ECLI:NL:PHR:2016:939

1.5. In een e-mailbericht van 4 oktober 2012 is door mr. R. Verheggen, secretaris van de Ondernemingskamer (hierna: Verheggen), aan [eiseres 2] bericht, voor zover thans relevant:

“(...) Van het gesprek dat een van onze administratieve medewerksters gisterochtend (3 oktober jl.) heeft gevoerd met een persoon (naam is mij onbekend) m.b.t. het onderzoeksverslag, hoorde ik pas vanochtend. Ik vernam van haar dat zij tijdens dat gesprek heeft meegedeeld dat de terinzagelegging van het onderzoeksverslag voor een periode van 2 maanden gold en dat die termijn inmiddels verstreken is. (...) Het goede antwoord had moeten zijn dat een ieder die meent recht op inzage in het onderzoeksverslag te hebben zich schriftelijk kan wenden tot de OK met een daartoe strekkend verzoek. De OK zal vervolgens een beslissing geven op dat verzoek. Zij bepaalt immers voor wie het onderzoeksverslag ter inzage ligt (zie artikel 2:353 BW); ik verwijs naar de beschikking van 10 oktober 2011 in bovenvermelde zaak. Wat die beslissing op een concreet verzoek zal zijn kan ik u niet zeggen. Dat beslissen (de leden van) de OK in elk voorkomend geval. (...) ”

1.6. Bij brief van 25 maart 2014 heeft de Ondernemingskamer aan een advocaat in een andere zaak, mr. Van Lierop, op haar schriftelijk verzoek een kopie van de voor een ieder ter inzage liggende delen van het onderzoeksverslag (hierna: het onderzoeksverslag) verstrekt. Deze kopie is vervolgens als productie ingebracht in een procedure waar RCM bij betrokken is.

2.1. [eiser] heeft de onderhavige procedure bij de Voorzieningenrechter van de rechtbank Den Haag aanhangig gemaakt bij dagvaarding van 1 mei 2014. [eiser] vordert daarin de Staat per ommegaande te verbieden om kopieën/afschriften van het onderzoeksverslag te verstrekken op straffe van verbeurte van een dwangsom en de Staat te gebieden om een ieder die het onderzoeksverslag in kopie of afschrift heeft ontvangen binnen twee dagen na betekening van het vonnis schriftelijk te berichten dat het gebruik en (verdere) verspreiding van het verslag niet is toegestaan. [eiser] heeft daaraan ten grondslag gelegd dat de Staat door op verzoek een kopie van het onderzoeksverslag aan een derde toe te sturen onrechtmatig jegens hem heeft gehandeld. De Staat heeft tegen die vordering verweer gevoerd.

2.2. Bij vonnis van 11 juni 2014 heeft de Voorzieningenrechter de vordering afgewezen.

2.3. [eiser] heeft tegen het vonnis hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof Den Haag. Het hof heeft bij arrest van 24 februari 2015, voor zover thans van belang, het volgende overwogen:

“6. Het gaat in deze procedure om de vraag of verstrekking van het onderzoeksrapport van Van Hassel door de Staat aan derden onrechtmatig is jegens [eisers] baseren hun standpunt dat dit zo is enerzijds op informatie die zij van de Ondernemingskamer zouden hebben ontvangen en anderzijds op de tekst van artikel 2:353 BW en de beschikking van de Ondernemingskamer van 10 oktober 2011.

7. Artikel 2:353, tweede lid, BW houdt in dat de Ondernemingskamer kan bepalen dat een onderzoeksverslag geheel of gedeeltelijk ter inzage ligt voor de door haar aan te wijzen (andere dan de in lid 2, eerste en tweede zin van dit artikel bedoelde) personen of voor een ieder. Wanneer een onderzoeksverslag voor een ieder ter inzage ligt, is het (daarmee) openbaar en kan een ieder er ook daadwerkelijk kennis van nemen. Wanneer de Ondernemingskamer van haar bevoegdheid geen gebruik maakt, is het onderzoeksverslag geen openbaar stuk.

8. In de beschikking van 10 oktober 2011 heeft de Ondernemingskamer op basis van het bepaalde in artikel 2:353 lid 2 BW overwogen dat het onderzoeksverslag met de 12 bijlagen ter griffie van de Ondernemingskamer ter inzage ligt voor een ieder. Daarmee is het onderzoeksverslag openbaar geworden. Anders dan [eisers] menen volgt uit het bepaalde in artikel 2:353 lid 2 BW noch uit de beschikking van 10 oktober 2011 een beperking ten aanzien van de wijze waarop aan die openbaarheid invulling kan worden gegeven. Het feit dat het verslag (in ieder geval) ter griffie ter inzage ligt brengt niet mee dat een verslag niet ook in afschrift aan een belangstellende kan worden verzonden. Noch de tekst van het artikel, noch de wetsgeschiedenis biedt steun aan een dergelijke uitleg.

9. Het is op zichzelf juist dat, zoals [eisers] aanvoeren, in artikel 843a Rv een onderscheid wordt gemaakt tussen inzage in, afschrift of uittreksel van bepaalde bescheiden. Het bestaan van een dergelijk onderscheid in dat artikel brengt echter niet noodzakelijkerwijs mee dat de terminologie in artikel 2:353 lid 2 BW, dat immers op een andere situatie van toepassing is, een beperkte strekking heeft. Datzelfde geldt voor het bepaalde in artikel 838 Rv, waarbij het hof er op wijst dat de keuze om in dat artikel uitsluitend een recht op afschrift of uittreksel, en in artikel 28 Rv een recht op afschrift, neer te leggen, hierdoor is ingegeven dat een recht op inzage voor de griffies een te grote belemmering van de werkzaamheden zou opleveren (Kamerstukken II 1999-2000, 26 855, nr. 3, p. 59). Ook aan die (praktische) keuze kan dus niet de conclusie worden verbonden dat de terminologie in artikel 2:353 lid 2 BW een beperkende bedoeling heeft. Datzelfde geldt voor het bepaalde in artikel 7:456 BW, dat betrekking heeft op verhoudingen van een andere orde dan waarvan in dit geding sprake is.

10. Er is ook geen goede reden om een beperkende betekenis toe te kennen aan de terminologie van artikel 2:353 lid 2 BW. Immers, wanneer de Ondernemingskamer heeft bepaald dat een verslag voor een ieder ter inzage ligt, is het daarmee openbaar en kan iedereen er kennis van nemen. Een beperkende uitleg van die bepaling zou uitsluitend te verklaren zijn door de wens die openbaarheid vervolgens weer te beperken en op een feitelijke wijze te belemmeren en aldus diegenen die zich tegen openbaarheid verzetten, te beschermen door van diegenen die kennis willen nemen van een verslag te vereisen dat zij naar de griffie komen om het verslag aldaar in te zien. Wanneer de Ondernemingskamer dat doel beoogt te bereiken, ligt het in de rede dat zij volstaat met toezending van het rapport aan de in artikel 2:353 lid 2, eerste en tweede zin BW genoemde personen en instanties, en de beslissing tot terinzagelegging achterwege laat.

11. Het feit dat, zoals [eisers] in hun toelichting op grief 2 aanvoeren, door de Ondernemingskamer in het verleden anders werd gehandeld maakt dit niet anders omdat er in het verleden (en ook thans) geen verplichting voor de Ondernemingskamer bestond om iets anders te doen dan een verslag ter inzage te leggen wanneer een daartoe strekkende beslissing was genomen, maar er (in het verleden en thans) ook geen verbod uit de wet volgt dat eraan in de weg staat op een meer eigentijdse en servicegerichte wijze invulling te geven aan een beslissing tot openbaarmaking van een verslag. Of deze gewijzigde handelwijze al dan niet bekend is gemaakt is voor het bestaan van die bevoegdheid niet van belang, zodat dit in het midden kan blijven.

12. Het hof volgt [eisers] ook niet in hun stelling dat zij op grond van uitlatingen van een medewerker van de Ondernemingskamer erop mochten vertrouwen dat het onderzoeksverslag niet aan derden zou worden toegezonden. Voor zover zij het oog hebben op een telefoongesprek op 3 oktober 2012 is de inhoud daarvan immers gecorrigeerd bij e-mail van 4 oktober 2012. Voor zover zij het oog hebben op enige eerdere informatieverstrekking heeft te gelden dat de Staat een dergelijke informatieverstrekking heeft betwist en dat deze door [eisers] niet op enige wijze is onderbouwd, terwijl dit kort geding geen ruimte laat voor verder onderzoek daarnaar.”

2.4. [eiser] heeft bij dagvaarding van 13 april 2015 tijdig cassatieberoep ingesteld tegen genoemd arrest. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht. [eiser] heeft vervolgens gerepliceerd.

1.1. [eiser] houdt alle aandelen in en is bestuurder van RCM Consultancy B.V. (hierna: RCM). [eiseres 2] is zijn echtgenote.

1.2. RCM heeft medio september 2010 een enquêteprocedure aanhangig gemaakt bij de Ondernemingskamer van het Gerechtshof Amsterdam tegen diverse vennootschappen (hierna: de vennootschappen), waaronder Middle Europe Investments N.V. (hierna: MEI). 50% van de (gewone) aandelen in MEI werden gehouden door RCM en [eiser] was medebestuurder van MEI.

1.3. In die enquêteprocedure heeft de Ondernemingskamer bij beschikking van 10 februari 2011 (onder meer) een onderzoek bevolen naar het beleid en de gang van zaken van de vennootschappen. Op 3 oktober 2011 heeft de door de Ondernemingskamer benoemde onderzoeker W.G. van Hassel (hierna: Van Hassel) verslag uitgebracht. In een beschikking van 10 oktober 2011 heeft de Ondernemingskamer onder meer, voor zover thans relevant, overwogen en beslist: “(…)

2.De gronden van de beslissing

De Ondernemingskamer heeft kennis genomen van het onderzoeksverslag. Het onderzoeksverslag bestaat uit twee delen, te weten het “Verslag” met 12 bijlagen, en de “Aanvulling op Verslag” met drie bijlagen. Lettend op de inhoud daarvan en op de overigens in deze zaak betrokken belangen, acht de Ondernemingskamer termen aanwezig om op de voet van artikel 2:353 lid 2 BW te bepalen dat het “Verslag” met de 12 bijlagen ter griffie van de Ondernemingskamer ter inzage ligt voor een ieder, en dat de “Aanvulling op Verslag” met de drie bijlagen ter griffie van de Ondernemingskamer ter inzage ligt voor belanghebbenden.

3.1. In het cassatiemiddel wordt betoogd dat het een rechterlijke instantie als de Ondernemingskamer niet vrij staat om een kopie van het onderzoeksrapport aan een derde toe te sturen, omdat in artikel 2:353 BW is bepaald dat het verslag ‘ter griffie ter inzage is nedergelegd’. Dit impliceert volgens het middel dat hiervan geen afschrift mag worden verstrekt.

3.2. Op grond van artikel 2:350 BW kan de Ondernemingskamer van het gerechtshof Amsterdam een onderzoek naar het beleid van of gang van zaken bij een rechtspersoon bevelen, wanneer blijkt van gegronde redenen om aan een juist beleid of juiste gang van zaken te twijfelen. Op grond van artikel 2:350 lid 4 BW benoemt de Ondernemingskamer daartoe een onderzoeker. De onderzoeker legt zijn bevindingen vast in een verslag dat ter griffie van het gerechtshof Amsterdam wordt neergelegd. In artikel 2:353 lid 2 BW wordt bepaald dat de advocaat-generaal het ressortsparket, de rechtspersoon, alsmede de verzoekers en hun advocaten een exemplaar van het verslag ontvangen. De inhoud van het verslag blijft in beginsel geheim: artikel 2:353 lid 3 BW bepaalt dat het anderen dan de rechtspersoon verboden is om mededelingen aan derden te doen uit het verslag. Op deze hoofdregel kan echter een uitzondering worden gemaakt. De Ondernemingskamer kan na kennisneming van het verslag bepalen dat het verslag ook voor anderen dan de hiervoor genoemden ter inzage ligt: daarbij kan de Ondernemingsraad bepalen dat het verslag slechts voor door haar aan te wijzen andere personen ter inzage ligt, maar zij kan ook bepalen dat het voor een ieder ter inzage ligt. In dat laatste geval geldt het verbod van artikel 2:353 lid 3 BW om mededelingen uit het verslag te doen niet. Het verslag is dan openbaar.

3.3. Het enquêterecht is in 1928 in de wet opgenomen onder artikel 53-54c Wetboek van Koophandel (WvK). In die periode werd er niet of nauwelijks gebruik van gemaakt. Naar aanleiding van het rapport Herziening van het ondernemingsrecht 1965 van de Commissie Ondernemingsrecht is het ondernemingsrecht ingrijpend gewijzigd. De Wet op de jaarrekening voor ondernemingen werd ingevoerd, de Wet op de Ondernemingsraden werd geïntroduceerd evenals de structuurregeling. Het enquêterecht werd ingrijpend gewijzigd met name ten aanzien van het toepassingsgebied en de kring van gerechtigden. De bepalingen omtrent het verslag werden neergelegd in artikel 53d WvK. In 1976 zijn de bepalingen zonder veel inhoudelijke wijzigingen overgeheveld naar boek 2 van het Burgerlijk Wetboek. Nadien is het enquêterecht nog een aantal malen gewijzigd en uitgebreid. In 1989 is het enquêterecht opgenomen in afdeling 2 van titel 8 Boek 2 BW. Ten aanzien van het verslag en de openbaarmaking daarvan heeft de wet echter geen wijziging ondergaan.

3.4. In 1971 heeft de wetgever besloten dat de wijze waarop het verslag van de uitkomst van onderzoek bekend gemaakt gedifferentieerd in de wet vastgelegd diende te worden. De Memorie van Toelichting bij artikel 53d WvK luidt, voor zover van belang, als volgt::

“In de bepleite ruimere opzet van het enquêterecht past een meer gedifferentieerde regeling. Het lijkt de commissie wenselijk in de wet vast te leggen wie in ieder geval het verslag kan kennis nemen en voorts aan de rechter de bevoegdheid te geven naar de omstandigheden van het geval de omvang van de publiciteit te bepalen. In elk geval moet het verslag ter kennis kunnen komen van de verzoekers en van de vennootschap en haar bestuurders en haar commissarissen. Daarnaast kunnen andere personen een redelijk belang hebben bij kennisneming van het verslag. De rechter zal hieromtrent een beslissing hebben te nemen. Kennisnemen voor een ieder lijkt aangewezen, indien de aandelen van de vennootschap ter beurze zijn genoteerd en alle aandeelhouders een redelijk belang hebben bij kennisneming.”

De wetgever heeft de Ondernemingskamer op advies van de SER de bevoegdheid gegeven om te bepalen dat slechts een gedeelte van het verslag openbaar gemaakt wordt. De achterliggende gedachte daarvan is dat voorkomen kan worden dat de betreffende onderneming nadeel leidt doordat gedetailleerde bedrijfsgegevens in de openbaarheid worden gebracht. Bij de keuze om bepaalde gegevens openbaar te maken dient een afweging plaats te vinden tussen het algemene belang bij openbaarmaking en het belang van de onderneming bij geheimhouding. Indien het verslag voor een ieder ter inzage wordt gelegd wordt dit aangekondigd in de Staatscourant (artikel 2:353 lid 4 BW).

3.5. Tot 2000 maakte de Ondernemingskamer niet vaak gebruik van de bevoegdheid om het verslag voor een breder publiek ter inzage te leggen. Sinds 2000 doet zij dat wel. In het merendeel van de gevallen gaat het echter om het ter inzage leggen van het verslag voor nader te bepalen belanghebbenden. Het verslag wordt voor een ieder ter inzage gelegd indien het betrekking heeft op een beursgenoteerde onderneming of indien het anderszins van maatschappelijk belang wordt geacht. Tot 2012 legde de Ondernemingskamer het verslag in letterlijke zin op de griffie van het gerechtshof Amsterdam ter inzage en kon dit slechts na schriftelijk verzoek ter plekke worden geraadpleegd. Sinds april 2012 publiceert zij de onderzoeksverslagen die ter inzage liggen voor een ieder op haar website.

3.6. In deze zaak heeft de Ondernemingskamer bij beschikking van 10 oktober 2011 dat het verslag geoordeeld ‘voor een ieder’ ter inzage wordt gelegd. In het cassatiemiddel wordt de vraag aan de orde gesteld of ‘ter inzage leggen’ beperkt moet worden uitgelegd in die zin dat het letterlijk ter inzage ligt waardoor belangstellende een bezoek moet brengen aan de griffie van het gerechtshof om het verslag aldaar in te zien. Het feit dat de wet spreekt over ‘ter inzage leggen’ en niet over ‘het verstrekken van een afschrift’ brengt volgens het middel met zich dat het gerechtshof geen kopie van het verslag aan een belangstellende mag verstrekken. De beperkte lezing zoals in het middel wordt bepleit zou m.i. impliceren dat het verslag ook niet op de website geplaatst mag worden. Het plaatsen op de website maakt het toesturen van het verslag immers overbodig omdat dit eenvoudigweg uitgeprint kan worden.

3.7. Bij de beantwoording van bovenstaande vraag acht ik het volgende van belang. Uitgangspunt is dat slechts een beperkte kring van gerechtigden van het onderzoeksverslag kennis kan nemen. Een uitzondering daarop vormt de situatie waarin de Ondernemingskamer oordeelt dat het van belang is dat het voor een ieder ter inzage ligt. Die uitzondering is opgenomen om te bewerkstelligen dat iedereen die belangstelling voor het rapport heeft de mogelijkheid heeft om dit te lezen. Niet voor niets wordt in de wetgeschiedenis bij artikel 53d WvK gesproken over ‘kennisnemen’. Bedoeld is dat het rapport openbaar wordt. Dit blijkt ook uit lid 3 van artikel 2:353 BW waarin is bepaald dat belanghebbenden geheimhouding moeten betrachten indien het verslag niet voor een ieder ter inzage ligt. Met andere woorden: indien het voor een ieder ter inzage ligt is het niet geheim en is het toegestaan om mededelingen uit het verslag doen. Bij de uitleg van de woorden ‘ter inzage leggen’ moet verder worden meegewogen dat deze afkomstig zijn uit het oude artikel 53d WvK. Het enquêterecht is weliswaar een aantal malen herzien maar deze bepaling is ongewijzigd gebleven. Het lijkt mij echter reëel om de bewoordingen ‘ter inzage leggen’ te lezen in de huidige tijdsgeest, zodat ook het vermelden op de website daaronder kan worden verstaan. Aansluiting kan verder worden gezocht bij de openbaarmaking van de jaarrekening in het handelsregister. De Handelsregisterwet is in 2007 aangepast aan het digitale tijdperk. In artikel 21 Handelsregisterwet wordt eveneens gesproken over ‘inzage’. Blijkens de wetsgeschiedenis van deze wet zal ‘inzage’ echter via elektronische weg plaatsvinden.

De Ondernemingskamer:

bepaalt dat het “Verslag” met de 12 bijlagen ter griffie van de Ondernemingskamer ter inzage ligt voor een ieder;

bepaalt dat de “Aanvulling op Verslag” met de drie bijlagen ter griffie van de Ondernemingskamer ter inzage ligt voor belanghebbenden;

verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.

(...)”

1.4. [eiser 1] en [eiseres 2] ,

wonende te [woonplaats] ,

eisers tot cassatie,

(hierna in enkelvoud: ‘ [eiser] ’),

tegen

DE STAAT DER NEDERLANDEN,

zetelend te ‘s-Gravenhage,

verweerder in cassatie,

(hierna: ‘de Staat’).

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

Zie gerechtshof Den Haag 24 februari 2015, rov. 3

Op schending van dit verbod staat een strafrechtelijke sanctie (art. 272 Sr).

Zie W.J. Slagter/B.F. Assink, Compendium Ondernemingsrecht, 2013, p. 1673 en F.G.K. Overkleeft, Inzage in het onderzoeksverslag in enquêteprocedures, V&O 2010, p. 201.

Wet van 2 juli 1989 Stb. 1928,216.

Onder voorzitterschap van P.J. Verdam.

Wet van 10 september 1970, Stb. 1970,414.

Wet van 28 januari 1971, Stb. 1971,54.

Wet van 6 mei 1971, Stb. 1971,289.

Wet van 10 september 1970, Stb. 1970,411, in werking getreden op 1 januari 1971 krachtens KB 30 oktober 1970, Stb. 1970,532.

Wet van 8 april 1976, Stbl 1976, 228 en 229.

Kamerstukken II, 1967-1968, 9596, nr. 3, p. 8.

SER 1967, nr. 5, p. 11.

P.G.F.A. Geerts, Enkele aspecten van het enquêterecht, 2004, p.192, F.G.K. Overkleeft, p. 201-202.

Het ter inzage leggen voor belanghebbenden heeft tot gevolg dat ook zij op grond van artikel 2:355 BW een verzoek om een voorziening van de Ondernemingskamer kunnen indienen.

W.J. Slagter/B.F. Assink, Compendium Ondernemingsrecht, 2013, p. 1731; Asser/Maeijer/Van Solinge & Nieuwe Weme 2009, nr. 788.

www.rechtspraak.nl, zie bv Fortis, Maevita, Van der Moolen en Jeemer.

Kamerstukken II, 2005-2006, 30 656, nr. 3, p. 37.

GS Rechtspersonen, artikel 353 boek 2 BW, aant. 5.

Kamerstukken II, vergaderjaar 1999-2000, 26 855, nr. 3, p. 59.