ECLI:NL:PHR:2016:921

[eiser 1] en 50 anderen wier namen zijn vermeld op de aan de cassatiedagvaarding gehechte lijst en in de aanhef van het bestreden hofarrest, eisers tot cassatie (hierna: de Kopers), advocaten: mr. D. Rijpma en A. van Staden ten Brink, tegen: Mr. Paul Johan Peters q.q., in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van [A] B.V., verweerder in cassatie (hierna: de curator), advocaten: mr. B. Winters en R.L.M.M. Tan Bouwbedrijf [A] gaat tijdens de bouw van een serie woningen failliet. De curator doet de overeenkomsten met de Kopers niet gestand en de woningen worden afgebouwd door een andere aannemer. De curator vordert zowel bij rechtbank als hof met succes betaling van de eerste termijn van de aanneemsom door de Kopers. Kopers klagen in cassatie: (i) over verwerping van hun verweer dat art. 37 Fw hieraan in de weg staat; (ii) over verwerping van hun beroep op een schadeclaim als tegenvordering. Deze zaak vertoont samenhang met zaaknummer 16/00859 waarin het hof ’s-Hertogenbosch prejudiciële vragen aan uw Raad heeft voorgelegd. Ik concludeer vandaag ook in die zaak.

1.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten: a. [A] B.V. (hierna: [A] ) hield zich tot haar faillissement (onder meer) bezig met het bouwen van woningen. Omstreeks september / oktober 2006 heeft zij met de Kopers (althans met vier rechtsvoorgangers van de Kopers door het hof genoemd onder 26a, 26b en 27 in de kop van zijn arrest) aannemingsovereenkomsten gesloten voor de bouw van 27 herenwoningen in het nieuwbouwplan ‘Nieuw Saksen’ te Sassenheim, dat in totaal 38 herenwoningen omvatte. b. De woningen zijn verkocht met GIW waarborgcertificaten. De daarin besloten waarborg- en garantieregeling wordt uitgevoerd door (de rechtsvoorgangster van) Woningborg N.V. (hierna: Woningborg). c. Op grond van artikel 4 lid 1 van de aannemingsovereenkomsten is de eerste termijn van 20% van de aanneemsommen verschuldigd ‘na het gereedkomen van de ruwe begane grondvloer’. In juli 2007 zijn de ruwe begane grondvloeren van de herenwoningen door [A] gelegd. Aan de kopers van 11 woningen in het project zijn facturen gezonden tot betaling van de eerste termijn van 20% van de aanneemsom, maar niet aan de Kopers. d. Op 18 september 2007 is [A] in staat van faillissement verklaard met benoeming van mr. Peters tot curator. e. Na het faillissement van [A] hebben de Kopers Woningborg aangesproken uit hoofde van de door Woningborg verstrekte waarborgcertificaten. Woningborg heeft namens de Kopers aan de curator bij brief van 19 september 2007 een termijn gesteld als bedoeld in art. 37 Fw om te kennen te geven of hij de aannemingsovereenkomsten gestand wilde doen. De curator heeft kenbaar gemaakt de overeenkomsten niet gestand te zullen doen. f. Vervolgens heeft Woningborg gekozen voor een schadeloosstelling aan de Kopers als bedoeld in artikel 11.3 sub a van de GIW Garantie- en Waarborgregeling, dat wil zeggen dat zij de meerkosten van het afbouwen van de woningen voor de Kopers heeft betaald. In verband daarmee hebben Woningborg en de Kopers omstreeks februari 2008 afbouwovereenkomsten gesloten met een andere aannemer, waarbij is overeengekomen dat de Kopers de eerste termijnen van de oorspronkelijk met [A] overeengekomen aanneemsommen aan Woningborg zullen voldoen en dat Woningborg de Kopers zal vrijwaren voor aanspraken van de curator (art. N van de afbouwovereenkomst). De Kopers hebben de eerste termijnen daadwerkelijk aan Woningborg betaald. g. Bij brieven van respectievelijk 16 juni en 5 augustus 2010 heeft de curator de Kopers gesommeerd om de eerste termijn van de aanneemsom aan hem te betalen, op de grond dat de ruwe begane-grond-vloer vóór 21 juli 2007 is gereed gekomen. De Kopers hebben daaraan niet voldaan. 1.2 De curator heeft de Kopers op 30 september 2011 gedagvaard voor de rechtbank ’s-Gravenhage en betaling gevorderd van de eerste termijn van de met [A] overeengekomen aanneemsom van de Kopers, vermeerderd met de wettelijke rente. De curator baseerde zijn vordering primair op nakoming en subsidiair op ongerechtvaardigde verrijking (de vordering gebaseerd op ontbinding van de overeenkomst heeft de curator bij comparitie na antwoord in eerste aanleg ingetrokken). In hoger beroep baseerde de curator zijn vorderingen primair op nakoming van de aannemingsovereenkomst, subsidiair op ontbinding van de overeenkomst en meer subsidiair op ongerechtvaardigde verrijking. 1.3 De rechtbank heeft de vordering van de curator op de grondslag van ongerechtvaardigde verrijking toegewezen bij vonnis van 18 juli 2012. 1.4 De Kopers zijn in hoger beroep gekomen van dit vonnis. De curator heeft incidenteel appel ingesteld. Bij arrest van 30 december 2014 heeft het hof Den Haag de tenuitvoerlegging van het vonnis geschorst en het vonnis onder verbetering van gronden bekrachtigd.Het hof oordeelde daartoe voor zover van belang: “4. Grief 1 in het principaal appel en grief I in het incidenteel appel betreffen de vraag of de Curator terecht aanspraak maakt op nakoming van de betalingsverplichting. De Curator betoogt dat artikel 37 Fw restrictief dient te worden uitgelegd in die zin dat wel nakoming kan worden gevorderd van een vordering die de tegenprestatie vormt van een door de failliet voor het faillissement reeds geleverde prestatie. De Kopers bestrijden dit standpunt. 5. Het hof oordeelt als volgt. 5.1 Volgens de letterlijke tekst van art. 37 Fw is elke nakomingsvordering uitgesloten als de curator de overeenkomst niet gestand doet. Uit de wetsgeschiedenis van deze, uit 1992 daterende, bepaling kan echter niet worden afgeleid dat het de bedoeling van de wetgever is geweest om ook in het geval waarin de failliet vóór de faillietverklaring al heeft gepresteerd de curator de nakomingsvordering uit handen te slaan. In tegendeel, de bronnen duiden erop dat aan dit geval niet is gedacht en dat niet is beoogd om op dit punt de voordien geldende regeling te wijzigen. De voorganger van de huidige bepaling, art. 37 (oud) Fw, bepaalde dat een door de curator niet gestand gedane overeenkomst van rechtswege was ontbonden. Volgens vaste rechtspraak werkte deze specifieke ontbinding op grond van art. 37 (oud) alleen voor de toekomst. Wat al geleverd was, bleef geleverd en ook de tegenover die levering staande betalingsplicht werd door de ontbinding van art. 37 Fw niet aangetast (HR 16 maart 1917, NJ 1917, p. 455). De reden om in 1992 de ontbinding van rechtswege te vervangen door verval van de nakomingsvordering aan de zijde van de boedel is volgens de memorie van toelichting (Parl. Gesch. Wijziging Rv. e.a.w. (Inv. 3, 5 en 6), blz. 387/388), naast de gemakkelijker te hanteren regeling van de ontbinding, hierin gelegen dat ook tijdens het faillissement de keuze aan de wederpartij moet worden gelaten of zij gehele of gedeeltelijke ontbinding met schadevergoeding dan wel vervangende schadevergoeding wenst. Dat naast het geven van deze keuze aan de wederpartij, het vervallen van de nakomingsmogelijkheid ook voor reeds verrichte prestaties is beoogd, blijkt niet. De gegeven voorbeelden betreffen gevallen waarin de failliet nog niet heeft gepresteerd. Het verbod om nakoming te vorderen strekt er dan toe te voorkomen dat de curator nakoming kan verlangen zonder dat de boedel daartegenover zijn prestatie behoeft te verrichten. Het hier voorliggende geval dat de failliet de prestaties al gedeeltelijk heeft verricht maar diens wederpartij niet, wordt niet besproken. 5.2 De opvatting dat de curator nakoming moet kunnen vorderen van de prestatie die staat tegenover een door de failliet reeds voor het faillissement verrichte prestatie wordt - op verschillende grondslagen - breed gesteund in rechtspraak en literatuur (Hof Arnhem- Leeuwarden, locatie Arnhem, 25 februari 2014, F.M.J. Verstijlen, Materieel Faillissementsrecht: de Peeters/Gatzen-vordering en de overeenkomst binnen faillissement; Preadviezen 2006 voor de Vereniging voor Burgerlijk Recht, Deventer. Kluwer 2006, blz. 106/7, J.J. van Hees, JOR 2012/308 en T.T. van Zanten, JOR 2014/146). 5.3 Voor de gekozen oplossing pleit ook dat onderling onverenigbare resultaten worden vermeden. Een letterlijke toepassing van het artikel heeft immers tot gevolg dat de curator die de overeenkomst niet gestand doet geen nakoming kan vorderen van de tegenprestatie voor een door de failliet reeds verrichte prestatie. Bepaalt de wederpartij daarentegen haar keuze op ontbinding dan kan de curator - naar algemeen wordt aangenomen - uit hoofde van de ongedaanmakingsverbintenis wel teruggave van de prestatie vorderen of vergoeding van de waarde daarvan. Voor dit verschil in uitkomst bestaat geen goede grond. Naar zijn letterlijke betekenis brengt het artikel verder mee dat de curator geen nakoming kan vorderen, maar de failliet zelf wel na het beëindigen van het faillissement. Daardoor wordt een bate aan de boedel onthouden die de failliet zelf wel toekomt.

2.1 Het cassatiemiddel omvat twee onderdelen. Onderdeel 1 richt zich tegen het oordeel van het hof in rov. 4-5.6 van het arrest waarin het tot de slotsom komt dat art. 37 Fw zo moet worden uitgelegd dat het verbod om nakoming te vorderen geen betrekking heeft op de vordering tot nakoming van de tegenprestatie waarvoor de failliet vóór de faillietverklaring de prestatie al heeft verricht alsmede de daarop voortbouwende oordelen in rov. 6-14. Onderdeel 2 richt zich tegen het oordeel van het hof in rov. 9, waarin het hof oordeelt dat de Kopers geen beroep op verrekening toekomt. Onderdeel 1 2.2 Onderdeel 1.1 betoogt dat het hof met zijn oordeel dat art. 37 Fw zo moet worden uitgelegd dat het verbod om nakoming te vorderen geen betrekking heeft op de vordering tot nakoming van de tegenprestatie waarvoor de failliet vóór de faillietverklaring de prestatie al heeft verricht, blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting. Art. 37 Fw moet, anders dan het hof meent, zo worden begrepen dat de curator het recht verliest nakoming van een wederkerige overeenkomst te vorderen indien de curator de overeenkomst niet gestand doet, óók indien het gaat om een vordering tot nakoming van (een deel van) de tegenprestatie waartegenover de failliet vóór de faillietverklaring (een deel van) de prestatie al heeft verricht. Volgens onderdeel 1.2 geldt het voorgaande althans in een geval als het onderhavige, dat gekenmerkt wordt door in het bijzonder (één of meer van) de volgende omstandigheden, die in de onderhavige zaak (althans bij wege van hypothetisch feitelijke grondslag) vaststaan: (a) de failliet is zijn eigen verbintenis (in casu tot het bouwen van de woningen) slechts in (zeer) beperkte mate nagekomen; (b) correcte nakoming van de verbintenis door de failliet is blijvend onmogelijk omdat de curator de overeenkomst niet gestand doet, en de desbetreffende prestatie inmiddels door een ander is verricht; (c) de wederpartij van de failliet heeft aanspraak gemaakt op vervangende schadevergoeding (zodat nakoming van de verbintenis van de failliet niet langer aan de orde is); (d) de hoogte van de vordering tot (vervangende, althans tot vervangende en aanvullende) schadevergoeding van de wederpartij op de failliet is gelijk aan of overtreft de hoogte van de vordering van de failliet op die wederpartij.Bij het slagen van een van de voorgaande onderdelen kunnen ook de in de rov. 6-14 gegeven oordelen niet in stand blijven, aldus onderdeel 1.3. 2.3 Bij de bespreking van het cassatiemiddel is het volgende voorop te stellen. Uitgangspunt is dat het faillissement op zichzelf geen wijziging brengt in de verbintenissen die voortvloeien uit een door de failliet aangegane overeenkomst. Dit betekent dat met het uitspreken van het faillissement contracten in beginsel niet worden beëindigd of gewijzigd. Verder geldt dat de afwikkeling van overeenkomsten tijdens faillissement wordt beheerst door het gemene recht. Dat wil zeggen dat er geen bijzonder faillissementsrechtelijk contractenrecht bestaat. Het faillissementsrecht geeft alleen dan bijzondere voorschriften, indien de daarmee nagestreefde doelstellingen dat vergen. Zo'n bijzondere regel wordt gegeven in art. 37 Fw, voor de situatie dat sprake is van een wederkerige overeenkomst die zowel door de schuldenaar (de failliet) als door diens wederpartij in het geheel niet of slechts gedeeltelijk is nagekomen. Art. 37 lid 1 Fw bepaalt voor dat geval dat indien de curator zich niet binnen een hem daartoe schriftelijk door de wederpartij gestelde redelijke termijn bereid verklaart de overeenkomst gestand te doen, de curator het recht verliest zijnerzijds nakoming van de overeenkomst te vorderen. De vorderingen jegens failliet leveren in het faillissement dan een concurrente vordering op, zowel in het geval dat de wederpartij de vordering tot nakoming direct indient, als in het geval dat zij eerst de overeenkomst ontbindt en een schadevordering en/of ongedaanmakingsvordering resteert.Indien de curator zich wel tot nakoming van de overeenkomst bereid verklaart, is hij verplicht bij die verklaring voor deze nakoming zekerheid te stellen (lid 2). De verplichtingen uit de overeenkomst vormen dan een boedelschuld. Het voorgaande geldt niet voor overeenkomsten waarbij de gefailleerde slechts verbintenissen op zich heeft genomen tot door hem persoonlijk te verrichten handelingen (lid 3). Art. 37 Fw is alleen van toepassing op wederkerige overeenkomsten die van beide kanten nog niet of niet geheel zijn nagekomen. Heeft de schuldenaar wel volledig aan zijn verplichtingen voldaan, dan zal de wederpartij de tegenprestatie aan de boedel moeten voldoen. Is de wederpartij geheel nagekomen, dan heeft zij voor de tegenprestatie (of de geschatte waarde daarvan overeenkomstig art. 133 Fw) een vordering op de gefailleerde, die ter verificatie moet worden ingediend. Tijdens het faillissement kan immers niet op andere wijze nakoming worden gevorderd (art. 26 Fw). De ratio van de bijzondere regel van art. 37 Fw is primair gelegen in het bieden van zekerheid aan de wederpartij van de schuldenaar. Zonder verklaring van de curator dat hij de overeenkomst wel of niet gestand doet, verkeert de schuldenaar in onzekerheid, zowel over het al dan niet zullen ontvangen van de prestatie waarop hij nog recht heeft, als over het al dan niet nog moeten leveren van zijn eigen prestatie ("Die onzekerheid omtrent den definitieven uitslag, die hem noodzaakt om op beide eventualiteiten, zoowel van nakoming als niet-nakoming, voorbereid te zijn, kan hem groote schade toebrengen ...."). De vereiste verklaring van de curator tot het al dan niet gestand doen van de overeenkomst maakt een einde aan die onzekerheid. Ook de in lid 2 verplichte zekerheidsstelling door de curator bij gestanddoening van de overeenkomst draagt bij aan zekerheid voor de wederpartij. 2.4 In de literatuur wordt algemeen aangenomen dat de in art. 37 Fw neergelegde regeling onvolledig is en niet meer beantwoordt aan de eisen van de tijd. Zo wordt geen voorziening gegeven voor duurovereenkomsten, waarbij de prestatie van de schuldenaar zich kenmerkt door een dulden of niet-doen waardoor niet-gestanddoening door de curator geen effect heeft. Ook de verplichte zekerheidsstelling zou zich niet altijd laten niet rechtvaardigen (in ieder geval niet in volle omvang), omdat de boedel daardoor sterk wordt belast, ten gunste van één wederpartij. Art. 37 Fw geeft bovendien te weinig mogelijkheden aan de curator om voor de boedel belangrijke overeenkomsten voort te zetten, mét de mogelijkheid een derde in de plaats van de schuldenaar als partij te laten stellen. Ook biedt art. 37 Fw de curator slechts zeer beperkte mogelijkheden om de positie van een dwangcrediteur te beëindigen (afgezien van de positie van nutsbedrijven, zoals geregeld in art. 37b Fw). En last but not least, de regeling van art. 37 Fw bepaalt niets voor het geval dat de wederpartij of de curator stilzitten; de wederpartij door geen actie te ondernemen als de curator kiest voor het niet-gestanddoen van de overeenkomst of, al op een eerder moment, door de curator geen termijn te stellen, en de curator door de wederpartij geen termijn te stellen als zij niets doet. 2.5 In het voorontwerp Insolventierecht uit 2007 - dat overigens in de ijskast is gezet- wordt niet voor alle gesignaleerde problemen voorzien in een oplossing. Art. 3.4.1 Voorontwerp - dat de opvolger moet zijn van art. 37 Fw - handhaaft in grote lijnen het huidige systeem. Daaraan zijn overigens geen algemene of principiële beschouwingen gewijd, wat in de literatuur is bekritiseerd.Zo gaat het Voorontwerp nog steeds uit van het beginsel dat het faillissement geen wijziging brengt in de verbintenissen die de failliet is aangegaan en wordt het verlies van de nakomingsvordering van de bewindvoerder bij niet-gestanddoening van de overeenkomst gehandhaafd. Ook krijgt de curator niet de mogelijkheid om de overeenkomst te ontbinden.

2.25 Wanneer de argumenten vóór en tegen een restrictieve uitleg van art. 37 Fw worden overzien, meen ik dat de argumenten vóór veel sterker zijn. De argumenten tegen komen er grotendeels op neer dat de wet nu eenmaal luidt zoals zij luidt, maar wanneer de wetsgeschiedenis in ogenschouw wordt genomen kan moeilijk tot een andere conclusie worden gekomen dan dat daaruit niet blijkt dat bedoeld is de curator het recht op nakoming te ontzeggen van een vordering die reeds is ontstaan voor datum faillissement. Onder art. 37 Fw (oud) had de curator dit recht in ieder geval wel. Ik meen dan ook dat het recht op nakoming door de curator niet vervalt voor zover het gaat om de verplichtingen van de wederpartij die de tegenprestatie vormen van de vóór datum faillissement reeds door de schuldenaar verrichte prestaties. 2.26 Het recht op nakoming van de curator van een verplichting door de wederpartij die de tegenprestatie vormt van een vóór datum faillissement reeds door de schuldenaar verrichte prestatie, laat onverlet dat de wederpartij het recht heeft om die nakomingsvordering binnen de grenzen van art. 53 en 54 Fw te verrekenen met schade die zij leidt door de niet-nakoming van de schuldenaar. De Kopers hangen in het cassatiemiddel en de schriftelijke toelichting zwaar op de onredelijkheid van de uitkomst indien een recht op nakoming van de curator wordt aangenomen, nu zij óók het volle pond (inclusief de aan de curator verschuldigde termijn) aan Woningborg c.q. de opvolgende aannemer hebben moeten voldoen. Daardoor betalen zij immers dubbel (zie ook de rekenvoorbeelden die de Kopers in hun repliek geven), zo stellen de Kopers. Indien wordt verrekend, is dubbel betalen echter niet aan de orde. Zowel de meerprijs die aan een opvolgend aannemer moet worden betaald als vertragingsschade en mogelijke andere schadeposten, zijn aan te merken als schade die is ontstaan door het niet-nakomen van de aannemingsovereenkomst. Ook in de wetsgeschiedenis van art. 37 Fw (zie onder punt 2.9) is uitgegaan van verrekening van een vordering van de curator (tot nakoming of tot schadevergoeding, in het voorbeeld dat de memorie van toelichting geeft) met een vordering tot vervangende of aanvullende schadevergoeding van de wederpartij. Of in het onderhavige geval een recht op verrekening bestaat, is aan de orde bij onderdeel 2 van het cassatiemiddel. 2.27 Het voorgaande betekent dat onderdeel 1.1 faalt. Ook onderdeel 1.2 faalt om dezelfde redenen. Overigens meen ik dat het onderdeel ook uitgaat van een onjuiste uitleg van ‘blijvende onmogelijkheid’. Het feit dat de prestatie inmiddels door een ander is verricht, is een gevolg van de keuze van de Kopers en staat los van de vraag of nakoming van de overeenkomst door de gefailleerde nog mogelijk was op het moment dat de curator aangaf de overeenkomst niet gestand te doen. Daarbij knoopt het onderdeel aan bij omstandigheden/criteria die geen scherpe contouren hebben, zodat het lastig is om op die basis een rechtsregel te formuleren. De omstandigheden (b) en (c) zien bovendien op aspecten die in feite zien op de kwestie van verrekening en zullen bij de bespreking van onderdeel 2 aan de orde komen. 2.28 Onderdeel 1.3 bouwt voort op de voorgaande klachten en faalt derhalve eveneens. Onderdeel 2 3.1 Volgens onderdeel 2.1a geeft het oordeel van het hof in rov. 9, dat de voor de vordering tot vervangende schadevergoeding benodigde schriftelijke omzettingsverklaring niet is uitgebracht, blijk van een onjuiste rechtsopvatting omdat geen omzettingsverklaring vereist is indien nakoming (reeds) blijvend onmogelijk is. Wanneer nakoming blijvend onmogelijk is, is immers art. 6:87 BW niet van toepassing en kan de schuldeiser rechtstreeks op grond van art. 6:74 lid 1 BW vervangende schadevergoeding vorderen. Althans is ‘s hofs (impliciete) oordeel dat een omzettingsverklaring vereist is, rechtens onjuist en/of onbegrijpelijk gemotiveerd, nu vaststaat dat de curator de overeenkomst niet gestand heeft gedaan, waarmee de toerekenbare tekortkoming aan de zijde van de boedel bij voorbaat vaststond. Doordat het werk nadien (noodzakelijkerwijs) door een andere aannemer is voltooid, was nakoming door de curator op het moment dat de curator aanspraak maakte op betaling inmiddels blijvend onmogelijk geworden. In ieder geval is ’s hofs oordeel rechtens onjuist dan wel innerlijk tegenstrijdig nu vaststaat dat de Kopers de overeenkomsten nimmer hebben ontbonden, terwijl zij in ieder geval bij memorie van grieven (nrs. 3.13, 4.2, 4.3 en 5.3) hebben verklaard aanspraak te maken op vervangende schadevergoeding. 3.2 Het onderdeel faalt voor zover het is gebaseerd op 'blijvende onmogelijkheid' van nakoming. Ik verwijs naar hetgeen ik onder 2.27 heb opgemerkt. 3.3 De klacht aan het slot van het onderdeel slaagt. De Kopers hebben op de aangegeven plaatsen in de memorie van grieven aanspraak gemaakt op vervangende schadevergoeding. Voorts blijkt uit hun stellingname in de memorie van grieven (en in de processtukken in eerste aanleg) dat de Kopers geen nakoming meer wensen; de woning is immers afgebouwd door een andere aannemer. Deze mededelingen, in samenhang gelezen, zijn naar mijn mening voldoende om te kwalificeren als een omzettingsverklaring. Voor de omzetting zijn geen formele bewoordingen nodig; iedere schriftelijke mededeling waaruit blijkt dat de schuldeiser schadevergoeding in plaats van nakoming wenst, is voldoende. Voor zover de keuze van de schuldeiser voor omzetting niet zonder meer duidelijk in die mededeling tot uiting komt, zal de rechter de verklaring moeten interpreteren. Een redelijke interpretatie van de betreffende mededelingen kan moeilijk tot iets anders leiden dan dat sprake is van een omzettingsverklaring. Overigens is niet duidelijk waarop ‘s hofs oordeel is gebaseerd dat ‘klaarblijkelijk de voor de vordering tot vervangende schadevergoeding benodigde schriftelijke omzettingsverklaring niet is uitgebracht’. De curator heeft ook geen verweer met die strekking gevoerd. 3.4 Onderdeel 2.1b richt zich tegen het oordeel van het hof dat de Kopers niet aannemelijk hebben gemaakt dat zij schade hebben geleden (rov. 9, laatste alinea). Vast staat dat de Kopers een bedrag gelijk aan de volledige aanneemsom aan Woningborg hebben voldaan. Dat bedrag is door Woningborg gebruikt om de nieuwe aannemer te betalen, terwijl Woningborg de nieuwe aannemer nog aanvullende bedragen heeft moeten betalen voor de voltooiing van de bouw van de woningen van de Kopers. Bovendien staat de omstandigheid dat de Kopers in art. N van de afbouwovereenkomst hebben bedongen dat Woningborg hen vrijwaart tegen aanspraken van de curator op betaling van de door of namens [A] verrichte werkzaamheden, er niet aan in de weg dat de Kopers (eerst) een beroep doen op hun bevoegdheid om de vordering van de curator tot nakoming te verrekenen met hun eigen vordering tot schadevergoeding, omdat zij alsdan voor de (af)bouw een hoger bedrag hebben voldaan, althans zouden voldoen, dan door hen met [A] was overeengekomen. De keus is wat dat betreft (ten opzichte van de curator) aan de Kopers, terwijl voorts vast staat, althans in cassatie veronderstellenderwijs moet worden aangenomen, dat de Kopers - gelet op hun schadebeperkingsplicht jegens Woningborg en/of gelet op art.

De conclusie strekt tot vernietiging. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden A-G Ontleend aan rov. 2 van het arrest van het hof Den Haag van 30 december 2014. Rov. 3 arrest. Rechtbank ‘s-Gravenhage 18 juli 2012, ECLI:NL:RBSGR:2012:BX6437, JOR 2012/308, m.nt. J.J. van Hees. Hof ‘s-Gravenhage 30 december 2014, ECLI:NL:GHDHA:2014:4176, JOR 2015/179 m.nt. T.T. van Zanten. Vgl. Kortmann/Faber, Geschiedenis van de faillissementswet, Van der Feltz I, p. 409. Vaste rechtspraak sinds HR 31 december 1909, W. 8957 (Op den Ende/De Haan Hugenholz q.q.). Zie recentelijk HR 19 april 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY6108, NJ 2013/291 m.nt. F.M.J.Verstijlen ([…]/Tideman q.q.); HR 11 juli 2014, ECLI:NL:HR:2014:1681, NJ 2014/407 m.nt. F.M.J. Verstijlen (ABN Amro/Berzona) en HR 15 april 2016, ECLI:NL:HR:2016:665, RvdW 2016/546 (Curator/Heineken). Zie voor deze uitgangspunten T.T. van Zanten, De overeenkomst in het insolventierecht 2012, p. 44-45. Van Zanten, De overeenkomst in het insolventierecht 2012, p. 45. Zie Kortmann/Faber, Geschiedenis van de faillissementswet, Van der Feltz I, p. 409 en T&C Insolventierecht (Wissink), art. 37, aant. 2. Kortmann/Faber, Geschiedenis van de faillissementswet, Van der Feltz I, p. 409. Zie uitvoerig over de toegevoegde waarde van art. 37 Fw ten opzichte van de bepalingen van het gemene recht, Van Zanten, De overeenkomst in het insolventierecht 2012, p. 62-68. Zie over de verplichting tot zekerheidsstelling F.M.J. Verstijlen, De betrekkelijke continuïteit van het contract binnen faillissement 2006, p. 101-105; Van Zanten, De overeenkomst in het insolventierecht 2012, p. 153-171. O.m. J.J. van Hees, Overeenkomsten en faillissement: een onvolkomen regeling. In: Overeenkomsten en insolventie 2012, p. 3-20. Zie ook Van Zanten, De overeenkomst in het insolventierecht 2012 en Verstijlen, De betrekkelijke continuïteit van het contract binnen faillissement 2006. Voorts W.J.M. van Andel in zijn noot bij Hof Amsterdam 17 maart 2005, JOR 2005/161. Verstijlen, De betrekkelijke continuïteit van het contract binnen faillissement 2006, p. 101-102 en p. 104; Van Zanten, De overeenkomst in het insolventierecht 2012, p. 168-171. Volgens Verstijlen kan de zekerheidsstelling worden gemist. Van Zanten pleit voor een afgeslankte vorm van zekerheidsstelling. Zo heeft de minister de Kamer meegedeeld bij de begrotingsbehandeling in het najaar van 2009, TK 2010-2011, Aanhangsel van de Handelingen, antwoord op kamervragen 1014. S.C.J.J. Kortmann en N.E.D. Faber, Geschiedenis van de faillissementswet. Voorontwerp Insolventiewet, 2007, p. 230 e.v. J.J. van Hees en A. Slaski, De wederkerende wederkerige overeenkomst. In: De bewindvoerder, een octopus. Deventer 2008, p. 301. Hof Amsterdam 15 januari 2004, ECLI:NL:GHAMS:2004:AO6176, JOR 2004/89 m.nt. J.J. van Hees (Heerenveense reuzenrad). Zie S.C.J.J. Kortmann en N.E.D. Faber, Geschiedenis van de faillissementswet. Voorontwerp Insolventiewet, 2007, p. 233 en 236. Zaaknr. 16/00859. Zie voor dit argument m.n. Van Hees, Overeenkomsten en faillissement: een onvolkomen regeling 2012, p. 7-9. Zie over de wetsgeschiedenis van art. 37 Fw ook Van Zanten, De overeenkomst in het insolventierecht 2012, p. 74-78 HR 16 maart 1917, NJ 1917, p. 455, W 10 125 (Kastelijn .q.q./Nijenhuis). Van Zanten, De overeenkomst in het insolventierecht 2012, p. 75. Van Hees in zijn noot onder het in deze zaak gewezen vonnis van de rechtbank, JOR 2012/308. MvT, Invoeringswet Boeken 3-6 Nieuw B.W. eerste gedeelte, bevattende wijziging van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, de Wet op de rechterlijke organisatie en de Faillissementswet, Kamerstukken II, 16 593, nr. 3, p. 141-143. Een andere wijziging van art. 37 Fw ten opzichte van art. 37 Fw (oud) was dat in plaats van een vaste termijn van acht dagen, de curator een redelijke termijn geboden krijgt. Dit aspect speelt in de onderhavige zaak geen rol. Zaaknr. 16/00859. Idem J.J. van Hees, Leasing 1997, p. 165 en Van Hees, Overeenkomsten en faillissement: een onvolkomen regeling 2012, p. 7-8. Van Zanten wijst erop dat de wederpartij door niet te ontbinden mogelijk een voordeel kan behalen (het geval van het Heerenveense reuzenrad, Hof Amsterdam 15 januari 2004, JOR 2004/89) en dat algehele ontbinding zelfs risicovol kan zijn. Zie Van Zanten in zijn noot in JOR 2014/146 en in De overeenkomst in het insolventierecht 2012, p. 68. Zie de vorige noot. HR 19 april 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY6108; NJ 2013/291 m.nt. F.M.J Verstijlen, JOR 2013/224 m.nt. GB ([…]/Tideman q.q.). Zie o.m. Polak en Pannevis, Insolventierecht 2014, aant. 4.7.1.5. Een andersluidende uitspraak van het hof Amsterdam van 15 januari 2004, ECLI:NL:GHAMS:2004:AO6176, JOR 2004/89 m.nt. J.J. van Hees (Heerenveense reuzenrad) is, naar wordt aangenomen, op dit punt onjuist. Zie Van Zanten, De overeenkomst in het insolventierecht 2012, p. 210-212; Verstijlen, De betrekkelijke continuïteit van het contract binnen faillissement 2006, p. 112-113. Zie voorts Kortmann & Faber, Geschiedenis van de faillissementswet. Voorontwerp Insolventiewet 2007, p. 236. Zie voor dit argument ook Van Hees in zijn noot onder het vonnis van de rechtbank, JOR 2012/308. Van Zanten in zijn noot bij Hof Arnhem-Leeuwarden 25 februari 2014, ECLI:GHARL:2014:1423, JOR 2014/146. Verstijlen, De betrekkelijke continuïteit van het contract binnen faillissement 2006, p. 107. Parl. Gesch. boek 6 (Inv. 3, 5 en 6), p. 1256-1257. Zie ook F.B. Bakels, Ontbinding van wederkerige overeenkomsten 1993, p. 253. Van Zanten, De overeenkomst in het insolventierecht 2012, p. 183-184. Zie voor dit argument ook J.J. van Hees in zijn noot bij het in deze zaak gewezen vonnis van de rechtbank, JOR 2012/308. MvT, Invoeringswet Boeken 3-6 Nieuw B.W. eerste gedeelte, bevattende wijziging van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, de Wet op de rechterlijke organisatie en de Faillissementswet, Kamerstukken II, 16 593, nr. 3, p. 142. BGH 4 mei 1995, IX ZR 256/93, BGHZ 129, 336. Vgl. Münchener Kommentar zur Insolvenzordnung/Kreft, Band 2, § 103, Randnummer 4, 32, 35 laatste zin, 38 en 51; Hamburger Kommentar zum Insolvenzrecht/Ahrendt, § 103, randnummer 48; Gottwald, Insolvenzrechts-Handbuch (2015), § 35, randnummer 23 en 25; Keller, Insolvenzrecht (2006), randnummer 1219, 1241, 1256 en 1259; Andres/Leithaus, Insolvenzordnung 3 (2014), randnummer 36. Zie over het Duitse recht ook Van Zanten, De overeenkomst in het insolventierecht 2012, p. 181. Vgl. Ook Verstijlen, De betrekkelijke continuïteit van het contract binnen faillissement 2006, p. 111 e.v. Van Hees in zijn noot onder de rechtbankuitspraak in deze zaak in JOR 2012/308. Verstijlen bespreekt niet gevallen als het onderhavige, maar pleit bij niet-gestanddoening door de curator wel voor 'afwikkeling van de overeenkomst'. Verstijlen, De betrekkelijke continuïteit van het contract binnen faillissement 2006, p. 111. Van Zanten in zijn noot bij hof Arnhem-Leeuwarden van 25 februari 2014, JOR 2014/146 alsmede in zijn noot bij het onderhavige hofarrest, JOR 2015/179. B. Wessels, Gevolgen van faillietverklaring (1), 2016/2488a. R.J. Verschoof, Het nieuwe faillissementsrecht (1992), p. 59 B. Wessels, Gevolgen van faillietverklaring (1), 2016/2488a. Rb. Almelo 4 april 2012, ECLI:NL:RBALSM:2012:BW2517 (Woningborg/Daniëls q.q.). Het oordeel van de rechtbank in deze uitspraak dat sprake is van beëindiging van de aannemingsovereenkomst op basis van de faillissementswet is overigens onjuist. Vgl. Van Zanten, De overeenkomst in het insolventierecht 2012, p. 185. Hof Arnhem-Leeuwarden 25 februari 2014, JOR 2014/146 m.nt. Van Zanten (Woningborg/Daniëls q.q.).

Faber, Verrekening 2005, nr. 413. Idem de noot van Van Zanten onder het hofarrest in JOR 2015/179. Pleitaantekeningen in hoger beroep Kopers, nr. 10.3, p. 21, derde alinea. Het onderdeel verwijst voorts naar de nrs. 1.5, 8, 10.1, 10.2 en 10.6 van deze pleitaantekeningen. Behoudens de pleitnota in hoger beroep kan voor het beroep op verrekening ook worden gevonden in conclusie van antwoord nr. 7.8; memorie van grieven nr. 5.3 en memorie van antwoord incidenteel appel nr. 3.10. De curator heeft ook steeds gerespondeerd op het verrekeningsverweer, zie reeds nr. 4.3 en 5.15-5.21 inleidende dagvaarding; memorie van antwoord principaal appel, tevens memorie van grieven incidenteel appel 4.32-4.40. N.E.D. Faber, Verrekening 2005, nr. 97. Memorie van antwoord incidenteel appel nr. 3.10. Proces-verbaal comparitie in eerste aanleg, p. 6.

Dit strookt niet met het doel van het faillissement. 5.4 Voor art. 37 Fw, zoals dat nu luidt, heeft §17 van de Duitse Konkursordnung (het huidige §103 Insolvenzordnung) model gestaan. Dit artikel bepaalt dat de curator die niet voor nakoming kiest, het recht verliest om zijnerzijds nakoming te vorderen. Het BGH leerde aanvankelijk dat (niet door het uitoefenen van het keuzerecht maar door het intreden van het faillissement) de nakomingsvordering verloren gaat. In 1995 heeft het BGH echter voor een geval als het onderhavige anders geoordeeld (BGH 04.05.1995, IX ZR 256/93, BGHZ 129, 336). Het college overweegt dat het keuzerecht van de curator ertoe strekt om de belangen van de boedel te beschermen en dat een doorvoeren van deze gedachte meebrengt dat de boedel recht heeft op de tegenprestatie voor een door haar al volbrachte prestatie. Bij een wederkerige overeenkomst die door de failliet reeds gedeeltelijk is nakomen wordt de daarmee overeenkomende tegenprestatie dan ook noch door het faillissement noch door de keuze van de curator beïnvloed. De aanspraak op deze tegenprestatie blijft dus bestaan. 5.5 Ook het in art. 37 Fw neergelegde keuzerecht van de curator dient ertoe om de belangen van de boedel te beschermen. De opvatting dat de curator, in een geval waarin de prestatie door de schuldenaar is verricht en dientengevolge niet meer tot nut van de boedel strekt, niet de tegenprestatie kan opeisen schiet aan het doel van de bepaling voorbij en zou tot gevolg hebben dat de bescherming van de boedelbelangen in haar tegendeel zou komen te verkeren. 5.6 Dit alles leidt ertoe dat art. 37 Fw zo moet worden uitgelegd dat het verbod om nakoming te vorderen geen betrekking heeft op de vordering tot nakoming van de tegenprestatie waarvoor de failliet vóór de faillietverklaring de prestatie al heeft verricht. 6. Dit betekent dat de Curator nakoming van de tegenprestatie kan vorderen voor het gedeelte van de werkzaamheden dat reeds is verricht. Daarvoor is echter wel nodig dat zowel de prestatie als de tegenprestatie deelbaar zijn en zich in evenredige delen laten splitsen. De Kopers hebben betoogd dat een dergelijke splitsing bij aanneming van werk niet mogelijk is, omdat de te verrichten prestatie bestaat in het bouwen van de woningen van de Kopers, waartegenover deze verplicht zijn tot betaling van de aanneemsom. De aanneemsom kan weliswaar in termijnen worden gedeclareerd, afhankelijk van het bereiken van een bepaalde fase van het werk, maar dat betekent niet dat met iedere fase een afzonderlijke verplichting gemoeid is waartegenover een afzonderlijke betalingsverplichting staat, aldus de Kopers. 7. De Kopers gaan er ten onrechte vanuit dat vereist is dat er afzonderlijke verplichtingen zijn aan te wijzen. Dat is niet het geval. Nodig is alleen dat de prestatie in gedeelten kan worden gesplitst en dat tegenover een deelprestatie een evenredig deel van een tegenprestatie staat. Die verdeling hebben de Kopers en de failliet zelf in hun overeenkomst gemaakt door steeds wanneer een gedeelte van het werk was verricht een gedeelte van de aanneemsom opeisbaar te verklaren. Daarmee hebben zij zelf de prestatie en de tegenprestatie gesplitst in gedeelten die, naar mag worden aangenomen, een zekere mate van evenredigheid vertonen. De tot en met het gereed komen van de begane-grond-vloeren verrichte werkzaamheden komen volgens partijen zelf overeen met 20% van de aanneemsom. 8. De Kopers hebben aangevoerd dat de begane-grond-vloer weliswaar was gelegd, maar nog niet gereed was in de zin van de aanneemovereenkomst, omdat de luiken naar de kruipruimtes en de doorgangen ten behoeve van de nutsleidingen nog ontbraken en omdat [A] nog geen facturen had gezonden. De Curator heeft echter betwist dat het plaatsen van luiken en het maken van doorgangen vereisten zouden zijn voor het gereedkomen van de ruwe begane-grond-vloer. (...) Dit alles leidt tot de conclusie dat de werkzaamheden aan de woning zover waren gevorderd dat [A] 20% van de aanneemsom had kunnen vorderen en in haar voetspoor ook de Curator dit kan vorderen op grond van hetgeen hiervoor is overwogen. 9. De Kopers hebben in beginsel het recht om zich te beroepen op verrekening van het door hen verschuldigde gedeelte van de aanneemsom met een vordering tot schadevergoeding. Daartoe is echter nodig dat zij een vordering tot schadevergoeding hebben, dat zij deze vordering ter verificatie hebben ingediend, zodat de waarde daarvan kan worden vastgesteld, en dat zij aan de Curator een verrekeningsverklaring hebben uitgebracht. De Kopers hebben gesteld dat van hun zijde aanspraak is gemaakt op vervangende en aanvullende schadevergoeding (memorie van grieven onder 3.12). Klaarblijkelijk is de voor de vordering tot vervangende schadevergoeding benodigde schriftelijke omzettingsverklaring echter niet uitgebracht, evenmin als de voor verrekening vereiste verrekeningsverklaring. De Curator heeft immers bij de comparitie van partijen in eerste aanleg verklaard dat de Kopers tot op heden geen beroep hebben gedaan op verrekening en de raadsman van de Kopers heeft daarop verklaard dat “Mocht (...) de curator een vordering op kopers (hebben) dan zal dezerzijds alsnog een beroep op verrekening worden gedaan.” Niet is gesteld dat zulks inmiddels is geschied, zodat aan beoordeling van de geldigheid en de omvang van de verrekening niet wordt toegekomen. Bij gelegenheid van het pleidooi (in de pleitnota onder het kopje ‘Subsidiair: beroep op verrekening’) is door de Kopers aangevoerd dat als het ondenkbare zou plaatsvinden en de Curator zou worden toegestaan betaling te vorderen de Kopers zich zouden kunnen beroepen op verrekening omdat het bedrag dat de Kopers verschuldigd zouden zijn voor de bouw van hun woning met datzelfde bedrag zou toenemen en de Kopers voor datzelfde bedrag een vordering tot schadevergoeding zouden verkrijgen. Daarin leest het hof geen verrekeningsverklaring. De Curator heeft bij gelegenheid van het pleidooi ook verklaard dat de Kopers in het faillissement van [A] geen vordering ter verificatie hebben ingediend. Voor zover al zou moeten worden aangenomen dat de Kopers (alsnog) een omzettings- en/of verrekeningsverklaring (onder opschortende voorwaarde) hebben uitgebracht, wordt voorts overwogen dat de Kopers niet aannemelijk hebben gemaakt dat zij schade hebben geleden. De hogere kosten als gevolg van het afbouwen van de woningen door een andere aannemer heeft Woningborg immers op grond van artikel 11.3 van de GIW Garantie- en Waarborgregeling voor haar rekening genomen en op grond van artikel N van de tussen Woningborg, de Kopers en de nieuwe aannemer gesloten afbouwovereenkomst is Woningborg verplicht om de Kopers te vrijwaren tegen iedere aanspraak van Curator op betaling van de door [A] verrichte, al dan niet gefactureerde, werkzaamheden, zodat Woningborg de bedragen die zij voor haar rekening heeft genomen niet op de Kopers kan verhalen. Dat de Kopers tegenover Woningborg zijn gehouden om zich te beroepen op verrekening maakt dat niet anders. 10. Het voorgaande betekent dat de Curator betaling kan vorderen van de Kopers van het na het gereed komen van de begane-grond-vloer verschuldigde gedeelte van de aanneemsom. (…)” 1.5 De Kopers hebben tijdig beroep in cassatie ingesteld. De curator heeft geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep. Partijen hebben de zaak schriftelijk doen toelichten en hebben gere- en dupliceerd.

Wel wordt voorzien in een regeling voor het geval de wederpartij stilzit en de curator geen termijn stelt: de curator kan zich volgens art. 3.4.1 Voorontwerp ook eigener beweging uitlaten over al dan niet gestanddoening. Zekerheidsstelling bij gestanddoening is niet altijd meer verplicht. Het Voorontwerp geeft ook een regeling voor het geval waarin de curator de overeenkomst niet gestand doet, maar de wederpartij de overeenkomst niet ontbindt maar alsnog nakoming vordert, waarna zij haar volledige nakomingsvordering indient in het faillissement zonder dat zij haar daartegenover staande prestaties hoeft te verrichten (de casus van het Heerenveense reuzenrad, waarover ook noot 26 en 28). Voor dat geval bepaalt het nieuwe lid 4 van art. 3.4.1 Voorontwerp dat de vordering tot nakoming slechts kan worden ingediend tot maximaal het bedrag waarop de wederpartij aanspraak zou kunnen maken tot vergoeding van haar schade, indien zij de overeenkomst – voor zover nog niet uitgevoerd – wegens een tekortkoming van de schuldenaar had ontbonden. Over wat er moet gebeuren in een situatie als de onderhavige, waarin de wederpartij na niet-gestanddoening door de curator geen actie onderneemt - zie daarover hierna bij punt 2.10 - zegt het Voorontwerp niets. 2.6 De centrale vraag in de onderhavige zaak, die ook relevantie heeft voor de prejudiciële procedure waarin ik vandaag concludeer, is of de niet-gestanddoening van een reeds ten dele door de schuldenaar uitgevoerde overeenkomst, op grond van art. 37 Fw tot gevolg heeft dat de curator het recht verliest nakoming te vorderen, ook voor zover het gaat om verplichtingen van de wederpartij die de tegenprestatie vormen van de vóór datum faillissement reeds door de schuldenaar verrichte prestaties. De rechtspraak worstelt met deze vraag. Prima vista lijkt uit de wet te volgen dat de curator géén nakoming kan vorderen (‘de curator verliest het recht nakoming te vorderen’). Het volgens velen onbevredigende gevolg daarvan is dat, zoals in het onderhavige geval aan de orde is, de failliet een deel van de aannemingsovereenkomst heeft uitgevoerd en de wederpartij niet het daar tegenover staande deel van de aanneemsom hoeft te voldoen. Dit heeft verschillende rechters geleid tot het oordeel dat de curator wél nakoming kan vorderen van dat deel van de aanneemsom; anderen hebben geoordeeld dat teruggevallen moet en kan worden op het leerstuk van ongerechtvaardigde verrijking. Of dat laatste juist is, is aan de orde in de zaak waarin prejudiciële vragen zijn gesteld. Restrictieve uitleg van art. 37 Fw 2.7 In de onderhavige zaak heeft het hof gekozen voor een restrictieve uitleg van art. 37 Fw. Die restrictieve uitleg houdt in dat art. 37 lid 1 Fw alleen betrekking heeft op prestaties voor de toekomst, zowel van de schuldenaar (de failliet) als van diens wederpartij. Deze uitleg brengt mee dat bij niet-gestanddoening van de overeenkomst de curator niet het recht verliest om nakoming te vorderen van een vordering die de tegenprestatie vormt van een reeds vóór datum faillissement verrichte prestatie van de schuldenaar. Het verlies van het recht op nakoming heeft alleen betrekking op nog te verrichten toekomstige prestaties. Voor deze restrictieve uitleg zijn verschillende argumenten aan te voeren. De meeste daarvan zijn ook te vinden in het arrest van het hof Den Haag. In het navolgende zal ik die argumenten bespreken, waarna ik vervolgens in ga op de argumenten die tégen een restrictieve uitleg pleiten. Daarna volgt de conclusie. 2.8 Een belangrijk argument om de curator het recht te geven om nakoming te vorderen van een prestatie die de tegenprestatie vormt van een reeds vóór datum faillissement verrichte prestatie van de schuldenaar, is te ontlenen aan de wetsgeschiedenis (rov. 5.1 van 's hofs arrest). De huidige tekst van art. 37 Fw geldt sinds 1 januari 1992. Vóór die tijd luidde het artikel als volgt: "Indien eene wederkerige overeenkomst ten tijde van de faillietverklaring zoowel door den schuldenaar als door zijne wederpartij in het geheel niet of slechts gedeeltelijk is nagekomen, is deze laatste bevoegd den curator te sommeeren binnen acht dagen te verklaren of hij de overeenkomst gestand wil doen. Indien de curator zich daartoe binnen dien tijd niet bereid verklaart, is de overeenkomst ontbonden en kan de wederpartij voor schadevergoeding als concurrent schuldeischer opkomen; verklaart de curator zich daartoe wel bereid, dan is hij verplicht bij die verklaring zekerheid te stellen voor de richtige nakoming der overeenkomst.(...)" Art. 37 Fw (oud) ging dus uit van ontbinding van de overeenkomst van rechtswege, bij niet-gestanddoening van de curator. Sinds HR 16 maart 1917 (Kastelijn q.q./Nijenhuis) werd dit zo uitgelegd, dat - anders dan toen het geval was volgens het gewone recht - art. 37 Fw een 'resolutio ex nunc' inhield, dat wil zeggen een ontbinding van de overeenkomst voor de toekomst. Inmiddels verrichte prestaties bleven in stand: "dat mitsdien door de ontbinding van art. 37 der F.W. wel voor de toekomst vervalt de verplichting tot levering van de ene partij en de daartegenover staande verplichting van die toekomstige leveringen, maar dat hetgeen uit kracht van de getroffen overeenkomst geleverd is, als zodanig bij koop bijvoorbeeld, als verkocht geleverd blijft en ook de tegenover die levering staande betalingsplicht door de ontbinding van art. 37 der F.W. niet wordt aangetast." De partij die het meeste had gepresteerd, kon van de andere partij nakoming verlangen van haar daartegenover staande verplichtingen. Was de schuldenaar gehouden het evenwicht het herstellen, dan kon de wederpartij haar daarmee corresponderende vordering ter verificatie indienen. Had de gefailleerde gepresteerd, dan kon de curator nakoming vragen van de daartegenover staande verbintenissen. Aldus vond onder art. 37 Fw (oud) na faillissement een 'uitbalancering' van de wederzijdse rechten en verplichtingen plaats. De invoering van het NBW is aanleiding geweest voor een heroverweging van art. 37 Fw (oud), vanwege de gewijzigde regels over de ontbinding van overeenkomsten en de gevolgen van niet-nakoming van verbintenissen. 2.9 Anders dan art. 37 Fw (oud) bevat het nieuwe art. 37 Fw niet meer de ontbinding van rechtswege (ex nunc) bij niet-gestanddoening van de overeenkomst door de curator. In plaats daarvan is bepaald dat de curator het recht verliest zijnerzijds nakoming van de overeenkomst te vorderen. Vervolgens heeft de wederpartij de keuze om over te gaan tot ontbinding van de overeenkomst of – indien de wederpartij haar prestatie in stand wil laten – tot het vorderen van vervangende schadevergoeding. Zie de memorie van toelichting (onderstr. A-G): “Artikel 37, Algemeen. Dit artikel diende opnieuw te worden bezien tegen de achtergrond van de artikelen 6.5.4.6-21 nieuw BW, die de ontbinding van overeenkomsten in het algemeen betreffen en van de andere bepalingen betreffende de gevolgen van niet-nakoming van verbintenissen, grotendeels te vinden in afdeling 6.1.8. Vooropgesteld moet worden dat de artikelen 6.5.4.6.21 veel beter dan het huidige artikel 1302 BW op de faillissementssituatie zijn afgestemd. De ontbinding geschiedt door een enkele schriftelijke verklaring (artikel 6.5.4.8). Zij kan ook geschieden, als de curator niet kan nakomen door overmacht (artikel 6.5.4.6). Zij kan bestaan in een evenredige vermindering van de wederzijdse prestaties (artikel 6.5.4.10). Zij heeft geen terugwerkende kracht (artikel 6.5.4.9) en ook geen zakelijke werking (artikel 6.5.4.14 in verbinding met artikel 6.5.4.9). Zolang geen ontbinding plaatsvindt, kan de schuldeiser de nakoming opschorten op grond van artikel 6.5.4.4. De ontbinding kan plaatsvinden op grond van een tevoren reeds vaststaande toekomstige niet-nakoming (artikel 6.1.8.5; zie ook artikel 6.1.6.10 onder a).

11.3 van de Garantie- en waarborgregeling voor eengezinshuizen E.2003 (hierna: de ‘GIW-regeling’) - jegens Woningborg gehouden zijn eerst een beroep te doen op hun bevoegdheid om de vordering van de curator tot nakoming te verrekenen met hun eigen vordering tot schadevergoeding, alvorens aanspraak te maken op vrijwaring door Woningborg (omdat de vrijwaring slechts geldt voor het geval dat geen mogelijkheid en/of bevoegdheid tot verrekening zou bestaan). 's Hofs oordeel is voorts onbegrijpelijk nu het hof niet, althans niet op een begrijpelijke wijze in zijn oordeel heeft betrokken de volgende essentiële stellingen: (a) de omstandigheid dat als de vordering van de curator zou worden toegewezen, de schade voor de Kopers achteraf met eenzelfde bedrag als het bedrag van de nakomingsvordering, althans met een bedrag van in totaal € 727.600 inclusief btw, zou toenemen (memorie van antwoord incidenteel appel nr. 3.10); en/of (b) de stelling dat - mede gelet op de schadebeperkingsplicht van de Kopers jegens Woningborg en/of gelet op art. 11.3 van de GIW-regeling - geen sprake kan zijn van vrijwaring door Woningborg, indien de Kopers de nakomingsvordering van de curator eenvoudig zouden kunnen verrekenen met de schadevordering jegens de boedel die als gevolg van de toewijzing van de nakomingsvordering ontstaat (memorie van antwoord incidenteel appel nr. 3.10). 3.5 Het onderdeel voert terecht aan dat indien de curator nakoming van de eerste termijn van de aanneemsom kan vorderen – hetgeen inderdaad het geval is, zie de behandeling van onderdeel 1.1 hierboven –, dit betekent dat de woningen uiteindelijk een bedrag hebben gekost ter hoogte van de oorspronkelijk met [A] overeengekomen aanneemsommen (inclusief de eerste termijn) plus de meerkosten die door Woningborg zijn betaald (zie de feiten bij punt 1.1, onder f) plus het bedrag waarop de curator aanspraak maakt in deze procedure. De door Woningborg betaalde meerkosten voor de afbouw van de woningen (dit zou voor alle woningen tezamen gaan om een bedrag van € 253.438,47 incl. btw) vormen voor de Kopers geen schade. Dit is door de Kopers in feitelijke instanties ook erkend. Woningborg heeft die schade immers weggenomen. Dat de Kopers voor de garantstelling door Woningborg eerder indirect hebben betaald - doordat daarvoor in de oorspronkelijke aanneemsom een bedrag was verdisconteerd - maakt dit niet anders. Voor het bedrag waarop de curator in deze procedure aanspraak maakt, ligt het anders. Gelet op het feit dat de Kopers dit bedrag dienen te betalen bovenop de volledige aanneemsom die zij eerder aan Woningborg hadden voldaan, vormt dit voor hen schade. Deze schade is het gevolg van het faillissement van [A] . Woningborg heeft Kopers nog niet schadeloos gesteld voor deze schade. Weliswaar houdt art. N van de afbouwovereenkomst - gesloten tussen de Kopers, Woningborg en de opvolgend aannemer - in dat Woningborg de Kopers zal vrijwaren voor schade, maar die vrijwaringsverplichting staat er niet aan in de weg dat de Kopers zich eerst jegens de curator beroepen op verrekening. Daarbij doet m.i. niet terzake of de Kopers in de verhouding met Woningborg nu wel of niet contractueel verplicht zijn om zich op verrekening te beroepen. Gelet op het voorgaande voert het onderdeel terecht aan dat het oordeel van het hof in rov. 9 dat de Kopers niet aannemelijk hebben gemaakt dat zij schade hebben geleden, onbegrijpelijk is, althans niet toereikend gemotiveerd. Onderdeel 2.1b slaagt derhalve. Overigens hebben Kopers zich in de feitelijke instanties ook nog beroepen op schade bestaande uit vertragingsschade, nu Woningborg op grond van art. 11.6 van de GIW Garantie- en waarborgregeling slechts gehouden was een deel van die vertragingsschade te vergoeden. Ook die schade zouden zij kunnen verrekenen met de nakomingsvordering van de curator. In cassatie wordt over deze schadepost echter niet gerept. 3.6 Onderdeel 2.2 klaagt dat ‘s hofs oordeel dat de Kopers hun vordering tot schadevergoeding ter verificatie moeten hebben ingediend, blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting. Geen rechtsregel schrijft voor dat degene die zich jegens een curator op verrekening (op de voet van art. 53 Fw) wil beroepen, de betreffende vordering tevens bij die curator ter verificatie moet indienen. Indiening ter verificatie ligt ook niet voor de hand, nu de betreffende vordering door de verrekening teniet gaat (althans tot het gemeenschappelijk beloop met de vordering van de gefailleerde), zodat er na verrekening (althans tot dat gemeenschappelijk beloop) niets meer te verifiëren valt. 3.7 Het onderdeel slaagt. Het oordeel van het hof getuigt van een onjuiste rechtsopvatting. Voor een beroep op verrekening krachtens art. 53 Fw is indiening ter verificatie van de te verrekenen vordering geen vereiste. 3.8 Onderdeel 2.3 betoogt dat ‘s hofs oordeel dat de Kopers geen verrekeningsverklaring hebben uitgebracht, rechtens onjuist dan wel niet begrijpelijk is, nu mr. Stolk bij pleidooi in hoger beroep met zoveel woorden heeft verklaard als volgt: ‘Het is dan ook op instructie van Woningborg dat ik mij namens de Kopers op verrekening beroep.’ Het hof heeft ofwel miskend dat de verrekeningsverklaring vormvrij is en bovendien steeds, dus ook in hoger beroep, gedaan kan worden, ofwel het heeft zijn oordeel niet (voldoende) begrijpelijk gemotiveerd, nu de verklaring van mr. Stolk dat hij zich namens de Kopers daadwerkelijk op verrekening beroept redelijkerwijs niet anders kan worden begrepen dan als een verrekeningsverklaring. 3.9 Dit onderdeel slaagt eveneens. Hoewel de uitleg van de processtukken in beginsel aan de feitenrechter is voorbehouden, is de door het hof gegeven uitleg onbegrijpelijk. Op meerdere plaatsen in de processtukken is door de Kopers voldoende duidelijk een beroep op verrekening gedaan. Het beroep in de pleitnota in hoger beroep, waarnaar het onderdeel verwijst, laat aan duidelijkheid in ieder geval niets te wensen over. Terecht wijzen de Kopers erop dat een beroep op verrekening (art. 6:127 BW) vormvrij is en in elk stadium van de procedure kan worden gedaan. Op andere plaatsen in de processtukken is het beroep op verrekening voorwaardelijk gedaan ("voor het geval uw Hof mocht menen dat de curator (...) een vordering tot nakoming zou toekomen" of, de passage waarnaar het hof verwijst, "mocht in deze procedure worden vastgesteld dat de curator een vordering op kopers heeft dan zal dezerzijds alsnog een beroep op verrekening worden gedaan"), omdat op dat moment in rechte niet vaststond dat de curator een vordering had op de Kopers (en de Kopers dat betwisten). De betreffende stellingen kunnen echter redelijkerwijs niet anders worden begrepen dan dat op het moment dat wél geoordeeld zou worden dat de curator een vordering heeft op de Kopers, het beroep op verrekening in stelling wordt gebracht. Nu het hof in het bestreden arrest aldus heeft geoordeeld (en dit oordeel in cassatie ook stand houdt), had het hof het beroep op verrekening dienen te bespreken.

Verder is van belang dat in het stelsel van het nieuw BW het aan de schuldeiser is om uit te maken welke van de bevoegdheden die hij aan de niet-nakoming ontleent, hij in het gegeven geval wil gebruiken, waartegenover de schuldenaar hem kan dwingen om binnen een redelijke termijn te kiezen; zie de artikelen 6.1.8.11 en 6.5.4.6 in verbinding met artikel 6.1.8.13 en ook de artikelen 7.1.3.1.-4. Ook tegen deze nieuwe achtergrond is aan een bepaling als artikel 37 behoefte. Ook hier moet er immers voor de wederpartij van de gefailleerde een middel zijn om enerzijds de curator te dwingen zich uit te laten over de vraag of hij een aan beide zijden nog geheel of ten dele niet nagekomen overeenkomst gestand wil doen, en anderzijds, zo de curator verklaart tot gestanddoening bereid te zijn, zekerheid te hebben dat de overeenkomst door deze inderdaad zal worden nagekomen. Wel dient het artikel thans enigszins anders te worden opgezet. Lid 1. Het nieuwe eerste lid vat de eerste zin en het eerste deel van de tweede zin van het huidige eerste lid in één bepaling samen. Volgens deze bepaling verliest de curator het recht nakoming te vorderen als hij zich niet binnen de hem gestelde redelijke termijn bereid verklaart de overeenkomst gestand te doen. Derhalve wordt het huidige stelsel van ontbinding van rechtswege verlaten. Er is geen reden waarom de wederpartij niet ook in geval van faillissement de keuze zou worden gelaten of hij, indien de curator niet wil nakomen, gehele of gedeeltelijke ontbinding met aanvullende schadevergoeding dan wel vervangende schadevergoeding wenst. De bevoegdheid tot ontbinding of tot omzetting in een vordering tot vervangende schadevergoeding komt hem toe terstond nadat de termijn ongebruikt is verstreken en daardoor vaststaat dat de curator zijnerzijds niet zal nakomen; men zie ook de artikelen 6.1.6.10 onder a en 6.1.8.5. De curator kan zich zekerheid omtrent de bedoelingen van de wederpartij verschaffen door aan deze de termijn van artikel 6.1.8.13 te stellen. Aandacht verdient dat ook par. 17 van de duitse Konkursordnung, die voor artikel 37 model heeft gestaan, niet tot ontbinding van rechtswege leidt, maar alleen tot verval van de nakomingsvordering van de curator. (…) Voor een goed begrip van het nieuwe eerste lid verdient voorts het volgende aandacht. Van het huidige artikel 37 wordt wel gezegd dat het «niet terugwerkt». Daarmee wordt echter iets anders bedoeld dan in artikel 6.5.4.9 nieuw BW met het ontbreken van terugwerkende kracht. Bij artikel 6.5.4.9 wordt bedoeld dat pas op het tijdstip van de ontbinding de gevolgen van die ontbinding intreden, onder welke gevolgen ook zijn die van artikel 6.5.4.14: het ontstaan van persoonlijke vorderingen tot ongedaanmaking van wat al ter uitvoering van de overeenkomst is geschied. Bij het huidige artikel 37 daarentegen ontstaan dergelijke vorderingen juist niet, behoudens wellicht in het geval dat de gefailleerde een prestatie had verricht, waarvoor hij nog geen (volledige) tegenprestatie had ontvangen. Met het ontbreken van terugwerkende kracht is bij artikel 37 dus in wezen bedoeld: partiële ontbinding. In het stelsel van het nieuwe eerste lid is dit eveneens mogelijk, maar is evenmin uitgesloten dat de wederpartij een reeds ten dele uitgevoerde overeenkomst, nadat de curator de termijn heeft laten verstrijken, volledig ontbindt. Boven werd daarop reeds de aandacht gevestigd. In het algemeen zal dit door het ontbreken van zakelijke werking en de mogelijkheid van verrekening overeenkomstig artikel 53 geen groot verschil maken. De vordering tot ongedaanmaking tegen de boedel zal immers slechts een persoonlijke vordering zijn (afgezien van het geval van een eigendomsvoorbehoud of het reclamerecht van afdeling 7.1.8). Maar in bepaalde gevallen kan volledige ontbinding voor de wederpartij toch voordeliger uitkomen, met name wanneer zij zich, voor wat betreft de op haarzelf rustende verplichting tot ongedaanmaking, op overmacht kan beroepen, hetgeen het nieuw BW toelaat; men zie artikel 6.5.4.16. Zowel voor een eventuele vordering tot ongedaanmaking als voor een eventuele vordering tot aanvullende of vervangende schadevergoeding zal de wederpartij als concurrent schuldeiser in het faillissement kunnen opkomen. Voorgesteld wordt dit voor alle gevallen uitdrukkelijk te bepalen in een nieuw artikel 37a. Ter toelichting van al hetgeen hierboven is uiteengezet, kan de werking van artikel 37, eerste lid, tegen de achtergrond van Boek 6 aan de hand van het volgende voorbeeld worden geïllustreerd. De schuldenaar heeft vóór de faillietverklaring een koopovereenkomst gesloten, volgens welke de gekochte zaken hem in drie partijen zullen worden geleverd. De eerste partij wordt vóór de faillietverklaring geleverd en beantwoordt aan de overeenkomst. De tweede partij wordt eveneens voordien geleverd, maar de schuldenaar heeft over deze zaken klachten. De derde partij is op het tijdstip van de faillietverklaring nog niet geleverd en hoefde dit ook niet te zijn. De eerste partij is betaald, de tweede en derde nog niet. De wederpartij kan nu aan de curator de termijn van artikel 37 stellen ter zake van de nog niet betaalde termijnen. De curator zal deze niet terstond behoeven te betalen (de betaling van de tweede termijn kan hij opschorten met een beroep op de beweerde wanprestatie van de wederpartij ter zake van de tweede partij zaken, de derde met een beroep op het feit dat de derde partij zaken nog niet geleverd is), maar hij zal wel terstond zekerheid moeten stellen, wil hij op nakoming aanspraak kunnen blijven maken (dat wil zeggen op herstel overeenkomstig artikel 7.1.3.2 van de tekortkoming ter zake van de tweede partij en op levering van de derde partij). Verklaart de curator zich niet tijdig bereid, dan zal de wederpartij zich op het standpunt kunnen stellen dat de wanprestatie aan de zijde van de boedel bij voorbaat vaststaat (artikel 7.1.6.2; zie ook de artikelen 6.1.6.10 onder a en 6.1.8.5) en kunnen kiezen tussen ontbinding en vervangende schadevergoeding. Of ontbinding ter zake van de derde partij voordeliger voor haar is, zal vooral een kwestie zijn van het prijsverloop; men zie echter artikel 6.5.4.21. Ten aanzien van de tweede partij zal zij er voorts rekening mee moeten houden dat zij door ontbinding slechts een persoonlijke vordering tot teruglevering daarvan verkrijgt uit artikel 6.5.4.14. Dat kan een reden zijn om niet te ontbinden, maar te volstaan met het indienen ter verificatie van de vordering tot nakoming van de tweede termijn met schadevergoeding, aangenomen dat de klachten ter zake van deze partij ongegrond blijken. (...) Naast artikel 37 kan de wederpartij ook artikel 6.1.8.13 hanteren, met name als zij de klachten ter zake van de tweede partij als juist zou erkennen. Zij kan aldus, eventueel tezamen met de termijnstelling van artikel 37, de curator sommeren zich uit te laten wat hij terzake van deze wanprestatie denkt te doen. De curator kan te dier zake dan weer kiezen tussen gedeeltelijke ontbinding (alleen ter zake van de tweede partij of wellicht mede ter zake van de derde), algehele ontbinding (bij voldoende samenhang tussen de drie prestaties) en verschillende vormen van herstel (artikel 7.1.3.2) of vervangende schadevergoeding. Laat de curator zich niet uit, dan kan hij nog slechts vervangende schadevergoeding vorderen, tenzij de wederpartij zich te dier zake op overmacht mocht beroepen. Omgekeerd kan de curator, als deze niet tot nakoming bereid is, aan de wederpartij de termijn van artikel 6.1.8.13 stellen. Reageert deze niet, dan zal zij geen nakoming meer kunnen vragen, maar wel vervangende schadevergoeding, waarbij de eventuele schade die de boedel door de gebreken van de tweede partij lijdt, in mindering zullen moeten worden gebracht door verrekening overeenkomstig artikel 53. (…)” De wetgever heeft dus bij de wijziging van art. 37 Fw in 1992 meer het accent gelegd op het keuzerecht van de wederpartij, in aansluiting op de mogelijkheden die het NBW biedt.

Uit de hierboven aangehaalde passage is af te leiden dat daarmee niet beoogd is inhoudelijk tot andere resultaten te komen dan onder art. 37 Fw (oud) in een situatie als de onderhavige, waarin de wederpartij de wederprestatie voor een reeds verrichte prestatie van de schuldenaar (de failliet) nog niet heeft voldaan. In ieder geval blijkt níet dat in zo'n geval de nakomingsvordering van de curator zou zijn vervallen. Bedoeld is slechts om af te stappen van de automatische ontbinding van rechtswege bij niet-gestanddoening, omdat het NBW de wederpartij een breder palet aan mogelijkheden biedt bij niet-nakoming, zodat een genuanceerder (niet: een wezenlijk ander) resultaat kan worden bereikt. Welke keuze de wederpartij ook maakt, in alle gevallen is het netto resultaat vergelijkbaar met dat onder Fw (oud). Bij partiële ontbinding - in temporele zin - wordt de overeenkomst alleen voor toekomstige prestaties ontbonden, zodat een reeds ontstane betalingsverplichting voor verrichte prestaties in stand blijft. De curator kan daarvan derhalve nakoming vorderen. Bij algehele ontbinding van de overeenkomst ontstaan op de voet van art. 6:271 BW ongedaanmakingsverplichtingen voor reeds verrichte prestaties. De curator kan teruggave van de prestatie of vergoeding van de waarde daarvan vorderen (art. 6:272 lid 1 BW). Bij de derde optie, omzetting in vervangende schadevergoeding (art. 6:87 BW), blijft de eigen verplichting van de wederpartij in stand, zodat de curator betaling van de gehele aanneemsom kan vorderen. Op zijn beurt kan de schuldenaar de vordering van de curator verrekenen met zijn vordering tot schadevergoeding. Op deze laatste figuur, omzetting in vervangende schadevergoeding, wordt nader ingegaan in de conclusie in de prejudiciële vraag. In alle gevallen vindt dus, evenals onder art. 37 Fw (oud) het geval was, 'uitbalancering' van de wederzijdse prestaties plaats. Geconcludeerd kan dus worden dat er bij de invoering van het huidige art. 37 Fw ervan is uitgegaan dat feitelijk hetzelfde zou kunnen worden bereikt als met de in art. 37 Fw (oud) neergelegde ontbindingsregeling, namelijk afrekening van prestaties die vóór het faillissement zijn verricht. 2.10 Uit de memorie van toelichting blijkt dat de wetgever verondersteld heeft dat de wederpartij bij niet-gestanddoening door de curator steeds een keuze zal maken tussen de hiervoor besproken opties, gehele of partiële ontbinding of omzetting in vervangende schadevergoeding. Er lijkt niet te zijn gedacht aan het geval dat hier aan de orde is, namelijk dat de wederpartij na niet-gestanddoening door de curator níet een van die keuzes maakt, simpelweg omdat de wederpartij daarbij geen belang heeft. Dat daaraan niet is gedacht, blijkt ook uit het voorbeeld dat in de memorie van toelichting wordt gegeven. Dat voorbeeld gaat over een geval waarin de schuldenaar (de failliet) zijn prestatie nog niet heeft geleverd en de wederpartij gedeeltelijk wél, precies andersom dus als in deze zaak. In het voorbeeld heeft de wederpartij belang bij afwikkeling van de wederzijdse verplichtingen uit de overeenkomst en zal zij dus wel een keuze maken. De schuldenaar staat immers bij haar 'in de min'. In de hier aan de orde zijnde zaak is het juist de wederpartij die 'in de min' staat bij de schuldenaar, zodat de wederpartij niet zo'n haast zal hebben om tot afwikkeling van de overeenkomst te komen. Dat geldt zeker nu het geen duurovereenkomst betreft en de wederpartij via een andere route (Woningborg op basis van de GIW-garantie) feitelijk tot een oplossing komt. Hierbij is te bedenken dat algemeen wordt aangenomen dat uit de rechtspraak volgt dat de curator niet de bevoegdheid heeft om tot ontbinding van de overeenkomst over te gaan, tenzij de wet of de overeenkomst hem daartoe bevoegd maakt. Als de schuldenaar niets doet en de curator niets mág doen, blijft de overeenkomst derhalve in stand. Het is dit in stand blijven van de overeenkomst dat de onderhavige problematiek veroorzaakt. 2.11 Een tweede argument voor een restrictieve uitleg van art. 37 Fw is dat anders een bate aan de boedel wordt onthouden die daarin wel thuis hoort. De opbrengst van de vordering blijft immers buiten het verhaal door de gezamenlijke schuldeisers in het kader van het faillissement, wat niet strookt met het doel van het faillissement. De wederpartij krijgt zo een voordeel toegespeeld 'over de rug van de gezamenlijke schuldeisers', in de woorden van Van Zanten op (die daarmee is teruggekomen van het in zijn dissertatie ingenomen standpunt). Dit strookt niet met het beginsel van de paritas creditorum, een fundamenteel beginsel van faillissementsrecht. Het is moeilijk te verdedigen dat en op welke grond de (opeisbare) tegenprestatie voor een reeds verrichte prestatie van de schuldenaar níet in de boedel zou thuishoren. Een iets andere formulering van dit argument geeft het hof in rov. 5.5, waar het overweegt dat het in art. 37 Fw neergelegde keuzerecht van de curator ertoe dient om de belangen van de boedel te beschermen en dat dit doel niet bereikt wordt als de curator niet de tegenprestatie kan opeisen van een reeds door de schuldenaar verrichte prestatie. 2.12 Een derde argument vormt de ratio van het verlies van de nakomingsvordering van de curator. Die is er in gelegen te voorkomen dat de wederpartij wordt aangesproken om te presteren, terwijl hoogst onzeker is of zij de daartegenover staande prestatie (geheel) voldaan zal krijgen. In dit opzicht is art. 37 Fw precies vergelijkbaar met het doel van art. 6:88 BW: de schuldenaar behoort er naar verloop van een termijn zeker van te zijn dat hij geen maatregelen meer behoeft te nemen om de mogelijkheid tot verrichten van de verschuldigde prestatie open te houden. Maar in een geval als het onderhavige ís die prestatie (althans: dat deel van de prestatie) al voldaan en kan daarover dus ook geen onzekerheid bestaan bij de wederpartij. 2.13 Verder wordt voor een restrictieve uitleg van art. 37 Fw wel aangevoerd - een vierde argument - dat een andere uitleg leidt tot het gevolg dat de curator het vorderingsrecht niet geldend zou kunnen maken, maar de gefailleerde dit na beëindiging van het faillissement zelf wel alsnog zou kunnen doen (arrest hof rov. 5.3, tweede alinea). Art. 37 Fw ontneemt immers slechts de curator het recht op nakoming, en niet de schuldenaar. Voor dit verschil bestaat geen goede grond, zo overweegt het hof. Heel sterk acht ik dit argument niet. Niet alleen omdat voor het overgrote deel van de faillissementen geldt dat de gefailleerde een rechtspersoon is, die als gevolg van het faillissement ophoudt te bestaan (art. 2:19 lid 1 sub c BW) en dus geen nakoming meer kan vorderen. Alleen indien de gefailleerde een natuurlijke persoon is of een rechtspersoon bij wie het faillissement eindigt door een akkoord zou dit aan de orde kunnen zijn. Daarbij komt dat de wederpartij wel de mogelijkheid heeft tot ontbinding van de overeenkomst over te gaan, in welk geval niet meer hoeft te worden gevreesd voor een nakomingsvordering. 2.14 Een andere uitleg zou bovendien leiden tot verschil tussen het onderhavige geval en de situatie dat de wederpartij de ontbinding van de overeenkomst inroept en de curator wél teruggave van de prestatie of vergoeding van de waarde daarvan kan vorderen. Ook voor dat verschil bestaat volgens het hof geen goede grond (rov 5.3, eerste alinea). Dit argument omschrijft in feite de consequentie van het met de invoering van het huidige art. 37 Fw verkregen systeem, namelijk dat geen automatische ontbinding plaatsvindt bij niet-gestanddoening maar dat het aan de wederpartij is om haar keuze te maken, terwijl art. 37 Fw niet de verplichting bevat voor de wederpartij is om een keuze te maken (vergelijk hiervoor bij punt 2.10). Een echt argument acht ik dit dan ook niet.

Hoogstens kan gezegd worden, zoals hiervoor al aan de orde kwam, dat de wetgever ervan is uitgegaan dat de wederpartij enige keuze zou maken en niet heeft gedacht aan het geval dat de wederpartij dat niet doet. 2.15 Een vijfde argument voor een restrictieve uitleg van art. 37 Fw is van rechtsvergelijkende aard (rov. 5.4 van 's hofs arrest). Voor het huidige art. 37 Fw heeft §17 van de Duitse Konkursordnung (het huidige §103 Insolvenzordnung) model gestaan. Dit artikel bepaalt, net als art. 37 Fw, dat de curator die niet voor nakoming kiest, het recht verliest om zijnerzijds nakoming te vorderen. Het BGH heeft beslist dat het keuzerecht van de curator ertoe strekt om de belangen van de boedel te beschermen en dat het doorvoeren van deze gedachte meebrengt dat de boedel recht heeft op de tegenprestatie voor een door haar al volbrachte prestatie.Bij een wederkerige overeenkomst die door de failliet reeds gedeeltelijk is nagekomen wordt de daarmee overeenkomende tegenprestatie dan ook noch door het faillissement noch door de keuze van de curator beïnvloed. De aanspraak op deze tegenprestatie blijft dus bestaan. Deze opvatting wordt ook in de literatuur gedeeld. 2.16 Een zesde argument, ten slotte, is dat in literatuur en feitenrechtspraak breed wordt onderschreven dat in een geval als het onderhavige, de curator aanspraak zou moeten kunnen maken op betaling van het deel van de aanneemsom dat staat tegenover de reeds verrichte prestatie (rov. 5.2 van 's hofs arrest). Een zelfstandig argument is dit eigenlijk niet. Het laat wel zien dat de hiervoor besproken argumenten, althans een deel daarvan, in het algemeen overtuigend wordt geacht. Voor wat betreft de literatuur zijn te noemen Van Hees, Verstijlen, Van Zanten (ná zijn dissertatie), Wessels, en Verschoof. Al deze auteurs bepleiten dat art. 37 Fw restrictief moet worden uitgelegd en de bepaling bij niet-gestanddoening van de overeenkomst de curator alleen het recht ontzegt om nakoming te vorderen van toekomstige prestaties. Wessels gaat hierin het verst, door simpelweg te stellen dat een situatie als de onderhavige, waarin nakoming wordt gevorderd van een vordering die reeds vóór datum faillissement is ontstaan, 'niet door de regeling van art. 37 wordt bestreken', omdat uit de overeenkomst voortvloeiende verbintenissen in beginsel niet door het faillissement worden aangetast. Voor wat betreft de feitenrechtspraak kan worden gewezen op uitspraken van de rechtbank Almelo, het hof Arnhem-Leeuwarden, de Raad van Arbitrage voor de Bouw en de rechtbank Breda. In al deze uitspraken is aangenomen dat de curator bij niet-gestanddoening het recht behoudt om nakoming te vorderen van een reeds voor het faillissement verschuldigde prestatie. Steeds ging het in deze zaken om aannemingsovereenkomsten, 2.17 In enkele uitspraken is geoordeeld dat gelet op de tekst van art. 37 Fw de curator geen recht op nakoming heeft en is gebruik gemaakt van het leerstuk van ongerechtvaardigde verrijking om tot het gewenste resultaat te komen: (de waarde van) de reeds vóór faillissement verschuldigde prestatie van de wederpartij in de boedel te laten vallen. Ook in de toelichting op het eerste onderdeel van het cassatiemiddel wordt daarvoor gepleit. Het is echter de vraag of ongerechtvaardigde verrijking een geschikte grondslag vormt om dit gewenste doel te bereiken. Op deze vraag zal nader worden ingegaan in de conclusie voor de prejudiciële vraag. Letterlijke uitleg art. 37 Fw 2.18 Tegen een restrictieve uitleg van ar. 37 Fw en vóór het standpunt dat de curator bij niet-gestanddoening van een wederkerige overeenkomst het recht verliest nakoming te vorderen, ook voor zover het gaat om de verplichtingen van de wederpartij die de tegenprestatie vormen van de vóór datum faillissement reeds door de schuldenaar verrichte prestaties, zijn de volgende argumenten aan te voeren. 2.19 In de eerste plaats is daarvoor, zoals gezegd, steun te vinden in de letterlijke tekst van art. 37 lid 1 Fw. Deze bepaling zegt immers dat de curator bij niet-gestanddoening het recht verliest zijnerzijds nakoming van de overeenkomst, in het geval dat een wederkerige overeenkomst ten tijde van de faillietverklaring zowel door de schuldenaar (de failliet) als door zijn wederpartij niet of slechts gedeeltelijk is nagekomen. Het is dus aan de curator om te kiezen: als hij de overeenkomst gestand doet kan hij nakoming vragen van de wederpartij van diens prestatie (in casu: betaling van de aanneemsom) en als hij de overeenkomst niet gestand doet kan hij dat niet. 2.20 Een tweede argument - dat in feite een noodzakelijke aanvulling is bij het eerste argument - is dat het keuzerecht van de curator zo moet worden uitgelegd, dat dit ondeelbaar is. Dat betekent dat de curator alleen kan kiezen om de gehele overeenkomst al dan niet gestand te doen ('integrale gestanddoening'). De curator kan niet alleen een voor de boedel gunstig deel van de overeenkomst gestand doen en een ongunstig deel niet. Cherry picking in de overeenkomst is dus niet toegestaan. Als de curator de overeenkomst niet-gestanddoet maar wel nakoming vraagt van reeds verrichte prestaties, zou toch sprake zijn van cherry picking. De belangrijkste verdediger van dit standpunt was Van Zanten, in zijn proefschrift over de overeenkomst in het insolventierecht. Hij is daarop echter later teruggekomen - onder meer in zijn noot onder het onderhavige hofarrest - en is ook hij thans van mening dat de uitkomst van dit standpunt onwenselijk is. Hij acht de door (onder meer) Van Hees bepleite restrictieve uitleg van art. 37 Fw 'goed verdedigbaar', waarbij hij aantekent dat die uitleg alleen uitkomst biedt in gevallen waarin reeds een vordering van de schuldenaar bestaat. Dat was niet het geval in het door hem geannoteerde arrest van het hof Arnhem-Leeuwarden. Voor zo'n geval (op faillissementsdatum is er nog geen vorderingsrecht) acht hij ingrijpen door de wetgever noodzakelijk. Overigens ging Van Zanten er ook in zijn proefschrift al vanuit dat er uitzonderingen zijn op het daar door hem verdedigde standpunt. En, ook niet zonder belang, Van Zanten achtte het resultaat van zijn aanvankelijke uitleg van art. 37 Fw niet wenselijk en pleitte voor ingrijpen door de wetgever, namelijk door geen verdere gevolgen te verbinden aan de weigering van de curator om de overeenkomst gestand te doen maar deze uitsluitend te laten beheersen door het gemene recht. 2.21 Voor de ondeelbaarheid van het keuzerecht van de curator zou volgens sommigen steun zijn te vinden in de wetsgeschiedenis van art. 37 Fw (oud), waarin het volgende is te lezen: "Zeer zeker zal hij zijnerzijds niet behoeven te praesteren, zoolang de curator zich niet bereid verklaart de verplichtingen des gefailleerden ten volle te vervullen" (onderstreping A-G). Heel sterk acht ik die steun niet, omdat uit deze zinsnede niet is af te leiden dat de wederpartij geen tegenprestatie (meer) zou hoeven te leveren voor reeds verrichte prestaties van de gefailleerde (zoals hier aan de orde is). Bovendien moet ook het vervolg van de zin worden gelezen: "... zal men nimmer kunnen beweren dat hij verplicht zoude zijn zijne verbintenis na te komen om dan voor de contra-praestatie des gefailleerden eene concurrente vordering tegen den boedel te verkrijgen, maar desniettemin zal hij al het nadeel daarvan ondervinden, dat hij niet a priori weet, wat de curator op den dag der vervulling zal doen, of deze zal nakomen, dan wel het zich in het belang van den boedel achten om in gebreke te blijven, en zich bloot te stellen aan eene ontbindings- of schadevergoedingsactie, welke laatste de mede-contractant niet anders dan als concurrent schuldeischer zal kunnen doen gelden." Het gaat er dus om dat vermeden moet worden dat de wederpartij tijdens faillissement prestaties verricht waarvoor hij geen tegenprestatie ontvangt van de failliet en blijft zitten met een concurrente vordering.

Dit is, zoals hiervoor al is besproken, de ratio van het ontzeggen van de nakomingsvordering aan de curator bij niet-gestanddoening, maar zegt niets ten gunste van het standpunt dat niet betaald zou hoeven te worden voor reeds verrichte prestaties van de failliet. 2.22 De ondeelbaarheid van het keuzerecht van de curator zou ook zijn af te leiden uit HR 20 maart 1981, NJ 1981/640 (Veluwse Nutsbedrijven). In dit arrest was de situatie spiegelbeeldig aan het onderhavige geval: het was de wederpartij (de energieleverancier) die voor faillissementsdatum had gepresteerd en de failliet die de daar tegenover staande prestatie (betaling) niet had verricht. Voor dat geval overwoog de Hoge Raad dat een opschortingsrecht van de wederpartij ook kan worden uitgeoefend indien de schuldenaar failliet is en met het doel om betaling te verkrijgen van een oude – voor de faillietverklaring ontstane – schuld. Inderdaad veronderstelt dit de ondeelbaarheid van het keuzerecht van de curator, omdat de curator er anders voor had kunnen kiezen de overeenkomst alleen voor de toekomst gestand te doen met voorbijgaan aan het opschortingsrecht van de wederpartij in verband met de schuld die was ontstaan vóór het faillissement. Maar het arrest geeft niet een antwoord op de vraag die in deze zaak aan de orde is, omdat het ziet op de situatie dat de curator juist wél door wil (moet, in het geval van nutsleveranties) met de overeenkomst, die naar zijn aard een duurovereenkomst is. Daarmee ziet het op een andere problematiek, namelijk de vraag naar de positie van de dwangcrediteur en het belang van het in standhouden van duurovereenkomsten na faillissement. Bovendien zou in de zaak Veluwse Nutsbedrijven een ander oordeel (het niet honoreren van het opschortingrecht van de wederpartij door de curator de mogelijkheid te geven de overeenkomst alleen voor de toekomst gestand te doen) juist niet leiden tot een 'uitbalancering' van de wederzijdse prestaties. 2.23 Ter onderbouwing van het standpunt dat de curator bij niet-gestanddoening van een overeenkomst het recht verliest om nakoming te vorderen van een tegenprestatie van de wederpartij voor reeds vóór de datum faillissement door de schuldenaar verrichte prestatie, wordt in de derde plaats aangevoerd dat partijen er bij het sluiten van hun contract ervoor kunnen kiezen vast te leggen dat in geval van faillissement van een der partijen beide partijen het recht hebben de overeenkomst te ontbinden of dat de overeenkomst in dat geval ontbonden is. Het probleem doet zich dan niet voor. Datzelfde kan gezegd worden in de vaak voorkomende situatie dat de curator een nieuwe overeenkomst sluit met de wederpartij, waarbij opnieuw bezien en vastgelegd wordt welke prestaties wel en niet nog nagekomen gaan worden. Naar mijn mening is dit niet echt een argument voor de gekozen uitleg van art. 37 Fw, het is eerder een relativering van de consequenties van de gevolgen. Het legt dan ook verder geen gewicht in de schaal. 2.24 Ten slotte wordt er nog op gewezen dat de curator het in eigen hand heeft nadelige gevolgen voor de boedel te voorkomen. Zijn keuze dient gemaakt te worden op basis van een nauwkeurige bedrijfseconomische analyse. Indien niet-gestanddoening van de overeenkomst negatief uitpakt voor de boedel (zoals in het onderhavige geval aan de orde zou zijn, als de eerste termijn van de aanneemsom door de Kopers onbetaald blijft), betekent dat eenvoudigweg dat dit niet de juiste keuze is geweest en dat de curator voor gestanddoening had moeten kiezen. Daarbij wordt aangetekend dat indien de curator de overeenkomst gestand zou willen doen maar feitelijk niet in staat is tot nakoming, hij altijd de mogelijkheid heeft om een derde partij in te schakelen om de overeenkomst alsnog na te komen. Hierin is dus geen beperking gelegen van het keuzerecht van de curator. Ook dit acht ik geen sterk argument. In de eerste plaats omdat het in een zaak als de onderhavige niet het niet-gestanddoen van de overeenkomst is dat negatief uitpakt voor de boedel, maar het achterwege blijven van een afwikkeling van de overeenkomst. Dit komt, zoals gezegd, doordat de wederpartij geen keuze maakt die kan leiden tot afwikkeling. In de tweede plaats is het argument niet sterk, omdat de curator in het algemeen geen of slechts zeer beperkte mogelijkheden heeft om bij gestanddoening de verplichte zekerheid te kunnen stellen en het ook de vraag is of hij de middelen heeft om de overeenkomst (verder) te (laten) uitvoeren. Het behoeft geen verdere toelichting dat onder die omstandigheden geen vrije, op bedrijfseconomische analyse gestoelde, keuze kan worden gemaakt om de overeenkomst al dan niet gestand te doen.