ECLI:NL:PHR:2016:918

Stichting Lunet Zorg (hierna Lunet Zorg) tegen 1. LVCR De Biezenrijt-de Werkschuur 2. LVCR Kort Verblijf (hierna gezamenlijk De Biezenrijt c.s) Medezeggenschap in zorginstelling. Heeft stichting voldaan aan verplichting uit art. 2 Wet medezeggenschap cliënten zorginstellingen (Wmcz) tot instellen van cliëntenraad op instellingsniveau? Uitleg instellingsbegrip in de zin van art. 1 lid 1 aanhef en sub b, onder 2° Wmcz. Incidenteel cassatiemiddel over de regeling van art. 2 lid 5 Wmcz tot vergoeding van de kosten van het voeren van een procedure door de cliëntenraad, mede in relatie tot niet-ontvankelijkheid verzoek en devolutieve werking van het hoger beroep.

1.1 De rechtbank noch het hof heeft de feiten expliciet vastgesteld. Hierna worden kort de relevante feiten weergegeven, die als vaststaand uit het procesdossier – met name uit de beschikking van het hof ’s-Hertogenbosch van 26 maart 2015 – kunnen worden afgeleid. 1.2 Lunet Zorg verleent in de regio Zuidoost-Brabant zorg aan (ruim 2700) kinderen en volwassenen met een lichamelijke en/of verstandelijke beperking. De diensten van Lunet Zorg omvatten onder meer bijstand op het vlak van wonen en werken, dagbesteding, vrije tijd, 24/7 intensieve zorg of beperkte incidentele ondersteuning. 1.3 Van 2008 tot 1 januari 2015 was de cliëntenmedezeggenschap binnen Lunet Zorg in drie lagen getrapt en dubbel georganiseerd: op lokaal, regionaal en centraal niveau was er per niveau zowel een cliëntenraad (CR) als een cliëntvertegenwoordigersraad (CVR). Er bestond dus een centrale CR (CCR), een centrale CVR (CCVR), meerdere regionale CR-en (RCR) en regionale CVR-en (RCVR) en meerdere lokale CR-en (LCR) en lokale CVR-en (LCVR). De LC(V)R-en hadden daarbij (een deel van) hun bevoegdheden overgedragen aan de centrale C(V)R en de regionale C(V)R-en. 1.4 De Biezenrijt c.s. waren (zijn) LVCR-en. Zij vertegenwoordig(d)en gezamenlijk twee dagbestedingscentra en vier logeerhuizen. 1.5 Per 1 januari 2014 is binnen Lunet Zorg een nieuwe organisatiestructuur ingevoerd. Deze nieuwe organisatiestructuur kent twee domeinen, Wonen & Zorg en Zorg & Welzijn in Wijk & Dorp. Per domein zijn er twee divisies. Onder de divisies vallen verschillende clusters (zoals ambulante zorg, dagbesteding, senioren). De clusters worden aangestuurd door een clustermanager. Onder de clusters vallen zelfsturende teams. 1.6 Per 1 januari 2015 is een nieuwe medezeggenschapsstructuur voor cliënten ingevoerd, die beoogt aan te sluiten bij de gewijzigde organisatiestructuur. De medezeggenschap is daardoor niet langer geografisch georganiseerd (lokaal, regionaal en centraal) maar in aansluiting op de verschillende organisatie-eenheden. Dat laatste houdt in dat sprake is van een cliëntenraad op centraal niveau en op het niveau van de clusters. Op het niveau van de zelfsturende teams zijn er geen cliëntenraden of cliëntenvertegenwoordigersraden. Wel bestaat het zogenoemde groepsoverleg, een ‘gestructureerde overlegvorm tussen het team en de groep van cliënten waar het team begeleiding aan geeft’. Dit groepsoverleg vormt geen formele medezeggenschapsraad als bedoeld in de Wet medezeggenschap cliënten zorginstellingen (Wmcz). 1.7 Voor Lunet Zorg als geheel is één toelating op grond van de Wet toelating zorginstellingen afgegeven. De afzonderlijke locaties hebben geen eigen WTZi-toelating.

2.1 Bij verzoekschrift van 30 mei 2014 hebben De Biezenrijt c.s. de kantonrechter van de Rechtbank Oost-Brabant, locatie Eindhoven verzocht om: i) Lunet Zorg te bevelen om art. 2 Wmcz na te leven, en uit dien hoofde De Biezenrijt c.s. te erkennen als cliëntenraad in de zin van de Wmcz, hen aldus alsnog actief en direct te betrekken bij de medezeggenschap binnen Lunet Zorg – waaronder maar niet uitsluitend – de voorgenomen invoering van een geheel nieuwe medezeggenschapsstructuur, en Lunet Zorg te bevelen om de declaraties van de raadsman van De Biezenrijt c.s. te voldoen, ii) Lunet Zorg te bevelen art. 5 Wmcz na te leven, en uit dien hoofde De Biezenrijt c.s. de in haar brief van 13 april 2014 verzochte informatie te verstrekken, en iii) Lunet Zorg te veroordelen in de kosten van het geding. 2.2 Bij beschikking van 1 augustus 2014 heeft de kantonrechter het verzoek onder i afgewezen. Daartoe is overwogen dat de locaties die De Biezenrijt c.s. vertegenwoordigen niet voldoen aan de definitie van art. 1 b Wmcz, omdat ze geen ‘instelling’ zijn in de zin van de Wet toelating zorginstellingen en ook niet "een maatschappelijk zelfstandig optredende eenheid die (als eenheid!) wordt gefinancierd op de in dat wetsartikel aangegeven manier". Met het niet erkennen van De Biezenrijt c.s. als zelfstandige cliëntenraden, schendt Lunet Zorg dan ook niet de wet. Ook is Lunet Zorg niet gehouden om op grond van art. 2 Wmcz De Biezenrijt c.s. en de overige LCVR’s rechtstreekse medezeggenschap te verlenen, onder meer over de voorgenomen reorganisatie. De kantonrechter heeft het verzoek van De Biezenrijt c.s. tot vergoeding van de declaraties van hun gemachtigde (verzoek sub iii) toegewezen, zij het dat hij het bedrag heeft gematigd tot € 17.500,-- (incl. btw). Ten slotte is het verzoek tot informatieverstrekking (verzoek sub ii) niet-ontvankelijk verklaard. 2.3 De Biezenrijt c.s. hebben hoger beroep ingesteld tegen de beschikking van de kantonrechter. In hoger beroep hebben zij gevorderd: i) Lunet Zorg te bevelen om art. 2 Wmcz na te leven, en uit dien hoofde De Biezenrijt c.s. schriftelijk te erkennen als cliëntenraad in de zin van de Wmcz, hen aldus alsnog actief en direct te betrekken bij de medezeggenschap binnen Lunet Zorg, ii) Lunet Zorg te bevelen om de declaraties van de raadsman van De Biezenrijt c.s. te voldoen, iii) Lunet Zorg te bevelen art. 5 Wmcz na te leven, en uit dien hoofde De Biezenrijt c.s. de in haar brief van 13 april 2014 verzochte informatie te verstrekken, en iv) Lunet Zorg te veroordelen in de kosten van het geding en de kosten van het geding in eerste aanleg. Lunet Zorg heeft incidenteel appel ingesteld, waarbij zij heeft verzocht de toegewezen kostenvergoeding voor de onderhavige procedure alsnog af te wijzen. 2.4 Bij beschikking van 26 maart 2015 heeft het hof ’s-Hertogenbosch de vordering sub i toegewezen en Lunet Zorg bevolen om art. 2 Wmcz na te leven en uit dien hoofde De Biezenrijt c.s. te erkennen in de nieuwe medezeggenschapstructuur als cliëntenvertegenwoordigersraden en hen alsnog en actief te betrekken bij de medezeggenschap binnen Lunet Zorg. Het verzoek tot betaling van de kosten van de raadsman van De Biezenrijt c.s. is afgewezen voor zover het gaat om de procedure in eerste aanleg; over de kosten in hoger beroep zijn partijen in de gelegenheid gesteld zich nader uit te laten. Ook het verzoek sub iii, dat strekt tot naleving door Lunet Zorg van art. 5 Wmcz, is afgewezen. Dit laatste verzoek speelt in cassatie geen rol meer. 2.5 Bij beschikking van 2 juli 2015 heeft het hof Lunet Zorg op de voet van art. 2 lid 5 Wmcz veroordeeld tot betaling van € 34.093,37 voor de kosten van de raadsman van De Biezenrijt c.s. in hoger beroep. 2.6 Bij verzoekschrift, ter griffie van de Hoge Raad binnengekomen op 26 juni 2015, heeft Lunet Zorg tegen de beschikking van 26 maart 2015 – tijdig – cassatieberoep ingesteld. De Biezenrijt c.s. hebben daarop een verweerschrift ingediend en incidenteel cassatieberoep ingesteld. Lunet Zorg heeft op haar beurt in het incidenteel cassatieberoep een verweerschrift ingediend. Beide partijen hebben hun standpunt in cassatie schriftelijk toegelicht. De Biezenrijt c.s. hebben nog van dupliek gediend. 3Juridisch kader Inleiding 3.1 De centrale vraag in deze procedure, en in het principale cassatieberoep, is of Lunet Zorg - als zorgaanbieder - heeft voldaan aan haar verplichting op grond van art. 2 Wet Medezeggenschap cliënten zorginstellingen (Wmcz), tot instelling van een cliëntenraad op het niveau van een instelling als bedoeld in art. 1 Wmcz. Bij de beantwoording van deze vraag gaat het er met name om wanneer sprake is van een ‘instelling’ in de zin van art. 1 lid 1 aanhef en sub b Wmcz, en - daarmee samenhangend - op welk niveau binnen de organisatie de zorgaanbieder een cliëntenraad in het leven moet roepen. 3.2 In het incidenteel cassatieberoep gaat het, kort gezegd, ten eerste om de overwegingen van het hof over de ontvankelijkheid van De Biezenrijt c.s. in eerste aanleg (onderdeel 1) en ten tweede om het oordeel van het hof over de kosten van de raadsman van De Biezenrijt c.s. in eerste aanleg (onderdeel 2). 3.3 Hierna zal eerst het juridisch kader met betrekking tot de relevante bepalingen uit de Wmcz worden geschetst. Vervolgens zullen de klachten uit het principaal en incidenteel cassatieberoep worden besproken. Wet medezeggenschap cliënten zorginstellingen (Wmcz) 3.4 De Wmcz - in werking getreden per 1 juni 1996 - is in het leven geroepen ter versterking van de rechtspositie van cliënten in zorginstellingen. De wet heeft zijn wortels in de jaren zeventig en kent daarmee een lange voorgeschiedenis. Hoofdlijn van de wet is de verplichting van een zorgaanbieder om zich ervoor in te spannen dat een cliëntenraad wordt ingesteld in de door hem in stand gehouden instellingen, die de gemeenschappelijke belangen van de cliënten behartigt. De zorgaanbieder moet daarvoor een regeling vaststellen en voorzieningen treffen. Voorts moet de zorgaanbieder de cliëntenraad in staat stellen te adviseren over voorgenomen besluitvorming ten aanzien van een aantal in de wet genoemde onderwerpen. Bij de precieze invulling van zowel de samenstelling van de cliëntenraad als de wijze waarop de medezeggenschap plaats vindt, geeft de Wmcz veel ruimte aan de zorgaanbieder. De Wmcz is in dit opzicht een minimumwet, waarbij de zorgaanbieder de ruimte heeft om bovenwettelijke bevoegdheden aan de cliëntenraad toe te kennen.Deze vorm van wetgeving wordt wel aangeduid als 'wettelijk geconditioneerde zelfregulering'. Volgens Malsch en Verhagen-Maat getuigt de Wmcz daarmee van optimisme over de intrinsieke bereidheid van de zorgaanbieders om medezeggenschap mogelijk te maken. In de praktijk blijkt die bereidheid echter niet altijd aanwezig te zijn en is vaak geen sprake van effectieve inspraak van cliënten. Een wetsevaluatie uit 2000 bevestigde dat. Ook Van der Voet - die gepromoveerd is op de Wmcz - is van mening dat de regeling van de Wmcz niet optimaal is, onder meer omdat de wet weinig waarborgen kent voor de totstandkoming en instandhouding van een representatieve cliëntenraad en omdat de onafhankelijkheid van de cliëntenraad ten opzichte van de zorgaanbieder onvoldoende is gewaarborgd. Volgens Malsch en Verhagen-Maat functioneert zeggenschap op grond van de Wmcz meestal gebrekkig en zij pleiten dan ook voor een actiever overheidsbeleid op dit punt. Ook uit een recente (tweede) evaluatie van de Wmcz van het Verwey-Jonker Instituut kwam naar voren dat de medezeggenschap binnen zorginstellingen niet optimaal functioneert. Niet alleen is de reikwijdte van de Wmcz een voortdurend punt van discussie.

Deze conclusie strekt in het principaal cassatieberoep tot verwerping en in het incidenteel cassatieberoep tot vernietiging. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden Advocaat-Generaal Verweerschrift eerste aanleg, punt 2.1. Zie punt 1 van het inleidend verzoekschrift. Zie rov. 3.9 en 3.11 van de beschikking van 26 maart 2015. Zie rov. 3.42. Zie ook punt 22 van het cassatieverzoekschrift. Zie verweerschrift eerste aanleg van Lunet Zorg onder punt 2.4. Zie rov. 3.25. Zie rov. 3.30. Zie rov. 3.31. Vgl. s.t. Lunet Zorg p. 3-4. S.t. Lunet Zorg p. 4. Zie rov. 3.29. Zie rov. 3.35. Zie het inleidende verzoekschrift, p. 11 en 12. Beroepsschrift in principaal appel, p. 23. Verweerschrift in principaal appel, tevens beroepschrift in incidenteel appel, p. 30-31. De reguliere cassatietermijn van drie maanden is van toepassing. Zie daarover uitvoerig G.W. van der Voet, De kwaliteit van de WMCZ als medezeggenschapswet (diss.). Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2005, p. 7-70. Kamerstukken II 1992/93, 23 041, nr. 3, p. 10-11:. “Volstaan is met enige minimumvoorschriften die de zorgaanbieders verplichten voor elke instelling een cliëntenraad met in de wet vastgelegde bevoegdheden in te stellen (…) Zorgaanbieders kunnen naar believen andere medezeggenschapsvormen inrichten of meer bevoegdheden toekennen aan de cliëntenraad.” Kamerstukken II 1992/93, 23 041, nr. 3, p. 5. Zie ook Van der Voet 2005, p. 54. M. Malsch & M.L.W. Verhagen-Maat, Inspraak van verstandelijk gehandicapten. Effectiviteit en ineffectiviteit van wet- en regelgeving. In: RegelMaat 2016/1 p. 18-29. J. de Savornin Lohman e.a., Evaluatie Wet medezeggenschap cliënten zorginstellingen. Den Haag: Zorgonderzoek Nederland 2000, p. 65. Van der Voet 2005, par. 6.4 en p. 389. Ditzelfde probleem kwam ook al naar voren in de wetsevaluatie in 2000, zie Evaluatie Wet medezeggenschap cliënten zorginstellingen, p.34. Verwey-Jonker Instituut (A.G. Mein en D. Oudenampsen), Medezeggenschap op maat. Onderzoek naar de wijze waarop vorm en inhoud wordt gegeven aan medezeggenschap van cliënten in de zorg. Utrecht 2015. Kamerstukken II 2015/16, 32 012, nr. 37, p. 7. Kamerstukken II 1992/93, 23 041, nr. 3, p. 23. Per 1 januari 2015 is de definitie van ‘instelling’ in art. 1 lid 1 sub b gewijzigd. Deze wijzigingen hadden betrekking op de verwijzingen naar andere wetten die in deze definitiebepaling zijn opgenomen. Het hof heeft geoordeeld dat moet worden uitgegaan van de wettekst zoals die per 1 januari 2015 geldt (zie rov. 3.33). Partijen hebben zich hierover in cassatie niet nader uitgelaten. In deze conclusie zal ook worden uitgegaan van de per 1 januari 2015 geldende wettekst. In de wettekst die tot 1 januari 2015 gold stond hierachter nog vermeld: “of een gemeente op grond van de Wet maatschappelijke ondersteuning”. Zie het beroepsschrift van De Biezenrijt c.s., punt 50. Het Zorginstituut Nederland berust op art. 58 lid 1 Zorgverzekeringswet. Het Zorginstituut heeft verschillende taken, samenhangend met de kwaliteit, toegankelijkheid en kosten van het Nederlandse gezondheidszorgsysteem. Vgl. punt 8 s.t. Lunet Zorg. Kamerstukken II 1992/93, 23 041, nr. 3. Van der Voet 2005, (onder andere) p. 1 en p. 234; G.W. van der Voet en J.E.M. Akveld, De (ontbrekende ) medezeggenschapstructuur in de Wet medezeggenschap zorginstellingen (WMCZ). In: Sociaal recht 2002, p. 17-25; J.E.M. Akveld, De wet Medezeggenschap Cliënten Zorginstellingen. In: Tijdschrift voor Gezondheidsrecht 1994/6; Evaluatie Wet medezeggenschap cliënten zorginstellingen (J. de Savornin Lohman e.a.). Den Haag: ZorgOnderzoek Nederland 2000, p. 23-24; A-G Strikwerda in zijn conclusie onder punt 9 voor HR 6 april 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB0903; A.H. Bakker, Het wetsvoorstel medezeggenschap cliënten zorginstellingen: enkele kritische kanttekeningen. In: Gezond met recht en rede, Alphen aan de Rijn: 1994, p. 41. Zie slechts anders K.D. Meersma in zijn noot onder het arrest van het hof, GJ (Gezondheidszorg Jurisprudentie) 2015/100. Hij meent dat een zorgaanbieder als Lunet Zorg maar één cliëntenraad in stand hoeft te houden. Van der Voet 2005, p. 94. De annotatie van Meersma (zie vorige noot) bij het onderhavige arrest lijkt voor een deel te zijn ingegeven door een bevestigend antwoord op de in de tekst geformuleerde vraag. Landelijke Geschillencommissie LPR-GGZ Nederland, nr. 2001-04-19, 5 april 2001. Vergelijk ook Landelijke Geschillencommissie LPR-GGZ Nederland, nr. 2004-11-09, 29 september 2004. Rechtbank Rotterdam 14 juli 2011, ECLI:NL:RBROT:2011:BR3322. Zie echter anders kantonrechter Middelburg 28 april 1998, TvGR 1998/49. Vgl. de minister op p. 1-2 van de MvT bij de Wet tot wijziging van de Zorgverzekeringswet en andere wetten in verband met de overgang van een aantal taken van het Zorginstituut Nederland naar het CAK: “Het Zorginstituut kent een verscheidenheid van taken gericht op het vaststellen van goede zorg (kwaliteit), advisering over het verzekerde pakket, beheer van het Fonds langdurige zorg (Flz) en het Zorgverzekeringsfonds (Zvf) en de uitvoering van regelingen voor specifieke groepen burgers: verzekeringsplichtige onverzekerden, gemoedsbezwaarden, missionarissen, wanbetalers en de verdragsgerechtigden; de zogenoemde burgerregelingen.” Kamerstukken II 2014/15, 34 302, nr. 3, p. 1-2. Deze wet (zie Stb. 2016/173) is nog niet in werking getreden. TK 1992-1993, 23 041, nr. 3 p. 23: "De bepaling ziet op die vormen van verslavingszorg die niet reeds ingevolge het eerste lid, onderdeel b, 2˚, onder de wet vallen (verslavingsklinieken). Hiermee wordt gedoeld op de verslavingszorg welke thans wordt gefinancierd op grond van de Tijdelijke financieringsregeling verslavingszorg." TK 1992-1993, 23 041, nr. 3 p. 23: "In het tweede lid, ten slotte, wordt de mogelijkheid geopend, dat de Minister van Welzijn, Volksgezondheid en Cultuur de wet toepasselijk verklaart ten aanzien van zorginstellingen welke door deze minister, anders dan krachtens een wettelijke bekostigingsregeling worden gefinancierd. Voor deze oplossing is gekozen om te voorkomen dat in de wet naar pseudo-wettelijke bekostigingsregelingen zou moeten worden verwezen. In dit verband ware o.a. te denken aan projecten begeleid zelfstandig wonen voor gehandicapten, welke worden bekostigd op grond van de Subsidieregeling gehandicaptenbeleid." TK 1992-1993, 23 041, nr. 3 p. 22. Bij brief van 10 juni 2010 is het wetsvoorstel tot wijziging van de Wmcz met het oog op de versterking van de positie van de cliëntraden, ingetrokken in verband met de indiening van het wetsvoorstel Wet cliëntenrechten zorg (Wcz). Zie Kamerstukken II 2009/10, 30 946, nr. 8. TK 2006-2007, 30 946, nr. 3, p. 2. Kamerstukken II 2001/02, 28 000 XVI, nr. 78, p. 6. Die voorgestelde tekst luidde als volgt: “Het eerste lid, onderdeel b, komt te luiden:b. instelling:elk in de maatschappij als zelfstandige eenheid optredend organisatorisch verband waarin zorg wordt verleend waarop aanspraak bestaat ingevolge de Algemene Wet Bijzondere Ziektekosten of ingevolge een zorgverzekering als bedoeld in artikel 1, onderdeel d, van de Zorgverzekeringswet, of dat wordt gefinancierd door:1˚ het College voor zorgverzekeringen op grond van de Zorgverzekeringswet of de Algemene Wet Bijzondere Ziektekosten;2˚Onze Minister op grond van de Kaderwet VWS-subsidies of een gemeente op grond van de Wet maatschappelijke ondersteuning.” Kamerstukken II 1992/93, 23 041, nr. 3. Kamerstukken II 1993/94, 23 041, nr. 5. Kamerstukken II 1993/94, 23 041, nr.

Daarnaast blijkt uit het rapport dat er een dieperliggend probleem is: hoe kan binnen een zorginstelling effectieve zeggenschap worden georganiseerd, die én aansluit bij de dagelijkse leefwereld van cliënten én op meer centraal niveau tot werkelijke beïnvloeding van het beleid kan leiden. Uit de in het rapport opgeworpen vraagpunten blijkt dat sprake is van verschillende problemen, waarvoor niet één duidelijke oplossingsrichting bestaat. Het is goed dit in gedachten te houden, zodat niet de indruk ontstaat dat het sleutelen aan de inhoud van de juridische begrippen die bepalend zijn voor de reikwijdte van de Wmcz, leidt tot meer effectieve medezeggenschap van cliëntenraden.Op dit moment wordt gewerkt aan een wijziging van de Wmcz (zie ook hierna onder 4.13). Uit een in dat verband geschreven brief van de Minister en Staatssecretaris van VWS van 14 maart 2016 blijkt dat onder andere de volgende knelpunten moeten worden verkend met de sector: “1. Verbeterde facilitering van cliëntenraden op het gebied van ondersteuning, scholing en materiële middelen. 2. Het maken van afspraken over het beter tijdig informeren van cliëntenraden. 3. Verduidelijking brengen in de positie en rolverdeling tussen decentrale en centrale cliëntenraden. 4. De mogelijkheden tot periodieke evaluatie van overeenkomsten tussen cliëntenraden en raden van bestuur. 5. Het komen tot nadere afspraken over het functioneren van cliëntenraden.6. Duidelijkheid bieden over wie verplicht is een cliëntenraad in te stellen. 7. Betere inzet van de (ongevraagde) adviesmogelijkheden in de huidige wet. 8. Het zo uniform mogelijk organiseren van medezeggenschap binnen aanbieders die zowel Wet maatschappelijke ondersteuning (Wmo)/jeugdhulp als langdurige zorg of zorgverzekeringwet zorg leveren. 9. Aandacht voor medezeggenschap in het toezicht op goed bestuur van de IGZ.” Ook uit deze opsomming blijkt dat het functioneren van de Wmcz op veel punten kan worden verbeterd, waarvan eventuele onduidelijkheden in de definiëring van de centrale begrippen van de Wmcz maar één aspect vormen. 3.5 Centrale begrippen in de Wmcz zijn 'instelling' en 'zorgaanbieder'. De memorie van toelichting zegt daarover het volgende: “De zorgaanbieder die een instelling in stand houdt, ware zorgvuldig te onderscheiden van de instelling. De instelling is het organisatorische geheel waarin de zorg wordt verleend, veelal vanuit een ruimtelijke voorziening (vgl. <<ondernemer>> in het kader van de Wet op de ondernemingsraden). De zorgaanbieder, de juridisch verantwoordelijke voor het reilen en zeilen van de instelling, is degene die aan de in het wetsvoorstel opgenomen verplichtingen moet voldoen. (…)” Met andere woorden, Lunet Zorg is in deze zaak de zorgaanbieder en onder haar vallen instellingen (‘ruimtelijke voorzieningen’), van waaruit zorg wordt verleend en waarvoor Lunet Zorg de verantwoordelijkheid draagt. 3.6 De Wmcz geeft de volgende begripsomschrijvingen van ‘instelling’ en ‘zorgaanbieder’: “Artikel 1 1. In deze wet wordt verstaan onder: (…) b.instelling: 1°. een instelling in de zin van de Wet toelating zorginstellingen; 2°. elk in de maatschappij als zelfstandige eenheid optredend organisatorisch verband waarin gezondheidszorg wordt verleend en dat wordt gefinancierd: a. door het Zorginstituut Nederland op grond van de Zorgverzekeringswet of de Wet langdurige zorg; b. door Onze Minister op grond van de Kaderwet VWS-subsidies; 3°. elk in de maatschappij als zelfstandige eenheid optredend organisatorisch verband waarin verslavingszorg wordt verleend en dat wordt gefinancierd door Onze Minister, een gemeente of een provincie; c. zorgaanbieder: 1°. een rechtspersoon of natuurlijke persoon, die een instelling in stand houdt; 2°. de rechtspersonen of natuurlijke personen, die gezamenlijk een instelling in stand houden; 2. Bij ministeriële regeling kunnen in de maatschappij als zelfstandige eenheid optredende organisatorische verbanden waarin gezondheidszorg wordt verleend en die, anders dan op grond van een wettelijke bekostigingsregeling door Onze Minister worden gefinancierd worden aangemerkt als instelling in de zin van deze wet. (…)” Voorts luidt art. 2 Wmcz als volgt: “Artikel 2 1. De zorgaanbieder stelt voor elke door hem in stand gehouden instelling een cliëntenraad in, die binnen het kader van de doelstellingen van de instelling in het bijzonder de gemeenschappelijke belangen van de cliënten behartigt. 2 De zorgaanbieder regelt schriftelijk:a. het aantal leden van de cliëntenraad, de wijze van benoeming, welke personen tot lid kunnen worden benoemd en de zittingsduur van de leden;b. de materiële middelen van de instelling, waarover de cliëntenraad ten behoeve van zijn werkzaamheden kan beschikken. 3 De in het tweede lid bedoelde regeling is zodanig dat de cliëntenraad: a. redelijkerwijze representatief kan worden geacht voor de cliënten enb. redelijkerwijze in staat kan worden geacht hun gemeenschappelijke belangen te behartigen 4 (...) 5 De kosten van het voeren van rechtsgedingen door de cliëntenraad, zoals bedoeld in artikel 10, tweede lid, komen slechts ten laste van de zorgaanbieder indien deze van de te maken kosten vooraf in kennis is gesteld. 6 (...)” Artikel 3 houdt, voor zover van belang, het volgende in: "Artikel 3 1 De zorgaanbieder stelt de cliëntenraad in ieder geval in de gelegenheid advies uit te brengen over elk voorgenomen besluit dat de instelling betreft, inzake: a. een wijziging van de doelstelling of de grondslag; (...) d. een belangrijke wijziging in de organisatie; (...) l. wijziging van de regeling, bedoeld in artikel 2, tweede lid, en de vaststelling of wijziging van andere voor cliënten geldende regelingen; (...) 2 Het advies wordt op een zodanig tijdstip gevraagd, dat het van wezenlijke invloed kan zijn op het te nemen besluit. 3 De cliëntenraad is bevoegd de zorgaanbieder ook ongevraagd te adviseren inzake de in het eerste lid genoemde en andere onderwerpen, die voor de cliënten van belang zijn." En art. 10 Wmcz: "Artikel 10 1. (…) 2. De cliëntenraad en iedere cliënt van de instelling kunnen de kantonrechter van de rechtbank van het arrondissement waarin de woonplaats van de zorgaanbieder is gelegen schriftelijke verzoeken de zorgaanbieder te bevelen de artikelen 2, 5, tweede lid, 7 en 8 en het eerste lid van dit artikel na te leven. (...) 3. De kantonrechter kan in zijn beschikking aan de zorgaanbieder de verplichting opleggen bepaalde handelingen te verrichten of na te leven." 4Bespreking van de klachten in het principaal cassatieberoep 4.1 Het cassatiemiddel valt uiteen in drie onderdelen (a, b en c), die elk diverse klachten bevatten. De onderdelen a en b hebben betrekking op het begrip ‘instelling’, zoals dat in de Wmcz wordt gehanteerd. Onderdeel c gaat over delegatie van bevoegdheden door cliënten(vertegenwoordigers)raden naar een meer centrale cliënten(vertegenwoordigers)raad. 4.2 Tussen partijen is in confesso dat de door De Biezenrijt c.s. vertegenwoordigde locaties geen instellingen zijn in de zin van art. 1 lid 1 aanhef en sub b onder 1° Wmcz. Dit omdat alleen Lunet Zorg als geheel een WTZi-toelating heeft (vgl. punt 1.7). Het gaat derhalve om het instellingsbegrip als omschreven in art. 1 lid 1 sub b onder 2° Wmcz.

6. Kamerstukken II 1993/94, 23 041, nr. 7. Idem T&C Gezondheidsrecht, commentaar op art. 2 Wmcz, aant. 1 (Sluijters); Sdu Commentaar Wet medezeggenschap cliënten zorginstellingen, aant. C.1.1 en C.2.1 bij art. 1 (Van der Voet); Van der Voet 2005, p. 91-94 en p. 277-280. Van der Voet 2005 p. 277-280. Idem G.W. van der Voet en J.E.M. Akveld, De (ontbrekende) medezeggenschapsstructuur in de Wet Medezeggenschap Cliënten Zorginstellingen (WMCZ), SR 2002-1, p. 17-23. Uit de eerder aangehaalde uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 14 juli 2011, ECLI:NL:RBROT:2011:BR3322, blijkt dat de Brancheorganisatie Zorg met haar leden overeengekomen was dat een instellingsgrens wordt gehanteerd van 25 cliënten aan wie zorg wordt verleend, zie rov. 5.11 Kamerstukken II 2009/10, 30 946, nr. 8. Kamerstukken II 2009/10, 32 402, nr. 2, art. 33. Het verdwijnen van het instellingsbegrip blijkt uit art. 1. Kamerstukken II 2012/13, 32 402, nr. 12, p. 19. Zie ook Kamerstukken I 2012/13, 32402, nr. A. Wet van 7 oktober 2015, houdende regels ter bevordering van de kwaliteit van zorg en de behandeling van klachten en geschillen in de zorg (Wet kwaliteit, klachten en geschillen zorg), Stb. 2015/407. De wet is grotendeels in werking getreden per 1 januari 2016 (Stb. 2015/525). Zie: http://www.hetlsr.nl/themas/wmcz/, laatstelijk geraadpleegd op 15 augustus 2016. De verwachting is dat het wetsvoorstel begin 2017 ingediend zal worden. Zie daarover Asser/Maeijer & Kroezen 2-I* 2015/614 onder a. HR 21 oktober 1989, ECLI:NL:HR:1989:AD0481, NJ 1989/697. Zie beroepschrift punt 8. Daar wordt logeerhuis Dommelen tweemaal genoemd; uit prod. 14 bij het beroepschrift leid ik af dat dit een vergissing is en dat het vierde logeerhuis Donksbergen is. Vgl. beroepschrift punt 72. HR 9 juli 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM2337, NJ 2012/226 m.nt. Snijders. Zie de noot t.a.p. onder 1d en W.H.D. Asser, Deformalisering: doorstoten naar de kern, TCR 2010/4, p. 97 waar laatstgenoemde schrijft: “Gewoon een praktische oplossing: niet-ontvankelijkheid reserveren voor niet-toegelaten dan wel te laat of te vroeg (tussentijds) ingestelde rechtsmiddelen of vorderingen (bijv. je moet met je vordering bij de bestuursrechter of eerst bij een bindend adviseur zijn)”. Zie verder Hugenholtz/Heemskerk, Hoofdlijnen van het Nederlands Burgerlijk procesrecht. Convoy Uitgevers: Dordrecht 2015, nr. 121 (vgl. ook nr. 7); H.A. Stein, Niet-ontvankelijkheid, JBPr 2009/3, p. 178; B.T.M. van der Wiel, De rechtsverhouding tussen procespartijen. Kluwer: Deventer 2004, nr. 332-334. Anders: Compendium Burgerlijk procesrecht 2015/9.3.2. HR 15 november 1991, ECLI:NL:HR:1991:ZC0417, NJ 1992/119, rov. 3.2. Vgl. Asser Procesrecht (Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent) 4, 2012/26 en de aldaar aangehaalde jurisprudentie. Kamerstukken II 1993/94, 23 041, nr. 17, p. 1. Kamerstukken II 1993/94, 23 041, nr. 17, p. 2. Kamerstukken II 1993/94, 23 041, nr. 16, p. 2. Vgl. ook Kamerstukken II 1992/93, 23 041, nr. 3, p. 30, waar in de derde alinea wordt gezegd dat – doordat de zorgaanbieder eerst schriftelijk moet worden verzocht alsnog de gestelde regels na te leven – “verwacht mag worden dat aldus slechts in een zeer beperkt aantal gevallen behoeft te worden overgegaan tot het indienen van een verzoekschrift”. Aangenomen mag dan ook worden dat vanaf dat moment sprake is van een rechtsgeding waarvan de zorgaanbieder in beginsel de kosten draagt. Zie punt 15-16 van het verweerschrift in incidenteel cassatieberoep van Lunet Zorg. Verweerschrift in het principaal appel/beroepschrift in het incidenteel appel, punt 2.19. Vgl. rov. 3.65 beschikking hof. Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent 4 2012/207. Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent 4 2012/133. HR 30 maart 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU8514, NJ 2012/583 m.nt. H.B Krans (Fafianie/KSN). Zie de noot van H.B. Krans in NJ 2012/583 en van G.C.C. Lewin in JBPr 2012/42. Zie verder: Asser Procesrecht/Korthals Altes & Groen 7 2015/234; K. Aantjes, Hoe werkt de devolutieve werking van appel ook alweer?, Advocatenblad oktober 2013, p. 15; R. Hendrikse e.a., Kroniek Burgerlijk Procesrecht, Advocatenblad 2013/2, p. 22-23; de noot van B.T.M. van der Wiel in JBPr 2013/17 onder 15-17; A.C. van Schaick, Tegenstrijdige beslissingen, NTBR 2013/1; F.J.P. Lock, Hoger beroep, TCR 2013/1, p. 31-32. Zie het voorbeeld in Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent 4 2012/137.

Uit de wettekst volgt dat een instelling in de zin van die bepaling aan drie vereisten moet voldoen: (1) er moet sprake zijn van een in de maatschappij als zelfstandige eenheid optredend organisatorisch verband; (2) waarin gezondheidszorg wordt verleend; (3) dat wordt gefinancierd op de wijze vermeld in lid 1 sub b onder 2°, onder a of b. Dat voldaan is aan voorwaarde (2) staat in de onderhavige procedure niet ter discussie. Wel ter discussie staat of voldaan is aan de voorwaarden (1) – dit is aan de orde bij onderdeel b van het cassatiemiddel – en of voldaan is aan voorwaarde (3). Dat laatste is aan de orde bij onderdeel a van het cassatiemiddel. Wijze van financiering instelling 4.3 Onderdeel a is gericht tegen rov. 3.45.3 van het arrest. Het hof oordeelt daar dat er geen reden is om de reikwijdte van de Wmcz te beperken tot instellingen ten aanzien waarvan zeer specifieke financieringsstromen gelden, en dat voldoende is dat sprake is van financiering van de instelling uit collectieve middelen. Volgens het onderdeel is dit onjuist en ziet het instellingsbegrip van art. 1 lid 1 aanhef en sub b onder 2° Wmcz alleen op instellingen die via een specifieke financieringsstroom worden gefinancierd door het Zorginstituut Nederland op grond van de Zorgverzekeringswet of de Wet langdurige zorg of door ‘Onze Minister op grond van de Kaderwet VWS-subsidies’. De Wmcz is volgens het onderdeel niet van toepassing wanneer het Zorginstituut Nederland enkel de beheerder of de uitvoerder is van de financiering. 4.4 Zoals gezegd heeft onderdeel a betrekking op voorwaarde (3). Voor zover onderdeel a tevens zou inhouden (zoals uit de s.t. van Lunet Zorg onder punt 7 lijkt te volgen) dat het hof heeft miskend dat voor het zijn van een instelling in de zin van de Wmcz óók is vereist dat voldaan is aan voorwaarde (1), mist het feitelijke grondslag, omdat het hof dit onderzoekt in rov. 3.45.4-3.45.8. 4.5 Van rechtstreekse financiering van een zorginstelling door het Zorginstituut Nederland - de specifieke financieringsstroom waarop het onderdeel doelt - is slechts sprake in een zeer beperkt aantal gevallen. Ten aanzien van de Zorgverzekeringswet (Zvw) gaat het om de artikelen 70 en 122a Zvw, die betrekking hebben op financiële ondersteuning van gemoedsbezwaarden en het verstrekken van bijdragen aan zorgaanbieders ten behoeve van medische zorg aan vreemdelingen. Voor wat betreft de Wet langdurige zorg (Wlz) gaat het om zorg die wordt verleend op grond van de artikelen 10.1.3 en 10.1.4 Wlz, aan respectievelijk 'zorgaanbieders aan personen die zijn opgenomen in het stelsel van Bewaken & Beveiligen van het Openbaar Ministerie' en 'organisaties voor het verlenen van gedurende het gehele etmaal direct oproepbare assistentie bij algemene dagelijkse levensverrichtingen in en om de ADL-woning'. Wanneer het instellingsbegrip van art. 1 lid 1 aanhef en sub b onder 2° Wmcz slechts zou zien op instellingen die rechtstreeks door het Zorginstituut Nederland worden gefinancierd (en op instellingen die door Onze Minister op grond van de Kaderwet VWS-subsidies worden gefinancierd), zou dit dus een aanzienlijke beperking van de reikwijdte van de Wmcz betekenen. Het toepassingsbereik van de Wmcz zou dan zeer klein zijn. 4.6 Uit de wetsgeschiedenis blijkt echter dat juist beoogd is om de Wmcz een ruim toepassingsgebied te geven. Om die reden is ervoor gekozen om alle zorginstellingen die uit collectieve middelen worden bekostigd, onder de Wmcz te laten vallen. De achterliggende gedachte daarbij was dat, anders dan bij dienstverlening op de vrije markt, geen mechanismes bestaan die bevorderen dat de dienstverlening optimaal wordt afgestemd op de wensen en behoeften van de cliënt, en de cliënt een beperkte keuzevrijheid heeft. De cliënt is voor zijn welbevinden echter wel in belangrijke mate afhankelijk van de wijze van zorgverlening. Om die reden moet de cliënt zeggenschap kunnen hebben over de hem verleende zorg, zo is te lezen in de memorie van toelichting: p. 2-3: “II. De achtergronden van de keuze voor een wettelijke regeling 1. De noodzaak tot regelgeving De maatschappelijke zorg en gezondheidszorg maken deel uit van de basisvoorzieningen van de sociale rechtsstaat. Instellingen die bij de uitvoering van deze zorg een rol spelen, vormen in zekere zin gemeenschapsvoorzieningen. De belangrijke rol die zij spelen (…) komt tot uitdrukking in het feit dat de financiering van deze bedoelde instellingen in belangrijke mate of geheel geschiedt uit collectieve middelen (subsidies of sociale ziektekostenverzekeringen). Anders dan bij dienstverlening op de vrije markt is er bij de onderhavige dienstverlening in verband daarmee slechts in zeer beperkte mate sprake van mechanismen die bevorderen dat de dienstverlening optimaal wordt afgestemd op de wensen en behoeften van de cliënten. (…)Deze omstandigheden brengen met zich dat er sprake is van een specifieke verantwoordelijkheid van de overheid voor het functioneren van deze instellingen. (…)Die verantwoordelijkheid van de overheid geldt naar ons oordeel voor het gehele collectief gefinancierde zorgveld. (…)De hiervoor geschetste belemmerende factoren zijn evenwel bij alle uit collectieve middelen gefinancierde zorginstellingen in gelijke mate aanwezig. In alle instellingen bestaat derhalve de mogelijkheid dat de cliënten op het moment waarop zij de zorg inroepen, geconfronteerd worden met dienstverlening die niet optimaal is afgestemd op de behoeften en wensen van de cliënten. Wij achten het dan ook van belang dat in alle zorginstellingen wordt gewaarborgd dat een geïnstitutionaliseerde cliëntenvertegenwoordiging de belangen van de cliënten in de instelling kan behartigen. Wij stellen derhalve voor het wetsvoorstel te doen gelden voor alle collectief gefinancierde zorginstellingen. (…)” p. 5: “3. De aard van de wettelijke regeling Met het onderhavige wetsvoorstel wordt (…) een wettelijke basis gegeven aan de bestaande medezeggenschapsregelingen en wordt bewerkstelligd dat ook instellingen die nog geen regeling van medezeggenschap kennen, dergelijke regelingen moeten treffen. (…) Daarmee wordt tot uitdrukking gebracht dat de overheid zich (mede)verantwoordelijk weet voor het democratisch functioneren van uit collectieve middelen bekostigde instellingen.(…)” p. 8-9: “III. Het wetsvoorstel 1. Doelstellingen van het wetsvoorstel Met het wetsvoorstel wordt beoogd de cliënten van zorginstellingen die uit collectieve middelen worden gefinancierd, een afdwingbaar recht op medezeggenschap bij het besturen van die instellingen toe te kennen. (…)Anders dan cliënten van bedrijven op de vrije markt kunnen cliënten van deze instellingen iet of slechts in zeer beperkte mate stemmen met de voeten, indien de zorgverlening niet adequaat is. 2. Werkingssfeer Het wetsvoorstel zal van toepassing zijn op alle instellingen die krachtens de AWBZ of ZFW erkend zijn dan wel als erkend zijn aangemerkt en die krachtens die erkenning aanspraak maken op financiering ten laste van deze sociale verzekeringen. (…) Het wetsvoorstel zal ook gelden voor zorgverlenende instellingen die (veelal in afwachting van opneming van de desbetreffende zorg in het verstrekkingenpakket van AWBZ of ZFW) worden gefinancierd door de Ziekenfondsraad ten laste van het Algemeen Fonds Bijzondere Ziektekosten. Voorts vallen ook enkele zorgvoorzieningen die op grond van de Welzijnswet worden bekostigd (…) onder het wetsvoorstel.” Zie ook nog de artikelsgewijze toelichting in de memorie van toelichting, p. 22: “Artikel 1 In onderdeel b van het eerste lid wordt gedefinieerd wat in dit wetsvoorstel onder <<instelling>> wordt verstaan. Deze definitie bepaalt de reikwijdte van het wetsvoorstel.

Onder de wet vallen ingevolge dit onderdeel alleen instellingen die uit collectieve middelen (waaronder wordt verstaan: overheidssubsidie en bekostiging op grond van de sociale verzekeringswetgeving) worden bekostigd. Het gaat dan in de eerste plaats om de bejaardenoorden. (…)Verder zal de wet van toepassing zijn op onder meer de volgende op grond van de AWBZ of ZFW erkende instellingen: algemene, academische, categoriale en psychiatrische ziekenhuizen, instellingen op het terrein van de zwakzinnigenzorg, verpleeghuizen, gezinsvervangende tehuizen en dagverblijven voor gehandicapten, regionale instellingen voor beschermd wonen (…) De wet zal eveneens gelden voor instellingen die met toepassing van de in onderdeel b, 3°, genoemde regels worden gefinancierd. Ter voorkoming van misverstand zij opgemerkt dat door de koppeling aan financiering op grond van de genoemde regelingen buiten de reikwijdte van dit onderdeel vallen organisaties als b.v. de Unie van Vrouwelijke Vrijwilligers, die, onder meer, zorg verlenen aan de cliënten van instellingen die op eigen titel onder de wet vallen. Voorbeelden van de in onderdeel b, 3°, onder a, bedoelde instellingen (…) zijn de instellingen die werkzaam zijn op het terrein van gezinsverzorging, (..) de psychiatrische woonvoorzieningen, de instellingen voor klinisch-psychiatrische gezinsbehandeling (…) de kort-verblijftehuizen. (…)” 4.7 Gelet op de aangehaalde passages leidt het geen twijfel dat beoogd is om de Wmcz van toepassing te doen zijn op alle instellingen die uit collectieve middelen worden gefinancierd en niet alleen op instellingen die rechtstreeks worden gefinancierd door het Zorginstituut (of rechtstreeks door de Minister van SZW op grond van de Kaderwet VWS-subsidies). Ook de opsomming van voorbeelden van instellingen waarvoor de Wmcz zal gelden, in de hierboven geciteerde passage, illustreert dit: instellingen die werkzaam zijn op het terrein van gezinsverzorging, psychiatrische woonvoorzieningen, instellingen voor klinisch-psychiatrische gezinsbehandeling, kort-verblijftehuizen, zijn alle géén rechtstreeks door het Zorginstituut Nederland gefinancierde instellingen, maar vallen wel onder de Wmcz. Ten slotte blijkt ook uit de volledige titel van de wet dat alle zorginstellingen die uit collectieve middelen worden bekostigd onder het bereik van de Wmcz vallen: "Wet van 29 februari 1996, houdende regels ter bevordering van de medezeggenschap van de cliënten van uit collectieve middelen gefinancierde zorgaanbieders op het terrein van de maatschappelijke zorg en gezondheidszorg (wet medezeggenschap cliënten zorginstellingen)."Ook in de literatuur wordt algemeen aangenomen dat alledoor de overheid uit collectieve middelen gefinancierde zorginstellingen onder de werkingssfeer van de Wmcz vallen. 4.8 Een onderliggend probleem bij de bepaling van de reikwijdte van art. 1 lid 1 aanhef en sub b Wmcz is dat de vraag zou kunnen rijzen hoe de daar geformuleerde omschrijvingen sub 1˚ en sub 2˚zich tot elkaar verhouden. De vraag is met name of de zorgaanbieder 'klaar' is als een van de door hem in stand gehouden (centrale of meer centrale) instellingen voldoet aan de omschrijving sub 1˚, zodat op dat (centrale of meer centrale) niveau een cliëntenraad wordt ingesteld, en dan niet meer wordt gekomen aan de definitie sub 2˚. Het antwoord op deze vraag luidt m.i. ontkennend. Er is geen aanknopingspunt voor de gedachte dat een zorgaanbieder aldus zou kunnen kiezen tussen de sub 1˚ en sub 2˚; de omschrijvingen zijn niet alternatief maar cumulatief. Ook de Landelijke Geschillencommissie LPR-GGZ Nederland is dat standpunt toegedaan, vanuit de gedachte dat uit de wetsgeschiedenis overduidelijk naar voren komt dat een cliëntenraad zo laag mogelijk in de organisatie moet worden ingesteld en dus niet kan worden volstaan met één cliëntenraad voor de centrale instelling.Een vergelijkbare benadering is te vinden in een uitspraak van de rechtbank Rotterdam. Op de consequentie, dat een zorgaanbieder gehouden kan zijn tot het instellen van meerdere (vele) cliëntenraden, zal nog nader worden ingegaan onder de punten 4.11-4.13. 4.9 In de s.t. voert Lunet Zorg een aantal argumenten aan die haar zienswijze – dat de Wmcz enkel van toepassing is op instellingen die rechtstreeks gefinancierd worden door de het Zorginstituut – zouden ondersteunen. Volledigheidshalve loop ik deze langs. 4.9.1 In de eerste plaats verwijst zij naar de wettekst, waarin wordt gesproken over financiering op grond van de Zvw of de Wlz, of door de Minister van SZW (s.t. punt 8). Anders dan Lunet Zorg meent, is uit die woorden niet af te leiden dat het moet gaan om een rechtstreekse en specifieke financieringsstroom. Ook andere instellingen dan die waar Lunet Zorg op doelt worden gefinancierd door het Zorginstituut op grond van de Zvw of de Wlz; het Zorginstituut treedt dan op als beheerder of uitvoerder van het Zvf (Zorgverzekeringfonds) en het Flz (Fonds langdurige zorg). Het argument gaat dus niet op. 4.9.2 In de tweede plaats voert Lunet Zorg aan dat de uitleg die het hof aan het instellingsbegrip geeft, moeilijk te verenigen is met de systematiek van de Wmcz (s.t. punt 9 e.v.). Zij wijst daarbij ten eerste op de omschrijving van het instellingsbegrip onder art. 1 lid 1 aanhef en sub b onder 3˚, waar een organisatorisch verband waarin verslavingszorg wordt verleend onder het bereik van de Wmcz wordt gebracht. Dat zou zinledig zijn bij een ruim instellingsbegrip (s.t. punt 10). Ook dit argument gaat niet op. Uit de wetsgeschiedenis is af te leiden dat de toevoeging onder 3˚ was ingegeven door de omstandigheid dat sommige instellingen in de verslavingszorg niet onder 2˚ vallen, omdat zij werden gefinancierd op grond van de Tijdelijke financieringsregeling verslavingszorg in plaats van op grond van de wetten genoemd onder 2˚ en daardoor buiten het bereik van de Wmcz zouden vallen. 4.9.3 In het kader van de systematiek van de Wmcz stelt Lunet Zorg ten tweede dat het door het hof gegeven instellingsbegrip niet goed is te rijmen met lid 2 van art. 1 Wmcz. Bij de door het hof gekozen uitleg van 'instelling' zou lid 2 geen functie hebben, omdat deze al onder art.1 lid 1 aanhef en sub b onder 2˚ vallen, zo stelt Lunet Zorg. De stelling van Lunet Zorg is niet juist. Blijkens de wetsgeschiedenis is lid 2 opgenomen om de mogelijkheid te openen om de wet van toepassing te verklaren op zorginstellingen die anders dan op grond van een wettelijke bekostigingsmaatregel worden gefinancierd. Overigens is tot op heden geen gebruik gemaakt van deze bepaling. 4.9.4 Een derde argument van Lunet Zorg is dat uit de wetsgeschiedenis niet blijkt dat alle instellingen die uit de collectieve middelen worden bekostigd onder de werking van de Wmcz vallen (s.t. 13-14). Zij wijst daarbij op de passage over de Unie van Vrouwelijke Vrijwilligers, aangehaald aan het slot van punt 4.6 van deze conclusie. Volgens haar blijkt daaruit dat het niet de bedoeling was om elk in de maatschappij als zelfstandige eenheid optredend verband waarin gezondheidszorg wordt verleend en dat uit collectieve middelen wordt bekostigd, onder de werking van de Wmcz te brengen.De interpretatie die Lunet Zorg geeft aan de betreffende passage, kan niet worden onderschreven. Uit die passage blijkt slechts dat organisaties die niet worden gefinancierd uit collectieve middelen (maar die wel zorg verlenen aan cliënten in zorginstellingen), zélf niet onder de werking van de Wmcz vallen. 4.9.5 In de vierde plaats verwijst Lunet Zorg ten slotte naar de memorie van toelichting bij wetsvoorstel 30 947 uit 2007, waarmee beoogd werd de Wmcz op enkele punten te wijzigen (s.t. 15-16).

Volgens haar blijkt daaruit dat de met dit wetsvoorstel voorgestane wijziging juist bedoelde de Wmcz aan te passen, zodat een instellingsbegrip werd bereikt zoals dat thans door het hof is gegeven.In de memorie van toelichting bij het bedoelde wetsvoorstel (dat overigens in 2010 weer is ingetrokken) was, voor zover hier van belang, het volgende te lezen: “Uit de evaluatie [van de Wmcz - AG] is gebleken dat er verwarring bestaat over het begrip <<instelling>> van artikel 1 Wmcz. Dit begrip zou tot knelpunten leiden door onder andere de grootschalige fusies in vrijwel alle sectoren waarop de Wmcz van toepassing is. Na een fusie kan een conflict ontstaan over de vraag of de gefuseerde organisatie één of meerdere cliëntenraden dient te hebben. Om meer duidelijkheid en flexibiliteit te bieden, zou het begrip <<instelling>> volgens de evaluatie moeten worden vervangen door het begrip <<organisatorische eenheid >> (…) Uit de memorie van toelichting bij het oorspronkelijke wetsvoorstel voor de Wmcz blijkt dat de bedoeling van de wetgever was dat als een zorgaanbieder méér dan één instelling instandhoudt, er voor iedere instelling een afzonderlijke cliëntenraad in het leven moet worden geroepen. De wetgever stelt nadrukkelijk dat er niet kan worden volstaan met één cliëntenraad voor alle onder de zorgaanbieder ressorterende tehuizen of inrichtingen (Kamerstukken II 1992/93, 23 041, nr. 3, blz. 27). Het is de bedoeling dat er een cliëntenraad wordt ingesteld op het niveau waar daadwerkelijk zorg wordt verleend.Oorspronkelijk werd voor het begrip instelling aangesloten bij het organisatorisch verband dat toegelaten was op grond van de Ziekenfonds wet of de Algemene Wet Bijzondere Zieketekosten. Bij de Invoerings- en aanpassingswet Zorgverzekeringswet is artikel 1, eerste lid, onderdeel b, onder 1, Wmcz gewijzigd. Het artikel verwijst nu naar het begrip instelling in de zin van de Wet toelating zorginstellingen (WTZi). Die wet definieert een instelling als een organisatorisch verband dat een toelating heeft als bedoeld in artikel 5 WTZi. Voor elk organisatorisch verband dat een toelating heeft, dient zodoende een cliëntenraad in het leven te worden geroepen. De toelatingspraktijk op grond van de WTZi brengt echter mee dat het voor het afgeven van een toelating niet relevant is of het gaat om een in het maatschappelijk verkeer als afzonderlijke eenheid optredende zorgverlener of om een conglomeraat van allerlei zorgverlenende vestiging. Dit betekent dat in de praktijk een toelating zowel op het niveau van de rechtspersoon als op een lager <<locatieniveau>> of hoger <<conglomeraatniveau>> kan zijn verleend. Het gevolg hiervan is dat het organisatorisch verband dat bij de WTZi een toelating krijgt, niet per se op het zelfde niveau hoeft te liggen als het niveau waarvoor de wetgever destijds een cliëntenraad wenselijk achtte namelijk het niveau waar daadwerkelijk zorg wordt verleend. Hierdoor sluit artikel 1, eerste lid, onderdeel b, onder 1, Wmcz niet meer aan bij de oorspronkelijke bedoeling van de wetgever dat er niet kan worden volstaan met één cliëntenraad voor alle onder de zorgaanbieder ressorterende tehuizen of inrichtingen.Om het begrip instelling aan te laten sluiten bij de oorspronkelijke bedoeling van de wetgever, is artikel 1 van de Wmcz aangepast. In de nieuwe formulering komt, zoals dat in artikel 1, eerste lid, onderdeel b, subonderdeel 2˚ reeds het geval was, expliciet tot uitdrukking dat het moet gaan om een organisatorisch verband dat in het maatschappelijk verkeer als zelfstandige eenheid optreedt.” In de eerste plaats zij opgemerkt dat het begrip 'instelling' waarover hier wordt opgemerkt dat verwarring bestaat, het instellingsbegrip van art. 1 lid 1 aanhef en sub b onder 1° Wmcz is. Dit blijkt ook uit de in dit verband wel aangehaalde brief van de Minister en Staatssecretaris van VWS van 11 december 2001, waar eveneens aan de orde is het instellingsbegrip onder 1° , en de daarbij gerezen vraag of voor een instelling met één toelating kan worden volstaan met één cliëntenraad (zie over die discussie ook punt 4.8 van deze conclusie). Zoals hiervoor is vermeld, gaat het in de onderhavige zaak echter om het instellingsbegrip onder art. 1 lid 1 aanhef en sub b onder 2° Wmcz. In de tweede plaats kan, anders dan Lunet Zorg stelt, uit de aangehaalde passage niet worden afgeleid dat beoogd werd in de nieuwe versie van art. 1 lid 1 aanhef en sub b Wmcz te bewerkstelligen wat onder de vigerende Wmcz níet gold (en geldt), namelijk dat elk in de maatschappij als zelfstandige eenheid optredend organisatorisch verband waarin zorg wordt verleend die uit collectieve middelen wordt bekostigd, als instelling aan te merken. Te lezen is slechts dat de Wmcz niet meer goed aansluit bij het begrip instelling in de WTZi en daarom aanpassing behoeft. Bovendien komt uit de aangehaalde passage wederom duidelijk naar voren dat het doel van de Wmcz is dat een cliëntenraad wordt ingesteld op het niveau waar daadwerkelijk zorg wordt verleend en dat niet volstaan kan worden met één cliëntenraad per zorgaanbieder. Dat is dus in overeenstemming met de uitleg die het hof aan het begrip 'instelling' heeft gegeven.Ook dit argument van Lunet Zorg snijdt dus geen hout.4.10 Bij punt 17 klaagt het onderdeel dat door aan te nemen dat voor het zijn van een instelling in de zin van de wet voldoende is dat sprake is van financiering uit de collectieve middelen, een onwerkbaar vérstrekkende verplichting tot het instellen van grote aantallen formele cliëntenraden ontstaat. Dit zou niet te rijmen zijn met de insteek van de wetgever bij de totstandkoming van de Wmcz om aan een zorgaanbieder zoveel mogelijk ruimte te laten om via de band van ‘wettelijk geconditioneerde zelfregulering’ een bij zijn organisatiestructuur aansluitende medezeggenschapsstructuur in het leven te roepen die materieel leidt tot daadwerkelijke cliëntparticipatie (Kamerstukken II, 1993-1994, 23 041, nr. 7, p. 5). Lunet Zorg wijst er in dit verband op dat zij thans 163 zelfsturende teams heeft (s.t. punt 2 en 20). Als de redenering van het hof zou worden gevolgd, moeten derhalve 163 cliëntenraden worden ingesteld. 4.11 Bij de parlementaire behandeling van de Wmcz is nadrukkelijk aan de orde gekomen dat de systematiek van de wet meebrengt dat één zorgaanbieder, die meerdere instellingen in stand houdt, voor iedere instelling een cliëntenraad moet instellen. Zie de memorie van toelichting (p. 23): “De zorgaanbieder die een instelling in stand houdt, ware zorgvuldig te onderscheiden van de instelling. De instelling is het organisatorische geheel waarin de zorg wordt verleend, veelal vanuit een ruimtelijke voorziening (vgl. <<ondernemer>> in het kader van de Wet op de ondernemingsraden). De zorgaanbieder, de juridisch verantwoordelijke voor het reilen en zeilen van de instelling, is degene die aan de in het wetsvoorstel opgenomen verplichtingen moet voldoen. (…)” En p. 25: Artikel 2 (…) Een zorgaanbieder kan meer dan één instelling instandhouden. In dat geval dient voor iedere instelling een afzonderlijke cliëntenraad in het leven te worden geroepen. Er kan dus niet worden volstaan met één cliëntenraad voor alle onder een zorgaanbieder ressorterende tehuizen en inrichtingen. Of naast het tot stand brengen van cliëntenraden voor de onderscheiden instellingen wordt overgegaan tot de instelling van een centrale cliëntenraad (…) laten wij gaarne ter vrije beoordeling aan de zorgaanbieder en de betrokken cliëntenraden. (…)”. Voorts in de memorie van antwoord (p. 9): “II. Het wetsvoorstel(…) De cliëntenraad (…) Het in het wetsvoorstel scheppen van de mogelijkheid tot oprichting van één raad ten behoeve van meerdere verwante of onder één rechtspersoon vallende instellingen in plaats van afzonderlijke cliëntenraden per instelling (…) achten wij niet wenselijk. Immers, het is (…) nooit zo dat de belangen van de cliënten van gelijksoortige instellingen geheel dezelfde zijn.

Dit betekent dat een centrale cliëntenraad zich in dergelijke gevallen slechts op de gemeenschappelijke belangen van de cliënten van de verschillende instellingen zou kunnen richten en aan andere soms tegenstrijdige belangen onvoldoende recht zou kunnen doen. (…)” p. 12: “In verband met de vraag (…) om de mogelijkheid te openen per instelling meer cliëntenraden in te stellen, (…) merken wij op hiertoe niet over te willen gaan. In het wetsvoorstel is gekozen voor belangenbehartiging door één cliëntenraad per instelling. (…) dat uitgangspunt [biedt] ons inziens de meest hanteerbare, immers bij de organisatie aansluitende, vorm van geïnstitutionaliseerde behartiging van het cliëntenbelang. (…)” Verder is de kwestie in het voorlopig verslag aan de orde gesteld (p. 6 en p. 7): "De leden van de fractie van D66 wilden nadrukkelijk verklaren dat zij het eens zijn met de indieners, waar het gaat om het scheppen van een cliëntenraad per organisatorische eenheid, omdat het gaat over het functioneren van die eenheid. (...) "De beantwoording inzake het voorstel om voor iedere instelling een cliëntenraad verplicht te stellen, had de leden van de SGP-fractie teleurgesteld. Gezien de schaalgrootte van bepaalde instellingen kwam het deze leden voor dat een dergelijke verplichting onvermijdelijk leidt tot bureaucratisering die juist vermeden dient te worden. (...) Het was volgens deze leden denkbaar dat er een centrale cliëntenraad functioneert binnen een rechtspersoon, terwijl er per afzonderlijke instelling een cliëntencommissie met een zeer beperkte omvang bestaat." De reactie van de minister hierop in de nota naar aanleiding van het eindverslag luidde als volgt (p. 5): “II. HET WETSVOORSTEL 1. Doelstelling en werkingssfeer (…) Het wetsvoorstel verplicht de zorgaanbieder voor elke door hem in stand gehouden instellingen een cliëntenraad in te stellen. Aan deze op het niveau van de instelling functionerende cliëntenraad kent het wetsvoorstel bepaalde bevoegdheden toe. Het wetsvoorstel laat de mogelijkheid onverlet ten behoeve van een aantal instellingen gezamenlijk een centrale cliëntenraad in het leven te roepen. Een dergelijke centrale cliëntenraad kan echter slechts dan over de in dit wetsvoorstel neergelegde bevoegdheden beschikken, indien de cliëntenraden van de afzonderlijke instellingen met deze overdracht van bevoegdheden instemmen. (…) De leden van de PvdA-fractie vroegen, hoe de medezeggenschap van cliënten in complexe organisaties wordt geregeld en of met betrekking tot deze medezeggenschap eenzelfde systematiek kan worden gehanteerd als die welke ingevolge de Wet op de ondernemingsraden mogelijk is voor gekozen werknemersvertegenwoordigingen. Het wetsvoorstel biedt ook complexe organisaties voldoende ruimte om de medezeggenschap van de cliënten op doeltreffende wijze vorm te geven. Ik handhaaf het uitgangspunt, dat de participatie van cliënten in beginsel op het niveau van de instelling dient plaats te vinden. Met de instelling hebben de cliënten rechtstreeks en vaak intensief te maken. Het beleid van en de gang van zaken in die instelling is voor hen van groot belang en dit belang behoeft niet steeds overeen te stemmen met dat van andere tot de rechtspersoon behorende instellingen. Dit neemt niet weg, dat een zorgaanbieder die verschillende instellingen in stand houdt en ten aanzien van die instellingen op bepaalde terreinen een gelijkluidend beleid wenst te voeren, dit met de medewerking van de cliëntenraden kan bewerkstelligen. In de eerste plaats kan de zorgaanbieder zonder veel moeite een regelmatig overleg tussen de vertegenwoordigers van de verschillende cliëntenraden organiseren. Dit kan ertoe bijdragen, dat de cliëntenraden het gebruik van hun bevoegdheden op elkaar afstemmen. Indien de cliënten erbij gebaat zijn het beleid vast te stellen op een niveau dat de afzonderlijke instelling overstijgt, valt te verwachten, dat de cliëntenraden het belang hiervan inzien en er hun medewerking aan verlenen. In de tweede plaats kan de zorgaanbieder een centrale cliëntraad instellen. (…) Wanneer een grote instelling uit een aantal verschillende afdelingen bestaat, kan per afdeling een medezeggenschapscommissie worden ingesteld, welke zich specifiek bezighoudt met voor die afdeling relevante zaken. De cliëntenraad kan desgewenst besluiten enige van haar bevoegdheden aan deze commissie over te dragen”. p. 7: “De leden van de SGP-fractie achtten het denkbaar dat binnen een rechtspersoon een centrale cliëntenraad functioneert, terwijl er per afzonderlijke instelling een cliëntencommissie met een zeer beperkte omvang bestaat. Het wetsvoorstel verzet zich niet tegen het door deze leden geschetste model. Aan de per instelling te vormen cliëntencommissies zullen dan wel de bevoegdheden moeten worden verleend, die het wetsvoorstel aan de cliëntenraad toekent. Daarnaast kan een centrale cliëntenraad worden ingesteld. Zoals reeds eerder opgemerkt, beschikt deze niet over de bevoegdheden die ingevolge het wetsvoorstel aan de cliëntenraad toekomen, tenzij de cliëntenraden op instellingsniveau hebben ingestemd met een verdeling van bevoegdheden. (…)” 4.12 Uit deze passages kan geen andere conclusie worden getrokken dan dat de zorgaanbieder gehouden is om op instellingsniveau cliëntenraden in te stellen, en dat dat - in het geval de zorgaanbieder meerdere instellingen in stand houdt - inderdaad meebrengt dat binnen een zorgaanbieder meerdere cliëntenraden fungeren. Het instellingsniveau is het niveau waarop de zorg feitelijk wordt verleend, veelal vanuit een ‘ruimtelijke instelling’ (‘vier muren en een dak’, zoals De Biezenrijt c.s het omschrijft). Het is uitdrukkelijk niet de bedoeling dat een zorgaanbieder volstaat met één cliëntenraad voor alle onder haar ressorterende tehuizen en inrichtingen; voor elke instelling (tehuis, inrichting etc.) zal een afzonderlijke cliëntenraad moeten worden ingesteld. Daarmee wordt bereikt dat cliënteninspraak zo dicht mogelijk op de zorg plaatsvindt. 4.13 Of dit tot een onwerkbare situatie leidt voor Lunet Zorg - omdat zij bij een zeer groot aantal cliëntenraden advies moet inwinnen en de mogelijkheid bestaat dat tegenstrijdige adviezen worden uitgebracht -, is door haar verder niet toegelicht. Dat het niet echt praktisch is om meer dan honderd cliëntenraden te hebben, lijkt echter aannemelijk. Blijkens de aangehaalde passages zag de minister als oplossing voor een mogelijke overvloed aan inspraak, ten eerste, het organiseren door de zorgaanbieder van regelmatig overleg tussen de cliëntenraden en, ten tweede, de overdracht door cliëntenraden van een deel van hun bevoegdheden aan een centrale(re) cliëntenraad. Op die manier zou kunnen worden bereikt dat afstemming plaatsvindt tussen de cliëntenraden, alsmede dat lokale raden zich bezig houden met lokale zaken en dat kwesties die de hele organisatie van de zorgaanbieder aangaan, op centraal niveau worden behandeld. Ook in de literatuur is het probleem van de overvloed aan cliëntenraden gesignaleerd, met name door Van der Voet. Zij bepleit dat meer aansluiting wordt gezocht bij de WOR, zodat de zorgaanbieder zelf kan zorgen voor een centrale of groepscliëntenraad (en dit niet afhankelijk is van initiatieven van de cliëntenraden) en er daar effectieve inspraak kan plaatsvinden. Verder stelt Van der Voet voor om een instellingsgrens te hanteren, zoals ook is neergelegd in art. 2 lid 1 WOR (tenminste 50 personen moeten werkzaam zijn in de onderneming). Uit de literatuur komt echter níet naar voren dat de oplossingsrichting voor het probleem van een teveel aan cliëntenraden moet worden gezocht in een andere invulling van het begrip 'instelling'. Ook uit de ontwikkelingen op het gebied van wetgeving blijkt dit niet. Weliswaar is in 2010 het wetsvoorstel Wet cliëntenrechten zorg (Wcz) ingediend, dat zou moeten leiden tot intrekking van de Wmcz (en ook het wijzigingsvoorstel van de Wmcz verving).

In dit wetsvoorstel was het instellingsbegrip verdwenen. In plaats daarvan was in art. 33 Wcz een regeling opgenomen die inhield dat indien de zorg door de zorgaanbieder zo was georganiseerd dat sprake is van meerdere te onderscheiden onderdelen, de door de zorgaanbieder te treffen regeling voor medezeggenschap er – voor zover dat redelijkerwijs aangewezen was te achten – in moest voorzien dat er eveneens cliëntenraden worden ingesteld die zijn belast met de behartiging van de gemeenschappelijke belangen van de cliënten van elk van die onderdelen (lid 3). Bij de derde nota van wijziging van het wetsvoorstel is onder andere deze bepaling echter weer uit het voorstel geschrapt. Later is de Wcz – onder de naam Wet kwaliteit, klachten en geschillen (Wet kkgz) wel ingevoerd, maar zonder het onderdeel medezeggenschap.Ook thans wordt nog gewerkt aan een herziening van de Wmcz, die een aantal gesignaleerde knelpunten moet verhelpen (zie ook punt 3.4 van deze conclusie). Daartoe is in maart 2016 een consultatiebijeenkomst gehouden. Tot een wetsvoorstel is het nog niet gekomen. Zeker in het licht van deze nog niet uitgekristalliseerde ontwikkelingen zie ik geen aanleiding om in afwijking van tekst en doel van de wet tot een andere interpretatie te komen van het begrip 'instelling', teneinde tot een voor Lunet Zorg meer werkbare situatie te komen (wat daar verder ook van zij). 4.14 De slotsom is dat onderdeel a faalt. Elk in de maatschappij als zelfstandige eenheid optredend organisatorisch verband 4.15 Onderdeel b is gericht tegen rov. 3.45.4, waarin het hof overweegt dat op de verschillende locaties in de nieuwe organisatiestructuur van Lunet Zorg sprake zal zijn van zelfsturende teams, en dat het niet vermag in te zien waarom die zelfsturende teams niet kunnen worden aangemerkt als een in de maatschappij als zelfstandige eenheid optredend organisatorisch verband, zoals bedoeld in art. 1 lid 1 aanhef en sub b onder 2° Wmcz. Volgens het onderdeel heeft het hof ten onrechte geen aandacht besteed aan de vraag of de zelfsturende teams zich extern, dat wil zeggen: buiten Lunet Zorg, presenteren als zelfstandige eenheden die een extern waarneembare eigen functie vervullen of dienst verlenen. Indien het hof heeft gemeend dat dit niet nodig was omdat van een instelling in de zin van art. 1 lid 1 aanhef en sub b onder 2° Wmcz ook sprake kan zijn als een organisatorisch verband geen extern waarneembare eigen functie vervult of dienst verleent, is het hof uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting (punt 20). Indien het hof dit niet heeft miskend, dan is ‘s hofs oordeel onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd, nu het hof geheel niet toelicht dat en waarom ten aanzien van de zelfsturende teams is voldaan aan het vereiste dat de teams zich ook naar buiten toe als zelfstandige eenheden moeten presenteren die een extern waarneembare eigen functie vervullen of dienst verlenen (punt 21). 4.16 Het onderdeel stelt aan de orde of voldaan is aan vereiste (1) van het instellingsbegrip van de Wmcz, het zijn van een in de maatschappij als zelfstandige eenheid optredend organisatorisch verband (vergelijk punt 4.2). In dat verband is op te merken dat blijkens enkele van de hiervoor aangehaalde passages uit de wetsgeschiedenis met deze woorden beoogd is aan te knopen bij het begrip ‘onderneming’ in de Wet op de Ondernemingsraden (WOR). In de WOR wordt een onderneming gedefinieerd als “elk in de maatschappij als zelfstandige eenheid optredend organisatorisch verband waarin krachtens arbeidsovereenkomst (…) arbeid wordt verricht” (art. 1 lid 1 onder c WOR). Volgens de Hoge Raad is voor het voldoen aan deze omschrijving bepalend of het gaat om een samenwerkingsverband dat in de maatschappij als zelfstandige eenheid optreedt. Daarmee is niet bedoeld dat het verband beslist organisatorisch onafhankelijk moet zijn; het gaat bij dit zelfstandig optreden uitsluitend om het zich naar buiten als zelfstandig presenteren, met name door onder eigen naam werkzaam te zijn. Als voorbeeld van een onderdeel van een onderneming dat zich níet naar buiten toe als zelfstandig presenteert, noemt de Hoge Raad de gieterij van een machinefabriek. 4.17 Het is tegen deze achtergrond dat onderdeel b, gericht tegen rov. 3.45.4 van 's hofs arrest, moet worden beoordeeld. Deze overweging luidt als volgt: “3.45.4 Het voorgaande betekent dat in beginsel gekeken moet worden of de locaties die de LCVR-en in deze zaak vertegenwoordigen overigens voldoen aan de andere eis van art. 1 lid 1 onder b, te weten of sprake is van “elk in de maatschappij als zelfstandige eenheid optredend organisatorisch verband waarin gezondheidszorg wordt verleend”. Uit de door de stichting verstrekte informatie blijkt dat in de nieuwe organisatiestructuur aangaande de diverse locaties sprake zal zijn van zelfsturende teams, waarbij tevens coaches begeleiding geven. Het hof vermag niet in te zien waarom deze zelfsturende teams niet zouden kunnen worden aangemerkt als een in de maatschappij als zelfstandige eenheid optredend organisatorisch verband. Dat deze teams verder gezondheidszorg als bedoeld in artikel 1 onder b Wmcz verlenen aan de bewoners is tussen partijen in confesso.” Vervolgens komt het hof in rov. 3.45.9 tot het oordeel dat Lunet Zorg De Biezenrijt c.s. moet (blijven) erkennen als cliëntenvertegenwoordigersraad. Dit is ook in het dictum neergelegd. 4.18 Uit de overwegingen lijkt op het eerste gezicht te volgen dat het hof beoordeeld heeft of de zelfsturende teams zijn aan te merken als een instelling in de zin van de Wmcz. Toch is dat bij nader inzien niet het geval, omdat het De Biezenrijt c.s. zijn die als cliëntenvertegen-woordigersraad moeten worden erkend. Mede doordat de feitenrechters geen feiten hebben vastgesteld, is niet geheel duidelijk of die De Biezenrijt c.s. elk afzonderlijk een zelfsturend team zijn, althans als zelfsturend team zijn georganiseerd. Er zou dan sprake zijn van twee zelfsturende teams. Het is echter ook mogelijk dat per locatie ('vier muren en een dak') sprake is van een zelfsturend team. Nu De Biezenrijt c.s. twee dagbestedingscentra, elk met een eigen naam en een eigen adres (De Biezenrijt en De Werkschuur) en vier logeerhuizen, eveneens met een eigen naam en een eigen adres (Bon Bini, Luna, Dommelen en Donksbergen), vertegenwoordigen, zou dit neerkomen op zes locaties en dus zes zelfsturende teams. Daarmee zou sprake kunnen zijn van zes cliëntenraden. 4.19 Aanknopend bij de oude situatie (dat wil zeggen, die van vóór de reorganisatie) wenst De Biezenrijt c.s. zich echter erkend te zien met twee cliëntenraden. Daarmee is helaas niet nauwkeurig omlijnd wat dan precies de instelling is die als organisatorische eenheid aan het maatschappelijk verkeer deelneemt. Dit betekent dat niet geheel duidelijk is wat door het hof nu precies als organisatorische eenheid is beschouwd. 4.20 Dit zou kunnen worden gezien als een motiveringsgebrek in het bestreden arrest, ware het niet dat Lunet Zorg in de feitelijke instanties in het geheel geen verweer op dit punt heeft gevoerd. Zoals gezegd heeft zij zich slechts op het standpunt gesteld dat alleen zíj als instelling in de zin van de Wmcz kan worden aangemerkt (omdat alleen zij een Wtzi-toelating heeft), zodat op grond van de Wmcz kan worden volstaan met één centrale cliëntenraad. Hiervoor is besproken dat dit standpunt hoe dan ook niet te verenigen is met de bedoeling van de Wmcz. Het onder punt 4.19 gesignaleerde probleem zou kunnen worden opgelost, door het arrest zo te lezen dat het hof de zes locaties aanmerkt als ‘in de maatschappij als zelfstandige eenheid optredend organisatorisch verband', zodat sprake is van zes instellingen in de zin van de Wmcz. Deze benadering ligt in de rede, omdat de zes locaties een eigen naam, een eigen adres, elk ‘vier muren en een dak’ hebben en een eigen cliëntenbestand.

Zij presenteren zich (kennelijk) ook onder eigen naam naar buiten. De nieuwe organisatiestructuur met divisies, clusters en zelfsturende teams heeft hierin geen verandering gebracht. Kennelijk - zo heeft het hof dan voor ogen gestaan - hebben de zes locaties er in het verleden voor gekozen om zich te groeperen in twee cliëntenraden, namelijk cliëntenraad De Biezenrijt-De Werkschuur en cliëntenraad Kort Verblijf. Dit leidt er dan toe dat Lunet Zorg gehouden is die twee cliëntenraden als zodanig te erkennen. 4.21 Uit het voorgaande volgt dat ook onderdeel b faalt. Centrale cliëntenraad 4.22 Onderdeel c richt zich tot slot tegen rov. 3.45.7. Deze luidt als volgt: “Het hof is van oordeel dat in de kern de stichting met de gekozen nieuwe medezeggenschapsstructuur waarin slechts formele medezeggenschap op centraal niveau en clusterniveau en niet op het niveau van de zelfsturende teams is belegd, de bedoeling van de wetgever als kenbaar uit de parlementaire geschiedenis van de Wmcz (oud) miskent. (…) Het is overigens zonder meer toegestaan vanaf het niveau van de “instelling”, zijnde in de nieuwe structuur het zelfsturende team, in samenspraak met de aldaar in te stellen cliëntenraden, respectievelijk cliëntenvertegenwoordigersraden, via delegatie ook daarboven raden in te stellen, bijvoorbeeld op clusterniveau en op centraal niveau. Aldus laat zich een structuur voorstellen die wel degelijk werkbaar zou (moeten ) kunnen zijn. Maar de structuur moet dan wel van onderop worden georganiseerd, zoals uit de hierboven weergegeven citaten blijkt.” 4.23 Volgens het onderdeel getuigt het tweede deel van deze rov. (‘Het is overigens …’) van een onjuiste rechtsopvatting. In het onderhavige geval is op grond van art. 2 lid 1 jo. art. 1 lid 1 aanhef en sub b onder 1° Wmcz op het centrale niveau van Lunet Zorg een cliëntenraad in het leven geroepen voor de hele organisatie; deze cliëntenraad heeft op grond van art. 3 Wmcz zelfstandige bevoegdheden en ontleent deze dus niet aan een delegatie van bevoegdheden door cliëntraden op het niveau van zelfsturende teams ‘naar boven’. Daarnaast gaat het hof er ten onrechte vanuit dat medezeggenschap ‘van onderop’ moet worden opgebouwd. Uit art. 3 Wmcz blijkt dat een cliëntenraad slechts adviesbevoegdheden heeft voor zover het besluiten betreft die de instelling betreffen waarvoor die cliëntenraad in het leven is geroepen. Dat betekent dat de cliëntenraden op het lagere niveau voor zover het onderwerpen betreft die ‘hun’ instelling niet regarderen, geen bevoegdheden hebben die ze kunnen overdragen. 4.24 De aangevallen rechtsoverweging is niet dragend voor het oordeel van het hof dat Lunet Zorg niet kan volstaan met een cliëntenraad op centraal niveau en raden op clusterniveau, maar gehouden is om op instellingsniveau cliëntenraden in te stellen. Dat oordeel baseert het hof immers op de bedoeling van de wetgever, zo blijkt uit het eerste deel van rov. 3.45.7.Reeds hierom kan het onderdeel niet tot cassatie leiden. 4.25 Volledigheidshalve zij nog het volgende opgemerkt. De bestreden overweging beoogt te responderen op het argument van Lunet Zorg dat haar gehoudenheid om ook lokale cliëntenraden in stand te houden, tot een onwerkbare situatie leidt. Dit argument is hiervoor bij punt 4.13 al besproken. De overweging heeft dan ook géén betrekking op de cliëntenraad die Lunet Zorg op grond van art. 1 lid 1 aanhef en onder b, sub 1° Wmcz op het centrale niveau gehouden is om in te stellen, maar op de cliëntenraden op instellingsniveau, bedoeld in sub 2° (i.c.: op het niveau van de zelfsturende teams). Voor díe cliëntenraden is het mogelijk om bepaalde bevoegdheden over te hevelen naar ‘hogere’ cliëntenraden. Dit is precies wat volgt uit de parlementaire geschiedenis (zie de passages aangehaald onder punt 4.11): de cliëntenraden kunnen bevoegdheden overdragen aan een centrale cliëntenraad. Het oordeel van het hof getuigt dus niet van een onjuiste rechtsopvatting. 4.26 Voor zover het onderdeel nog klaagt dat het hof ten onrechte heeft overwogen dat de bevoegdheden van cliëntenraden op een hoger gelegen instellingsniveau altijd berusten op ‘delegatie van onderop’, stuit deze klacht eveneens af op het voorgaande. Daarbij zij nog opgemerkt dat het vanzelfsprekend is dat de cliëntenraden op het ‘lagere’ niveau alleen bevoegdheden kunnen overdragen waarover zij ook daadwerkelijk beschikken. De overwegingen van het hof geven niet blijk van een andersluidend oordeel hierover. 5Bespreking van de klachten in het incidenteel cassatieberoep 5.1 Het incidenteel cassatieberoep heeft betrekking op de beslissing van het hof dat de kosten die De Biezenrijt c.s. hebben gemaakt voor het voeren van de procedure in eerste aanleg niet op de voet van art. 2 lid 5 Wmcz ten laste van Lunet Zorg kunnen worden gebracht. Het eerste onderdeel ziet daarbij op het oordeel van het hof dat de kantonrechter de vordering van De Biezenrijt niet-ontvankelijk had moeten verklaren. Het tweede onderdeel klaagt over ’s hofs oordeel dat geen sprake is geweest van een rechtsgeding als bedoeld in art. 10 lid 2 Wmcz. 5.2 Onderdeel 1 richt zich tegen rov. 3.15 tot en met 3.18 van het hof. In deze overwegingen heeft het hof, kort gezegd, overwogen dat De Biezenrijt c.s. hun verzoek ten overstaan van de kantonrechter formeel weliswaar op art. 2 Wmcz hebben gebaseerd, maar materieel op art. 3 Wmcz (waarvoor de LCvC de exclusief bevoegde instantie is), zodat De Biezenrijt c.s. in eerste aanleg niet-ontvankelijk hadden moeten worden verklaard. Met diverse klachten zet het onderdeel uiteen dat en waarom dit oordeel van het hof rechtens onjuist, onbegrijpelijk dan wel onvoldoende gemotiveerd is. 5.3 Onderdeel 1.1 klaagt dat voor zover het hof in rov. 3.15 heeft bedoeld het volledige verzoek zoals vermeld onder I. van het petitum van het inleidende verzoekschrift van De Biezenrijt c.s. weer te geven, deze overweging onbegrijpelijk is. Het verzoek van De Biezenrijt c.s. kan immers niet anders worden opgevat dan dat het primair betrekking heeft op naleving van art. 2 Wmcz en op volwaardige erkenning van De Biezenrijt c.s. als cliëntenraad, zo betoogt het onderdeel. 5.4 Anders dan het onderdeel stelt heeft het hof niet bedoeld in rov. 3.15 het volledige verzoek van De Biezenrijt c.s. weer te geven. Dit blijkt al uit het gebruik van de woorden ‘dan ook’ in rov. 3.15, die terugslaan op rov. 3.13, waarin het hof het niet betrekken van De Biezenrijt c.s. bij de advisering over de nieuwe medezeggenschapstructuur aanduidt als door De Biezenrijt c.s. genoemd voorbeeld. Daarbij komt dat het hof in rov. 3.7.3 overweegt dat “het er De Biezenrijt c.s. (…) klaarblijkelijk om ging om langs de weg van art. 2 Wmcz af te dwingen dat de op lokaal niveau (waar daadwerkelijk zorg wordt verleend) binnen [Lunet Zorg] bestaande formeel volwaardige raden ook als zodanig behandeld worden en conform de wet worden vormgegeven”. Het hof heeft dus onderkend dat het verzoek van De Biezenrijt c.s. méér inhield dan het verzoek om Lunet Zorg te bevelen De Biezenrijt c.s. te betrekken bij de invoering van de nieuwe medezeggenschapsstructuur. Reeds hierop stuit de klacht af. 5.5 Onderdeel 1.2 borduurt blijkens de eerste zin van de klacht voort op de in het daaraan voorafgaande onderdeel gehanteerde lezing van rov. 3.15 en kan derhalve evenmin slagen. 5.6 Dit geldt ook voor de eerste klacht uit onderdeel 1.3. 5.7 De tweede klacht uit onderdeel 1.3 houdt in dat het oordeel van het hof in rov. 3.16, dat het verzoek van De Biezenrijt c.s. materieel gezien op art.

3 Wmcz was gebaseerd, onvoldoende (begrijpelijk) is gemotiveerd, omdat het hof geen inzicht heeft gegeven in de daartoe leidende gedachtegang. Het oordeel is bovendien onbegrijpelijk in het licht van de bewoordingen van het verzoek onder I in het petitum van het inleidende verzoekschrift. 5.8 Voorop te stellen is dat het oordeel van het hof in rov. 3.16 betrekking heeft op wat door het hof is aangeduid als 'de oude situatie', dat wil zeggen de situatie vóór 1 januari 2015, toen de nieuwe medezeggenschapsstructuur binnen Lunet Zorg nog niet was ingevoerd. In die oude situatie was, zoals ook vermeld bij de feiten (zie punt 1.3) sprake van medezeggenschap op centraal, regionaal en lokaal niveau. Het hof overweegt dan dat de omstandigheid dat De Biezenrijt c.s. (een deel) van hun bevoegdheden hebben overgedragen aan regionale en centrale cliënten(vertegenwoordigers)raden, niet meebrengt dat De Biezenrijt c.s. zijn opgehouden als cliëntenraad te bestaan (rov. 3.11). Vervolgens overweegt het hof dat het voorstel voor een nieuwe medezeggenschapstructuur volgens De Biezenrijt c.s. ten onrechte alleen aan de regionale cliëntenraden is voorgelegd en niet aan de lokale cliënten(vertegenwoordigers)raden (rov 3.13). Dit terwijl die lokale raden op grond van art. 3 lid 1 aanhef en onder b Wmcz een zwaarwegende adviesbevoegdheid zou moeten hebben (rov. 3.14). Voortbouwend op deze overwegingen – die in cassatie niet bestreden zijn – komt het hof dan in rov 3.16 tot het oordeel dat het verzoek van De Biezenrijt c.s. formeel gezien op art. 2 Wmcz is gebaseerd, maar materieel gezien een verzoek op grond van art. 3 Wmcz is. Dit oordeel is niet onbegrijpelijk. Uitgaande van de gedachte dat De Biezenrijt c.s. nog steeds bestaan als cliëntenraad (nb: in de oude situatie), ligt het in de rede om het verzoek bij de kantonrechter onder I te lezen als een verzoek ex art. 3 Wmcz, meer specifiek een verzoek ex art. 3 lid 1, aanhef en sub d Wmcz, het in staat gesteld worden te adviseren over een belangrijke wijziging in de organisatie. 5.9 Onderdeel 1.4 bevat geen zelfstandige klachten. 5.10 Met onderdeel 1.5 wordt geklaagd over de onjuistheid van het oordeel van het hof in rov. 3.16-3.18, dat uit de omstandigheid dat het verzoek materieel gegrond was op art. 3 Wmcz volgt dat De Biezenrijt c.s. in eerste aanleg niet-ontvankelijk hadden moeten worden verklaard. De ontvankelijkheid van het verzoek moet worden beoordeeld aan de hand van de door verzoekers formeel gehanteerde grondslag. Als vervolgens blijkt dat het materieel gaat om een verzoek ex art. 3 Wmcz, moet het verzoek worden afgewezen, aldus het onderdeel. 5.11 Bij arrest van 9 juli 2010, NJ 2012/226 heeft de Hoge Raad overwogen dat voor niet-ontvankelijkverklaring slechts nog plaats is in gevallen waarin de Hoge Raad (of de rechter na aanwending van een ander rechtsmiddel) op processuele gronden aan een behandeling van de zaak ten principale niet toekomt, zoals de gevallen waarin het beroep niet, nog niet of niet meer openstaat. Er moet vanuit worden gegaan dat de in dit arrest gegeven regel niet alleen betrekking heeft op appel- en cassatieprocedures, maar ook geldt in eerste aanleg.Voorts is vaste rechtspraak - met name gewezen in relatie tot doorbreking van een appelverbod - dat de ontvankelijkheid van een vordering dient te worden beoordeeld op basis van de door een partij aan die vordering ten grondslag gelegde stellingen; niet is vereist dat die stellingen juist zijn. 5.12 Gelet op het voorgaande betoogt het onderdeel terecht dat de ontvankelijkheid van De Biezenrijt c.s. beoordeeld moet worden aan de hand van de formele grondslag van het verzoek. Een verzoek waaraan art. 2 Wmcz ten grondslag wordt gelegd, is dus ontvankelijk. Indien de kantonrechter vervolgens tot het oordeel komt dat het verzoek materieel gezien op art. 3 Wmcz is gebaseerd, zal afwijzing van het verzoek moeten volgen. Het hof heeft derhalve ten onrechte geoordeeld dat de kantonrechter het verzoek niet-ontvankelijk had moeten verklaren. Daarmee slaagt het onderdeel. 5.13 Dit brengt mee dat onderdeel 1.6, waarin wordt betoogd dat het oordeel van het hof dat niet-ontvankelijkheid had moeten volgen niet te rijmen is met ’s hofs oordeel dat het verzoek in hoger beroep wel ontvankelijk is, geen bespreking meer behoeft. 5.14 Onderdeel 1.7 betoogt terecht dat het slagen van de klachten uit onderdeel 1.5 ook het oordeel van het hof in rov. 3.63 tot en met rov. 3.66 alsmede het dictum van ’s hofs arrest raakt. Voor het overige bouwt het onderdeel voort op onderdelen die niet slagen. 5.15 Het tweede onderdeel klaagt over rov. 3.63 tot en met 3.66 van het bestreden arrest. Volgens het onderdeel is daar door het hof ten onrechte overwogen dat de kosten van de advocaat van De Biezenrijt c.s. in eerste aanleg niet ten laste van Lunet Zorg kunnen worden gebracht, omdat er – nu De Biezenrijt c.s. in eerste aanleg niet-ontvankelijk hadden moeten worden verklaard – geen sprake is geweest van een rechtsgeding als bedoeld in art. 10 lid 2 Wmcz (rov. 3.63- 3.64). Volgens onderdeel 2.1 getuigt dit oordeel van een onjuiste rechtsopvatting, omdat het hof miskent dat van een rechtsgeding ook sprake is als een (gerechtelijke) procedure is gevoerd die is uitgemond of had moeten uitmonden in niet-ontvankelijkheid. Volgens onderdeel 2.2 is het oordeel van het hof bovendien onbegrijpelijk, omdat het erop neerkomt dat De Biezenrijt c.s. niet ontvankelijk hadden dienen te worden verklaard en dat om die reden geen sprake is (geweest) van een rechtsgeding. Die redenering is niet te volgen; er is wél een reëel rechtsgeding geweest, aldus het onderdeel. 5.16 Zoals gezegd brengt het slagen van onderdeel 1.5 met zich dat ook rov. 3.63 tot en met rov. 3.66 niet in stand kunnen blijven, waarmee de grondslag is ontvallen aan de afwijzing van het verzoek van De Biezenrijt c.s. om de kosten van de procedure in eerste aanleg ten laste van Lunet Zorg te brengen. Dat betekent dat het tweede onderdeel strikt genomen geen bespreking meer hoeft. Volledigheidshalve ga ik daar toch kort op in. Daarbij wordt er veronderstellenderwijs vanuit gegaan dat het hof terecht heeft geoordeeld dat het verzoekschrift van De Biezenrijt c.s. door de kantonrechter niet-ontvankelijk had moeten worden verklaard, omdat het materieel op art. 3 en niet op art. 2 Wmcz was gebaseerd. 5.17 De bestreden overweging heeft betrekking op de regeling in art. 2 lid 5 Wmcz, dat de kosten van het voeren van rechtsgedingen door de cliëntenraad, zoals bedoeld in art. 10 lid 2 Wmcz, ten laste van de zorgaanbieder komen. Dit is slechts anders als de zorgaanbieder door de cliëntenraad niet vooraf van de te maken kosten in kennis is gesteld. Deze bepaling is pas in een laat stadium aan het wetsvoorstel toegevoegd. Hierover is dan ook niet uitgebreid gesproken bij de parlementaire behandeling van de Wmcz. Voor zover hier van belang is ter toelichting op het artikellid door de minister opgemerkt dat het de bedoeling is om de positie van de cliëntenraad te versterken, “door te bepalen dat de kosten van rechtsgedingen die de cliëntenraad voert tegen de zorgaanbieder, voor rekening van de zorgaanbieder komen (…)” en dat dit artikel exclusief de toepassing van art. 10 lid 2 Wmcz door de cliëntenraad betreft. Bij brief van 5 september 1994 heeft de minister voorts aan de Tweede Kamer geschreven dat met art. 2 lid 5 Wmcz “wordt voorkomen dat een gebrek aan financiële middelen een cliëntenraad zou verhinderen zich, in het geval van onvoldoende naleving door de zorgaanbieder van de wet, tot de kantonrechter te wenden”. 5.18 Als vereiste voor de toepassing van art. 2 lid 5 Wmcz geldt dat sprake moet zijn van 'een rechtsgeding zoals bedoeld in art. 10 lid 2 Wmcz'. Gelet op de bewoordingen van art.

10 lid 2 Wmcz, is van zo'n rechtsgeding sprake vanaf het moment dat een cliëntenraad de kantonrechter schriftelijk verzoekt de zorgaanbieder te bevelen één van de in art. 10 lid 2 Wmcz genoemde bepalingen (waaronder art. 2 Wmcz) na te leven. 5.19 Tegen deze achtergrond slagen de onderdelen 2.1 en 2.2. Nu het verzoekschrift van De Biezenrijt c.s. inhield dat Lunet Zorg zou worden bevolen om art. 2 Wmcz na te leven, was sprake van een rechtsgeding zoals bedoeld in art. 10 lid 2 Wmcz. Noch in de tekst van de wet noch in de parlementaire geschiedenis zijn aanknopingspunten te vinden voor de gedachte dat als vereiste voor toepassing van art. 2 lid 5 Wmcz óók geldt dat de cliëntenraad in het door hem ingediende verzoek moet kunnen worden ontvangen. Het ligt ook niet voor de hand om zo'n vereiste aan te nemen, omdat een cliëntenraad die een verzoek ex art. 2 Wmcz indient dan het risico loopt dat hij de proceskosten zelf moeten dragen als om enige reden geoordeeld wordt dat het verzoek niet-ontvankelijk is, bijvoorbeeld (zoals hier) omdat materieel sprake is van een verzoek ex art. 3 Wmcz. Dat er gevallen zijn waarin niet zonder meer duidelijk is op welke grondslag het verzoek gebaseerd is, illustreert de onderhavige zaak. Onduidelijkheid hierover zou een cliëntenraad ervan kunnen weerhouden om een verzoekschrift in te dienen, waarmee de positie van de cliëntenraad juist wordt verzwakt, terwijl het klaarblijkelijk de bedoeling van art. 2 lid 5 Wmcz is om de positie van de cliëntenraad te versterken. Daarbij komt dat een cliëntenraad die bijvoorbeeld van mening is dat in eerste aanleg ten onrechte tot het oordeel is gekomen dat materieel sprake is van een verzoek ex art. 3 Wmcz in plaats van een verzoek ex art. 2 Wmcz, in staat moet zijn om in hoger beroep tegen dit oordeel op te komen. Daarvoor is het van belang dat art. 2 lid 5 Wmcz ook op dergelijke gevallen van toepassing is. 5.20 Voor zover sprake zou zijn van evident misbruik van een bevoegdheid door een cliëntenraad doordat verzoekschriften worden ingediend met als enige doel de zorgaanbieder op kosten te jagen – waarvoor Lunet Zorg vreest –, heeft de rechter te allen tijde de bevoegdheid om met toepassing van art. 3:15 BW af te zien van een kostenveroordeling op grond van art. 2 lid 5 Wmcz. Overigens valt niet goed in te zien welk belang een cliëntenraad zou hebben bij een dergelijke actie. 5.21 Onderdeel 2.3 klaagt over ‘s hofs oordeel in rov. 3.65. Het hof heeft daar overwogen dat Lunet Zorg bewust geen grief heeft aangevoerd tegen het oordeel van de kantonrechter dat het verzoek om een bevel tot vergoeding van de kosten te geven ontvankelijk is, maar dat het haar verweer hiertegen niet heeft prijsgegeven. Lunet Zorg heeft evenmin gegriefd tegen de hoogte van het door de kantonrechter toegekende bedrag van € 17.500,-. Nu Lunet Zorg wel incidenteel heeft geappelleerd tegen de toewijzing van enig bedrag aan De Biezenrijt c.s. en de tweede grief van De Biezenrijt c.s. in het principaal appel slaagt, brengt de devolutieve werking van het appel toch met zich dat de toewijsbaarheid van het verzoek tot afgifte van een bevel tot vergoeding in eerste aanleg moet worden beoordeeld, conform het door Lunet Zorg in eerste aanleg gevoerde verweer, aldus het hof. Volgens het onderdeel getuigt dit oordeel van een verkeerde toepassing van de devolutieve werking van het appel, althans treedt het hof hiermee buiten de grenzen van de rechtsstrijd in appel. Lunet Zorg heeft immers bewust niet gegriefd tegen het – voor haar nadelige – oordeel van de kantonrechter dat De Biezenrijt c.s. in hun verzoek ex art. 10 lid 2 jo. art. 2 lid 5 Wmcz ontvankelijk zijn. Dit oordeel heeft daarmee gezag en kracht van gewijsde gekregen en kan door het hof dus niet worden aangetast. Het oordeel van het hof heeft tot gevolg dat er twee tegenstrijdige uitspraken bestaan. 5.22 Lunet Zorg is in het door haar ingestelde incidenteel appel niet opgekomen tegen het oordeel van de kantonrechter dat de vordering van De Biezenrijt c.s. tot vergoeding van haar proceskosten, ontvankelijk is. Dit was een bewuste keuze, blijkens haar verweerschrift: "De kantonrechter heeft het niet-ontvankelijkheidverweer van Lunet Zorg helaas gepasseerd (...). Lunet Zorg [zal - AG] tegen deze beslissing geen afzonderlijk (incidenteel) beroep instellen omdat de kantonrechter op een aantal relevante punten in ieder geval een principiële uitspraak heeft gedaan. Wel zal Lunet Zorg appelleren tegen de beslissing van de kantonrechter dat hij geen materieel oordeel zou mogen vellen over de vraag óf sprake is van een situatie waarin op grond van de artikel 10 lid 2 jo. 2 lid 5 WMCZ de zorgaanbieder moet worden veroordeeld in de kosten van het voeren van een rechtsgeding door een cliëntenraad (...)" In aansluiting op deze stellingname formuleert Lunet Zorg vervolgens haar incidentele grief I (punt 6.1), die inhoudt dat de kantonrechter ten onrechte heeft nagelaten een inhoudelijke redelijkheidstoets toe te passen op de vraag of, kort gezegd, De Biezenrijt c.s. terecht een procedure zijn gestart. Hiernaast hebben De Biezenrijt c.s. in het principaal appel een grief gericht tegen de beslissing van de kantonrechter om de proceskosten te matigen tot € 17.500,- (grief 3). 5.23 De bandbreedte waarbinnen het hof diende te oordelen over de proceskosten werd dus bepaald door enerzijds grief 3 in het principaal appel en anderzijds grief I in het incidenteel appel. Grief I in het incidenteel appel stelde nadrukkelijk níet het ontvankelijkheidsoordeel ter discussie, zodat het hof daarover in het kader van het incidenteel appel niet kon oordelen. Nu de devolutieve werking in geval van principaal en incidenteel appel afzonderlijk moet worden beoordeeld, rijst de vraag of het ontvankelijkheidsoordeel in het kader van de devolutieve werking van het (principale) appel wel aan de orde kon komen. Het antwoord op die vraag moet ontkennend luiden. Dat zou eventueel anders kunnen zijn als grief 3 in het principaal appel (die zag op de matiging van de proceskosten) zou slagen. Het hof heeft die grief echter niet behandeld, maar heeft volstaan met de constatering dat grief 2 slaagt. Die constatering kan echter niet redengevend zijn voor het behandelen van het ontvankelijkheidsverweer van Lunet Zorg. Bij de toepassing van de regel dat bij het slagen van een grief alsnog de door de rechtbank verworpen of niet besproken stellingen of verweren moeten worden behandeld, is immers wel vereist dat het gaat om stellingen of verweren die betrekking hebben op het betreffende onderdeel van het processuele debat. Anders gezegd: het gaat niet om het slagen van 'any' grief, maar om het slagen van een grief die ziet op de kwestie waarop de verworpen of niet besproken stellig of verweer betrekking heeft. Daar is in dit geval niet aan voldaan: grief 2 ging over het instellingsbegrip in de Wmcz en niet over de proceskosten.Het hof heeft dus ten onrechte het ontvankelijkheidsverweer van Lunet Zorg behandeld. De klacht dat het hof een onjuiste toepassing heeft gegeven aan de devolutieve werking van het hoger beroep, slaagt derhalve. 5.24 Daarbij komt - en dit sluit aan bij het eventueel in het vorige punt - dat het na het Fafianie-arrest maar zeer de vraag is of Lunet Zorg niet gehouden was om een incidentele grief te richten tegen het ontvankelijkheidsoordeel van de kantonrechter, indien zij dit in hoger beroep alsnog aan de orde wilde stellen. Hoewel de implicaties van dit arrest nog niet geheel duidelijk zijn, is goed te verdedigen dat die voor het onderhavige geval inhouden dat Lunet Zorg haar door de kantonrechter verworpen verweer dat De Biezenrijt c.s. niet ontvankelijk waren in hun verzoek, expliciet in een incidentele grief had moeten neerleggen om dit in hoger beroep opnieuw behandeld te zien. Anders dan in het cassatiemiddel wordt betoogd doet zich hier overigens niet voor dat er twee onherroepelijk uitspraken met gezag van gewijsde kunnen bestaan met betrekking tot hetzelfde geschilpunt.