ECLI:NL:PHR:2017:100

=== CONCLUSIE === [betrokkene] Het gerechtshof 's-Hertogenbosch heeft bij uitspraak van 30 maart 2015 de betrokkene ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel de verplichting opgelegd tot betaling aan de Staat van een bedrag van € 28.158, 13. Namens de verdachte heeft mr. L.E.G. van der Hut, advocaat te 's-Gravenhage, twee middelen van cassatie voorgesteld. Het eerste middel klaagt over het opleggen van een hoofdelijke betalingsverplichting aan de betrokkene voor het gehele bedrag aan wederrechtelijk verkregen voordeel. Het hof heeft onder de aanhef “op te leggen betalingsverplichting” het volgende overwogen: “Uit het onderzoek ter terechtzitting is niet van omstandigheden gebleken, die voor het hof aanleiding zijn het door de veroordeelde te betalen bedrag op de voet van artikel 36e, vijfde lid, van het Wetboek van Strafrecht lager vast te stellen dan het geschatte voordeel. Op grond van het verhandelde ter terechtzitting en de inhoud van het dossier kan niet worden vastgesteld of en in hoeverre voordeel mede door een ander of anderen dan veroordeelde is genoten. Het hof houdt de veroordeelde daarom hoofdelijk aansprakelijk voor de betalingsverplichting. Als dit feitelijk tot gevolg heeft dat de veroordeelde voor een groter deel wordt aangeslagen dan hij daadwerkelijk heeft genoten, heeft hij een civielrechtelijke (regres)vordering op zijn mededader(s). Het hof zal de veroordeelde tot het beloop van laatstgenoemd bedrag de verplichting opleggen tot betaling aan de Staat.” 5. Het dictum luidt als volgt: “Het hof: Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht: Stelt het bedrag waarop het door de veroordeelde wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat vast op een bedrag van € 28.158,13 (achtentwintigduizend honderdachtenvijftig euro en dertien cent). Legt de veroordeelde de verplichting op tot betaling aan de Staat ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel van een bedrag van € 28.158,13 (achtentwintigduizend honderdachtenvijftig euro en dertien cent). Bepaalt dat de verplichting tot betaling aan de Staat ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel komt te vervallen indien en voor zover de mededader(s) van veroordeelde hebben voldaan aan de verplichting tot betaling aan de Staat.” 6. Het middel behelst in de eerste plaats de klacht dat het arrest van het hof innerlijk tegenstrijdig is, omdat het hof in zijn overwegingen naar voren heeft gebracht dat het de betrokkene hoofdelijk aansprakelijk houdt voor de betalingsverplichting, terwijl dit uit het dictum niet, althans niet zonder meer blijkt. De klacht treft geen doel. Niet alleen in de overwegingen van het hof, maar ook in de in het dictum opgenomen zinsnede dat de betalingsverplichting van de verdachte komt te vervallen indien en voor zover de mededader(s) van de veroordeelde hebben voldaan aan de opgelegde betalingsverplichting, komt tot uitdrukking dat het hof een hoofdelijke betalingsverplichting heeft willen opleggen tot een bedrag van € 28.158, 13. Tegen deze achtergrond moet ervan uit worden gegaan dat het verzuim van het hof in het dictum op te nemen dat de betrokkene hoofdelijk wordt veroordeeld, berust op een kennelijke misslag. De Hoge Raad kan het dictum aldus verbeterd lezen, dat hierin het volgende staat: “Legt de veroordeelde de hoofdelijke verplichting op tot betaling aan de Staat ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel van een bedrag van € 28.158, 13 (achtentwintigduizendhonderdachtenvijftig euro en dertien cent)”. Met een op deze wijze verbeterde lezing komt aan de klacht de feitelijke grondslag te ontvallen. 7. In de tweede plaats bevat het middel de klacht dat het hof ten onrechte toepassing heeft gegeven aan art. 36e, zevende lid, Sr, althans dat de beslissing tot toepassing van die bepaling onbegrijpelijk is dan wel ontoereikend is gemotiveerd. 8. In een vijftal arresten van 7 april 2015 heeft de Hoge Raad overwegingen gewijd aan de zogenoemde hoofdelijke aansprakelijkheid in verband met de ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel. De Hoge Raad overwoog: “2.4.6. Het opleggen van een hoofdelijke betalingsverplichting voor het gehele bedrag van het wederrechtelijk verkregen voordeel, zonder dat is kunnen worden vastgesteld dat de ‘schuldenaar’ dat voordeel heeft verkregen, zal doorgaans in strijd zijn met het uitgangspunt dat slechts voordeel kan worden ontnomen dat de betrokkene in de concrete omstandigheden van het geval daadwerkelijk heeft behaald. Alleen indien het verkregen wederrechtelijk voordeel als ‘gemeenschappelijk voordeel’ kan worden aangemerkt waarover ieder van de mededaders kan beschikken of heeft kunnen beschikken, tast oplegging van een hoofdelijke betalingsverplichting het karakter van de ontnemingsmaatregel niet aan. Dit ‘gemeenschappelijk voordeel’ kan dan aan ieder van de mededaders voor het geheel worden toegerekend. 2.4.7. Indien door twee of meer personen een strafbaar feit is gepleegd dat wederrechtelijk voordeel heeft opgeleverd, kan daaraan echter niet zonder meer de conclusie worden verbonden dat het verkregen voordeel als ‘gemeenschappelijk voordeel’ moet worden aangemerkt. Het hangt af van de omstandigheden van het geval wanneer daarvan sprake zal zijn. 2.4.8. Hoofdelijke aansprakelijkheid in de zin van art. 36e, zevende lid, Sr zal zich naar verwachting slechts in een beperkt aantal gevallen voordoen. In de situatie dat twee of meer daders van een strafbaar feit daarvan hebben geprofiteerd, maar aan het dossier en het verhandelde ter terechtzitting niet een indicatie valt te ontlenen voor de verdeling van de opbrengst, ligt pondspondsgewijze toerekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel meer voor de hand. In de gevallen dat niet kan worden vastgesteld met hoeveel mededaders het strafbare feit is gepleegd, kan op basis van de omstandigheden van het geval het daardoor verkregen voordeel ook voor een naar redelijkheid te bepalen gedeelte aan de betrokkene worden toegerekend. Indien het dossier en het verhandelde ter terechtzitting zodanige duidelijke aanwijzingen bevatten dat het vermoeden gerechtvaardigd is dat twee of meer, bekende of onbekende, daders gezamenlijk de beschikking hebben of gedurende zekere tijd de beschikking hebben gehad over de gehele opbrengst van het strafbare feit en de betrokkene als een van die daders geen, dat vermoeden ontzenuwende, gegevens daaromtrent verschaft — op welke situatie de wetgever bij invoering van het huidige art. 36e, zevende lid, Sr in het bijzonder het oog had — kan de rechter het wederrechtelijk verkregen voordeel als gemeenschappelijk voordeel voor het geheel aan de betrokkene toerekenen. In zo een geval mag worden aangenomen dat het opleggen van de ontnemingsmaatregel voor het gemeenschappelijke geheel van het verkregen voordeel het met de ontnemingsmaatregel beoogde reparatoire karakter heeft. ” 9. Het hof heeft overwogen dat op grond van het verhandelde ter terechtzitting en de inhoud van het dossier niet kan worden vastgesteld of en, zo ja, in hoeverre voordeel mede door een ander of anderen dan de betrokkene is genoten. Daarom houdt het hof de betrokkene hoofdelijk aansprakelijk voor de betalingsverplichting. Uit de onder 8 geciteerde overwegingen van de Hoge Raad uit zijn arresten van 7 april 2015 volgt evenwel dat het door het hof overwogene nog niet de oplegging van een hoofdelijke betalingsverplichting rechtvaardigt. De overwegingen van het hof houden immers niets in waaruit kan worden afgeleid dat het volledige wederrechtelijk verkregen voordeel als gemeenschappelijk voordeel kan worden aangemerkt waarover zowel de betrokkene als zijn mededader(s) heeft/hebben kunnen beschikken. Het middel klaagt daarover terecht. 10. Het middel slaagt. 11. Het tweede middel behelst de klacht dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM in de cassatiefase is overschreden. 12.