ECLI:NL:PHR:2016:903

Luxembourg Designs S.A., gevestigd te Bertrange, Luxemburg, eiseres in het principale cassatieberoep, verweerster in het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep (hierna: Luxembourg) tegen Habitat Holding B.V., gevestigd te Amsterdam, verweerster in het principale cassatieberoep, eiseres in het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep (hierna: Habitat)

1.1 Luxembourg exploiteert in België en Luxembourg vier woonwinkels, waar zij hoofdzakelijk producten verkoopt voor de inrichting van woningen van het merk “Habitat”. Hiertoe is tussen Luxembourg en Habitat op 29 januari 2001 een franchiseovereenkomst gesloten. 1.2 De franchiseovereenkomst bevat de navolgende bepalingen, voor zover hier relevant: “(…) 3. TERM 3.1. This Agreement shall be effective as of February 1st 2001, and continue in effect up to and including December 31st, 2010; and if, notwithstanding paragraph 3 hereunder, not renewed by Franchisee for a new period of five (5) years by registered letter received by Franchisor not less than thirty-six (36) months before that date, this Agreement will be terminated without any compensation whatsoever on December 31, 2010. This renewel for the period January 1, 2011 untill December 31, 2015, will be granted on the same terms and conditions as those on which new Habitat Franchises are then being granted (and if so required, Franchisee shall sign an agreement containing those standard terms). The financial conditions and specifically the royalties will however not differ from those in this Agreement, except for the commission specified in Section 9.2., which may be increased to maximum 12%. Even if Franchisee applies for the right to renew this Agreement according tot his Section 3.1, Franchisor shall be entitled to refuse this renewel until December 31st, 2009 if during the period from January 31st, 2001 until December 31st, 2009, it has been compelled to send on serveral occasions to Franchisee, for non insignificant events (…) the written notice of default provided by Section 16.3, first sentence. (…) 5. FEES 5.1 In return of the franchise, i.e. the communication by the Franchisor to the Franchisee of know-how, the continuing provision of its commercial and technical assistance within the Habitat System and the use of the Proprietary Marks, Franchisee shall pay to Franchisor monthly royalties. (…) 8. PRODUCT RANGE 8.1 Franchisor shall make available to Franchisee the whole Habitat product range (…) having a dimension whereby the Habitat profile as described in the Range Manual form Franchisor is secured. The Product Range shall consist of a balance of products aiming at meeting Habitat targeted customers and covering most of the needs and activities of the home. (…) 9. ORDERING, PRICE AND PAYMENT (…) Franchisee shall stock and maintain all types of Habitat products in quantities sufficient to meet reasonably anticipated customer demand. The sale and purchase of the Habitat products shall be made against the placement of orders and their acceptance on an ongoing basis. Detailed routines for placement and acceptance of orders are included in the Logistic Manual, and may be updated from time to time by Franchisor. (…) 9.1.3 Franchisor undertakes to endeavor to meet Franchisee’s reguirements for the supply of the products. In case of a shortage in the supply of a product, Franchisor will distribute evenly the stock according to the forecasts given by each country. (…) 9.6 Franchisor shall not be liable to Franchisee, or be deemed to be in default of this Agreement, for any delay or delivery of any products or services supplied by Franchisor to Franchisee resulting from any cause beyond Franchisor’s reasonable control, including, but not limited to, weather conditions, acts of God, laws, regulations, or goverment orders, labor disputes, shortages of materials, or war or civil unrest. (…) 10. MARKETING AND PROMOTION Recognising the value of advertising and promotion, and the importance of the harmonization of marketing and promotion programs to the enhancement of the goodwill and public image of the Habitat System, the parties agree as follows: (…) 10.3 The Habitat catalogue is an essential part of the Habitat System. Thus, Franchisee undertakes to distribute the Habitat catalogue in the Territory as specified by Franchisor and Franchisee shall thus carry-out, at its own cost and expense, all the steps necessary, if need be, to the translation of said catalogues in its national language(s) and to the indication of its retail prices. Franchisee shall supply or have its Authorized Suppliers supply Franchisee with the Habitat catalogues, which shall be invoiced separately to Franchisee. The distribution method of the Habitat catalogue may be amended by Franchisor during the performance of this Agreement. (…)” 1.3 Bij brief van 9 augustus 2007 heeft Luxembourg als volgt aan Habitat bericht, voor zover hier relevant: “We refer to our franchise agreement for retail business of January 29, 2001 with Habitat Holding B.V., which specifically gives us, the franchisee, the right to renew this agreement for a new period of five years. (…) we ask officially, as specified in our contract, a written confirmation that our franchise agreement will be renewed at the terms and conditions of our actual franchise agreement, and this for a period starting on January 1, 2011 until December 31, 2015. (…)” 1.4 Bij brieven van 11 december 2007 en 15 juli 2009 aan Luxembourg hebben [betrokkene 1] , ‘Managing Director’ van Habitat, en [betrokkene 2] (hierna: [betrokkene 2] ), ‘Attorney-in-fact’ van Habitat op briefpapier van Habitat de ontvangst van haar verzoek tot verlenging van de franchiseovereenkomst bevestigd. 1.5 Bij brief van 2 november 2009 heeft [betrokkene 2] onder vermelding van CEO Habitat op briefpapier van Habitat aan Luxemburg bericht, voor zover hier relevant: “(…) The franchise agreement will be extended until December 31st 2015 under the current agreement with the exception that the commission rate will change to 12% from January 2011. (…) As also discussed we are very concerned at the high value of non-habitat products that are being sold in your stores – circa 30%. I would like to ask for your commitment that we reduce this by 5% i.e. to 25% in 2010 and by successive steps of 5% in subsequent years until we are under the 10% level agreed in our letter of January 29th 2001. (…) I look forward to receiving written confirmation of the above points as soon as possible.” 1.6 Eind 2009 heeft Hilco UK Ltd (hierna: Hilco), een retail restructuring company, de aandelen van Habitat overgenomen. 1.7 Bij e-mail van 25 januari 2010 heeft Habitat aan Luxembourg bericht dat van de bestellingen slechts 12% geleverd zal worden. 1.8 Bij e-mail van 26 april 2010 heeft Luxembourg aan Habitat bericht dat zij diverse leveringsproblemen heeft ondervonden en dat de ‘weekly bulletins’ nog maar nauwelijks informatie bevatten. Daarop heeft Habitat geantwoord dat zij wat betreft de ‘out of stock’ (OOS) producten op de hoogte is van het probleem. Verder heeft Habitat als volgt gereageerd, voor zover hier relevant: “We are currently working with the merchandising and retail teams to improve the quality of this vital information tool. (…)” 1.9 Bij e-mail van 3 juni 2010 heeft Luxembourg als volgt aan Habitat bericht, voor zover hier relevant: “In my previous email dated 26th April I already pointed out that the stock situation is alarming. Since that moment, the situation is getting worse instead of getting better. A recent analysis proves that not even 15% of our orders are confirmed. Moreover, as the announced arrival dates in SAP vary from mid June untill the end of September, no real solution seems to be in sight. Taking into account the multitude of promotions permanently launched by means of the habitat.net website and the Newsletter, with huge numbers of products and ranges discounted at 20% up to 50%, it’s not surprising that the central warehouse has run out of stock. In addition, more and more customers are claiming the same discounts in our stores, which, for obvious reasons, we cannot refuse. (…) During our meeting on March, 4th we were asked to reduce our Direct Buys.

2.1 Luxembourg heeft Habitat bij dagvaarding van 19 september 2011 gedagvaard voor de rechtbank Amsterdam. Zij vordert, na vermeerdering van eis, in conventie: (i) een verklaring voor recht dat de franchiseovereenkomst een looptijd heeft tot en met in ieder geval 31 december 2015; (ii) veroordeling van Habitat tot betaling van schadevergoeding ten bedrage van € 701.184,- ter zake van winstderving vanaf april 2010 tot en met juni 2011, schade door de leveringsstop in maart 2011 en wegens restitutie van royalty’s vanaf april 2010 tot en met maart 2011; en (iii) veroordeling van Habitat tot betaling van schadevergoeding ten bedrage van € € 4.670.034,90 ter zake van winstderving in de periode vanaf september 2011 tot 31 december 2015; een en ander vermeerderd met kosten en rente. 2.2 Habitat heeft in reconventie gevorderd: (i) een verklaring voor recht dat de franchiseovereenkomst van rechtswege is geëindigd per 31 december 2010, althans in ieder geval per 31 december 2011, (ii) veroordeling van Luxembourg tot betaling van € 1.516,72; en (iii) voor zover de rechtbank oordeelt dat een nieuwe overeenkomst tot stand is gekomen, veroordeling van Luxembourg tot betaling van royalty’s vanaf 25 mei 2011, nader op te maken bij staat; een en ander vermeerderd met kosten en rente. 2.3.1 De rechtbank heeft bij vonnis van 8 januari 2014, ECLI:NL:RBAMS:2014:12, overwogen dat 1 dat de tussen partijen gesloten franchiseovereenkomst is verlengd tot en met 31 december 2015 (rov. 5.8). Volgens de rechtbank is Habitat tekortgeschoten in de nakoming van haar leveringsverplichting (art. 9.1.3) door de winkelvoorraad van Luxembourg terug te laten lopen en door de gedane bestellingen niet dan wel niet tijdig, namelijk oplopend tot 5 à 6 maanden, te leveren, in de nakoming van haar verplichting tot verlenen van technische en commerciële ondersteuning en in de nakoming van haar verplichting tot het verstrekken van een catalogus (art. 10.3) door het verstrekken van een elektronische catalogus, die geen volwaardig alternatief was ten opzichte van de papieren catalogus waarvan de relevantie in de overeenkomst wordt vooropgesteld (rov. 5.11). 2.3.2 In conventie heeft de rechtbank Luxembourg toegelaten tot het bewijs van de door haar gestelde schade ten bedrage van € 701.184,- in de periode tot en met maart 2011. Zij overwoog voorts dat de gevorderde winstderving van ruim € 4.670.034,90 vanaf september 2011 tot 31 december 2015 bij eindvonnis zal worden toegewezen. De door Luxembourg ten behoeve van Belgian Designs S.A. gevorderde schade zal buiten beschouwing blijven. Om proceseconomische redenen is tussentijds hoger beroep toegestaan. 2.3.3 De rechtbank heet de reconventionele vordering afgewezen. 2.4.1 Habitat is van het vonnis in hoger beroep gekomen. Luxembourg heeft incidenteel appel ingesteld. 2.4.2 In het principale appel heeft het hof geoordeeld dat grief 1 slaagt voorzover zij is gericht tegen de overweging dat de gevorderde winstderving van ruim € 4.670.034,90 toewijsbaar is en bij eindvonnis zal worden toegewezen. Deze vordering dient volgens het hof te worden afgewezen (rov. 3.2-3.6). Met grief 2 bestreed Habitat de overwegingen zij tekortschoot door (a) niet tijdig producten te leveren in de periode april tot en met juli 2010, (b) een leveringsstop toe te passen in maart 2011 en (c) geen catalogus te verstrekken. Het hof verwerpt deze grief (rov. 3.7-3.18). Ook de andere grieven werden verworpen. 2.4.3 In het incidentele appel slaagt de grief van Luxembourg. Luxembourg heeft de mogelijkheid van schade doordat zij - als gevolg van de tekortkomingen van Habitat - tegenover Belgian Desings S.A. is tekortgeschoten voldoende toegelicht (rov. 3.22). 2.4.4 Het hof heeft het vonnis van de rechtbank vernietigd, uitsluitend voorzover de rechtbank in rechtsoverweging 5.15 van dat vonnis heeft beslist dat de daarin genoemde vordering van Luxembourg groot € 4.670.034,90 (de vordering in conventie onder 3) bij eindvonnis zal worden toegewezen, alsmede voorzover de rechtbank in dat vonnis onder 5.16 heeft beslist dat zij de door Belgian Designs S.A. geleden schade als door Luxembourg gevorderd buiten beschouwing zal laten. Het hof heeft in zoverre opnieuw rechtdoende de genoemde vordering van Luxembourg groot € 4.670.034,90 afgewezen. Voorts heeft het bepaald dat de vordering van Luxembourg met betrekking tot Belgian Designs S.A. die in rechtsoverweging 5.16 van het vonnis van de rechtbank wordt genoemd alsnog door de rechtbank in haar beoordeling dient te worden betrokken. 2.5 Tegen het arrest van het hof heeft Luxembourg bij dagvaarding van 20 april 2015 tijdig cassatieberoep ingesteld. Habitat heeft geconcludeerd tot verwerping daarvan en voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. Luxembourg heeft geconcludeerd tot verwerping daarvan. Partijen hebben hun stellingen schriftelijk doen toelichten, waarop Luxembourg nog heeft gerepliceerd. 3Bespreking van het principale cassatieberoep 3.1 Het cassatieberoep richt zich tegen rov. 3.3-3.6. Het hof overwoog: “3.2 Met grief 1 bestrijdt Habitat het oordeel van de rechtbank omtrent de door Luxembourg gestelde gederfde en nog te derven winst vanaf september 2011 tot en met 31 december 2015, te weten een bedrag van € 4.670.034,90 (vordering 3. van Luxembourg in conventie, zie het vonnis waarvan beroep onder 3.1. sub 3). Luxembourg heeft aan de desbetreffende vordering ten grondslag gelegd dat Habitat haar – in strijd met de tussen partijen bestaande en volgens Luxembourg nog tot en met 31 december 2015 lopende franchiseovereenkomst – sinds september 2011 niet meer belevert en dat dat – berekend tot en met 31 december 2015 – een winstderving tot het genoemde bedrag voor haar oplevert. In dat verband heeft Habitat onder meer bestreden dat Luxembourg door toedoen van Habitat in de bewuste periode winst zou hebben gederfd of nog zal derven. Zij stelt daartoe dat Luxembourg vanaf september 2011 – toen het recht op het merk Habitat voor de landen België en Luxemburg aan Cafom was overgedragen - op basis van een contract met Cafom – dat later, in januari 2012, door een met Cafom gesloten franchiseovereenkomst is gevolgd - steeds dezelfde producten van Habitat France SA geleverd heeft gekregen – en nog steeds geleverd krijgt - als voorheen op basis van haar contract met Habitat. De voorwaarden waaronder deze producten door Cafom zijn en worden geleverd waren en zijn nog steeds gunstiger dan de voorwaarden waaronder Habitat aan Luxembourg leverde. Luxembourg heeft derhalve geen schade geleden, aldus nog steeds Habitat. 3.3 Luxembourg heeft niet, in elk geval niet voldoende gemotiveerd, bestreden dat zij sinds september 2011 de eerder door Habitat geleverde producten kon betrekken – en nog steeds kan betrekken - van Cafom en dat ook heeft gedaan en nog steeds doet. Voor zover Luxembourg nog heeft gesteld dat zij enige tijd niet is beleverd, heeft zij die stelling onvoldoende concreet toegelicht en heeft zij bovendien onvoldoende specifiek gesteld tot welke schade dit zou hebben geleid. Voor zover zij heeft gesteld dat de voorwaarden die Cafom hanteert minder gunstig zijn dan die van Habitat, heeft zij die stelling evenmin voldoende toegelicht. Zij had die toelichting eenvoudig kunnen verschaffen door haar contract met Cafom te tonen, temeer nu zij bij gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep niet de stelling van Habitat heeft weersproken dat Cafom desgevraagd aan Habitat heeft verklaard tegen overlegging van dat contract in deze procedure geen bezwaar te hebben.

De conclusie strekt tot verwerping van het principale cassatieberoep. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden A-G Zie het bestreden arrest van het Gerechtshof Amsterdam van 20 januari 2015, ECLI:NL:GHAMS:2015:137, rov. 2.1-2.18. HR 10 juli 2009, ECLI:NL:HR:2009:BI3402, NJ 2011/43 met noot J. Hijma, TBR 2010/79 m.nt. A.M. Ubink ([A]/TSN). Zie T-M, Parl. Gesch. Boek 6, blz. 1036; HR 24 september 2004, ECLI:NL:HR:2006:AP7760, NJ 2006/201 m.nt. H.J. Snijders. Zie ook HR 26 maart 2010, ECLI:NL:HR:BL0539 (“de omvang van de schade wordt bepaald door een vergelijking van de toestand zoals deze in werkelijkheid is met de toestand zoals die (vermoedelijk) zou zijn geweest indien het schadeveroorzakende feit niet zou hebben plaatsgevonden”). Vgl. Hijma in zijn NJ-noot onder het arrest. A.L.M. Keirse, ‘Fraternalisme en trouw aan het gegeven woord’, Contracteren, 2009, p. 108; W.H. van Boom, ‘Beter schadevergoedingsrecht beging bij een beter onderscheid’, NTBR 2011/22; M. van Kogelenberg, Motive Matters! (diss. EUR), 2013, p. 110; J.H.M. Spanjaard,‘De internationale koop van een hijskraan: over rente en voordeelstoerekening’, Contracteren 2016, p. 22-23. Zie daarover echter D.A. van der Kooij 2011, ‘Schadevergoeding bij ontbinding van een (duur)overeenkomst en [A]/TSN’, MvV 2011/10, p. 249 e.v. E. Tjong Tjin Tai & F. Verstijlen, ‘Kroniek van het vermogensrecht’, NJB 2009, p. 2170, T. Hartlief, ‘[A]/TSN: schade, voordeel en schadebeperking’, WPNR 2010/6829, p. 93 e.v.; D.H. de Witte, Schadevergoeding bij ontbinding van de huurovereenkomst door de verhuurder, TvHB 2015/1, p. 5. J.R. Beversluis 2011, ‘Winstdervingsschade als winstverdubbelaar?’, WPNR 2011/6899, p. 741 e.v. Vgl. ook R-J. Tjittes & E. van Wechem, NJB 2010, p. 918; A.M. Ubink in diens noot onder het arrest in TBR 2010/79. Zie Jac. Hijma, NJ-noot sub 4; A.J. van Heeswijck, Rechtsbescherming van ondernemers in aanbestedingsprocedures (R&P nr. VG7) 2013/4.3.3.4. Vgl. voorts A.J. Verheij, Onrechtmatige daad (Mon. Privaatrecht 4), 2015/49. Ook Van Dijk 2015, Voordeelstoerekening naar Duits en Nederlands recht, p. 37, bepleit een tussenoplossing aan de hand van de omstandigheden van het geval. Vgl. voorts J.H.M. van Swaaij, ‘De structuur van de voordeelverrekening (art. 6:100 BW): hoe verhoudt “een zelfde gebeurtenis” zich tot “voor zover dit redelijk is”?’, WPNR 2012/6925, p. 275-284; A.J. Rijstenborgh, ‘Een zelfde gebeurtenis’. AV&S 2012/6; B.A.X. van Asten, ‘Voordeelstoerekening bij ontbinding van een duurovereenkomst. ‘Een zelfde gebeurtenis’ en ‘abstracte’ schadeberekening: what’s in a name?’, MvV 2009/12, p. 318 e.v.; S.D. Lindenbergh, ‘Over wat schade is … en waarom het bij de vaststelling daarvan in de praktijk zo dikwijls mis gaat, WPNR 6867, p. 909. C. Drion, ‘Elk nadeel heeft z’n voordeel?”, NJB 2009/1779, maakte reeds een vergelijking met de toepassing van art. 6:101 BW indien TSN geen vervangend werk zou hebben gezocht. HR 29 april 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP4012, NJ 2013/40 m.nt. J.B.M. Vranken, JOR 2011/190 m.nt. C.W.M. Lieverse ([D]Dexia). Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-II 2013/100. F.B. Bakels, Ontbinding van overeenkomsten (Mon. BW B58), 2011/88. D.A. van der Kooij 2011, ‘Schadevergoeding bij ontbinding van een (duur)overeenkomst en [A]/TSN’, MvV 2011/10, p. 250 en 252-253; Van Dijk 2015, Voordeelstoerekening naar Duits en Nederlands recht, p. 38. Anders N. Broeren, ‘Voordeelstoerekening en schadebegroting: voordeel en nadeel voortkomend uit een zelfde gebeurtenis ex art. 6:100 BW’, Bb 2009/48. Vgl. ook Hartlief, a.w., noot 9. HR 12 april 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY8728, NJ 2013/225 (Kers Afbouwbedrijf Maarssen/[B] en [C]). E. Tjong Tjin Tai, ‘Schade, causaliteit en schadebegroting’, WPNR 2016/7108, p. 386. Vgl. A-G Spier, conclusie sub 4.9.1 voor [A]/TSN; A.T. Bolt, Voordeelsverrekening (diss. RuG), 1989, p. 184; A.R. Bloembergen, Schadevergoeding bij onrechtmatige daad (diss. Utrecht), 1965, nr. 218; S.D. Lindenbergh, GS Schadevergoeding, art. 6:95, aant. 2.2.2, en in Schadevergoeding: algemeen, deel 1 (Mon. BW B34), 2014/33; Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-II 2013/13-14. Zie voorts s.t. Luxembourg nrs. 22-26. Zie art. 7:37 BW, waarover Asser/Hijma 7-I* 2013/484 en 595. Vgl. HR 15 januari 1965, ECLI:NL:HR:1965:AC3943, NJ 1965/197 m.nt. GJS, AA 1965, p. 269 m.nt. Van der Grinten (Flint/Veldpaus). HR 10 januari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BX9830, NJ 2013/48, JIN 2013/32 met annotatie van M.C. van Rijswijk. Vgl. ook HR 18 april 1986, ECLI:NL:HR:1986:AC9304, NJ 1986/567 m.nt. W.C.L. van der Grinten (ENCI/Lindelauf). Zie s.t. Habitat nrs. 36-39. Vgl. ook Tjong Tjina Tai, a.w., p. 384, over de verwante vraag hoe in de keten van nadelige gevolgen verschillende situaties kunnen worden aangemerkt als ‘de schadegebeurtenis’ met verwijzing naar HR 28 april 2000. ECLI:NL:HR:2000:AA5651, NJ 2000/690 m.nt. A.R. Bloembergen, JM 2000/119 m.nt. Bos. Iets dergelijks geldt ook bij de vraag wanneer een voordeel voor verrekening in aanmerking komt. Zie HR 29 april 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP4012, NJ 2013/40 m.nt. J.B.M. Vranken, JOR 2011/190 m.nt. C.W.M. Lieverse ([D]Dexia). Vgl. over de afbakening van de gevallen waarin wordt gekozen voor toepassing van de regels over schade(begroting) dan wel de regels over voordeelsverrekening nog A.R. Bloembergen, Schadevergoeding bij onrechtmatige daad, 1965, nrs. 223, 228; A.T. Bolt, Voordeelstoerekening, 1989, p. 184-187 en 198; H.B. Krans, Schadevergoeding bij wanprestatie, 1999, nr. 7.24. Vgl. de repliek nr. 12 en zie ook de vindplaatsen genoemd in de cassatiedagvaarding in het principale beroep bij onderdeel 2.b. Overigens ziet de gestelde schade op winstderving uit de overeenkomst met Habitat en niet (ook) op de kosten, tijd en moeite in verband met het sluiten van de vervangende overeenkomst met Cafom. Vgl. HR 13 december 2002, ECLI:HR:NL:2002:AE9243, NJ 2003/212; Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-II 2013/33; R.J.B. Boonekamp, Stelplicht & Bewijslast, commentaar op art. 6:97 BW.

This request is in total contradiction with the actual stock situation: the group is not able to deliver what our stores are ordering. As a result of this, the Habitat products in certain departments are already out of stock. (…)” 1.10 Bij brief van 24 juni 2010 heeft Luxembourg aan Habitat bericht, voor zover hier van belang: “We noticed that Habitat is permanently discounting the merchandise since February 2010 in different coutries where you have subsidiaries: France, Germany, Spain, and UK. These discounts are permanently on the web and as a result of that, our customers are asking for the same discount in Belgium and Luxembourg. So, we are obliged to offer the same discounts in our shops when they ask for them. This has an important influence on our margins. Moreover, from that moment there was no longer a valid supply for our stores (only 10-15% of our orders have been fulfilled). The permanent discounting has created an important image problem on an strong brand like Habitat. The exceptional long delays on orders of furniture have a strong negative impact on the willingness of our customers to order and results in customer complaints and customer order cancellations. The stock situation is absolutely dramatic in the stores and in spite of several E-mails to [betrokkene 2] (…), we received neither satisfactory answers nor solutions. Yesterday, I visited your store in Wagram, Paris, and I found this store to be fully stocked. Nobody understands this strategy and we are missing a lot of turnover on the Habitat products, which are not delivered. (…)” 1.11 Luxembourg heeft bij e-mail van 5 augustus 2010 aan Habitat om contactgegevens inzake de nieuwe website van Habitat gevraagd. Bij e-mail van 20 november 2010 heeft Luxembourg aan Habitat verzocht om de ‘content’ van de vernieuwde website van Habitat. Habitat heeft daarop bij e-mail van 23 november 2010 geantwoord dat zij medio februari 2011 een ‘tool’ beschikbaar zou hebben voor Luxembourg om haar aanpassingen te realiseren. Bij e-mail van 24 februari 2011 heeft Luxembourg gevraagd of Habitat nieuws had over de website. 1.12 In de periode augustus 2010 tot en met december 2010 heeft Habitat aan Luxembourg onder meer de navolgende e-mails gestuurd met betrekking tot door Luxembourg geconstateerde problemen: 17 augustus 2010 “I have gone through your list below and unfortunately none of the lines have available stock at the moment. (…)” 19 augustus 2010 “(…) I have been told that the fabrics remain the same.” 26 augustus 2010 “I have checked with our range terms and I am afraid you can’t share the parts between the two ranges. They had a good look at this but it infortunately isn’t possible.” 5 oktober 2010 “(…) the only outstand orders I could find are listed below. Anything that has been ordered before this date appears to have been fulfilled. (…) I can raise these as priorities for your next shipments for Cergy. (…)” 11 oktober 2010 “I am chasing the information for you. I have asked for warehouse transfer as we have some in the UK warehouse but I need to find out when the goods will go as we only do this every 3 weeks. I will come back to you as soon as I get an update.” 17 november 2010 “I am still looking at the first three lines you have listed; however please see the attached e-mail for (…). I won’t be able to accept these back. (…)” 2 december 2010 “Apologies for the delay in coming back to you on this. We have sent the file to send space in case you have problems opening the attached file. (…)” 1.13 Bij e-mail van 2 november 2010 heeft Luxembourg onder meer aan Habitat bericht, voor zover hier relevant: “Once again, the current stock situation is alarming. A few recent examples to illustrate this: 1. On 18th October, our Brussels’ store had a customer for 12 Parker benches (…). Stock was not available at that moment, but is due into Cergy 16th November. Only 5 pieces would be available for us as there are a number of other orders waiting to be fulfilled. To our surprise, the date announced for the next delivery is …April 2011, i.e. FIVE months after the delivery in November! 2. OOS Home Accessoires: our Brussels store recently raised an order for 502 skus in total. Only 1562 skus of this order have been confirmed, i.e. 28%! 3. Our AW10 Mid Season Order, sent 07th May, seems to be missing. As far as we can see, this order hasn’t been raised at all. No need to say that this situation is unacceptable for us. Our concern about the OOS has been communicated in numerous emails, letters and meetings. (…)” 1.14 Bij e-mail van 18 november 2010 heeft Habitat aan Luxembourg bericht, voor zover hier relevant: “(…) I at this stage can only apologise for the poor service and problems you have experienced. (…)” 1.15 Bij e-mail van 21 december 2010 heeft Luxembourg aan Habitat bericht dat klanten al meer dan 6 maanden op hun bestelling wachten. 1.16 Bij brief van 10 januari 2011 heeft Luxembourg aan Habitat bericht, voor zover hier van belang: “(…) The multiple failures in question, which we consider as substantial as they affect the essence of the franchise agreement (…): 1) failure by Habitat to fulfil its obligation to deliver merchandise, as the causes of excuses in Section 9.6 of the Agreement do not apply. During the period from April to July 2010, only 15% to 20% of our orders were delivered. Even now, the delays on delivery of furniture are still unacceptably high by any standards; 2) failure by Habitat to fulfil its obligation under Section 9.1.3 of the Agreement, pursuant to which it should distribute stock evenly according to the forecasts given bye ach country; 3) failure by Habitat to fulfil its obligation under Section 8.1 of the Agreement, pursuant to which Habitat shall make the product range available at the same accessibiliy as for its own stores; 4) failure by Habitat to fulfil its obligation under Sections 8.4 and 10.3 of the Agreement, pursuant to which Habitat shall supply a catalogue, which is the essential feature of the Habitat concept and system. 5) failure bij Habitat to provide access, or timely access, to marketing materials such as web content, magazines, etc., which is detrimental to the homogeneity of the Habitat store network, to be achieved as provided in Section 10.6 of the Agreement and even failure bij Habitat to inform us, as a franchisee, of their existence; 6) failure by Habitat to fulfil its obligation under Section 5.1 of the Agreement, pursuant to which Habitat shall provide commercial and technical assistance, as is evidenced by a total lack of commercial and technical assistance and complete lack of communication of know-how by Habitat (…) Following its takeover by [naam 3], Habitat not only failed to fulfil its obligations until your letter of 1 December 2010, but has continued to do so after that date. We are denied access in December to stocks of bestsellers, which were however available to the French Habitat stores. These bestselling items only became available tot us after the Christmas period, in P11, i.e. January 2011, while the damage has been done. (…)” 1.17 In maart 2011 en sinds september 2011 heeft Luxembourg de betaling van royalty’s aan Habitat opgeschort, in reactie waarop Habitat geen producten meer aan Luxembourg heeft geleverd. 1.18 Luxembourg heeft in januari 2012 een franchiseovereenkomst met Cafom Group S.A. (hierna: Cafom) gesloten met betrekking tot de verkoop van Habitat producten.

Onder die omstandigheden acht het hof onvoldoende toegelicht dat Luxembourg in de periode van 1 september 2011 tot en met 31 december 2015 schade heeft geleden, lijdt en/of nog zal lijden door het uitblijven van levering van producten van Habitat France SA via Habitat. 3.4 Luxembourg heeft nog gesteld dat na 1 september 2011 wel degelijk door toedoen van Habitat schade voor haar is ontstaan, omdat het bij de uitvoering van de overeenkomst met Habitat ging om meer dan alleen bestellen en leveren van producten. Zij heeft daartoe gesteld dat de relatie tussen Luxembourg en de leverancier Habitat France SA anders werd nadat zij met Cafom had gecontracteerd, onder meer doordat zij van Habitat France SA geen nakoming kon vragen van bepalingen in de franchiseovereenkomst met betrekking tot de catalogus en informatie over nieuwe producten. Zij heeft echter niet gesteld dat (en waarom) zij jegens Cafom dergelijke aanspraken niet kon uitoefenen. Ook op dit punt had overlegging van de met Cafom gesloten overeenkomst opheldering kunnen verschaffen. Nu die opheldering niet is gegeven, is onvoldoende komen vast te staan dat in dit verband schade is geleden, terwijl evenmin is toegelicht waaruit die schade zou hebben bestaan. Daarbij komt, dat Luxembourg niet gemotiveerd de stelling van Habitat (4.36 MvG en 4.7 pleitnota) heeft weersproken dat Luxembourg (anders dan onder de overeenkomst met Habitat) onder de overeenkomst met Cafom niet langer gehouden was een royalty fee van 3,5% en een commissie van 12% af te dragen en dat zij bovendien niet langer gebonden was aan een maximum verkoop van 10% ‘non-Habitat’ producten. 3.5 Luxembourg heeft zich voorts beroepen op, kort gezegd, voordeelsverrekening als bedoeld in artikel 6:100 BW. Zij stelt, kort gezegd, dat Habitat geen beroep op voordeelsverrekening toekomt. Aan deze stelling komt het hof niet toe, omdat niet is komen vast te staan dat Luxembourg schade heeft geleden nu zij de na 1 september 2011 niet door Habitat geleverde producten heeft kunnen betrekken van Cafom, zodat voor verrekening reeds daarom geen plaats is. 3.6 Grief 1 slaagt voorzover zij ertegen is gericht dat de rechtbank in r.o. 5.15. heeft overwogen dat de hiervoor genoemde vordering 3 van Luxembourg toewijsbaar is en bij het eindvonnis zal worden toegewezen. Deze vordering dient te worden afgewezen. Aan de beoordeling van de vraag of de franchiseovereenkomst tot 31 december 2015 was verlengd, komt het hof niet toe. Ook voor het overige behoeft de grief geen behandeling meer.” 3.2 Het middel bevat twee onderdelen. Onderdeel 1 (sub a-e) is gericht tegen rov. 3.3-3.5 en klaagt dat de nieuwe overeenkomst met Cafom niet relevant is voor de aanwezigheid van schade. Onderdeel 2 (sub a-c) is gericht tegen rov. 3.5 en klaagt zekerheidshalve over de toepassing van het leerstuk van de voordeelstoerekening. Onderdeel 1 – toepassing van [A]/TSN? 3.3 Volgens de rechtsklacht van onderdeel 1a dient bij beantwoording van de vraag of Luxembourg schade heeft geleden en/of wat de omvang van die schade is, de nieuwe overeenkomst met Cafom buiten beschouwing gelaten te worden, althans is deze niet bepalend voor de vraag of Luxembourg schade heeft geleden als gevolg van een toerekenbare tekortkoming onder de franchiseovereenkomst en/of de omvang van die schade. Bij de vraag of sprake is van schade als gevolg van een toerekenbare tekortkoming in de nakoming van een overeenkomst, althans bij het bepalen van de omvang van dergelijke schade, is een na die toerekenbare tekortkoming opgekomen voordeel - in het onderhavige geval enig opgekomen voordeel als gevolg van de nieuwe overeenkomst met Cafom - niet van invloed op het bestaan en/of de omvang van de als gevolg van de toerekenbare tekortkoming geleden schade. Een dergelijk opgekomen voordeel is slechts aan de orde in een tweede gedachtefase, die pas wordt betreden nadat de initiële gedachtefase, waarin de schade als zodanig wordt vastgesteld, is afgerond. Het opgekomen voordeel kan nog wel invloed hebben op de verschuldigde schadevergoeding, waaronder de vraag of toepassing moet worden gegeven aan het leerstuk van voordeelstoerekening van artikel 6:100 BW, maar niet op het bestaan en/of de omvang van schade zelf, aldus de klacht. 3.4 Deze klacht komt erop neer dat het hof het arrest [A]/TSN heeft miskend (zie de s.t. Luxembourg nr. 21). 3.5 HR 10 juli 2009 ([A]/TSN) betrof een onterechte tussentijdse beëindiging door [A] van een voor (minimaal) vijf jaar gesloten overeenkomst met betrekking tot de reparatie en het onderhoud door TSN van opleggers van [A]. TSN vorderde winstderving over de resterende looptijd van de overeenkomst na de ontbinding ervan wegens de tekortkoming van [A]. [A] voerde als verweer dat TSN vervangende overeenkomsten had gesloten waarmee rekening moest worden gehouden bij de omvang van de schadevergoeding. Het arrest stelt voorop dat de verschuldigde schadevergoeding dient te worden vastgesteld door met elkaar in vergelijking te brengen, enerzijds, de hypothetische situatie waarin de wederpartij zou hebben verkeerd bij een in alle opzichten onberispelijke wederzijdse nakoming en, anderzijds, de feitelijke situatie waarin de wederpartij na ontbinding van de overeenkomst verkeert (in voorkomende gevallen: na afwikkeling van de uit art. 6:271 BW voortvloeiende verbintenissen tot teruggave, dan wel ongedaanmaking) (rov. 3.2.3). Vervolgens wordt de winst uit de door TSN gesloten ‘vervangende’ overeenkomsten een plaats gegeven. De na de ontbinding in verhouding met derden gerealiseerde winst moet niet worden verdisconteerd in de vaststelling van de concreet geleden schade. Deze winst is een na de ontbinding aan TSN opgekomen voordeel (rov. 3.4-3.5). Ten slotte wordt overwogen dat het opgekomen voordeel niet met de schade kan worden verrekend. TSN heeft schade geleden door de - op de tekortkoming van [A] gebaseerde – ontbinding en voordeel gerealiseerd door behaalde winst in het kader van nadien, als gevolg van haar eigen inspanningen, gesloten overeenkomsten met derden. Deze schade en dit voordeel vloeien dus in beginsel niet voort uit "een zelfde gebeurtenis" in de zin van art. 6:100 BW (rov. 3.7). 3.6.1 De stelling dat de uit de vervangende overeenkomsten voortvloeiende winst het recht op schadevergoeding vermindert, kan worden betrokken op (a) het schadebegrip (art. 6:95-97 BW), (b) bij de voordeelstoerekening (art. 6:100 BW) of (c) bij schadebeperkingsplicht voor zover de schadelijdende partij zich te weinig moeite heeft getroost zijn schade te beperken door vervangende overeenkomsten te sluiten (art. 6:101 BW). In [A]/TSN wordt de eerste benadering verworpen (rov. 3.4-3.5), evenals ‘in beginsel’ de tweede (rov. 3.7). De derde benadering was in [A]/TSN in feitelijke instanties niet aan de orde gesteld (rov. 3.10). 3.6.2 Het arrest is bijgevallen, omdat TSN haar positief contractsbelang vergoed krijgt. Het is bekritiseerd, omdat het teveel ruimte zou laten voor ‘stilzitten’ dan wel ‘dubbel incasseren’. Daarbij wordt onder meer gewezen op andere gevallen waarin vervangende inkomsten wel worden betrokken bij de primaire vraag in hoeverre schade is geleden. Hartlief wijst op de vergoeding van verlies van arbeidsvermogen bij letsel en meent dat hetgeen de gelaedeerde feitelijk verdient door zijn (rest)capaciteit te benutten, zijn schade bepaalt. De Witte bespreekt het geval van ontbinding van een huurovereenkomst vóór het verstrijken van de contractueel bepaalde termijn.

Hij meent dat een van de gewezen huurder tot aan de ontruiming te ontvangen gebruiksvergoeding en een van een nieuwe huurder na ontruiming verkregen huur, welke is verkregen tot aan het moment waarop de ontbonden huurovereenkomst contractueel zou zijn afgelopen, bij het vaststellen van de geleden schade in de eerste fase moet worden betrokken. Beversluis geeft aan dat het geval van omzetderving door voortijdige beëindiging van een duurovereenkomst ook had kunnen worden beoordeeld vanuit het schadebegrip en ziet in die benadering ruimte voor nuancering aan de hand van de omstandigheden van het geval, zodat de uitkomst van het arrest [A]/TSN, dat zag op winstderving, zijns inziens wel te verdedigen is. 3.6.3 Andere kritiek richt zich niet zozeer op de gedachte dat de oplossing moet worden gezocht in art. 6:100 BW, maar betreft de restrictieve toepassing daarvan in een geval als het onderhavige. Hijma bepleit in dit verband een tussenoplossing door als vuistregel uit te gaan van een voordeelstoerekening ter grootte van 50% van de vervangende winst. Zie over de maatstaf van "een zelfde gebeurtenis" inmiddels ook HR 29 april 2011 ([D]Dexia), waarin werd overwogen: “4.3.4 Bij de beoordeling van de klachten moet worden vooropgesteld dat art. 6:100 de strekking heeft bij de begroting van de omvang van de schade die de benadeelde heeft geleden, voor zover dat redelijk is rekening te houden met eventuele voordelen die voortvloeien uit de gebeurtenis die de schade heeft veroorzaakt. Door opneming van de maatstaf van "een zelfde gebeurtenis" in de wet wordt de eis gesteld dat zowel het genoten voordeel als de geleden schade een zodanig verband hebben met de feiten waarop de aansprakelijkheid berust, dat het gerechtvaardigd is dat het genoten voordeel bij het begroten van de schade wordt verdisconteerd. In de rechtspraak van de Hoge Raad ligt besloten dat aan dit vereiste strikt de hand moet worden gehouden, doch opmerking verdient dat de wetgever aan de rechter bij zijn oordeel wanneer plaats is voor voordeelstoerekening, de nodige vrijheid heeft toegekend (Parl. Gesch. Boek 6 NBW, p. 348).” 3.6.4 Hartkamp & Sieburgh wijzen op een feitelijke onduidelijkheid in de casus. Had TSN uitsluitend vervangende contracten gesloten (waaronder zij verstaan contracten die TSN alleen kon sluiten omdat door de ontbinding van de overeenkomst met [A] capaciteit was vrijgekomen) of zou de capaciteit van haar bedrijf hebben toegelaten deze contracten ook te sluiten indien de overeenkomst met [A] niet was ontbonden? In het eerste geval komt de uitkomst van het arrest deze auteurs niet acceptabel voor. De besparingen en voordelen uit de vervangende overeenkomsten zouden dan betrokken moeten worden in de vermogensvergelijking en aldus in mindering moeten worden gebracht op de geleden nadelen. De door Hijma voorgestelde verruiming van het begrip voordeelsverrekening is in deze benadering niet nodig. In het tweede geval is de uitkomst van het arrest volgens deze auteurs juist. Volgens Bakels is het oordeel klaarblijkelijk bepaald door de (in rov. 3.5.2 en 3.6 van het arrest vermelde) omstandigheid dat de reparatiecapaciteit van TSN door de – inmiddels ontbonden – overeenkomst niet volledig was gevuld, in die zin dat TSN deze contracten ook vóór de opzegging of ontbinding had kunnen sluiten. Heel veel meer moet zijns inziens in het arrest niet gelezen worden. Ook andere auteurs wijzen op deze feitelijke situatie. 3.6.5 In de context van opzegging van een overeenkomst tot aanneming van werk (art. 7:764 lid 2 BW) overwoog HR 12 april 2013, dat nu onvoldoende was weersproken dat door de opzegging andere klussen eerder dan gepland konden worden afgerond zodat eerder aan ander werk in een volgende periode kon worden begonnen, het hof kon oordelen dat de aannemer de vrijgekomen tijd deels met ander werk heeft kunnen invullen zodat zij op de door opzegging vrijgekomen arbeidstijd heeft kunnen besparen. In zijn conclusie sub 3.25-3.28 voor dit arrest vergelijkt A-G Spier de opzegging met de ontbinding die aan de orde was in het arrest [A]/TSN. 3.7 In een deel van de kritiek op [A]/TSN ligt besloten, dat door middel van een vermogensvergelijking de vraag kan worden beantwoord of de vervangende overeenkomsten van invloed zijn op de schade. Dat is evident in het geval waarin TSN, gezien haar reparatiecapaciteit, de andere contracten ook vóór de beëindiging van de overeenkomst met [A] had kunnen sluiten. De aanwezigheid van deze contracten staat in dat geval geheel los van de tekortkoming van [A]. In de vermogensvergelijking kunnen zij worden opgevoerd zowel in de hypothetische situatie van nakoming als in de feitelijke situatie van tekortkoming − of simpelweg worden weggedacht. Het moment waarop deze andere contracten zijn gesloten – vóór of na de beëindiging van de overeenkomst met [A] – is een toevallig gegeven en speelt bij de beoordeling dan ook geen rol. Problematischer is het geval waarin TSN, gezien haar reparatiecapaciteit, de andere contracten slechts dóór de beëindiging van de overeenkomst met [A] heeft kunnen sluiten. Daarvoor worden twee oplossingen aangedragen: een benadering via het schadebegrip en een benadering via de voordeelstoerekening. Hier speelt dus een keuze. Het arrest [A]/TSN maakt voor het daar bedoelde geval een dergelijke keuze. Naar mijn mening kan niet gezegd worden, dat de in [A]/TSN gemaakt keuze noodzakelijkerwijs ook geldt voor elk ander type geval. Daarmee rijst de vraag hoe te bepalen of de keuze kan vallen op de benadering via het schadebegrip. Daarvoor moet worden gekeken naar de manier waarop de schade wordt begroot. 3.8.1 De omvang van de schade wordt bepaald door een vergelijking van de toestand zoals deze in werkelijkheid is met de toestand zoals die (vermoedelijk) zou zijn geweest indien het schadeveroorzakende feit niet zou hebben plaatsgevonden. Tjong Tjin Tai wijst erop dat het daarbij niet louter gaat om de vraag of een andere situatie is ontstaan, maar vooral of er een andere vermogenspositie is. Indien men een bepaald feit − zoals de vervangende contracten in [A]/TSN of de vervangende overeenkomst met Cafom in het onderhavige geval − toerekent aan (in de woorden van HR 26 maart 2010, ECLI:NL:HR:BL0539:) ‘de toestand zoals deze in werkelijkheid is’, dan is dat feit relevant voor de vraag of schade is geleden. Wordt dat feit niet aan die toestand toegerekend, dan kan het in het kader van art. 6:100 BW eventueel nog een rol spelen. 3.8.2 Of een feit kan worden toegerekend aan ‘de toestand zoals deze werkelijk is’, zal veelal volgen uit de wijze waarop de schade wordt begroot. In beginsel zullen feiten die zijn opgetreden na de aansprakelijkheid scheppende gebeurtenis daarbij buiten beschouwing worden gelaten, maar dat is geen harde regel. Naast de bij 3.6.2 genoemde voorbeelden, kan ook worden gewezen op de dekkings(ver)koop. Indien voor de schadebegroting wordt aangesloten bij het resultaat van de dekkings(ver)koop, wordt bij het bepalen van de schade aangesloten bij een latere gebeurtenis en wordt deze vervangende transactie niet buiten beschouwing gelaten vanwege de inspanning aan (ver)koperszijde om haar te realiseren. HR 10 januari 2013 heeft dan ook de opvatting verworpen, dat omstandigheden die zich na het lijden van de schade voordoen, nimmer van belang kunnen zijn bij de schadebegroting. Dat betrof een geval waarin vergoeding werd gevorderd van de kosten voor herstel in de oude toestand, waarin herstel door latere ontwikkelingen niet meer nodig was.

In het arrest werd voorts overwogen dat, als de (hierboven bedoelde) vergelijking aan het licht brengt dat de nieuwe toestand voor de partij die schadevergoeding verlangt geen achteruitgang inhoudt ten opzichte van de oude, en die partij er geen rechtens te respecteren belang bij heeft dat de oude toestand wordt hersteld, de rechter zonder enige rechtsregel te schenden tot het oordeel kan komen dat er geen vermogensschade is geleden. Een scherpe maatstaf om te bepalen of een feit nog kan worden toegerekend aan de ‘de toestand zoals deze werkelijk is’ ontbreekt. Het gaat uiteindelijk om een redelijke beoordeling van de feiten in het licht van de aard van de schade en de overige omstandigheden van het geval (vgl. art. 6:97 BW). 3.9.1 In het onderhavige geval moet er in cassatie, bij wijze van hypothetisch feitelijke grondslag, vanuit worden gegaan: (i) dat de franchiseovereenkomst tussen Habitat en Luxembourg is verlengd tot 31 december 2015 (het hof heeft dat punt immers in het midden gelaten, zie rov. 3.6); (ii) dat Habitat Luxembourg sinds september 2011 niet meer belevert in strijd met deze overeenkomst (dit is blijkens rov. 3.2, tweede volzin, de door Luxembourg gestelde tekortkoming die ten grondslag ligt aan het oordeel van het hof); en (iii) dat deze tekortkoming zou bestaan in de gehele periode september 2001 tot en met 31 december 2015 (dit ligt besloten in de gestelde tekortkoming en in de in rov. 3.2 genoemde overdracht van het recht op het merk Habitat voor België en Luxemburg aan Cafom). 3.9.2 Het principale middel legt in subonderdeel 1.c, slot, een iets ander accent door aan te voeren dat het hof in rov. 3.18 het bestaan van een tekortkoming aanvaardt en in rov. 3.22 de mogelijkheid van schade. In rov. 3.18 gaat het echter om de in rov. 3.7 bedoelde tekortkomingen die ten grondslag liggen aan de het schadebedrag van € 701.184,- en in rov. 3.22 om de positie van Belgian Designs, en dus niet om de bij 3.9.1 bedoelde tekortkoming. Anders dan het middel aanvoert, kan dan ook niet worden aangenomen “dat logischerwijs volgt, dat de schade gedurende die hele periode heeft voortgeduurd.” 3.9.3 Of de bij 3.9.1 bedoelde tekortkoming tot schade heeft geleid, is door het hof in rov. 3.3-3.4 onderzocht naar aanleiding van het in rov. 3.2 genoemde verweer van Habitat. 3.10 Onderdeel 1a (en de daarop gegeven toelichting) poneert dat de overeenkomst met Cafom een na de toerekenbare tekortkoming van Habitat opgekomen voordeel is en daarom niet van invloed is op bestaan of omvang van de schade van Luxembourg (zie de bij 3.6.1 onder a bedoelde stap), maar eerst aan de orde kan komen bij het bepalen van de omvang van de vergoeding door middel van art. 6:100 BW. Uit het voorgaande blijkt echter dat een dergelijke plaatsbepaling als voordeel in de zin van art. 6:100 BW, anders dan Luxembourg lijkt te betogen (zie bijvoorbeeld s.t. nr. 20 e.v., repliek nrs. 3 en 10), niet onvermijdelijk is. 3.11.1 In het onderhavige geval heeft het hof met het oog op de vraag of Luxembourg schade door winstderving heeft geleden in de periode september 2011 tot en met 31 december 2015, geen relevante verschillen gezien tussen de feitelijke situatie met de tekortkoming (waarin Luxembourg Habitat-producten van Cafom betrekt) en de hypothetische situatie zonder tekortkoming van Habitat (waarin Luxembourg Habitat-producten van Habitat zou betrekken). Uitgaande van de feitelijke oordelen van het hof (die overigens door de onderdelen 1.c-1.e worden bestreden), dringt zich niet onmiddellijk de gedachte op dat sprake is van schade ten belope van de gederfde winst over deze periode uit de overeenkomst met Habitat. Het is mijns inziens gerechtvaardigd om met het oog op de vermogensvergelijking de overeenkomst met Cafom te beschouwen als een element van de feitelijke situatie waarin Luxembourg na van het tekortschieten van Habitat verkeert. 3.11.2 De gestelde schade betreft winstderving. De overeenkomst met Cafom, zo blijkt uit rov. 3.2-3.6, komt in beeld omdat de overeenkomst met Habitat feitelijk niet meer kan worden nagekomen na de verkoop van het recht op het merk ‘Habitat’ in de relevante geografische markten door Habitat aan Cafom, en zij brengt mee dat Luxembourg dezelfde producten kan blijven betrekken onder condities die voor haar (naar thans moet worden aangenomen) niet ongunstiger zijn dan onder haar overeenkomst met Habitat. De vervangende overeenkomst met Cafom ziet op de belevering van Luxembourg met Habitat-producten. Deze producten kunnen kennelijk alleen worden betrokken van de merkhouder in de relevante geografische markt, dus hetzij (aanvankelijk) van Habitat, hetzij (nadien) van Cafom. De vervangende overeenkomst met Cafom is feitelijk en juridisch slechts mogelijk geworden door (de omstandigheden die hebben geleid tot) de gestelde tekortkoming van Habitat. In [A]/TSN zagen de vervangende overeenkomsten op de benutting van de productiecapaciteit van TSN. Daarbij deed in beginsel niet ter zake met welke partijen TSN zaken zou doen. Indien de vervangende contracten zouden zien op de benutting van productiecapaciteit die is vrijgekomen omdat [A] de overeenkomst met TSN ten onrechte had beëindigd, kan worden gezegd dat TSN de andere contracten feitelijk slechts dóór de beëindiging van de overeenkomst met [A] heeft kunnen sluiten. Ook in die situatie zou er nog een verschil zijn met het onderhavige geval, omdat TSN ook op andere wijze dan door de beëindiging van de overeenkomst met [A] − bijvoorbeeld door uitbreiding van haar productiecapaciteit – deze andere overeenkomsten had kunnen sluiten. De onderhavige zaak verschilt daarmee naar mijn mening in relevante mate van [A]/TSN. 3.11.3 Het argument dat de vervangende overeenkomst is te danken aan de inspanning van de gelaedeerde partij zodat haar wederpartij daarvan niet mag profiteren, is als zodanig niet doorslaggevend bij de beantwoording van de vraag of de situatie rechtvaardigt om de vervangende transactie in ogenschouw te nemen bij de feitelijke situatie na de tekortkoming. Dat Luxembourg zich een inspanning heeft moeten getroosten om de vervangende overeenkomst met Cafom te kunnen sluiten, betekent daarom niet dat het oordeel van het hof onjuist is. Het argument dat Habitat niet moet worden ‘beloond’ voor inspanningen van Luxembourg naar aanleiding van haar eigen tekortschieten (repliek nrs. 5-6), vind ik in dit geval dan ook niet overtuigend. Dat geldt ook voor het argument dat feitelijk sprake is van omkering van de bewijslast (repliek nr. 7), nu dat argument veronderstelt dat de onderhavige situatie moet worden beoordeeld in het kader van art. 6:100 of 6:101 BW. 3.11.4 Onder deze omstandigheden getuigt het oordeel dat niet is komen vast te staan dat Luxembourg schade heeft geleden, mijns inziens niet van een onjuiste rechtsopvatting. 3.12 Onderdeel 1.a dient te falen. 3.13 Onderdeel 1b klaagt dat de regels van stelplicht en bewijslast zijn miskend, door te veronderstellen dat het aan Luxembourg is om voldoende gemotiveerd te stellen dat zij ondanks de aanwezigheid van de nieuwe overeenkomst met Cafom schade heeft geleden en/of dat het aan haar is om voldoende gemotiveerd te betwisten dat de nieuwe overeenkomst met Cafom haar schade (tot nul) heeft verminderd. De vraag naar de invloed van de nieuwe overeenkomst is niet relevant voor de beantwoording van de vraag of Luxembourg schade heeft geleden en/of wat de omvang van die schade is, en in zoverre er dus ook geen stelplicht of betwistingsplicht op Luxembourg rust.

Dit brengt – volgens het onderdeel – mee dat, waar 's hofs oordeel dat Luxembourg onvoldoende heeft toegelicht dat zij schade heeft geleden er onder meer op gebaseerd is dat Luxembourg de nieuwe overeenkomst met Cafom niet in het geding heeft gebracht dit oordeel niet in stand kan blijven, nu Luxembourg niet gehouden was om dit te doen, nu op haar terzake geen stelplicht of betwistingsplicht rust. 3.14 Dit onderdeel bouwt voort op onderdeel 1a voor zover het veronderstelt dat de vraag naar de invloed van de nieuwe overeenkomst niet relevant is voor de beantwoording van de vraag of Luxembourg schade heeft geleden en/of wat de omvang van die schade is (zie ook de s.t. Luxembourg nrs. 31-32). Zoals bij de bespreking van onderdeel 1a bleek, kon het hof de nieuwe overeenkomst met Cafom in dit geval betrekken bij de vraag of Luxembourg schade had geleden in de periode september 2011 tot en met 31 december 2015. In dat kader kon het hof van Luxembourg verlangen te reageren op de betwisting van Habitat, dat door Luxembourg dergelijke schade was geleden. Het ligt immers op de weg van Luxembourg om de feiten te stellen waaruit het bestaan van haar schade kan worden afgeleid. 3.15 Onderdeel 1c richt motiveringsklachten tegen het – door het onderdeel veronderstelde − oordeel van het hof, dat Luxembourg ook afgezien van de vraag wat zij heeft gesteld over de nieuwe overeenkomst met Cafom, niet althans onvoldoende gemotiveerd zou hebben gesteld dat zij schade heeft geleden en/of wat de omvang van die schade is, meer in het bijzonder dat zij winst heeft gederfd in de periode vanaf september 2011 tot en met 31 december 2015 als gevolg van de toerekenbare tekortkomingen van Habitat onder de franchiseovereenkomst. 3.16 De klacht mist feitelijke grondslag nu het hof een dergelijk oordeel niet heeft gegeven. In de benadering van het hof was er geen sprake van schade gezien de nadien gesloten overeenkomst met Cafom. Bij die stand van zaken, is het begrijpelijk dat het hof niet nog nader op de stellingen van Luxembourg omtrent de door haar berekende omvang van deze winstdervingsschade is ingegaan. 3.17 Onderdeel 1d wijst erop dat de nieuwe overeenkomst met Cafom gesloten is in januari 2012 (rov. 2.18). Die overeenkomst kan logischerwijs niet leiden tot het oordeel dat geen of minder schade geleden is in de periode september 2011 tot het sluiten van die nieuwe overeenkomst in januari 2012, althans niet zonder nadere motivering, die ontbreekt. Daarom is onvoldoende gemotiveerd het oordeel dat Luxembourg (gezien de nieuwe overeenkomst met Cafom) onvoldoende zou hebben toegelicht dat zij schade heeft geleden in de periode van 1 september 2011 tot en met 31 december 2015. 3.18 Deze klacht faalt, omdat het hof in rov. 3.3, eerste volzin, overweegt dat Luxembourg niet (voldoende gemotiveerd) heeft bestreden dat zij sinds september 2011 de eerder door Habitat geleverde producten kon betrekken – en nog steeds kan betrekken – van Cafom en dat ook heeft gedaan en nog steeds doet. Het hof is er dus van uitgegaan dat Luxembourg ook reeds vóór januari 2012 Habitat-producten van Cafom betrok. Het onderdeel klaagt ook over de begrijpelijkheid van het oordeel in rov.3.3, eerste volzin. Uit het feit dat de nieuwe overeenkomst met Cafom is gesloten in januari 2012, volgt echter niet dat dit oordeel onbegrijpelijk is. 3.19.1 Onderdeel 1e richt een motiveringsklacht tegen de overwegingen in rov. 3.3 en 3.4 dat Luxembourg: ( i) niet (voldoende gemotiveerd) heeft bestreden dat zij sinds september 2011 de eerder door Habitat geleverde producten kon betrekken - en nog steeds kan betrekken - van Cafom en dat ook heeft gedaan en nog steeds doet; (ii) onvoldoende concreet heeft toegelicht dat zij enige tijd niet is beleverd; (iii) evenmin voldoende heeft toegelicht dat de voorwaarden die Cafom hanteert minder gunstig zijn dan die van Habitat; (iv) niet heeft gesteld dat (en waarom) zij jegens Cafom aanspraken ten aanzien van bepalingen in de franchiseovereenkomst met betrekking tot de catalogus en informatie over nieuwe producten niet kon uitoefenen; en ( v) niet gemotiveerd de stelling van Habitat heeft weersproken dat Luxembourg (anders dan onder de overeenkomst met Habitat) onder de overeenkomst met Cafom niet langer gehouden was een royalty fee van 3,5% en een commissie van 12% af te dragen en dat zij bovendien niet langer gebonden was aan een maximum verkoop van 10% 'non-Habitat' producten. 3.19.2 Volgens de klacht zijn deze overwegingen zonder nadere motivering, die ontbreekt, ontoereikend om tot de conclusie te leiden dat geheel geen sprake is van schade in de periode vanaf september 2011 tot en met 31 december 2015, mede in het licht van de stellingen van Luxembourg (onder meer) - kort samengevat - dat: ( a) er nog steeds structurele leveringsproblemen zijn, Cafom ook nog geen commerciële ondersteuning kan bieden en er nog weinig technische ondersteuning is; ( b) Luxembourg onder de nieuwe overeenkomst met Cafom geen of beperkte winst heeft gemaakt, en in 2013 zelfs voor het eerst sinds Luxembourg en Belgian franchisenemer zijn van de Habitat-formule (1988) verlies heeft geleden; ( c) het er niet om gaat of één of enkele voorwaarden in de nieuwe overeenkomst met Cafom gunstiger zou(den) zijn dan de voorwaarden in de overeenkomst, maar om het resultaat dat onderaan de streep kan worden behaald; terwijl ( d) het eerder aannemelijk is dat de nieuwe overeenkomst minder gunstig was dan gunstiger, gezien de slechte onderhandelingspositie van Luxembourg het feit dat zij afhankelijk was van de goedheid van Cafom. 3.20 De bestreden overwegingen berusten op aan het hof voorbehouden, feitelijke waarderingen van hetgeen Luxembourg heeft aangevoerd over haar relatie met Cafom. Het is mijns inziens niet onbegrijpelijk dat het hof zich de vraag heeft gesteld of de overeenkomst/relatie met Cafom voor Luxembourg minder gunstig is dan die met Habitat. Dat is een andere vraag dan de vraag naar de financiële resultaten van Luxembourg na september 2011, welke resultaten immers ook door andere omstandigheden worden beïnvloed. Dat de onderhandelingspositie van Luxembourg zou leiden tot slechtere voorwaarden, zou kunnen worden geïllustreerd aan de hand van de met Cafom overeengekomen voorwaarden. Daaromtrent heeft het hof echter niets concreets kunnen vast stellen, omdat Luxembourg haar contract met Cafom niet heeft overgelegd, terwijl Habitat concreet aanvoerde dat deze bepaalde voor Luxembourg gunstiger voorwaarden bevatte. Het hof besteedt aandacht aan een aantal concrete aspecten van die relatie. Daaruit kan niet worden afgeleid dat het hof geen aandacht heeft gehad voor de stelling van Luxembourg dat het gaat om het resultaat onder de streep. Daarmee is kennelijk bedoeld een waardering van het totaal van de voorwaarden (niet het kwantificeren daarvan; zie de s.t. Luxembourg nr. 44, tweede citaat). Het hof kon echter wel op basis van de door hem beoordeelde aspecten van die relatie komen tot het oordeel dat onvoldoende is toegelicht dat de voorwaarden die Cafom hanteert minder gunstig zijn. De stelling dat er nog steeds structurele leveringsproblemen zijn, heeft het hof niet aanvaard. Het middel maakt niet duidelijk waarom dat oordeel onbegrijpelijk zou zijn. Bovendien overweegt het hof dat onvoldoende specifiek is gesteld tot welke schade dit zou hebben geleid. De stelling van Luxembourg dat Cafom nog geen commerciële ondersteuning kan bieden en er nog weinig technische ondersteuning is, heeft het hof kennelijk onvoldoende geacht.