een tweede voorwaarde is, kort samengevat, dat de nationale regeling voorziet in een doeltreffende en reëel toegankelijke mogelijkheid om terugbetaling te verkrijgen indien wordt aangetoond dat het gaat om goederen waarover geen thuiskopievergoeding verschuldigd is (omdat de goederen niet worden gebruikt door een natuurlijke persoon voor het maken van reproducties van beschermd werk voor privédoeleinden). In de vakliteratuur is deze voorwaarde ook wel eens aangeduid als een ‘weerlegbaar vermoeden’ dat de te leveren of geleverde apparatuur of gegevensdrager kan worden gebruikt door een natuurlijke persoon voor het maken van reproducties van beschermd werk voor privédoeleinden. 3.15 In het tussenvonnis van 8 maart 2017, houdende prejudiciële vragen, heeft de rechtbank niets vastgesteld over het bestaan van een vrijstelling. Daarom moet, naar mijn mening, bij de beantwoording van de prejudiciële vragen veronderstellenderwijs ervan worden uitgegaan dat in de tijdvakken waarop de vorderingen van Imation betrekking hebben geen vrijstellingsmogelijkheid bestond. In de AMvB’s op grond van art. 16c lid 6 Aw worden de heffingsobjecten aangewezen. In de AMvB’s die betrekking hebben op de periode vóór 1 januari 2013 heb ik geen vrijstellingsmogelijkheid gevonden voor betalingsplichtigen, noch een recht op teruggaaf voor het geval dat een betalingsplichtige fabrikant of importeur aantoont dat de door hem geleverde apparaten of gegevensdragers waren bestemd voor gebruik door anderen dan natuurlijke personen die deze apparaten of gegevensdragers kunnen gebruiken voor het maken van reproducties voor privédoeleinden. 3.16 De door het HvJ EU gestelde eis van doeltreffendheid houdt onder meer in dat het recht op vrijstelling niet afhankelijk mag worden gemaakt van het sluiten van een contract met de nationale incasso-organisatie. Van een zodanige afhankelijkheid is in de prejudicieel gestelde vragen geen sprake. 3.17 Bij de toetsing of het nationale stelsel in een lidstaat voorziet in een doeltreffend recht op teruggaaf van de aan de beheersorganisatie afgedragen thuiskopievergoeding in de gevallen waarin deze vergoeding niet verschuldigd is, kan onder meer de vraag aan de orde komen, aan wie het recht op terugbetaling toekomt: aan degene die in het nationale recht is aangewezen als de betalingsplichtige (in Nederland: de fabrikant of importeur), aan de professionele eindgebruiker aan wie de heffing via de koopprijs is doorberekend althans kon worden doorberekend, of aan beiden? 3.18 Anders dan Stichting De Thuiskopie en de Staat hebben betoogd, geeft het arrest Copydan, zoals ik dit lees, geen uitsluitsel op dit punt. Het HvJ EU heeft zich in dat arrest uitgesproken over de Deense thuiskopieregeling. Nu het Deense stelsel voorziet in een vrijstellingsmogelijkheid waarop de betalingsplichtige een beroep kan doen, mag worden volstaan met een nationale regeling op grond waarvan enkel de (professionele) eindgebruiker van de desbetreffende telefoonkaart terugbetaling van de ten onrechte geheven thuiskopievergoeding kan verzoeken aan de incasso-organisatie. Het HvJ EU ziet een rechtvaardiging voor dit laatste in het feit dat de betalingsplichtige in het Deense stelsel steeds de mogelijkheid had, de door hem verschuldigde/betaalde thuiskopievergoeding via de koopprijs af te wentelen op de eindgebruiker. In die situatie wordt het door de Auteursrechtrichtlijn beoogde ‘rechtvaardig evenwicht’ volgens het HvJ EU niet verstoord. 3.19 Op de weegschaal van het ‘rechtvaardig evenwicht’ tussen enerzijds de rechthebbenden op een uitsluitend reproductierecht en anderzijds degenen die gebruik mogen maken van de thuiskopie-exceptie, is geen plaats ingeruimd voor degene die in het nationale recht is aangewezen als de betalingsplichtige (in Nederland: de fabrikant of importeur). Toch kan sprake zijn van een verstoring van bedoeld ‘rechtvaardig evenwicht’ indien zowel de betalingsplichtige (fabrikant of importeur) als de eindverwerver cumulatief recht op restitutie zouden hebben jegens Stichting De Thuiskopie. Zou twee keer teruggaaf worden bevolen van dezelfde thuiskopievergoeding, dan zou Stichting De Thuiskopie te weinig thuiskopievergoeding hebben ontvangen om aan de rechthebbenden te kunnen uitkeren. 3.20 Omgekeerd wordt het ‘rechtvaardig evenwicht’ verstoord indien per saldo een te hoog bedrag wordt afgedragen aan de nationale incasso-organisatie. Indien het nationale recht meebrengt dat noch de betalingsplichtige (in Nederland: de fabrikant of importeur) noch de eindverwerver die kan aantonen dat hij niet behoort tot de categorie van natuurlijke personen die het apparaat of de gegevensdrager mag gebruiken voor het maken van reproducties van beschermd werk voor privédoeleinden, een doeltreffende mogelijkheid heeft om restitutie te verkrijgen van ten onrechte geheven thuiskopievergoeding, zouden de rechthebbenden per saldo teveel ontvangen. 3.21 Economisch beschouwd zou het wellicht voor de hand liggen, in een nationale regeling te bepalen dat, ingeval teveel thuiskopievergoeding is afgedragen als gevolg van het stelsel van ongedifferentieerde heffing, de incasso-organisatie het teveel betaalde restitueert aan de eindverwerver indien en voor zover de thuiskopievergoeding via de koopprijs aan deze is doorberekend en in het andere geval: aan de betalingsplichtige (in Nederland: de fabrikant of importeur) die de thuiskopievergoeding aan de incasso-organisatie had betaald. Blijkbaar stuit deze oplossing af op het probleem dat de thuiskopievergoeding niet afzonderlijk op de facturen wordt vermeld, maar (als één van de vele componenten die de koopprijs van het apparaat of van de gegevensdrager bepalen) in elke schakel van de verkoopketen onzichtbaar in de koopsom is verwerkt. Dit biedt voor de betalingsplichtige fabrikant of importeur en voor iedere volgende schakel in de verkoopketen de mogelijkheid door hem betaalde thuiskopievergoedingen om idealistische of commerciële redenen niet geheel door te berekenen aan de afnemer of om deze willekeurig om te slaan over de afnemers van alle producten die hij verkoopt. De ondoorzichtigheid van de wijze waarop een verkoper zijn prijzen bepaalt verklaart volgens mij in belangrijke mate het uiteenlopen van de standpunten, waarbij Imation zich op het standpunt stelt dat zij recht kan doen gelden op restitutie omdat zij degene is die de thuiskopievergoeding had afgedragen, waartegenover Stichting De Thuiskopie en, in haar voetspoor, de Staat van mening zijn dat uitsluitend de eindverwerver recht kan doen gelden op een eventuele restitutie.

In de hiervoor aangehaalde rechtspraak van het HvJ EU lees ik niet een rechtsvermoeden dat een afgedragen thuiskopievergoeding, ook al is deze door de betalingsplichtige (in Nederland: de fabrikant of importeur) voldaan, (fictief) geacht moet worden te zijn betaald door de eindverwerver omdat de vergoeding kon worden doorberekend door de betalingsplichtige. Mocht bij de Hoge Raad hierover twijfel bestaan, dan is een prejudiciële vraag aan het HvJ EU geboden. 3.22 Het probleem is, zij het in andere bewoordingen, gesignaleerd in de conclusie van de advocaat-generaal Wahl vóór het arrest Micosoft Mobile Sales. Hij betoogde: “61. Zoals hierboven is vastgesteld, geldt er in Italië echter geen algemeen toepasselijke vrijstelling vooraf voor installaties, apparaten en dragers bestemd voor beroepsmatig gebruik. In deze situatie lijkt de compensatieplichtige personen ook om terugbetaling verzoeken de enige manier om iets te bereiken dat een – zij het onbevredigend – evenwicht tussen de betrokken belangen benadert. 62. Zoals de Franse regering heeft opgemerkt, loopt een dergelijke uitbreiding van een stelsel van terugbetaling het risico van overcompensatie in omgekeerde richting: er zou twee keer om terugbetaling kunnen worden verzocht, door degenen die verantwoordelijk zijn voor inning van de heffing en door de eindgebruiker. Wanneer er geen algemeen toepasselijke vrijstelling vooraf bestaat voor installaties, apparaten en dragers die zijn aangeschaft voor beroepsmatig gebruik, zie ik echter geen andere manier om de betrokken belangen te verzoenen. Hoe dan ook blijft deze oplossing onbevredigend, omdat de voor de inning verantwoordelijke fabrikanten en importeurs doorgaans niet kunnen weten (of slechts met moeite kunnen achterhalen) wie de eindgebruiker zal zijn. 63. Om even een kleine zijstap te maken: het theoretische uitgangspunt van de rechtspraak van het Hof is dat de voor de inning van de heffing verantwoordelijke personen het bedrag van die heffing verdisconteren in de verkoopprijs van de betrokken apparaten en dragers. Deze vooronderstelling mag met betrekking tot bepaalde soorten installaties, apparaten en dragers terecht zijn, zij gaat niet stelselmatig op. De winstgevendheid van het doorberekenen van een heffing hangt af van verschillende variabelen die op verschillende markten kunnen verschillen. Een belangwekkende studie suggereert dat het mogelijk is om voor de detailverkoop aan consumenten in heel Europa een gemeenschappelijk prijspunt vast te stellen voor verschillende apparaten, ongeacht de heffingsregelingen. De heffing wordt dus niet per definitie doorgegeven, maar wordt in werkelijkheid wellicht geabsorbeerd door de voor betaling van de compensatie verantwoordelijke personen. Gelet hierop zou de beperking van een terugbetalingsstelsel tot eindgebruikers in omstandigheden als de onderhavige (waar geen sprake is van een algemeen toepasselijke vrijstelling vooraf) in feite in meer dan één opzicht een benadeling betekenen van de voor betaling verantwoordelijke personen.” 4Bespreking van de prejudiciële vragen 4.1 Komt, mede gezien het arrest Copydan, in het Nederlandse rechtsstelsel een vordering tot restitutie van teveel betaalde thuiskopieheffing alleen toe aan de eindverwerver van de drager en niet aan de betalingsplichtige? 4.2 Imation is van mening dat de eerste vraag ontkennend moet worden beantwoord. Zij voert in haar schriftelijke opmerkingen (hierna: s.o.) aan dat de vordering tot restitutie uitsluitend toekomt aan de betalingsplichtige (in Nederland: de fabrikant of importeur), zijnde degene die de hem in rekening gebrachte thuiskopieheffingen heeft betaald aan Stichting De Thuiskopie. Met het geheel of gedeeltelijk ontvallen van de rechtsgrond aan de betaling komt, op grond van art. 6:203 BW, de vordering uit hoofde van onverschuldigde betaling toe aan degene die feitelijk heeft betaald. Ten tweede stelt Imation (s.o. onder 6.11 e.v.) dat er geen grondslag bestaat voor het toekennen van een restitutievordering aan de eindverwerver: de eindverwerver heeft jegens Stichting De Thuiskopie naar Nederlands recht geen vordering uit onverschuldigde betaling, noch uit ongerechtvaardigde verrijking. Ten derde, zo stelt Imation (s.o. onder 6.19 e.v.), volgt uit het arrest Copydan niet dat aan een betalingsplichtige (de fabrikant of importeur) géén vordering toekomt tot teruggaaf van door hem te veel betaalde thuiskopievergoedingen. Het HvJ EU heeft in het arrest Copydan een Deense nationale regeling toelaatbaar geacht waarin slechts aan de eindverwerver een restitutievordering toekomt. Daarmee is niet gezegd dat in het algemeen een restitutievordering uitsluitend toekomt aan de eindverwerver. Overigens voldeed het Nederlandse thuiskopiestelsel in de relevante periode niet aan alle in het arrest Copydan geformuleerde voorwaarden. Ook dat brengt volgens Imation mee dat zij een vordering heeft tot terugbetaling van de aan haar ten onrechte in rekening gebrachte heffing. Ten vierde voert Imation aan (s.o. onder 6.28 e.v.) dat ook uit het latere arrest Microsoft Mobile Sales volgt dat een nationale regeling die uitsluitend aan de eindverwerver een vordering toekent tot restitutie van teveel betaalde thuiskopieheffing slechts toelaatbaar is indien (tevens) een vrijstellingsmogelijkheid voor betalingsplichtigen geldt. Zo’n regeling ontbreekt in het Nederlandse stelsel. Ten slotte betoogt Imation (s.o. onder 6.31 e.v.) dat ook uit andere bepalingen in de Auteurswet (zoals art. 16c lid 4 over export) volgt dat het antwoord op de eerste prejudiciële vraag ontkennend moet luiden. Met betrekking tot de tweede prejudiciële vraag (zie alinea 1.9 hiervoor: is het nodig bij beantwoording van vraag 1 onderscheid te maken tussen grondslag A en de grondslagen B en C van de vordering?) stelt Imation dat voor alle grondslagen geldt dat de betalingsplichtige fabrikant of importeur degene is die de thuiskopievergoedingen heeft betaald en dus (primair) de benadeelde is, ingeval thuiskopievergoeding geheel of gedeeltelijk ten onrechte is geheven. 4.3 Stichting De Thuiskopie verlangt een bevestigend antwoord op de eerste prejudiciële vraag. Zij verwijst naar het door haar bij de rechtbank gevoerde verweer (s.o. onder 11). Volgens haar volgt uit de arresten [A] en Copydan dat slechts aan de eindverwerver van de desbetreffende gegevensdragers een vordering toekomt tot restitutie indien teveel thuiskopievergoeding is betaald. Zij wil de eerste prejudiciële vraag van de rechtbank aanvullen met de aanname dat de betalingsplichtige (in casu: Imation) “in eerste instantie de thuiskopieheffing heeft afgedragen, maar de thuiskopieheffing heeft doorberekend aan de eindverwerver van de drager, en daardoor zelf de financiële last van de thuiskopieheffing niet heeft gedragen” (s.o. onder 22). Stichting De Thuiskopie verwijst in dit verband naar het arrest van het gerechtshof Den Haag van 26 mei 2015 in de incassoprocedure (s.o. 26 – 28). Ook afgezien van het arrest Copydan, is volgens Stichting De Thuiskopie evident dat een vordering tot restitutie slechts toekomt aan de eindverwerver: deze is immers degene die nadeel heeft ondervonden, aangenomen dat de thuiskopieheffing via de koopprijs aan hem is doorberekend (s.o. 29 – 39). Volgens Stichting De Thuiskopie geldt dit verweer ongeacht de grondslag waarop de vordering tot restitutie of schadevergoeding is gebaseerd. Het antwoord op de tweede prejudiciële vraag kan volgens haar dan ook ontkennend luiden. 4.4 De Staat neemt ten aanzien van de eerste prejudiciële vraag primair het standpunt in dat een vordering tot restitutie slechts toekomt aan de eindverwerver van de gegevensdragers; niet aan de betalingsplichtige fabrikant of importeur.

De Staat voert in dit verband aan dat, ook al staat het niet in de Auteurswet, de Nederlandse thuiskopieregeling is gebaseerd op het uitgangspunt dat de betalingsplichtige (fabrikant of importeur) de door hem aan Stichting De Thuiskopie afgedragen thuiskopieheffing steeds doorberekent aan zijn afnemer en uiteindelijk aan de eindverwerver, hetgeen volgens de Staat in de praktijk ook geschiedt. Volgens de Staat is de gedachte achter het Nederlandse systeem dat slechts door middel van doorberekening aan de particuliere eindgebruiker het vereiste “rechtvaardig evenwicht” kan worden bereikt (s.o. onder 2.12). Voor zover een betalingsplichtige (fabrikant of importeur) de door hem afgedragen thuiskopieheffing niet doorberekent in de verkoopprijs, komt hem volgens de Staat toch geen vorderingsrecht toe omdat het niet doorberekenen berust op de bewuste eigen keuze van de betalingsplichtige. 4.5 Ik deel niet het standpunt van Stichting De Thuiskopie dat uit het arrest [A] of uit het arrest Copydan voortvloeit dat in het algemeen uitsluitend de eindverwerver van de apparatuur of gegevensdragers een vordering tot restitutie (respectievelijk tot het verkrijgen van een verklaring voor recht of van schadevergoeding) kan instellen, indien achteraf blijkt dat ten onrechte thuiskopievergoeding over de desbetreffende apparatuur of gegevensdragers is geheven. Deze kwestie kwam al aan de orde in de alinea’s 3.18 – 3.21 hiervoor. 4.6 Zoals de thuiskopievergoeding telkens wordt doorberekend aan de volgende schakel in de verkoopketen, zo kan zij op dezelfde wijze doch in omgekeerde richting ongedaan worden gemaakt. Stel dat de professionele eindverwerver − als laatste koper in de keten − met succes een vordering tot restitutie van de in de koopsom verdisconteerde thuiskopievergoeding instelt tegen zijn verkoper, deze verkoper vervolgens een vordering tot restitutie instelt tegen zijn voorganger in de keten en zo voort, totdat uiteindelijk de fabrikant of importeur wordt bereikt die de thuiskopievergoeding heeft afgedragen aan Stichting De Thuiskopie, komt het economisch nadeel weer te liggen bij de partij die oorspronkelijk betalingsplichtig was. Ten minste in die denkbeeldige situatie moet een fabrikant of importeur in staat worden gesteld om restitutie te verkrijgen van Stichting De Thuiskopie. De eerste prejudiciële vraag kan reeds om die reden niet zonder meer bevestigend worden beantwoord. 4.7 Partijen hebben in hun debat kennelijk het oog op gevallen als het onderhavige, waarin niet achteraan in de verkoopketen wordt begonnen met een vordering tot restitutie of vergoeding, maar vooraan in de keten, namelijk door de fabrikant of importeur die de hem in rekening gebrachte thuiskopievergoeding aan Stichting De Thuiskopie heeft voldaan. De rechtbank heeft een doorberekeningsverweer (passing on-verweer), zoals in deze zaak gevoerd, niet bij voorbaat onmogelijk geacht. Dat oordeel maakt geen deel uit van de vraagstelling van de rechtbank en staat daarom niet ter discussie in deze prejudiciële procedure. De rechtbank heeft het doorberekeningsverweer besproken in rov. 5.51 – 5.68. Zij heeft (onder verwijzing naar HR 8 juli 2016, ECLI:NL:HR:2016:1483) in rov. 5.53 genoteerd dat een doorberekeningsverweer zowel kan zijn gericht op het begrip ‘schade’, waarin de omvang van de schade wordt bepaald, als op de toerekening van voordeel in de zin van art. 6:100 BW. Voor dit moment is vooral van belang hetgeen de rechtbank overwoog in rov. 5.57: “Zoals hiervoor is overwogen is terugbetaling van heffing die een lidstaat in strijd met het Unierecht heeft toegepast een algemeen beginsel van Unierecht. Het Unierecht verzet zich niet ertegen dat het nationale recht de teruggaaf van onverschuldigd betaalde heffingen uitsluit wanneer deze tot een ongegronde verrijking van de rechthebbende zou leiden (zie onder meer HvJ EG in de genoemde zaak Just en HvJ EG 9 november 1983, in zaak 199/82 (San Giorgio) en HvJ EU 14 januari 1997, in zaken C-192-218/95 (Comateb). Het Unierecht verzet zich daarmee niet tegen het rekening houden met het doorberekenen van de ten onrechte betaalde heffingen bij een vordering tot terugbetaling daarvan. De nationale rechter dient aan de hand van de concrete omstandigheden van het geval te beoordelen of de last is afgewenteld en of een eventuele terugbetaling van de ten onrechte betaalde heffing ongerechtvaardigde verrijking zou opleveren. Daarbij dient in ogenschouw te worden genomen dat rechtstreekse afwenteling van de teveel betaalde heffing leidt tot een uitzondering op de regel van het recht van terugbetaling daarvan. Voorts geldt dat, indien komt vast te staan dat de teveel betaalde heffing is afgewenteld, dat niet noodzakelijkerwijs betekent dat sprake is van ongerechtvaardigde verrijking. Geen ongerechtvaardigde verrijking is bijvoorbeeld aan de orde indien de doorberekening van de heffingen heeft geleid tot andere schade, bijvoorbeeld vermindering van winst, omzet of marktaandeel.” 4.8 Ik kijk eerst naar de vorderingen onder A: een ongedifferentieerde heffing van thuiskopievergoeding op een tijdstip waarop nog niet bekend is of de door Imation geleverde goederen (in casu: hoofdzakelijk blanco cd’s en dvd’s) zijn bestemd voor zakelijk gebruik óf zijn bestemd voor gebruik door een natuurlijke persoon die deze goederen mag benutten voor het maken van reproducties van beschermd werk voor privédoeleinden. 4.9 De rechtbank stelt in haar vonnis niet vast dat Imation de haar in rekening gebrachte thuiskopievergoedingen (via de koopprijs) heeft doorberekend aan haar afnemers. Stichting de Thuiskopie had dat weliswaar aangevoerd in eerste aanleg (zie rov. 5.51 Rb), maar de rechtbank is in haar tussenvonnis niet verder gekomen dan een voorlopig en onder veel voorbehoud gegeven oordeel dat “de conclusie gerechtvaardigd is dat het doorberekeningsverweer in enige mate zal slagen”. De rechtbank voegt hieraan toe dat, gezien de gemotiveerde betwisting door Imation, niet als vaststaand kan worden aangenomen dat zij de gehele thuiskopievergoeding heeft doorberekend aan haar afnemers (rov. 5.66 Rb). Hoewel de Hoge Raad in prejudiciële zaken enige armslag heeft ten aanzien van de feiten waarop zijn beslissing wordt gebaseerd, acht ik het om deze reden onjuist om – zoals Stichting De Thuiskopie ingang tracht te doen vinden, doch door Imation wordt bestreden – bij de beantwoording van de prejudiciële vragen als vaststaand aan te nemen dat Imation de haar in rekening doorgebrachte thuiskopievergoedingen heeft doorberekend aan haar afnemers.

Bij de beantwoording van de prejudiciële vragen moet daarom rekening worden gehouden met verschillende scenario’s. 4.10 De gevoerde discussie omvat, naar de kern genomen, vier mogelijke scenario’s: (i) de betalingsplichtige (in Nederland: de fabrikant of importeur) heeft de hem in rekening gebrachte thuiskopievergoeding geheel doorberekend aan zijn afnemer: hetzij als een afzonderlijk op de factuur vermelde opslag, hetzij verdisconteerd in de koopprijs. (ii) de betalingsplichtige heeft om hem moverende (idealistische of commerciële) reden de hem in rekening gebrachte thuiskopievergoeding niet doorberekend aan zijn afnemer. (iii) de betalingsplichtige heeft om hem moverende (idealistische of commerciële) reden de hem in rekening gebrachte thuiskopievergoeding slechts gedeeltelijk doorberekend aan zijn afnemer. (iv) in rechte kan niet worden vastgesteld of in de keten van opeenvolgende koopovereenkomsten de aan de betalingsplichtige in rekening gebrachte thuiskopievergoeding geheel, gedeeltelijk of helemaal niet is doorberekend aan de eindafnemer. 4.11 Voorstelbaar is dat een nationale thuiskopieregeling voorziet in een ‘action directe’, waarbij de (professionele) eindverwerver aan wie een – naar achteraf blijkt − ten onrechte geheven thuiskopievergoeding is doorberekend, zich niet tot zijn verkoper behoeft te wenden om restitutie te vorderen, maar rechtstreeks de nationale incasso-organisatie tot restitutie kan aanspreken. Zo’n regeling ontbrak in de relevante periode. Bij gebreke van zo’n regeling moeten de partijen zich behelpen met klassieke rechtsmiddelen uit het burgerlijk recht, zoals zij in deze zaak hebben gedaan. In dit geding gaat het om een vordering uit onverschuldigde betaling en/of een vordering uit ongerechtvaardigde verrijking. 4.12 In scenario (i) en ook in scenario (iii) voor zover het bedrag van de thuiskopie is doorberekend aan de laatste koper in de keten (de eindverwerver), is de eindverwerver de economisch benadeelde wanneer achteraf blijkt dat de thuiskopievergoeding ten onrechte is geheven. Het Unierecht staat niet eraan in de weg dat de (professionele) eindverwerver de aan hem doorberekende thuiskopievergoeding terugvordert bij de voorgaande schakel in de verkoopketen en deze weer bij diens voorganger en zo voort, totdat de fabrikant of importeur als eerste schakel in de verkoopketen is bereikt, die dan een vordering tot restitutie heeft jegens Stichting De Thuiskopie. Langs die route kan het ‘rechtvaardig evenwicht’ worden hersteld. 4.13 Bij gebreke van een action directe als bedoeld in alinea 4.11, kan de (professionele) eindverwerver niet met succes een vordering uit onverschuldigde betaling instellen tegen Stichting De Thuiskopie: hij is immers niet degene die de betaling aan Stichting De Thuiskopie heeft verricht. Zelfs al zou de betalingsplichtige fabrikant of importeur worden beschouwd als een tussenpersoon, die op eigen naam doch voor rekening van de op dat moment nog onbekende eindverwerver van de desbetreffende apparatuur of gegevensdrager de thuiskopievergoeding heeft voldaan aan Stichting De Thuiskopie – een standpunt van feitelijke aard dat door geen der partijen in dit geding is verdedigd −, dan nog zou een vordering uit onverschuldigde betaling toekomen aan die tussenpersoon. 4.14 Een nationale regeling, zoals de Deense, die de (professionele) eindgebruiker rechtstreeks jegens de incasso-organisatie aanspraak op restitutie geeft, kan niet worden gebonden aan het vereiste dat die eindgebruiker eerst een overeenkomst met de incasso-organisatie sluit. In Nederland ontbrak in de relevante periode een algemeen geldende regeling die aan de (professionele) eindgebruiker rechtstreeks jegens de incasso-organisatie aanspraak op restitutie gaf, met uitsluiting van degene die de thuiskopievergoeding feitelijk (en, naar achteraf blijkt, onverschuldigd) aan de incasso-organisatie heeft betaald. Bovendien is dat niet voldoende: de aangehaalde rechtspraak van het HvJ EU eist in die situatie immers ook een vrijstellingsmogelijkheid voor degene die in de nationale regeling als betalingsplichtige is aangewezen (in Nederland dus: een vrijstellingsmogelijkheid voor de fabrikant of importeur). Ook die mogelijkheid ontbrak. 4.15 Een vordering van de eindverwerver rechtstreeks tegen Stichting De Thuiskopie uit hoofde van ongerechtvaardigde verrijking acht ik niet bij voorbaat uitgesloten. Zo’n vordering kan naar mijn mening echter niet worden aangemerkt als een ‘doeltreffend’ rechtsmiddel: het door de wet vereiste verband tussen de veronderstelde verrijking van Stichting De Thuiskopie en de verarming van de eindverwerver zal doorgaans niet kunnen worden vastgesteld zonder de precieze berekening van de koopprijs door de fabrikant of importeur en alle eventueel tussenliggende schakels in de verkoopketen hierbij te betrekken. 4.16 Gelet op dit alles, past in scenario (i) een ontkennend antwoord op de prejudiciële vraag 1 beter dan een bevestigend antwoord. Voor scenario (iii) geldt hetzelfde wat betreft het (direct of indirect) aan de afnemer doorberekende gedeelte van de thuiskopievergoeding. 4.17 Voor zover geen doorberekening heeft plaatsgevonden – dus in scenario (ii) en eventueel in scenario (iii) – zie ik geen reden om aan degene die de betaling aan Stichting De Thuiskopie heeft gedaan een recht op teruggaaf te ontzeggen indien de grondslag aan de betaling geheel of gedeeltelijk is komen te ontvallen doordat achteraf blijkt dat ten onrechte thuiskopievergoeding is geheven. Het resultaat mag in ieder geval niet zijn dat noch de betalingsplichtige fabrikant of importeur noch de (professionale) eindverwerver een vordering tegen de incasso-organisatie kan instellen: dat zou het ‘rechtvaardig evenwicht’ verstoren. Het argument van de Staat dat de betalingsplichtige fabrikant of importeur zélf de keuze maakt om de door hem betaalde thuiskopievergoedingen wel of niet (geheel of gedeeltelijk) door te berekenen aan zijn afnemers, vind ik niet beslissend. Het in de Auteursrechtrichtlijn beoogde ‘rechtvaardig evenwicht’ wordt daardoor niet verstoord. De omstandigheid dat de betalingsplichtigen de mogelijkheid hebben de door hen betaalde thuiskopievergoeding door te berekenen aan de eindgebruiker kan, volgens het arrest Copydan, een rechtvaardiging vormen voor een regeling in het nationale recht die uitsluitend aan de eindverwervers een recht op restitutie jegens de nationale incasso-organisatie toekent. Aangenomen moet worden dat zo’n regeling in het Nederlandse recht ontbrak in het voor de vordering relevante tijdvak. Bovendien zou dan moeten zijn voldaan aan de door het HvJ EU gestelde voorwaarden; deze zijn hiervoor al besproken. 4.18 In scenario (iv) staat in rechte niet vast dat de eindverwerver heeft te gelden als de benadeelde. Deze situatie moet naar mijn mening worden gelijkgesteld met scenario (ii). Ook in scenario (iv) past dus een ontkennend antwoord. 4.19 De tegenwerping van Stichting De Thuiskopie dat Imation per saldo geen financieel nadeel heeft geleden indien en voor zover zij de door haar afgedragen thuiskopievergoeding via de koopprijs heeft afgewenteld op haar afnemer(s) noopt m.i. niet tot een ander antwoord op de eerste prejudiciële vraag. Imation heeft in deze prejudiciële procedure aangevoerd dat dit verweer niet relevant is, omdat een vordering uit onverschuldigde betaling niet strekt tot vergoeding van geleden nadeel (vermogensschade), maar slechts tot het ongedaan maken van een verrichte prestatie. Voor toewijzing van een vordering uit onverschuldigde betaling is slechts nodig dat onverschuldigd is betaald; niet ook, dat schade is geleden.