ECLI:NL:PHR:2016:851

1.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten. 1.2 GOM maakt deel uit van de Facilicom Services Groep (hierna: Facilicom). GOM is een schoonmaakbedrijf dat behoort tot de categorie ondernemingen waarvoor bij besluit van 29 november 1968 (Stcrt. 1968, nr. 247) deelneming van de werknemers in het Bedrijfstakpensioenfonds voor het glazenwassers- en schoonmaakbedrijf verplicht is gesteld. Het besluit tot verplichtstelling is gebaseerd op de Wet verplichte deelneming in een bedrijfstakpensioenfonds (oud) (Wet Bpf), die is vervangen door de met ingang van 1 januari 2001 in werking getreden Wet verplichte deelneming in een bedrijfstakpensioenfonds 2000 (Wet Bpf 2000). 1.3 In art. 4 van de Wet Bpf 2000 is bepaald: “De deelnemers alsmede, voorzover het werknemers betreft, hun werkgevers leven de statuten en reglementen en de daarop gebaseerde besluiten van het bestuur van het bedrijfstakpensioenfonds na.” 1.4 In het Uitvoeringsreglement van het BPF dat gold vanaf 1 januari 2008 (hierna: UR 2008) is onder andere bepaald: “Artikel 6 Verschuldigdheid van de premie 1. (...) 2. De premie voor de actieve deelnemers is door de werkgever verschuldigd aan het fonds. De werkgever houdt de premiebijdrage van de werknemer in op het loon van de deelnemer. 3. (...)’’ Gelijkluidende bepalingen zijn opgenomen in art. 3.1 lid 6 en art. 3.2 lid 1 van het Uitvoeringsreglement 2012. 1.5 Op 21 mei 2008 heeft GOM als koper met VBG als verkoper een overeenkomst tot koop en verkoop van activa (hierna: de koopovereenkomst) gesloten. In de in het kader van de overgang van onderneming opgestelde intentieverklaring tussen VBG en Facilicom van 30 januari 2008 is onder andere vermeld dat claims van fiscus, bedrijfsvereniging, pensioenuitvoerders of andere stake holders die betrekking hebben op de periode vóór de transactiedatum voor rekening en risico van VBG zijn en niet worden overgenomen door Facilicom. In de koopovereenkomst is echter ook bij het bepalen van de koopprijs rekening gehouden met een pensioenachterstand. 1.6 In de koopovereenkomst is onder andere het volgende vermeld: “(…) Artikel 1 Definities en interpretatie 1.1 In deze Overeenkomst gelden de volgende definities, tenzij elders in de Overeenkomst uitdrukkelijk anders is bepaald: (...) Definitieve Koopprijs: de Koopprijs Activa plus de Goodwill, (...) minus de Pensioenachterstand (...); (...) Effectieve datum: 19 mei 2008, of een andere datum die Partijen overeenkomen; (...) Pensioenachterstand: heeft de daaraan in Artikel 6.2 toegekende betekenis; (...) Artikel 6 Pensioenachterstand 6.1 Partijen zijn zich ervan bewust dat er per de Effectieve Datum sprake is van een betalingsachterstand met betrekking tot de Pensioenregeling en er daarom sprake is van Pensioenaanspraken van de pensioenuitvoerder(s). 6.2 Koper zal de pensioenuitvoerder(s) verzoeken om zo spoedig mogelijk een onderbouwde opgave te doen van de in artikel 6.1 genoemde betalingsachterstand met betrekking tot de Werknemers, dit door de pensioenuitvoerder(s) op te geven bedrag hierna: de “Pensioenachterstand”. Binnen een (1) week na ontvangst van deze opgaaf zal Koper de hoogte van de Pensioenachterstand schriftelijk aan Verkoper meedelen, waarna de omvang ervan overeenkomstig het in Artikel 9 bepaalde als vastgesteld zal komen te gelden. Partijen nemen een wederzijdse inspanningsverplichting op zich om van de pensioenuitvoerder(s) een correcte opgave te verkrijgen en zullen elkaar in dat verband alle assistentie verlenen, analoog aan het in Artikel 19.6 bepaalde. (...) Artikel 8 Definitieve koopprijs 8.1 Door vaststelling van de Koopprijs Activa, Goodwill-correctie, Opgebouwde Vakantierechten, de Transitorische Omzet en de Pensioenachterstand zal ook de Definitieve Koopprijs zijn vastgesteld. (…) Artikel 19 Inbreuk op de Garanties (...) 19.6 Partijen verlenen elkaar alle assistentie bij de afhandeling van elke Derdenclaim (…) (...) Artikel 20 Specifieke Vrijwaringen (…) 20.3 Verkoper vrijwaart Koper voor alle claims van de Belastingdienst, bedrijfsvereniging, pensioenuitvoerders of andere derden, voor zover deze claims betrekking hebben op of voortvloeien uit de periode vóór de Effectieve Datum. (...)" 1.7 GOM heeft de werknemers die zij van VBG heeft overgenomen aangemeld bij BPF. Per 19 mei 2008 betaalt GOM de pensioenpremie voor hen aan BPF. 1.8 Bij brief van 6 april 2011 heeft BPF aan Facilicom opgave gedaan van het totaalbedrag aan premieachterstand betreffende de door Facilicom van VBG overgenomen werknemers. 1.9 Bij aangetekend schrijven van 25 november 2011 heeft BPF GOM gesommeerd om – onder meer – achterstallige pensioenpremies te voldoen. 1.10 VBG is na het sluiten van de koopovereenkomst gefailleerd. 2Het procesverloop 2.1 Op 28 december 2011 heeft GOM BPF gedagvaard. GOM heeft – primair en voor zover in deze cassatie van belang – een verklaring voor recht gevorderd dat zij niet gehouden is tot betaling van pensioenpremies die VBG tot het moment van de overgang van de onderneming verschuldigd is geworden (vonnis, rov. 3.1). GOM heeft daartoe aangevoerd dat art. 7:663 BW slechts tot doel heeft dat de rechten van werknemers die voortvloeien uit de arbeidsovereenkomst bij overgang van onderneming mee overgaan. Derden, zoals BPF, kunnen hieraan volgens GOM geen rechten ontlenen (vonnis, rov. 3.2). 2.2 GOM betoogt in dit verband dat de deelname aan het bedrijfstakpensioenfonds berust op de Wet Bpf 2000 en niet op de arbeidsovereenkomst (vonnis, rov. 3.3). De Wet Bpf 2000 bepaalt niet dat de premieverplichtingen bij overgang van onderneming overgaan op de verkrijger (vonnis, rov. 3.4). Bovendien zou de premie voor verplichte pensioendeelneming een publiekrechtelijk karakter hebben dat vergelijkbaar is met loonbelasting en sociale premies. Een aanwijzing daarvoor ziet GOM in het feit dat de hoofdelijke aansprakelijkheid in art. 22 Wet Bpf 2000 overeenkomt met bepalingen in de Coördinatiewet sociale verzekering en de Invorderingswet. De bevoegdheid van het BPF op grond van de Wet Bpf 2000 om de premies bij dwangbevel te innen duidt volgens GOM ook op een publiekrechtelijk karakter (vonnis, rov. 3.5). Tot slot betoogt GOM dat de rechten van de werknemers niet in het geding zijn omdat het beginsel ‘geen premie, geen recht’ bij een pensioenfonds niet geldt (inleidende dagvaarding punt 8 onder c). 2.3 BPF heeft verweer gevoerd. Het verweer van BPF komt erop neer dat de verplichting tot betaling van de (achterstallige) premies op grond van art. 7:663 BW van rechtswege is overgegaan van de vervreemdende werkgever op de verkrijgende werkgever. BPF heeft daartoe gesteld dat de werknemers op grond van hun arbeidsovereenkomst verplicht zijn tot deelneming in het pensioenfonds. De verplichting tot premiebetaling door de werkgever vloeit volgens BPF dan ook voort uit de arbeidsovereenkomst als bedoeld in art. 7:663 BW (vonnis, rov. 3.6). 2.4 BPF heeft een reconventionele eis ingesteld. Zij vordert na wijziging van eis (kort gezegd en voor zover in cassatie van belang) betaling van achterstallige pensioenpremies ad € 1.922.065,86 in hoofdsom (vonnis, rov. 3.7). Het arrest vermeldt in rov. 4.1 tweemaal abusievelijk ‘bedrijfspensioenfonds’ in plaats van ‘bedrijfstakpensioenfonds’. De subsidiaire vordering betreft een verklaring voor recht dat GOM pas in verzuim is, nadat BPF haar vordering heeft onderbouwd. Op die vordering is in de voorliggende tussenuitspraken nog niet beslist. In de weergave van het standpunt van GOM in rov. 3.5 van het vonnis wordt daartoe verwezen naar art. 18 Wet BPF 2000. De regeling over het dwangbevel is echter opgenomen in art. 21 Wet BPF 2000. Rov. 3.2-3.6 van het vonnis vermelden abusievelijk ‘art. 7:633 BW’ in plaats van ‘art. 7:663 BW’. De rechtbank heeft in rov. 4.4 van haar vonnis (slechts) twee vragen onderscheiden. Deze vragen zijn in de hier genoemde vraagstelling van het hof betrokken en nader gepreciseerd. Wet van 18 april 2002 tot uitvoering Richtlijn 98/50/EG van de Raad van de Europese Unie van 29 juni 1998 inzake behoud van de rechten van de werknemers bij overgang van ondernemingen, Stb 2002/215. Bedoeld wordt: ‘ten aanzien van’. Bedoeld wordt: ‘op grond waarvan’. Een backserviceverplichting ontstaat als in de pensioenregeling is bepaald dat de werknemer bij salarisverhoging niet alleen over de toekomstige maar ook over verstreken dienstjaren extra pensioen opbouwt. De extra opbouw die betrekking heeft op het verleden wordt backservice genoemd. Zie A.W. Borghoff, ‘Pensioenregelingen en financieringsmethoden’, in G.J.B. Dietvorst en J. Dilling, Pensioengids 2016, p. 73. Aan dit betoog ligt waarschijnlijk mede de gedachte ten grondslag dat het ook in die gevallen niet voor de hand ligt dat werknemers zelf het vorderingsrecht jegens de verkrijger effectueren. Zie hierover bijvoorbeeld M.H. Visscher, ‘De persoonlijke aansprakelijkheid van bestuurders voor achterstallige pensioenbijdragen: de bestuurder aan zet!’, Tijdschrift voor vennootschaps- en rechtspersonenrecht 2013, p. 192-203. Cassatiedagvaarding, Inleiding, p. 4. HR 3 februari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BT8462, NJ 2012, 93, PJ 2012/39 m.nt. J.T. Gommer (Stichting Bedrijfstakpensioenfonds voor het Beroepsvervoer over de Weg/X). In punt 11 van de repliek in cassatie heeft GOM erop gewezen dat auteur B. Degelink een kantoorgenoot is van E. Lutjens. E. Lutjens heeft een aantal voor de onderhavige zaak relevante publicaties op zijn naam staan en is tevens de advocaat in feitelijke instanties van BPF. Hij heeft voorts de zaak voor BPF in cassatie mede schriftelijk toegelicht. Zie ook citaten rov. 5.13: Kamerstukken II, 2005-2006, 30 413, nr. 3 p. 27 en 178 (MvT PW). Zie ook citaat in rov. 5.24: Kamerstukken II, 2005-2006, 30 413, nr. 3, p. 44-45 (MvT PW). Zie ook citaat in rov. 5.24: Kamerstukken II, 2005-2006, 30 413, nr. 3, p. 50 (MvT PW). Citaat in rov. 5.24: Kamerstukken II, 2005-2006, 30 413, nr. 3, p. 50 (MvT PW). Citaat in rov. 5.24: Kamerstukken II, 2005-2006, 30 413, nr. 3, p. 44-45 (MvT PW). Voorts Kamerstukken II, 2005-2006, 30 413, nr. 3, p. 4 en 93 (MvT PW) en E. Lutjens (red.), Pensioenwet. Analyse en commentaar, Deventer: Kluwer 2013, par. 4.14. Citaat in rov. 5.11: Kamerstukken II, 2000-2001, 27 469, nr. 3, p. 2-3 (MvT WOO) en citaten in rov. 5.13: Kamerstukken II, 2005-2006, 30 413, nr. 3, p. 8, 12 en 171 (MvT PW). Kamerstukken II, 2005-2006, 30 413, nr. 3, p. 24 (MvT PW). HR 3 februari 2012 ECLI:NL:HR:2012:BT8462, PJ 2012/39 m.nt. J.T. Gommer (Stichting Bedrijfstakpensioenfonds voor het Beroepsvervoer over de Weg/X). De Hoge Raad volgt daarmee niet de leer van de toekenning van aanspraken. Deze leer werd met name verdedigd door E. Lutjens. Zie E. Lutjens, ‘Ongelijke keuzemogelijkheden en verjaring van pensioenvorderingen’, TPV 2007, p. 55 en zijn annotatie onder HvJ EG 16 mei 2000, C-78/98, ECLI:NL:XX:2000:AD3161, PJ 2000/45, alinea 11. J.T. Gommer sluit zich in zijn annotatie bij de Hoge Raad aan. Zo ook T. Huijg, ‘Hoge Raad: geen verjaring, want geen verplichting’, PensioenMagazine 2012/77. Citaten in rov. 5.21: Kamerstukken II, 2005-2006, 30 413, nr. 3, p. 62-63 (MvT PW) en Kamerstukken II, 2005-2006, 30 413, nr. 17, p. 37 (Nota n.a.v. het Verslag PW). Volgens BPF betreft de vordering de door VBG nog verschuldigde pensioenpremies voor zover de werknemers zijn overgegaan naar GOM (vonnis, rov. 3.8). BPF heeft haar vordering primair gegrond op overgang van de vordering op grond van art. 7:663 BW (CvA / CvE R punt 5). Subsidiair heeft zij een beroep gedaan op ongerechtvaardigde verrijking (CvA / CvE R punt 6). Voor zover in deze cassatie van belang heeft GOM verweer gevoerd onder verwijzing naar de onderbouwing van haar eis in conventie (vonnis, rov. 3.9). 2.5 De zaak spitst zich toe op de volgende vragen (arrest, rov. 5.7): (1) behoort een op de Wet Bpf gebaseerd pensioen (het zogenaamde verplichte bedrijfspensioen) tot de “rechten en verplichtingen die voortvloeien uit de arbeidsovereenkomst” als bedoeld in art. 7:663 BW? (2) indien vraag 1 bevestigend wordt beantwoord: gaat op grond van art. 7:663 BW de verplichting van VBG tot betaling van de vóór de overgang van de onderneming onbetaald gelaten pensioenpremies (voor de werknemers die van VBG in dienst van GOM zijn overgegaan) over op GOM? (3) indien de vragen 1 en 2 bevestigend worden beantwoord: heeft BPF op grond van art. 7:663 BW een zelfstandig vorderingsrecht jegens GOM? (4) indien vraag 3 ontkennend wordt beantwoord: is GOM gehouden de door VBG vóór de overgang van onderneming onbetaald gelaten pensioenpremies aan BPF te voldoen op de grond dat GOM ongerechtvaardigd is verrijkt (art. 6:212 BW)? 2.6 De rechtbank heeft op 12 juni 2013 een vonnis gewezen waarin de eerste drie vragen bevestigend heeft beantwoord (rov. 4.6-4.17). Dit brengt de rechtbank tot de slotsom dat aan BPF het recht toekomt om van GOM betaling te vorderen van de vóór de overgang van onderneming onbetaald gelaten premies voor zover deze betrekking hebben op werknemers die bij de overgang van onderneming naar GOM zijn overgegaan. De rechtbank heeft overwogen dat de primaire vordering van GOM op die grond zal worden afgewezen (rov. 4.18). De rechtbank heeft een comparitie gelast om inlichtingen te verkrijgen over de datum van het intreden van het verzuim en de omvang van de vorderingen van BPF (rov. 4.21). Verder heeft de rechtbank tussentijds hoger beroep opengesteld (rov. 4.19-4.20). Iedere verdere beslissing is aangehouden (rov. 4.22). Het betreft hier dus een tussenvonnis. 2.7 GOM heeft tussentijds hoger beroep ingesteld. Het hof heeft bij arrest van 1 september 2015 het bestreden vonnis bekrachtigd. Ook het hof heeft de genoemde eerste drie vragen bevestigend beantwoord. Het oordeel van het hof, voor zover in cassatie van belang, kan worden weergegeven als volgt. Vraag 1: valt verplicht bedrijfspensioen onder art. 7:663 BW? 2.8 Het hof heeft in de eerste plaats in rov. 5.8-5.18 beoordeeld of een verplicht bedrijfspensioen behoort tot “de rechten en verplichtingen die voortvloeien uit een arbeidsovereenkomst” als bedoeld in art. 7:663 BW (de eerste vraag). 2.9 Het hof heeft daartoe verwezen naar de wetsgeschiedenis van de Wijzigingswet Overgang van Onderneming (die betrekking heeft op art. 7:663 en 7:664 BW) (hierna ook: WOO): “5.11 Met betrekking tot de (achter)grond(en) om artikel 7:664 BW aan te passen, verwijst het hof naar de volgende passages uit de wetsgeschiedenis bij de Wijzigingswet: A. Memorie van Toelichting, Kamerstukken II 2000-2001, 27 469, nr 3: pagina’s 2 en 3 “(...) Pensioenregelingen Gezien de wet van 21 december 1999 (Stb. 592), waarbij de Pensioen- en spaarfondsenwet (hierna ook: PSW) werd gewijzigd, in dier voege dat uitstelfinanciering wordt verboden, gezien de brief van FNV/CNV/MHP van 10 februari 1999 waarin aandacht wordt gevraagd voor het feit dat de bescherming van de richtlijn zich niet uitstrekt tot pensioenregelingen, en gezien het streven om de zogeheten witte vlekken op pensioenterrein zoveel mogelijk terug te dringen, is er naar het oordeel van de regering aanleiding om de huidige voor pensioenregelingen geldende uitzondering opnieuw te bezien. Een pensioenregeling is immers ook een arbeidsvoorwaarde en de op basis van de richtlijnen en de Nederlandse wetgeving geldende bescherming voor werknemers ten aanzien arbeidsvoorwaarden zou daarom ook zoveel mogelijk van toepassing moeten zijn op pensioenregelingen in de zin van de PSW waarbij het geen verschil maakt bij wie de uitvoering van de pensioenregeling is ondergebracht. Het afschaffen van uitstelfinanciering is in dit kader van belang omdat daardoor de kans dat bij de overgang van een onderneming een financieringsachterstand bij de vervreemder kan bestaan, aanzienlijk wordt verkleind. Daardoor wordt de kans dat de totstandkoming van de bedrijfsfusie wordt belemmerd door een achterstand in de financiering die bij de vervreemder is ontstaan en die de verkrijger voor zijn rekening moet gaan nemen, aanzienlijk beperkt. (...)” pagina 11 “(…) Artikel 664 Artikel 664 is een uitzondering op artikel 663. In artikel 663 is bepaald dat door de overgang van een onderneming de rechten en verplichtingen die voortvloeien uit een arbeidsovereenkomst van rechtswege overgaan van de vervreemder op de verkrijger. Dit geldt na inwerkingtreding van dit wetsvoorstel ook voor pensioenen en spaarregelingen in de zin van de PSW. (...) In het huidige artikel 7:664 BW wordt een onderscheid gemaakt tussen pensioentoezeggingen die zijn ondergebracht bij een pensioenfonds of een verzekeraar en pensioentoezeggingen die in eigen beheer gehouden zijn. In verband met de voorgestelde wijziging ligt het in de rede om dit onderscheid niet langer te maken en de bescherming van toepassing te laten zijn op alle pensioentoezeggingen in de zin van de PSW. (...)” pagina 12 “(...) Artikel 664, tweede lid Indien voor de betreffende werknemer een verplichting tot deelneming in een bedrijfspensioenfonds geldt en deze ook na de overgang van de onderneming blijft gelden staat het de verkrijger niet vrij een andere toezegging te doen. De uitzondering op artikel 663 zoals omschreven in het eerste lid van artikel 664 is dan niet van toepassing en de verkrijger moet dan de rechten en verplichtingen uit hoofde van de pensioenregeling overnemen. (...)” B. Nota naar aanleiding van het verslag, Kamerstukken II 2000-2001, 27 469, nr. 5: pagina’s 8 en 9 “(…) Artikel 664 lid 2 ziet op de situatie dat een overgaande werknemer reeds verplicht is deel te nemen in een bedrijfstakpensioenfonds voorafgaand aan de overgang en ook na de overgang daartoe verplicht is. De verkrijger heeft dan niet de vrijheid om een andere toezegging aan de overgaande werknemer te doen. Door de inwerkingtreding van de nieuwe Wet verplichte deelneming in een bedrijfstakpensioenfonds 2000 per 1 januari 2001 is de (gewijzigde) inhoud van artikel 3 van de Wet betreffende verplichte deelneming in een bedrijfspensioenfonds thans opgenomen in artikel 2 van de nieuwe Wet verplichte deelneming in een bedrijfstakpensioenfonds 2000 (zie artikel V, onderdeel A, van het wetsvoorstel). Om te voorkomen dat er eventueel onduidelijkheid ontstaat over de verhouding tussen de verplichtingen uit hoofde van de Wet verplichte deelneming in een bedrijfstakpensioenfonds ten opzichte van het bepaalde in het Burgerlijk Wetboek, is dit expliciet in het wetsvoorstel geregeld. (...)” C. Memorie van antwoord, Kamerstukken I 2001-2002, 27 469, nr. 163: pagina 6 “(...) Op grond van de hoofdregel van artikel 7:663 BW gaan rechten en verplichtingen die voortvloeien uit een pensioentoezegging van de vervreemder van rechtswege over op de verkrijger. Dit betekent dat de verkrijger in beginsel de pensioenregeling van de vervreemder moet voortzetten, tenzij een van de in artikel 7:664 BW genoemde uitzonderingen geldt. (...)” 2.10 Ook wordt de wetsgeschiedenis van de Pensioenwet (hierna: PW) door het hof aangehaald: “5.13 Voor de beantwoording van vraag 1 zijn de volgende passages uit de wetsgeschiedenis bij de Pensioenwet van belang: I. Memorie van Toelichting bij de Pensioenwet, Kamerstukken II 2005-2006, 30 413, nr 3: pagina 8 “(...) 1.6 Belangrijkste wetstechnische aspecten van dit wetsvoorstel Pensioen is een arbeidsvoorwaarde De modernisering en technische herziening van de pensioenwetgeving komt ook tot uitdrukking in de terminologie van het wetsvoorstel. Pensioen is een arbeidsvoorwaarde en betreft een afspraak die in het kader van een arbeidsverhouding wordt gemaakt. Het kan daarbij zowel om een arbeidsovereenkomst naar burgerlijk recht gaan als om een publiekrechtelijke aanstelling. Aangezien pensioen een arbeidsvoorwaarde is, is er voor gekozen om te spreken van pensioenovereenkomst in plaats van pensioentoezegging. Hoofdstuk 3 van het algemeen deel van de memorie van toelichting gaat hier verder op in. (...)” pagina 11 “(...) HOOFDSTUK 2 DEFINITIES EN REIKWIJDTE VAN DE PENSIOENWET 2.1 Inleiding Dit hoofdstuk gaat over de in het wetsvoorstel gehanteerde definities van kernbegrippen. Het doel van het maken van definities is het verstrekken van duidelijkheid wat precies onder deze begrippen wordt verstaan, en wat daarbuiten valt. De kernbegrippen geven daarom tevens de reikwijdte van dit wetsvoorstel aan. Het gaat daarbij om de materiele werkingssfeer (wat is pensioen in de zin van de wet) en de personele werkingssfeer (op wie is de wet van toepassing). (...) 2.2 Materiële reikwijdte: wat verstaan we onder pensioen en wat is een pensioenovereenkomst In dit wetsvoorstel wordt het begrip pensioen gedefinieerd als de opsomming van de mogelijke pensioensoorten, namelijk ouderdomspensioen, nabestaandenpensioen (partner- en wezenpensioen) en arbeidsongeschiktheidspensioen. Deze pensioensoorten zijn inhoudelijk gedefinieerd. Deze inhoudelijke definities – die in de PSW ontbraken – maken helder wat nu precies wel en wat niet onder pensioen wordt verstaan. Dit komt de rechtszekerheid ten goede. De elementen die essentieel zijn om te kunnen spreken van pensioen in de zin van dit wetsvoorstel zijn:  de koppeling aan de arbeidsrelatie,  het geldelijk vastgesteld zijn van de uitkering,  het gegeven dat alleen van pensioen sprake is indien het een uitkering betreft terzake van ouderdom, overlijden of arbeidsongeschiktheid, en daarmee het persoonsgebonden zijn van pensioen. Voornoemde essentiële elementen van pensioen komen in de definities van de verschillende pensioenvormen terug, en kunnen dus worden aangemerkt als «constitutieve vereisten». Dat wil zeggen dat als een van die elementen ontbreekt, er geen sprake is van pensioen in de zin van dit wetsvoorstel. (...)” pagina 12 “Pensioen volgt uit een overeenkomst gekoppeld aan de arbeidsrelatie... Met pensioen in de zin van dit wetsvoorstel wordt gedoeld op de arbeidsvoorwaarde pensioen, zoals werkgever en werknemer die overeenkomen in het kader van een arbeidsovereenkomst. Dit is in de definitiebepalingen tot uitdrukking gebracht door de introductie van een ten opzichte van de PSW nieuw begrip: de pensioenovereenkomst. Dit begrip vervangt het in de PSW gehanteerde begrip «pensioentoezegging». De term pensioenovereenkomst verdient de voorkeur omdat deze, beter dan het in de PSW gehanteerde begrip pensioentoezegging, uitdrukt dat pensioen een arbeidsvoorwaarde is die werkgever en werknemer samen overeenkomen. (...) Dit wetsvoorstel beoogt geen inhoudelijke wijzigingen met de keuze voor het begrip pensioenovereenkomst in plaats van pensioentoezegging. (...) In de praktijk bestaat er verscheidenheid in de wijzen waarop een pensioenovereenkomst tot stand komt (...) Een werkgever is echter niet altijd volledig vrij in zijn handelen en kan bij het sluiten van een pensioenovereenkomst op verschillende manieren gebonden zijn. (...)” pagina 13 “(...) Ten vierde kan een werkgever gebonden zijn aan een al overeengekomen pensioenregeling die niet door hemzelf of namens hem is overeengekomen, namelijk als er sprake is van een verplichtgestelde bedrijfstakpensioenregeling. Niet-georganiseerde werkgevers en hun werknemers in de betreffende bedrijfstak zijn dan op grond van de verplichtstelling gehouden aan de pensioenregeling deel te nemen. Feitelijk wordt er dan dus geen pensioenovereenkomst gesloten tussen de individuele werkgever en de individuele werknemer. Voor de rechten en plichten over en weer tussen werkgever en werknemer maakt het echter niet uit, of zij het pensioen feitelijk zelf overeenkomen, dan wel dat de hun vertegenwoordigende organisaties dat doen. Dit wetsvoorstel gaat uit van de fictie dat de werkgever en werknemer in een bedrijfstak waar een verplichtgestelde regeling geldt een pensioenovereenkomst hebben gesloten. (…)” pagina 19 “(...) 2.3 Personele reikwijdte: op wie is dit wetsvoorstel van toepassing Dit wetsvoorstel is primair van toepassing op de werkgever en de werknemer. Immers, zij sluiten in het kader van de arbeidsrelatie al dan niet een pensioenovereenkomst. De personele reikwijdte wordt daardoor bepaald door de definitie van de begrippen werknemer en werkgever. (...)” pagina 20 “(…) Ruimere reikwijdte voor bedrijfstakpensioenfondsen Personen die geen werkgever of werknemer zijn in de zin van deze wet, maar die op grond van de activiteiten die zij verrichten vallen onder een verplichtgesteld bedrijfstakpensioenfonds, vallen onder de werkingssfeer van dit wetsvoorstel. (…)” pagina 27 “(...) HOOFDSTUK 3 DE PENSIOENOVEREENKOMST 3.1 Inleiding Een afspraak tussen werkgever en werknemer over een uitkering bij ouderdom, bij arbeidsongeschiktheid of bij overlijden, is een afspraak over pensioen in de zin van dit wetsvoorstel. Een dergelijke afspraak wordt in dit wetsvoorstel een pensioenovereenkomst genoemd. (…) 3.2.1 Verplichting tot het sluiten van een pensioenovereenkomst in het kader van de Wet Bpf 2000 en overgang van ondernemingen Op grond van de Wet verplichte deelneming in een bedrijfstakpensioenfonds 2000 (Wet Bpf 2000) kan de deelname in een bedrijfstakpensioenfonds voor de in die bedrijfstak werkzame personen verplicht worden gesteld. Een werkgever in die bedrijfstak kan in zo’n geval niet zelf beslissen over het sluiten van een pensioenovereenkomst met zijn werknemers. Hij is dan verplicht om zijn werknemers te laten deelnemen in de pensioenregeling van het verplichtgestelde bedrijfstakpensioenfonds. Op basis van de Wet Bpf 2000 ontstaat een rechtsbetrekking tussen werknemer en werkgever die in dit wetsvoorstel wordt gelijkgesteld met een pensioenovereenkomst (artikel 2, tweede lid).” pagina 28 “Ook bij de overgang van een onderneming of instelling kan er sprake zijn van een pensioenovereenkomst die voortvloeit uit wettelijke verplichtingen. In de terminologie van dit wetsvoorstel betekent dit dat de werkgever geacht wordt een aanbod tot het sluiten van een pensioenovereenkomst gedaan te hebben. (...)” Pagina 161 “(...) ARTIKELSGEWIJZE TOELICHTING HOOFDSTUK 1. DEFINITIES EN TOEPASSINGSGEBIED Artikel 1. Definities (…)” pagina 171 “(...) Pensioen Pensioen is hier gedefinieerd door een opsomming van mogelijke pensioensoorten. Maar anders dan in de PSW zijn die verschillende pensioensoorten nu wel afzonderlijk gedefinieerd. Pensioen kan alleen in de hier genoemde vormen voorkomen. Werkgever en werknemer zijn uiteraard vrij om, indien zij afspraken maken over pensioen, alleen een afspraak te maken over ouderdomspensioen of alleen over nabestaandenpensioen. In deze definities worden steeds de termen «werknemer» en «gewezen werknemer» in plaats van «deelnemer» en «gewezen deelnemer» gebruikt vanwege het feit dat pensioen een arbeidsvoorwaarde is en ervoor is gekozen de term «deelnemer» alleen te gebruiken wanneer er sprake is van een pensioenovereenkomst die is ondergebracht bij een pensioenuitvoerder. Voor het begrip pensioen in het kader van dit wetsvoorstel is zoals gezegd de afspraak tussen werkgever en werknemer cruciaal. In de wet- en regelgeving wordt de term «pensioen» soms ook in een andere betekenis gebruikt. Het gaat daarbij bijvoorbeeld om uitkeringen bij wijze van inkomensvoorziening bij ouderdom, die niet gebaseerd zijn op afspraken tussen werkgever en werknemer, maar die in de wet worden geregeld. Het kan dan gaan om uitkeringen die geen verband houden met een arbeidsverhouding, zoals de Wet buitengewoon pensioen Indisch verzet of de Wet buitengewoon pensioen 1940-1945. Maar het kan ook gaan om uitkeringen die weliswaar verband houden met arbeid die is verricht of een ambt dat is vervuld, maar waarbij het pensioen in de wet is geregeld en derhalve niet rechtstreeks gebaseerd is op afspraken tussen werkgever en werknemer. Dit geldt bijvoorbeeld voor de Algemene pensioenwet politieke ambtsdragers, de Wet schadeloosstelling uitkering en pensioen leden Europees Parlement. Daarom zijn dit geen pensioenen in de zin van dit wetsvoorstel. (...)” pagina 177 “(...) Artikel 2. Nadere bepalingen definities (...)” pagina 178 “(...) Tweede lid, onderdeel a Evenals in de PSW wordt in het wetsvoorstel de situatie waarin de werkgever en de werknemer geen afspraken maken betreffende pensioen, maar wel sprake is van een verplichtstelling op basis van de Wet Bpf 2000, gelijkgesteld met de situatie waarin er sprake is van een pensioenovereenkomst. (…)” 2.11 Het hof is op grond van de aangehaalde wetsgeschiedenis van de WOO en de Pensioenwet tot het oordeel gekomen dat een verplicht bedrijfspensioen behoort tot “de rechten en verplichtingen die voortvloeien uit een arbeidsovereenkomst” als bedoeld in art. 7:663 BW: “5.15 Uit hetgeen hiervoor in de rechtsoverwegingen 5.10 tot en met 5.14 is weergegeven leidt het hof af dat: a. met de invoering op 1 juli 2002 van artikel 7:664 BW is beoogd dit artikel van toepassing te laten zijn op alle pensioentoezeggingen in de zin van de Pensioen- en spaarfondsenwet; b. in artikel 7:664 lid 2 BW is bepaald dat indien voor de betreffende werknemer een verplichting tot deelneming in een bedrijfspensioenfonds geldt en deze ook na de overgang van de onderneming blijft gelden, het de verkrijger niet vrijstaat een andere toezegging te doen. De uitzondering op artikel 7:663 BW zoals omschreven in het eerste lid van artikel 7:664 BW is dan niet van toepassing en de verkrijger moet de rechten en verplichtingen uit hoofde van de pensioenregeling overnemen; c. artikel 7:664 lid 2 BW expliciet in de wet is opgenomen om te voorkomen dat er eventueel onduidelijkheid ontstaat over de verhouding tussen de verplichtingen uit hoofde van de Wet verplichte deelneming in een bedrijfstakpensioenfonds ten opzichte van het bepaalde in het Burgerlijk Wetboek; d. met de invoering van de Pensioenwet en de keuze voor het begrip pensioenovereenkomst in plaats van pensioentoezegging geen inhoudelijke wijziging is beoogd ten opzichte van de Pensioen- en spaarfondsenwet; e. pensioen een arbeidsvoorwaarde is, dan wel volgt uit een overeenkomst gekoppeld aan de arbeidsrelatie; f. in het geval een werkgever en een werknemer onder een verplicht gestelde bedrijfspensioenregeling vallen, de Pensioenwet uitgaat van de fictie dat werkgever en werknemer een pensioenovereenkomst hebben gesloten (die dus een arbeidsvoorwaarde is, dan wel volgt uit een overeenkomst gekoppeld aan de arbeidsrelatie). Zie ook artikel 2 lid 2 onder a van de Pensioenwet. (…) 5.17 Ook de vergelijking die GOM wenst te maken tussen de betaling van premie voor het verplichte bedrijfspensioen en de premieafdracht voor de loonbelasting en sociale verzekeringen gaat niet op. GOM stelt zich op het standpunt dat de uit de wet voortvloeiende verplichting om loonbelasting en sociale verzekeringspremies in te houden bij een overgang van onderneming niet overgaat op de verkrijger. Volgens haar geldt dit ook voor de afdracht van premies op grond van het verplichte bedrijfspensioen. Zoals het hof hiervoor heeft overwogen gaat het bij het verplicht gestelde bedrijfspensioen om een arbeidsvoorwaarde, dan wel betreft het een verplichting die volgt uit een overeenkomst gekoppeld aan de arbeidsrelatie. Belasting en sociale verzekeringspremies zijn naar het oordeel van het hof geen arbeidsvoorwaarde in de hiervoor vermelde zin en zijn niet gebaseerd op regelingen die door overleg tussen de sociale partners tot stand zijn gekomen en vervolgens voor de gehele bedrijfstak verplicht zijn gesteld. Deze verplichtingen zijn rechtstreeks bij wet vastgesteld. De omstandigheid dat de wetgever in het kader van de “Nadere wijziging van enige sociale verzekeringswetten, de Wet betreffende verplichte deelneming in een bedrijfspensioenfonds en enige fiscale wetten in verband met het misbruik van rechtspersonen” het ook van belang heeft geacht dat de premies voor het verplichte bedrijfspensioen worden geïnd (zie Memorie van Toelichting, Kamerstukken II 1980-1981,16 530 nr. 3) leidt niet tot een ander oordeel en met name niet dat het bij de inning van premies voor het verplichte bedrijfspensioen gaat om een publiekrechtelijke aangelegenheid. 5.18 Het voorgaande betekent dat de eerste vraag, zoals omschreven in rechtsoverweging 5.7, bevestigend moet worden beantwoord. Grief 1 faalt.” Vraag 2: gaat de betalingsverplichting over door overgang van onderneming? 2.12 Het hof heeft in rov. 5.19-5.22 beoordeeld of op grond van art. 7:663 BW de verplichting van VBG tot betaling van de vóór de overgang van de onderneming onbetaald gebleven pensioenpremies (voor de werknemers die door GOM van VBG zijn overgenomen) op GOM is overgegaan (de tweede vraag). 2.13 Naar het oordeel van het hof dient ook deze vraag bevestigend te worden beantwoord. Het hof heeft in dit verband onder meer verwezen naar de Memorie van Toelichting bij de aanpassing van wetgeving aan de Richtlijn inzake behoud van rechten van werknemers bij overgang van ondernemingen (oorspronkelijk Richtlijn 77/187/EEG; thans Richtlijn 2001/23/EG): “5.19 Het hof is van oordeel dat ook vraag 2 bevestigend moet worden beantwoord. Het hof verwijst allereerst naar de tweede zin van artikel 7:663 BW: evenwel is die werkgever (hof: de overdragende werkgever (cursivering door het hof)) nog gedurende een jaar na de overgang naast (cursivering door het hof) de verkrijger hoofdelijk verbonden voor de nakoming van de verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst, die zijn ontstaan vóór dat tijdstip. Dit volgt ook uit de Memorie van Toelichting bij de aanpassing van de wetgeving aan de Richtlijn van de Raad van de Europese Gemeenschappen inzake het behoud van rechten van werknemers bij overgang van ondernemingen, vestigingen of onderdelen daarvan, van 14 februari 1977, Kamerstukken II 1979-1980, 15 940, nr. 3, pagina 7, waarin als uitgangspunt is vermeld dat verplichtingen van de oude werkgever overgaan op de nieuwe werkgever, met een extra waarborg en een recht voor de werknemer om de oude werkgever gedurende een jaar na de overgang van de onderneming voor "oude” verplichtingen aan te spreken: “(…) In de tweede zin wordt een hoofdelijke aansprakelijkheid van de oude ondernemer naast de nieuwe gecreëerd, zij het beperkt tot de verplichtingen die zijn ontstaan vóór het tijdstip van de overgang en slechts voor een beperkte duur. De richtlijn laat in de tweede alinea van artikel 3 deze mogelijkheid uitdrukkelijk open. Zij zou, als gunstiger regeling voor de werknemers, ook op grond van artikel 7 van de richtlijn zijn toegestaan. (...). Het lijkt ons zinvol, deze waarborg voor de werknemer in het wetsvoorstel op te nemen. In de eerste plaats moet worden bedacht dat onder het huidige recht het feit dat een nieuwe werkgever in de plaats treedt van de oude niet zonder meer inhoudt, dat de laatste nu voortaan van zijn verplichtingen jegens de werknemer is ontslagen. Ook al is ontslag uit de schuldverhouding van de oude debiteur waarschijnlijk de bedoeling geweest, het hangt geheel van de gedragingen van partijen af of die bedoeling ook rechtens kan worden staande gehouden. Alleen wanneer men zou aannemen dat er zich hier inderdaad schuldvernieuwing voordoet, houdt dat ontslag van de oude debiteur (werkgever) in, doch dit ontslag kan slechts met medewerking van de crediteur (werknemer) worden gegeven. Hoe dan ook, onder het vigerende recht ontbreekt weliswaar enerzijds de bescherming van de werknemer tegen het eindigen van de werkgeversverplichtingen welke in een stelsel van overgang van rechtswege van de rechten en verplichtingen wordt gegeven, anderzijds kan de werknemer, wanneer hij door de nieuwe werkgever is overgenomen, in het feit dat zijn toestemming vereist is voor de schuldvernieuwing in de persoon van de nieuwe werkgever en dat hij zich de mogelijkheid van verhaal op de oude werkgever kan voorbehouden (artikel 1454 BW), een zekere bescherming vinden tegen het risico dat de overgang van de onderneming in nieuwe handen voor hem oplevert. In de tweede plaats moet worden gedacht aan de mogelijkheid van benadeling van de werknemer, wanneer een bedrijf van de hand wordt gedaan aan een stroman die geen verhaal biedt. Zou er dan geen verhaal meer mogelijk zijn op de oude werkgever wegens de automatische overgang van de rechten en verplichtingen uit arbeidsovereenkomst op de nieuwe, weinig draagkrachtige werkgever, dan zou de werknemer, ook al is hij beschermd tegen ontslag, toch achter het net vissen en in zekere zin minder beschermd zijn dan onder de vigeur van het oude recht, waar hij niet zonder zijn toestemming van zijn oude debiteur kan worden afgetrokken. De aansprakelijkheid van de oude werkgever is beperkt tot die verplichtingen, die zijn ontstaan vóór het tijdstip van de overgang. Voor verplichtingen met betrekking tot arbeid, die de werknemer nà de overgang heeft verricht (dus ten behoeve van de nieuwe werkgever), is de oude werkgever niet aansprakelijk. Door de beperking tot een tijdvak van één jaar wordt een zeker evenwicht gebracht in de belangen van de oude werkgever en die van bescherming van de werknemers tegen het risico van de overgang. De hier gegeven regeling welke bescherming beoogt te geven aan de werknemer, is uiteraard van dwingende aard. (...)” 2.14 Het hof heeft ook in het kader van de beantwoording van de tweede vraag de wetsgeschiedenis van de WOO (over art. 7:663 en 7:664 BW) aangehaald: “5.20 Het hof verwijst voorts naar de volgende passages uit de wetsgeschiedenis bij de Wijzigingswet: A. Memorie van Toelichting, Kamerstukken II 2000-2001, 27 469, nr 3: pagina 11 “(...) De bepaling van artikel 663, tweede zin, dat de vervreemder nog gedurende een jaar na overgang naast de verkrijger hoofdelijk verbonden is voor wat betreft de nakoming van verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst, die zijn ontstaan voor de overgang van onderneming, geldt in alle situaties onverkort. De regering acht het wenselijk dat deze bepaling ook van toepassing is op pensioenregelingen zodat de vervreemder aangesproken kan worden voor eventuele financieringsachterstanden voor zover die, ondanks de inwerkingtreding van het wetsvoorstel wijziging Pensioen- en spaarfondsenwet (kamerstukken II 1998/99, 26 415) nog zouden bestaan. (...)” B. Advies Raad van State en nader rapport, Kamerstukken II 2000-2001, 27 469, B: pagina 4 “(...) 5. Pensioenen (...) De Raad wijst op het risico dat de voorgestelde regeling de overname van een in moeilijkheden verkerende onderneming aanzienlijk kan bemoeilijken omdat de («overnemende») werkgever onder omstandigheden backserviceverplichtingen op zich moet nemen. Hierbij kunnen aanzienlijke bedragen in het geding zijn. De Raad adviseert dit probleem in de toelichting te behandelen en nader te bezien of artikel 36 moet worden gehandhaafd. (...)” C. Memorie van antwoord, Kamerstukken I 2001-2002, 27 469, nr. 163: pagina 5 “(...) De vraag is gesteld of de overgang van pensioenaanspraken (voortzetting pensioenregeling) ingevolge de hoofdregel van artikel 7:663 BW betekent dat de nieuwe werkgever aansprakelijk wordt voor de affinanciering van alle backservice-verplichtingen die bestaan op het moment van de overgang en die nog niet door de vorige werkgever zijn voldaan. Op grond van artikel 7:663 BW gaan bij een overgang van een onderneming alle rechten en verplichtingen die op dat moment voortvloeien uit de pensioentoezegging die de vervreemder aan zijn werknemers heeft gedaan, van rechtswege over op de verkrijger. Daartoe behoren ook de backserviceverplichtingen die bestaan op het moment van de overgang en die nog niet door de vervreemder zijn afgefinancierd. Met dit aspect dient de verkrijger bij de onderhandelingen over de overgang van de onderneming rekening te houden. Daarnaast is de vervreemder nog gedurende één jaar na de overgang van de onderneming op grond van artikel 7:663, tweede zin BW naast de verkrijger hoofdelijk verbonden voor de nakoming van de verplichtingen uit de pensioentoezegging. Inmiddels is de kans dat bij de overgang van een onderneming een financieringsachterstand bij de vervreemder bestaat overigens aanzienlijk verkleind door het afschaffen van de mogelijkheid van uitstelfinanciering. In dat verband kan worden verwezen naar de memorie van toelichting (Kamerstukken II 2000/01, 27 469, nr. 3, p. 11). (...)” 2.15 Verder heeft het hof geciteerd uit de wetsgeschiedenis van de Pensioenwet: “5.21 Ook de wetsgeschiedenis bij de Pensioenwet is in dit verband relevant: I. Memorie van Toelichting Pensioenwet, Kamerstukken II 2005- 2006, 30 413, nr 3: pagina’s 62 en 63 “(…) 4.7.3 Consequenties van betalingsachterstand voor begunstigden Het niet-betalen van de door de werkgever verschuldigde premie kan nadelige gevolgen hebben voor de pensioenaanspraken en -rechten. Hierbij dient onderscheid gemaakt te worden tussen pensioenovereenkomsten die ondergebracht zijn bij verzekeraars en pensioenovereenkomsten die ondergebracht zijn bij pensioenfondsen (...) Pensioenfondsen Anders dan bij verzekeraars is er bij pensioenfondsen doorgaans geen sprake van een directe relatie tussen premiebetaling enerzijds en uiteindelijke uitkering anderzijds. Dit vloeit voort uit het feit dat de relatie tussen een werkgever en een pensioenfonds van geheel andere aard is dan de relatie tussen een werkgever en de verzekeraar. De relatie tussen werkgever en pensioenfonds heeft in principe een onbeperkte duur. Pensioenfondsen hebben de mogelijkheid de premie aan te passen wanneer dat nodig is binnen de in de uitvoeringsovereenkomst overeengekomen grenzen. De relatieve zekerheid van pensioenfondsen over de omvang van hun deelnemersbestand en de relatie met de werkgever op de lange termijn, maken het voor pensioenfondsen mogelijk om bij een eventueel tekortschietend vermogen een beroep te doen op de deelnemers. Voor de werknemer betekent dit dat zijn aanspraak jegens het pensioenfonds op pensioenuitkering in principe los staat van de vraag of de premie is voldaan. Dit wetsvoorstel staat niet toe dat een pensioenfonds uitgaat van het principe «geen premie - geen recht» door bijvoorbeeld een algemeen beding in statuten of reglementen op te nemen grond waarvan het recht op uitkering afhankelijk wordt gemaakt van de vraag of de premie is betaald. Immers, zolang de financiële situatie van het pensioenfonds het toelaat, heeft het pensioenfonds de plicht om de pensioenopbouw te continueren en de reeds opgebouwde rechten ongewijzigd te laten. Voorts zou een dergelijk beding ook haaks staan op het systeem van de wet Bpf 2000. Er zijn evenwel uitzonderlijke omstandigheden denkbaar waarin onverkorte toepassing van dit uitgangspunt tot onwenselijke uitkomsten zou leiden (...)” II. Nota naar aanleiding van het verslag, Kamerstukken II 2005-2006, 30 413, nr 17: pagina 37 “(...) 4.1 Verschillen tussen verzekeraars en pensioenfondsen Ingeval de werkgever de pensioenovereenkomst onderbrengt bij een pensioenfonds (of hij verplicht aangesloten is bij dat pensioenfonds) is niet zozeer sprake van een contract voor bepaalde tijd, maar eerder van een relatie tussen de werkgever en het pensioenfonds die in principe van onbeperkte duur is. Daarmee samenhangend is de hoogte van de premie variabel en kan die door een pensioenfondsbestuur worden aangepast. Bij bedrijfstakpensioenfondsen speelt bovendien dat gedurende de premieachterstand van één werkgever, de overige werkgevers en werknemers wel premie blijven betalen. Naast aanpassing van de premie kan een pensioenfonds bij tekortschietende inkomsten ook een beroep doen op overreserves. Als de dekkingsgraad als gevolg van premieachterstand sterk daalt, kan in het uiterste geval een beroep gedaan worden op de kortingsregel. Pensioenfondsen hebben dus meer mogelijkheden om een premieachterstand in te halen of op te vangen. Anders dan bij verzekeraars is het «geen premie geen recht principe» bij pensioenfondsen dan ook niet de regel, doch de uitzondering op de regel. De opbouw van de aanspraak van de werknemer jegens het pensioenfonds staat derhalve in principe los van de vraag of de premie door de werkgever is voldaan. (…)” 2.16 Het hof is op basis van de vorenstaande wetsgeschiedenis bij de WOO en bij de Pensioenwet tot het oordeel gekomen dat de verplichting van VBG tot betaling van de vóór de overgang van onderneming onbetaald gebleven pensioenpremies (voor de werknemers die door GOM van VBG zijn overgenomen) op GOM is overgegaan: “5.22 Ook uit de in de rechtsoverweging 5.20 en 5.21 vermelde wetsgeschiedenis bij de Wijzigingswet en de Pensioenwet blijkt dat financieringsachterstanden, dat wil zeggen de verplichting tot betaling van onbetaald gelaten pensioenpremies, ontstaan vóór de overgang van de onderneming, bij de overgang van de onderneming overgaan van de vervreemder naar de verkrijger. De omstandigheid dat een pensioenfonds zich niet kan beroepen op het adagium “geen premie, geen recht” hetgeen meebrengt dat, zolang de financiële situatie van het pensioenfonds dit toelaat, het fonds de plicht heeft de pensioenopbouw te continueren en reeds opgebouwde rechten ongewijzigd te laten, leidt niet tot een ander oordeel. Dit aspect is bij de totstandkoming van de Wijzigingswet en de Pensioenwet uitdrukkelijk onder ogen gezien. Bij het voorgaande overweegt het hof dat op grond van artikel 7:664 lid 2 BW de verplichte pensioenovereenkomst van VBG naar GOM is overgegaan. Tot die pensioenovereenkomst behoorde ook de verplichting van VBG om voor haar werknemers pensioenpremie te betalen, met dien verstande dat deze verplichting van VBG voor de werknemers die van rechtswege in dienst zijn getreden bij GOM slechts gold tot de datum van de overgang van de onderneming en de achterstallige pensioenpremie in feite op de datum van de overgang van de onderneming is “bevroren”, dat wil zeggen in omvang is gefixeerd.” Vraag 3: heeft BPF een zelfstandig vorderingsrecht jegens GOM? 2.17 Tot slot heeft het hof in rov. 5.23-5.26 beoordeeld of BPF een zelfstandig vorderingsrecht jegens GOM heeft. Ook deze vraag heeft het hof bevestigend beantwoord: “5.23 Het hof heeft aan het slot van rechtsoverweging 5.22 overwogen dat op grond van artikel 7:664 lid 2 BW de verplichte pensioenovereenkomst van VBG naar GOM is overgegaan en dat tot die pensioenovereenkomst ook de verplichting van VBG behoorde voor haar werknemers pensioenpremie aan BPF te betalen, zij het tot de datum van de overgang van de onderneming. De hiervoor vermelde verplichting van VBG (tot de datum van de overgang van de onderneming) betrof een wettelijke verplichting op grond van artikel 4 Wet Bpf 2000 in verbinding met artikel 6 van het UR 2008. Met deze verplichting correspondeerde - eveneens tot de datum van de overgang van de onderneming - een zelfstandig (weliswaar van de (fictieve) pensioenovereenkomst van VBG afgeleid), eveneens wettelijk, recht van BPF om nakoming van VBG van de verplichting tot betaling van de pensioenpremie af te dwingen. Tot de hiervoor vermelde verplichting van VBG om tot de overgang van de onderneming pensioenpremie voor haar werknemers te betalen, behoorde ook de door VBG aan BPF verschuldigde achterstallige pensioenpremies, ten aanzien waarvan BPF gerechtigd was deze van VBG te vorderen. Door de overgang van de onderneming van VBG naar GOM is de verplichting van VBG tot betaling van de achterstallige pensioenpremies niet komen te vervallen, integendeel, deze verplichting is op grond van artikel 7:664 lid 2 BW in verbinding met artikel 7:663 BW overgegaan naar GOM met het daaraan gekoppelde wettelijk recht van BPF om deze premies bij GOM te innen.” 2.18 Het hof heeft in dit verband acht geslagen op de (ongewijzigde) uitvoerings-overeenkomst en op de parlementaire geschiedenis bij de Pensioenwet: “5.24 Bij het voorgaande neemt het hof in aanmerking dat in het onderhavige geval ook geen wijziging is opgetreden in de uitvoeringsovereenkomst. Zowel VBG (tot de overgang) als GOM (na de overgang) waren verplicht de statuten en reglementen van BPF na te leven. Ingeval van een verplichtstellingsbesluit heeft een werkgever immers geen keuze bij welke uitvoerder hij de pensioenovereenkomst onderbrengt (behoudens het geval dat vrijstelling is verleend hetgeen hier niet aan de orde is). Het hof verwijst naar de volgende passages uit de Memorie van Toelichting bij de Pensioenwet, Kamerstukken II 2005-2006, 30 413, nr 3: pagina’s 44 en 45 “(…) HOOFDSTUK 4 ONDERBRENGING BIJ PENSIOENUITVOERDER 4.1 Inleiding Uitgangspunt van dit wetsvoorstel is de pensioenovereenkomst die een werkgever met zijn werknemer(s) sluit. Bij de totstandkoming van de pensioenovereenkomst spreken werkgever en werknemer(s) ook over de uitvoering van de pensioenovereenkomst. Daarbij komt onder andere aan de orde welke pensioenuitvoerder de pensioenovereenkomst zal uitvoeren, welke afspraken met de pensioenuitvoerder worden gemaakt, etc. De werkgever is vervolgens verplicht om de uitvoering van de pensioenovereenkomst onder te brengen bij een pensioenuitvoerder. Dit wordt de onderbrengingsplicht genoemd. Door de onderbrengingsplicht ontstaan er, naast de rechtsverhouding tussen de werknemer en de werkgever, nog twee rechtsverhoudingen: die tussen de werkgever en de pensioenuitvoerder en die tussen de werknemer en de pensioenuitvoerder. Dit hoofdstuk gaat over de rechtsverhouding tussen de werkgever en de pensioenuitvoerder. (…) 4.2 Onderbrengingsplicht Doel van de onderbrengingsplicht is de voor pensioen bestemde gelden af te scheiden van het vermogen van de werkgever. Op die manier wordt gewaarborgd dat deze gelden door de werkgever niet voor andere doeleinden dan pensioen kunnen worden aangewend en dat de voor pensioen bestemde gelden niet verloren gaan bijvoorbeeld in geval van faillissement van de werkgever. De werkgever is in principe vrij om te kiezen of hij de pensioenovereenkomst onderbrengt bij een ondernemingspensioenfonds, een bedrijfstakpensioenfonds of een verzekeraar. Alleen als er door sociale partners al afspraken zijn gemaakt over de pensioenuitvoerder, heeft de werkgever geen keuzevrijheid ten aanzien van de pensioenuitvoerder. Dit is bijvoorbeeld het geval bij bedrijfstakpensioenfondsen. Hier komen sociale partners, de CAO-partijen, de inhoud van de pensioenregeling en de uitvoering daarvan door een bedrijfstakpensioenfonds overeen. De collectief overeengekomen pensioenregeling vormt de basis voor de pensioenovereenkomst van de werkgevers en de werknemers in de betreffende bedrijfstak. De werkgevers dienen hun pensioenovereenkomsten vervolgens onder te brengen bij het betreffende bedrijfstakpensioenfonds. Alleen als het bedrijfstakpensioenfonds de werkgever vrijstelling verleent, heeft de werkgever de mogelijkheid de pensioenovereenkomst bij een andere pensioenuitvoerder onder te brengen. De verlening van vrijstellingen van verplichtgestelde bedrijfstakpensioenfondsen is alleen onder bepaalde voorwaarden mogelijk (zie Vrijstellingsbesluit Wet Bpf 2000, zoals laatstelijk gewijzigd bij besluit van 22 juli 2004, Stb. 2004, 397). (...)” pagina 50 “(…) 4.4.2 Het uitvoeringsreglement in geval van bedrijfstakpensioenfondsen Op de verplichting tot het sluiten van een uitvoeringsovereenkomst wordt een uitzondering opgenomen voor bedrijfstakpensioenfondsen. In geval van bedrijfstakpensioenfondsen spreken sociale partners op collectief niveau een pensioenregeling af en brengen zij de uitvoering van die pensioenregeling onder bij een bedrijfstakpensioenfonds. Voor verplichtgestelde bedrijfstakpensioenfondsen geldt dat werkgevers op grond van de Wet Bpf 2000 verplicht deelnemen in het betreffende bedrijfstakpensioenfonds. Dit geldt zowel voor de georganiseerde als de ongeorganiseerde werkgevers in die bedrijfstak. Op grond van artikel 4 van de Wet Bpf 2000 zijn alle werkgevers en werknemers (georganiseerd én ongeorganiseerd) gebonden aan de statuten en reglementen van het bedrijfstakpensioenfonds. (...)” 2.19 Het hof is aldus tot het oordeel gekomen dat BPF voor de achterstallige premies een zelfstandig vorderingsrecht heeft jegens de verkrijgende werkgever GOM: “5.25 Op grond van hetgeen in de rechtsoverwegingen 5.23 en 5.24 is overwogen, verwerpt het hof dan ook de stelling van GOM dat een op de in rechtsoverweging 5.9 vermelde Richtlijnen terug te voeren expliciete bevoegdheid was vereist voor BPF om de nakoming van de verplichting tot betaling van de achterstallige pensioenpremies jegens de verkrijgende werkgever (GOM) geldend te maken. 5.26 Het hof is dan ook van oordeel dat de derde vraag, zoals omschreven in rechtsoverweging 5.7, bevestigend dient te worden beantwoord. Grief 2 faalt. (…).” 2.20 De door BPF subsidiair aangedragen rechtsgrond ongerechtvaardigde verrijking behoeft daarom naar ’s hofs oordeel geen behandeling meer (rov. 5.26 slotzin). Het hof komt dus niet toe aan beoordeling van de vierde vraag. 2.21 Het hof heeft het tussenvonnis van de rechtbank Midden-Nederland van 12 juni 2013 bekrachtigd en de zaak terugverwezen naar deze rechtbank ter verdere behandeling. Voorts is GOM in de kosten veroordeeld. 2.22 Op 3 november 2015 heeft het hof ex art. 401a lid 2 Rv verlof verleend voor het instellen van tussentijds cassatieberoep tegen zijn arrest van 1 september 2015. 2.23 Op 1 december 2015 heeft GOM – tijdig – cassatieberoep ingesteld. BPF heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Partijen hebben hun standpunt schriftelijk laten toelichten. Vervolgens is gerepliceerd en gedupliceerd. 3Het cassatiemiddel 3.1 Het cassatiemiddel bestaat uit twee onderdelen met diverse subklachten. 3.2 Onderdeel I onder 1 is de meest omvattende klacht en richt zich tegen de beantwoording van het hof van de vragen 2 en 3 (hiervoor onder respectievelijk 2.12-2.16 en 2.17-2.19). Tegen de beantwoording van vraag 1 (zie hiervoor 2.8-2.11) wordt pas in onderdeel II met een voorwaardelijke klacht opgekomen. Onderdeel I onder 1 bepleit dat art. 7:663 BW niet meebrengt dat de verplichting van VBG tot betaling van de vóór de overgang van de onderneming onbetaald gebleven pensioenpremies door de overgang op GOM als verkrijgende werkgever is overgegaan. Verder betoogt het onderdeel dat BPF geen zelfstandig vorderingsrecht jegens GOM heeft verkregen. In de uitwerking en toelichting wordt gewezen op het volgende: - art. 7:663 BW beperkt de overgang van rechtswege tot rechten en verplichtingen die voortvloeien uit de arbeidsovereenkomst tussen werkgever en werknemer. Op grond van deze bepaling gaan rechten en verplichtingen jegens derden door de overgang van onderneming niet over op de verkrijger (punt 1.1); - art. 7:663 BW strekt ter implementatie van Richtlijn 2001/23/EG die beoogt de belangen van werknemers te beschermen en een billijk evenwicht te verzekeren tussen de belangen van de werknemers en de belangen van de verkrijgers. Zij strekt zich niet uit tot de bescherming van belangen van derden. De bepalingen van de Richtlijn moeten worden uitgelegd in het licht van deze doelstelling en de beginselen van rechtszekerheid, contractsvrijheid en evenredigheid. Voor een extensieve uitleg van art. 7:663 BW is in dit licht geen aanleiding (punt 1.2); - uit de wetsgeschiedenis van art. 7:663 en 7:664 BW volgt dat de Nederlandse wetgever heeft vastgehouden aan het onderscheid tussen enerzijds het recht op pensioenopbouw dat de werknemer tegenover de werkgever heeft (het kan hierbij bijvoorbeeld gaan om zogenoemde backserviceverplichtingen) en anderzijds de rechten en verplichtingen die een werkgever tegenover een pensioenuitvoerder heeft (punt 1.3); - een verderstrekkende uitleg van art. 7:663 en 7:664 BW zou in strijd zijn met de doelstelling van de Richtlijn en een ontoelaatbare inbreuk maken op de vrijheid van ondernemerschap en het rechtszekerheidsbeginsel. Daarbij moet worden bedacht dat dan ook voor andere derden (zoals leasemaatschappijen en zorgverzekeraars) een vorderingsrecht zou ontstaan jegens de verkrijger (punt 1.4). Een extensieve uitleg is te minder te aanvaarden nu voor de overgang van vorderingen een specifieke rechtsgrond is vereist (punt 1.5); - een uitzondering zou ten hoogste kunnen worden aanvaard in het geval in de pensioenovereenkomst en/of het pensioenreglement uitdrukkelijk een specifieke wijze van uitvoering en premiebetaling zou zijn vastgelegd. Ook in dat geval zou volgens GOM echter nog geen zelfstandig vorderingsrecht ontstaan voor de pensioenuitvoerder jegens de verkrijgende werkgever (punten 1.6 en 1.7). 3.3 Onderdeel I onder 2 bestrijdt het oordeel dat BPF een zelfstandig vorderingsrecht heeft jegens GOM voor zover dat oordeel mede is gegrond op twee vaststellingen in rov. 5.24. Het gaat hierbij om de vaststellingen (i) dat de pensioenverplichtingen een wettelijke grondslag hebben in de Wet Bpf 2000 en de UR 2008 en (ii) dat zowel VBG als GOM de statuten en reglementen van BPF dienen na te leven. GOM heeft ter toelichting op de klacht gewezen op het volgende. De omstandigheid dat een verplichtgesteld pensioen een wettelijke grondslag heeft, kan niet tot de slotsom leiden dat BPF een zelfstandig vorderingsrecht op GOM heeft voor onbetaalde premies van VBG. Ook de gebondenheid van GOM aan de statuten en reglementen van BPF rechtvaardigt die conclusie niet (punt 2.1). Verplichte deelneming in een bedrijfstakpensioenfonds is gelijkgesteld met een pensioenovereenkomst en art. 7:663 BW garandeert geen continuering van de wijze van uitvoering van het pensioen (punt 2.2). 3.4 Tegen een overgang van het zelfstandig vorderingsrecht van een bedrijfstakpensioenfonds pleiten voorts de volgende gezichtspunten (punt 2.3): werknemers hebben geen belang bij betaling van de premieschuld omdat het beginsel ‘geen premie, geen recht’ bij bedrijfstakpensioenfondsen niet geldt en het verplaatsen van het risico naar de verkrijger overnames zou belemmeren; het bedrijfstakpensioenfonds heeft wettelijke instrumenten om betaling van de premies af te dwingen (waaronder incasso bij dwangbevel op grond van art. 21 Wet Bpf 2000 en hoofdelijke aansprakelijkheid van bestuurders voor onbetaald gebleven premies op grond van art. 23 Wet Bpf 2000) en het fonds draagt zonder een overgang van onderneming ook het insolventierisico; de vorderingen van werknemers en een bedrijfstakpensioenfonds lopen niet parallel; werknemers kunnen bijvoorbeeld geen aanspraak maken op een eventuele boete; en de verkrijger krachtens overgang van onderneming kan zich voor wat betreft het regres niet wapenen tegen het risico van insolventie van de vervreemder. 3.5 Onderdeel II is een voorwaardelijke aanvullende klacht. Het onderdeel komt op tegen de beantwoording door het hof van de eerste vraag. Volgens GOM behoort een op de Wet Bpf gebaseerd pensioen niet tot de rechten en verplichtingen die voortvloeien uit de arbeidsovereenkomst als bedoeld in art. 7:663 BW. In de verdere uitwerking heeft GOM dienaangaande het volgende opgemerkt. 3.6 Gegeven de wettelijke grondslag van de verplichtstelling van deelneming in een bedrijfstakpensioenfonds ligt het niet voor de hand het recht op pensioen aan te merken als “voortvloeiend uit een arbeidsovereenkomst”. Van vrijwilligheid/contractsvrijheid is geen sprake. In zoverre lijken de pensioenpremies op loonbelasting en premies voor de sociale zekerheid. Uit art. 7:663 en 7:664 BW volgt alleen dat de werknemers hun aanspraken behouden (punt 1.1). Blijkens de wetsgeschiedenis heeft art. 7:664 lid 2 BW slechts tot doel het “voorkomen van onduidelijkheid over de verhouding tussen de verplichtingen uit hoofde van de Wet verplichte deelneming in een bedrijfstakpensioenfonds ten opzichte van het bepaalde in het Burgerlijk Wetboek” (punt 1.2). De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 3 februari 2012 de vordering van het bedrijfstakpensioenfonds als een wettelijke vordering aangemerkt (punt 1.3). Dit betekent dat een op de Wet Bpf 2000 gebaseerd pensioen niet behoort tot de rechten en verplichtingen die voortvloeien uit de arbeidsovereenkomst. De wettelijke fictie van art. 2 lid 2 sub a PW maakt dit niet anders. Die fictie brengt niet mee dat voor de toepassing van art. 7:663 BW een op grond van de Wet Bpf 2000 verplichtgesteld pensioen gelijkgesteld moet worden met een pensioenovereenkomst (punt 1.4). 4Algemene opmerkingen 4.1 Alvorens de cassatieklachten te bespreken, besteed ik (met inachtneming van de in de uitspraak geciteerde wetsgeschiedenis) enige aandacht aan een drietal algemene onderwerpen die voor de beoordeling van de zaak van belang zijn: (1) de rechtsverhoudingen tussen werkgever, werknemer en pensioenuitvoerder; (2) de gevolgen van overgang van onderneming voor deze rechtsverhoudingen; (3) de opvattingen in de literatuur over de vraag of de verplichting tot betaling van achterstallige pensioenpremies overgaat op de verkrijgende werkgever en of het bedrijfstakpensioenfonds hiervoor een eigen vorderingsrecht heeft. (1) Rechtsverhoudingen tussen werkgever, werknemer en pensioenuitvoerder 4.2 De pensioenregeling berust doorgaans op afspraken tussen werkgever en werknemer. Deze afspraken worden aangeduid als de pensioenovereenkomst (art. 1 PW). Bij verplichte deelneming in een bedrijfstakpensioenfonds ingevolge de Wet Bpf 2000 wordt de rechtsbetrekking tussen werkgever en werknemer op dit punt gelijkgesteld met een pensioenovereenkomst (art. 2 lid 2 sub a PW). 4.3 De uitvoering van de pensioenovereenkomst moet in beginsel door de werkgever worden ondergebracht bij een pensioenuitvoerder (respectievelijk, onder specifieke voorwaarden, een pensioeninstelling uit een andere lidstaat of een verzekeraar met een zetel buiten Nederland) (art. 23 lid 1 PW). Als pensioenuitvoerder worden aangemerkt een ondernemingspensioenfonds, bedrijfstakpensioenfonds, algemeen pensioenfonds, premiepensioeninstelling of verzekeraar met een zetel in Nederland (art. 1 PW). Bij verplichte deelneming ingevolge de Wet Bpf 2000 in een bedrijfstakpensioenfonds zijn de deelnemers en de werkgever gehouden de statuten en reglementen van het bedrijfstakpensioenfonds na te leven (art. 4 Wet Bpf 2000). Het is in dat geval daarom niet nodig dat de werkgever en het bedrijfstakpensioenfonds een aparte uitvoeringsovereenkomst aangaan (art. 23 lid 2 PW). 4.4 Daarmee is pensioenopbouw in de regel op drie rechtsbetrekkingen gegrond: (a) Een rechtsbetrekking tussen werkgever en werknemer. Deze rechts-betrekking is gebaseerd op de pensioenovereenkomst of – bij verplichte deelneming in een bedrijfstakpensioenfonds – op de daarmee gelijkgestelde rechtsbetrekking tussen werkgever en werknemer inzake pensioen. De pensioenovereenkomst wordt aangemerkt als een arbeidsvoorwaarde. (b) Een rechtsbetrekking tussen de werkgever en de pensioenuitvoerder. Deze rechtsbetrekking is gebaseerd op een uitvoeringsovereenkomst (art. 23 PW) of – bij een verplichte deelneming in een bedrijfstakpensioenfonds – op de wettelijke verplichting voor de werkgever om de statuten en reglementen van het bedrijfstakpensioenfonds na te leven (art. 4 Wet Bpf 2000). (c) Een rechtsbetrekking tussen de pensioenuitvoerder en de deelnemer. Deze rechtsbetrekking ligt in de regel besloten in de rechten die de werknemer als derde kan ontlenen aan de uitvoeringsovereenkomst. Bij verplichte deelneming in een bedrijfstakpensioenfonds is de rechtsbetrekking gegrond op de statuten en reglementen van het bedrijfstakpensioenfonds en de wettelijke verplichting voor de deelnemer om deze na te leven (art. 4 Wet Bpf 2000). Uw Raad oordeelde dat een deelnemer in beginsel rechtstreeks aanspraken kan ontlenen aan het reglement van een verplichtgesteld pensioen. Een formele toekenning van aanspraken is daarvoor niet vereist. 4.5 Voor wat betreft de rechtsbetrekking tussen een pensioenfonds en zijn deelnemers is voor deze zaak tot slot nog het volgende van betekenis. Een pensioenfonds mag – anders dan een pensioenverzekeraar – de pensioenopbouw niet afhankelijk maken van de vraag of de werkgever de premie heeft betaald. Een premieachterstand raakt de individuele deelnemer dus niet rechtstreeks, maar zij kan gelet op de bepalingen over het financieel toetsingskader voor pensioenfondsen wel (indirect) de deelnemers gezamenlijk raken. Voor een algemene beschrijving van dat financieel toetsingskader verwijs ik naar de conclusie van mijn ambtgenoot Timmerman voor het arrest van Uw Raad van 10 juni 2016 inzake het pensioenfonds van Alcatel. Voor de onderhavige zaak is van belang dat de technische voorzieningen van het pensioenfonds (kort gezegd: de bedragen die nodig zijn om te kunnen voldoen aan de toekomstige pensioenverplichtingen) door waarden moeten worden gedekt (art. 133 PW) en dat het pensioenfonds verder ingevolge art. 131 en 132 PW financiële buffers moet aanhouden. De financiële positie van een pensioenfonds wordt aangeduid aan de hand van de verhouding tussen het vermogen ten behoeve van de pensioenregeling en de technische voorzieningen van een pensioenfonds (de dekkingsgraad, zie art. 1 PW). De gemiddelde dekkingsgraad over de afgelopen twaalf maanden wordt de beleidsdekkingsgraad genoemd (art. 133a PW). Een premieachterstand moet door het pensioenfonds uit de eigen middelen worden aangevuld en gaat dus ten koste van het eigen vermogen. Als het pensioenfonds vijf maal aaneengesloten een beleidsdekkingsgraad heeft die lager is dan het minimaal vereist eigen vermogen, dan moet het pensioenfonds binnen zes maanden maatregelen nemen (art. 140 PW). Eén van die maatregelen kan (wanneer geen realistische kans bestaat op herstel en alle overige sturingsmiddelen, behalve beleggingsbeleid, reeds zijn ingezet) bestaan uit een korting op de pensioenen (art. 134 PW). Op die manier kan het uitblijven van premiebetaling dus uiteindelijk een rol spelen bij de beslissing om de pensioenen te korten. Dan worden de deelnemers gezamenlijk indirect wel degelijk door de premieachterstand geraakt. (2) De gevolgen van overgang van onderneming voor deze rechtsverhoudingen 4.6 Voor de voorliggende zaak is juist ook van belang welke gevolgen een overgang van onderneming heeft voor de hiervoor aangeduide rechtsverhoudingen. 4.7 De Europese Richtlijn 2001/23 EG (oorspronkelijk Richtlijn 77/187/EEG, gewijzigd bij Richtlijn 98/50/EG; hierna de Richtlijn te noemen) voorziet in het behoud van rechten van werknemers bij een overgang van onderneming. 4.8 De Richtlijn beoogt de belangen van de werknemers te beschermen. Zij heeft tot doel een billijk evenwicht te verzekeren tussen de belangen van de werknemer en de belangen van de verkrijger van de onderneming. De bescherming ziet – tenzij de lidstaat anders bepaalt – niet op rechten van werknemers op ouderdomsuitkeringen (art. 3 lid 4 onder a Richtlijn). De lidstaten mogen in een voor werknemers gunstige zin van de Richtlijn afwijken (art. 8 Richtlijn). 4.9 Op grond van Richtlijn 2001/23 gaan de rechten en verplichtingen uit een bij de overgang van onderneming tussen de werknemer en de vervreemder bestaande arbeidsovereenkomst of arbeidsbetrekking over op de verkrijger. Uit rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna ook: HvJ EU) blijkt dat deze regel niet alleen betrekking heeft op het salaris van de werknemer en eventuele emolumenten. Het HvJ EU oordeelde in het TGSS-arrest (ook wel aangeduid als het arrest Gimnasio Deportivo) dat de bijdragen die de vervreemder verschuldigd is aan de algemene socialezekerheidskas op grond van de Richtlijn in beginsel ook overgaan op de verkrijger. Het HvJ EU overwoog daartoe als volgt: “52. Uit de voorgaande overwegingen volgt in de eerste plaats dat richtlijn 2001/23 voorziet in de basisregel dat op de verkrijger overgaan de rechten en verplichtingen uit een op de datum van de overgang van een onderneming bestaande arbeidsovereenkomst of arbeidsbetrekking tussen de werknemer en de vervreemder. Zoals blijkt uit de bewoordingen en de structuur van artikel 3 van die richtlijn, omvat de overdracht aan de verkrijger van de schulden die ten tijde van de overgang van een onderneming op de vervreemder rusten, doordat hij werknemers in dienst heeft, alle rechten van deze werknemers, voor zover zij niet vallen onder een uitdrukkelijk in die richtlijn neergelegde uitzondering (zie naar analogie arrest Beckmann, C-164/00, EU:C:2002:330, punten 36 en 37). 53. Behoren bijgevolg tot die schulden niet alleen de salarissen en andere emolumenten die zijn verschuldigd aan de werknemers van de betrokken onderneming, maar ook de door de vervreemder verschuldigde bijdragen aan het wettelijk stelsel van de sociale zekerheid, aangezien een dergelijke schuld voortvloeit uit arbeidsovereenkomsten of arbeidsbetrekkingen met die vervreemder. Zoals ook uit artikel 2, lid 1, van richtlijn 2001/23 volgt, impliceert een arbeidsovereenkomst of arbeidsbetrekking volgens die richtlijn immers een rechtsverhouding tussen de werkgevers en de werknemers waarbij de arbeidsvoorwaarden worden geregeld (arrest Kirtruna en Vigano, EU:C:2008:574, punt 41).” 4.10 In het arrest Kirtruna en Vigano heeft het HvJ EU over het begrip arbeidsbetrekking in de zin van de Richtlijn het navolgende overwogen: “41. Artikel 3, lid 1, van richtlijn 2001/23, dat in punt 6 van het onderhavige arrest is aangehaald, stelt in duidelijke bewoordingen dat de rechten en verplichtingen welke voor de vervreemder voortvloeien uit een „arbeidsovereenkomst of arbeidsbetrekking” overgaan op de verkrijger. Zoals ook uit artikel 2, lid 1, van die richtlijn volgt, impliceren een arbeidsverhouding of een arbeidsbetrekking volgens die richtlijn een rechtsverhouding tussen de werkgever en de werknemer waarbij de arbeidsvoorwaarden worden geregeld. De huurovereenkomst is duidelijk niet van dien aard, aangezien deze de rechtsverhouding tussen een verhuurder en een huurder vastlegt en de huurvoorwaarden regelt.” 4.11 Tot slot blijkt uit de rechtspraak van het HvJ EU dat de reikwijdte van de Richtlijn wordt begrensd door de beginselen van contractsvrijheid en rechtszekerheid. In het Werhof-arrest heeft het HvJ EU geoordeeld dat de verkrijger niet gebonden kan worden door een cao die toepasselijk wordt na de overgang van onderneming. In het Parkwood-arrest heeft het HvJ EU daaraan toegevoegd dat die rechtsregel ook geldt voor een cao die met terugwerkende kracht toepasselijk wordt verklaard en waarover de verkrijger niet heeft kunnen onderhandelen. 4.12 De Richtlijn is met de WOO in art. 7:663 en 7:664 BW geïmplementeerd. Deze bepalingen dienen in overeenstemming met hun doel en strekking te worden uitgelegd aldus Uw Raad in het Albron -arrest. Daarin is onder meer overwogen dat de omstandigheid dat de werknemer ten tijde van de overgang van de onderneming waarvoor hij feitelijk werkzaam was, niet bij die onderneming in dienst was, maar bij een andere concernvennootschap, toepasselijkheid van art. 7:663 BW onverlet laat. 4.13 Art. 7:663 BW voorziet erin dat de rechten en verplichtingen die op het tijdstip van de overgang van onderneming uit een arbeidsovereenkomst voortvloeien van rechtswege overgaan op de verkrijger van de onderneming. De vervreemder van de onderneming blijft echter gedurende één jaar na de overgang hoofdelijk verbonden voor de nakoming van de verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst. 4.14 De rechten en verplichtingen die voortvloeien uit een pensioentoezegging waren aanvankelijk (in navolging van de Richtlijn) ingevolge art. 7:664 BW uitgezonderd van de regeling met betrekking tot overgang van onderneming. Per 1 juli 2002 is het Nederlandse recht op dit punt gewijzigd. De reden van deze wijziging is gelegen in het streven van de wetgever om witte vlekken op pensioengebied terug te dringen en om de wettelijke bescherming voor werknemers op het punt van arbeidsvoorwaarden zoveel mogelijk van toepassing te laten zijn op pensioenregelingen. De wijziging is niet ingegeven door (verandering van) de Richtlijn. In Nederland is de hoofdregel sinds 1 juli 2002 dat de rechten en verplichtingen uit de pensioenovereenkomst overgaan op de verkrijger. Op grond van deze hoofdregel dient de pensioenregeling dus op dezelfde condities te worden voortgezet. Dit betekent overigens niet dat uitvoeringsovereenkomst ongewijzigd moet worden gecontinueerd. De verkrijgend werkgever mag de pensioenregeling (met dezelfde condities) in principe bij een andere pensioenuitvoerder (bijvoorbeeld een andere verzekeraar) onderbrengen. Bij een verplichtgesteld pensioen moet de uitvoering wel door het bedrijfstakpensioenfonds blijven plaatsvinden. 4.15 Er zijn drie uitzonderingen op de hoofdregel dat de pensioenregeling bij overgang van onderneming ongewijzigd moet worden voortgezet: a. de verkrijger doet de overgenomen werknemers eenzelfde pensioenvoorstel als hij reeds aan zijn andere werknemers had gedaan (art. 7:664 lid 1 sub a BW); b. de verkrijger neemt ingevolge de Wet Bpf 2000 verplicht deel in een bedrijfstakpensioenfonds (art. 7:664 lid 1 sub b BW); c. bij cao of bij regeling van een bestuursorgaan is afgeweken van de pensioenovereenkomst (art. 7:664 lid 1 sub c BW). 4.16 De hoofdregel (ongewijzigde voortzetting van de pensioenregeling bij overgang van onderneming) geldt echter – in afwijking van het in art. 7:664 lid 1 sub b BW genoemde uitzonderingsgeval – wel indien de overgenomen werknemers vóór en na de overgang verplicht deelnemen in hetzelfde bedrijfstakpensioenfonds (art. 7:664 lid 2 BW). De WOO schaart dit geval – zo blijkt ook uit de wetsgeschiedenis – onder de hoofdregel dat de rechten en verplichtingen uit de pensioenovereenkomst overgaan op de verkrijger. In deze zaak staat vast dat dit geval zich voordoet. Tussen partijen is immers niet in geschil dat VBG en haar werknemers onder het verplichtstellingsbesluit BPF vielen en dat ook GOM een bedrijf is dat valt onder de werkingssfeer van dit verplichtstellingsbesluit (arrest, rov. 5.6). (3) Opvattingen aangaande overgang betalingsverplichting pensioenpremies 4.17 Uiteindelijk komt het erop aan te bepalen of (1) de verplichting tot betaling van achterstallige pensioenpremies bij overgang van onderneming overgaat op de verkrijger en of (2) het bedrijfstakpensioenfonds op dit punt een eigen vorderingsrecht jegens de verkrijger toekomt. Naar aanleiding van de onderhavige zaak is in de literatuur uitvoerig op beide vragen ingegaan. 4.18 Ik beperk mij bij de bespreking hiervan tot het (zich hier voordoende) geval dat de werknemer zowel vóór als na de overgang van onderneming verplicht deelneemt in hetzelfde bedrijfstakpensioenfonds. Die situatie valt onder de hoofdregel dat de rechten en verplichtingen uit de pensioenovereenkomst overgaan op de verkrijger (art. 7:664 lid 2 BW en hiervoor onder 4.16). 4.19 Bij Uw Raad is thans ook een andere zaak aanhangig waarbij (zij het in voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep) aan de orde is gesteld of een pensioenfonds in een geval als dit (de werknemer neemt zowel vóór als na de overgang van onderneming verplicht deel in hetzelfde bedrijfstakpensioenfonds) premieachterstanden uit de periode vóór de overgang van onderneming bij de verkrijger kan innen. Mijn ambtgenoot Timmerman heeft in die zaak geconcludeerd dat het principale beroep behoort te worden verworpen en dat het voorwaardelijk incidenteel beroep daarom geen behandeling behoeft. Ten overvloede concludeert Timmerman dat de regeling van art. 7:663 BW niet in het algemeen en zonder meer een grondslag voor het bedrijfstakpensioenfonds biedt om premieachterstanden uit de periode vóór de overgang op de verkrijger te verhalen. Daartoe heeft hij onder meer gewezen op kritische commentaren op de uitspraken van rechtbank en hof in de onderhavige zaak. 4.20 De strekking van deze commentaren is: - dat de verplichting tot betaling van achterstallige pensioenpremies in het geval dat de werknemer zowel vóór als na de overgang van onderneming verplicht deelneemt in hetzelfde bedrijfstakpensioenfonds op grond van art. 7:663 BW overgaat op de verkrijger (met dien verstande dat de vervreemder één jaar hoofdelijk verbonden is; hiervoor onder 4.13); - dat de werknemer de verkrijger kan aanspreken tot nakoming van deze betalingsverplichting jegens het bedrijfstakpensioenfonds; en - dat het bedrijfstakpensioenfonds voor deze betalingsverplichting geen eigen vorderingsrecht jegens de verkrijger van de onderneming toekomt. Hierna ga ik nader op deze (en andere) opvattingen in de literatuur in. 4.21 Dat de verplichting tot betaling van achterstallige pensioenpremie in deze context – de werknemer neemt zowel voor als na de overgang van onderneming verplicht deel in hetzelfde bedrijfstakpensioenfonds – ingevolge art. 7:663 BW overgaat op de verkrijger van de onderneming wordt in de literatuur gebaseerd op (een combinatie van één of meer van) de volgende argumenten: a. de pensioenregeling vloeit in de regel voort uit een arbeidsrelatie; b. een pensioenregeling is blijkens de wetsgeschiedenis te kwalificeren als een arbeidsvoorwaarde; c. de wetsgeschiedenis vermeldt dat de nieuwe werkgever in de genoemde context – de werknemer neemt zowel voor als na de overgang van onderneming verplicht deel in hetzelfde bedrijfstakpensioenfonds – de rechten en verplichtingen uit de verplichtgestelde pensioenregeling moet overnemen; d. afdracht van pensioenpremies berust op afspraken tussen (vertegenwoordigers van) werkgevers en werknemers; e. werknemersbescherming noopt tot een extensieve uitleg van art. 7:663 BW; f. de koper heeft een onderzoeksplicht met betrekking tot pensioenverplichtingen en in de koopovereenkomst tussen vervreemder en verkrijger kan een voorziening met betrekking tot achterstallige pensioenpremies worden getroffen. 4.22 In het licht van deze argumenten lijkt het mij gerechtvaardigd te concluderen dat de verplichting tot betaling van achterstallige pensioenpremie overgaat op de verkrijger in het geval dat de werknemer zowel vóór als na de overgang van onderneming verplicht deelneemt in hetzelfde bedrijfstakpensioenfonds. Rechten en verplichtingen uit de pensioenregeling vallen dan onder het bereik van art. 7:663 BW (art. 7:664 lid 2 BW). Uit de wetsgeschiedenis volgt dat de verkrijger op grond van art. 7:663 BW kan worden aangesproken voor financieringsachterstanden met betrekking tot het pensioen uit de periode voorafgaand aan de overdracht. Er is geen grond om daarover anders te oordelen bij verplichte deelneming in een bedrijfstakpensioenfonds. Deze verplichte deelneming is immers een arbeidsvoorwaarde die berust op een afspraak tussen de sociale partners. Zij wordt om die reden met een pensioenovereenkomst op één lijn gesteld (art. 2 lid 2 sub a PW). De wetsgeschiedenis vermeldt dienovereenkomstig dat bij de toepassing van art. 7:664 BW geen onderscheid wordt gemaakt tussen pensioentoezeggingen die zijn ondergebracht bij een pensioenfonds, pensioentoezeggingen die zijn ondergebracht bij een pensioenverzekeraar en pensioentoezeggingen in eigen beheer. Dit brengt mij tot de slotsom dat de verplichting tot betaling van achterstallige pensioenpremies in gevallen als deze (de werknemer neemt zowel vóór als na de overgang van onderneming verplicht deelneemt in hetzelfde bedrijfstakpensioenfonds) ingevolge art. 7:663 BW overgaat op de verkrijger. 4.23 Daarmee is echter nog niet gezegd dat het pensioenfonds voor wat betreft een premieachterstand van de vervreemder uit de periode voor de overgang van onderneming een eigen vorderingsrecht op de verkrijger toekomt. In de literatuur stuit men in dit verband op de volgende argumenten tegen een eigen recht: a. er is geen wettelijke grondslag voor een eigen vorderingsrecht van een pensioenuitvoerder jegens de verkrijger van de onderneming. Art. 7:663 BW spreekt – anders dan bijv. bij inlenersaansprakelijkheid ex art. 7:658 lid 4 BW of aansprakelijkheid jegens vakbonden voor schade die hun leden lijden door overtreding van de CAO (art. 15 Wet cao) – niet over bevoegdheden van derden om te treden in rechten van werknemers; b. de geschiedenis en systematiek van de WOO geven geen aanleiding dit vorderingsrecht in te lezen, de verkrijger behoeft er geen rekening mee te houden dat dit vorderingsrecht wordt ingelezen en het zou in strijd zijn met de rechtszekerheid voor de verkrijger om dit wél te doen; c. art. 7:663 BW beoogt werknemers te beschermen; de overgang van rechten en verplichtingen gaat niet verder dan nodig is voor het behoud van hun rechten en plichten; d. het aannemen van een zelfstandig vorderingsrecht is bezwaarlijk; als pensioenuitvoerders een eigen vorderingsrecht op de verkrijger toekomt, moeten ook andere partijen (zoals de belastingdienst, het UWV, curatoren, leasemaatschappijen en zorgverzekeraars) dit recht krijgen. e. het aannemen van een zelfstandig vorderingsrecht is bovendien niet nodig; het bedrijfstakpensioenfonds kan de premie met een dwangbevel incasseren bij de vervreemder en het pensioenfonds heeft het dus zelf in de hand of er (al dan niet) een pensioenachterstand ontstaat. 4.24 Voordeel van deze benadering is dat de aspirant-verkrijger met betrekking tot achterstallige pensioenpremies minder risico loopt en dus mogelijk eerder tot de overname zal besluiten (hetgeen de werkgelegenheid ten goede kan komen). Wat mij betreft zijn er echter bezwaren verbonden aan de opvatting dat het pensioenfonds in de genoemde context – het geval dat de werknemer zowel voor als na de overgang van onderneming verplicht deelneemt in hetzelfde bedrijfstakpensioenfonds – geen eigen vorderingsrecht voor premieachterstanden jegens de verkrijger toekomt. Individuele werknemers hebben er in die context immers in principe geen direct belang bij om de verkrijger aan te spreken tot betaling van achterstallige premie. In het algemeen is hun pensioenaanspraak niet rechtstreeks afhankelijk van de premiebetaling (hiervoor onder 4.5). Het pensioenfonds heeft er tegelijkertijd juist wel direct belang bij om de verkrijger tot betaling van de achterstallige pensioenpremies te kunnen aanspreken. Het pensioenfonds zou in deze opvatting echter geen zelfstandig vorderingsrecht hebben voor het innen van achterstallige pensioenpremies bij de verkrijger. Het vorderingsrecht en het materieel belang zijn dan (bij gebreke van volmachtverlening of lastgeving aan het pensioenfonds althans) niet in één hand. De werknemer kan de verkrijger aanspreken, maar doet dat niet; het pensioenfonds zou het graag willen, maar mag het niet. Die uitkomst is weinig aansprekend. Een reëel evenwicht ontstaat wanneer het pensioenfonds een zelfstandig vorderingsrecht voor de premieachterstand jegens de verkrijger van de onderneming kan uitoefenen. Op de verkrijger komt de verplichting tot betaling van de premieachterstand te rusten. De verkrijger heeft hiervoor echter een voorziening in de koopovereenkomst (bijvoorbeeld een lagere koopprijs) kunnen bedingen. De vervreemder is na voldoening van de premieachterstand in de verhouding met het pensioenfonds bevrijd, maar daar staat tegenover dat hij een lagere koopsom zal hebben ontvangen. Het pensioenfonds kan de verkrijger aanspreken voor de premieachterstand en zo de premie incasseren waarop het fonds recht heeft. Dit evenwichtige resultaat wordt niet bereikt als uitsluitend de werknemers de verkrijger van de onderneming kunnen aanspreken tot betaling van de premieachterstand. De werknemers hebben immers geen prikkel om de verkrijger van de onderneming aan te spreken tot betaling van de pensioenachterstand. Het effectueren van dit vorderingsrecht kan dus het beste ‘collectief’ door het pensioenfonds geschieden. Zonder een zelfstandig vorderingsrecht zou het pensioenfonds hiervoor zijn aangewezen op een cessie of lastgeving door de werknemers. Het lijkt tegen deze achtergrond redelijk en wenselijk om aan te nemen dat het pensioenfonds een zelfstandig vorderingsrecht toekomt. 4.25 In de doctrine wordt ook wel verdedigd dat het BPF in de gegeven context – het geval dat de werknemer zowel voor als na de overgang van onderneming verplicht deelneemt in hetzelfde bedrijfstakpensioenfonds – wel een zelfstandig vorderingsrecht jegens de verkrijger toekomt voor premieachterstanden uit de periode voor de overgang. Er valt ook wel het een en ander af te dingen op de in de literatuur genoemde argumenten tegen het aannemen van het eigen vorderingsrecht. Ik loop de argumenten langs: - Ad (a) en (b) Wettelijke grondslag. Vooropgesteld zij dat verbintenissen slechts kunnen ontstaan indien dit uit de wet voortvloeit (art. 6:1 BW). Het is daarbij als bekend niet nodig dat elke verbintenis rechtstreeks op enig wetsartikel steunt. In gevallen die niet uitdrukkelijk in de wet zijn geregeld moet de oplossing worden gekozen die in het stelsel van de wet past en aansluit bij de wel uitdrukkelijk in de wet geregelde gevallen. Het onderhavige geval is niet uitdrukkelijk in de wet geregeld. In het systeem van de WOO en de Pensioenwet ligt volgens mij besloten dat het pensioenfonds in de gegeven context – het geval dat de werknemer zowel voor als na de overgang van onderneming verplicht deelneemt in hetzelfde bedrijfstakpensioenfonds – een zelfstandig vorderingsrecht jegens de verkrijger kan uitoefenen. Daarvoor is het volgende van belang: (i) de WOO en de Pensioenwet voorzien erin dat de verplichting tot betaling van een premieachterstand in deze context bij overgang van onderneming overgaat op de verkrijger (zie hiervoor 4.21-4.22). (ii) de rechtsbetrekkingen in de pensioendriehoek tussen werkgever, werknemer en pensioenfonds zijn sterk met elkaar verbonden (zie hiervoor 4.4). Partijen zullen zich in deze onderlinge verhoudingen de gerechtvaardigde belangen van de ander moeten aantrekken; (iii) art. 7:663 BW spreekt over de overgang van rechten en verplichtingen die uit de arbeidsovereenkomst voortvloeien. Rechten van derden zijn daarvan niet uitdrukkelijk uitgezonderd en ook het TGSS-arrest van het HvJ EU duidt er niet op dat een dergelijke algemene uitzondering bestaat (hiervoor 4.9); (iv) op grond van art. 7:663 BW zal de vervreemder na een termijn van één jaar vanaf de overgang in principe niet meer aansprakelijk zijn voor de betaling van de premieachterstand (hiervoor 4.13). De literatuur lijkt verdeeld over de vraag of het pensioenfonds zijn vordering voor de premieachterstand na het verstrijken van deze termijn van een jaar nog jegens de vervreemder kan uitoefenen; (v) het materiële belang van het vorderingsrecht ligt bij het pensioenfonds (hiervoor 4.24). Individuele werknemers hebben geen belang bij het aanspreken van de verkrijger van de onderneming tot het betalen van de premieachterstand (hiervoor 4.5). De werknemer zal de verkrijgende werkgever daarom in het algemeen niet aanspreken op premieachterstand. Zonder zelfstandig vorderingsrecht zou het pensioenfonds voor het innen van premieachterstanden uit de periode voor de overgang bij de verkrijger van de onderneming zijn aangewezen op een cessie of volmachtverlening c.q. lastgeving door de werknemer. Het stelsel van de WOO en de Pensioenwet biedt naar mijn mening in dat licht – in het geval dat de werknemer zowel voor als na de overgang van onderneming verplicht deelneemt in hetzelfde bedrijfstakpensioenfonds – een toereikende grondslag voor het aannemen van een zelfstandig vorderingsrecht van het pensioenfonds jegens de verkrijger van de onderneming voor pensioenachterstanden uit de periode voor de overgang. - Ad (c) Oogmerk van werknemersbescherming. Het lijkt mij verder in overeenstemming met de beschermingsgedachte van de regels voor overgang van onderneming om het pensioenfonds een eigen vorderingsrecht jegens de verkrijger toe te kennen. Een premieachterstand kan, zoals aangegeven, (indirect) de belangen van de werknemers/ deelnemers gezamenlijk raken. De reden is dat de pensioenopbouw van de werknemer bij een pensioenfonds niet afhankelijk is van de vraag of de werkgever de premie heeft betaald. Een premieachterstand moet door het pensioenfonds uit eigen middelen worden aangevuld en gaat dus ten koste van het eigen vermogen van het pensioenfonds. Bij een structureel te lage dekkingsgraad kunnen de pensioenen worden gekort (hiervoor 4.5). Door een korting worden de werknemers/deelnemers gezamenlijk in hun belangen geschaad. Het pensioenfonds handelt zo bezien bij het innen van de premies (wel degelijk) in het belang van de werknemers gezamenlijk. Wanneer het pensioenfonds een zelfstandig vorderingsrecht jegens de verkrijger kan uitoefenen, zal de kans vermoedelijk groter zijn dat achterstallige premies alsnog worden geïncasseerd. Het is dus (indirect) in het belang van de werknemers/deelnemers dat het pensioenfonds een zelfstandig vorderingsrecht jegens de verkrijger van de onderneming toekomt voor premie-achterstanden uit de periode voor de overgang. - Ad (d) Ook andere derden zouden op grond van de gevolgde redenering een zelfstandig vorderingsrecht jegens de verkrijger verwerven. Dit argument verdient eveneens nuancering. Mijns inziens moet het zelfstandige vorderingsrecht van het pensioenfonds jegens de verkrijger worden gebaseerd op het stelsel van de WOO en de Pensioenwet. Andere derden dan pensioenuitvoerders (zoals een zorgverzekeraar of een leasemaatschappij) verwerven dus bij overgang van onderneming niet op basis van dezelfde rechtsgrond een zelfstandig vorderingsrecht jegens de verkrijger. Daar komt bij dat de werking van art. 7:663 BW in ieder geval beperkt is tot rechten en verplichtingen die op het moment van de overgang van onderneming voor de werkgever voortvloeien uit de arbeidsovereenkomst tussen hem en zijn werknemer. Het lijkt (mij) dus niet aannemelijk dat andere derden spoedig een eigen vorderingsrecht jegens de verkrijger van de onderneming zullen kunnen uitoefenen voor schulden die in de periode voor de overgang van onderneming zijn ontstaan. - Ad (e) De premie kan met een dwangbevel bij de vervreemder worden geïnd (art. 21 Wet Bpf 2000). Blijkens de wetsgeschiedenis is de bedoeling van art. 21 Wet Bpf 2000 dat een bedrijfstakpensioenfonds op eenvoudige en weinig kostbare wijze achterstallige premies kan invorderen. Daarmee is echter niet gezegd dat de bevoegdheid om de premie bij dwangbevel te innen voor het pensioenfonds altijd uitkomst biedt. De onderhavige zaak toont aan dat een dwangbevel geen oplossing biedt in het geval van insolventie van de vervreemder van de onderneming. Het ligt tegen die achtergrond niet voor de hand aan te nemen dat de mogelijkheid van inning bij dwangbevel een eigen vorderingsrecht van het pensioenfonds jegens de verkrijger van de onderneming overbodig zou maken. Noch de tekst noch de toelichting van art. 21 Wet Bpf 2000 bieden aanknopingspunten voor een dergelijke lezing. Ook het argument dat het bedrijfstakpensioenfonds op die manier zonder (rechts-)grond een extra verhaalsmogelijkheid verkrijgt, overtuigt mij niet. Dit argument is eerder in een enigszins vergelijkbare zaak door de Hoge Raad gewogen en naar mijn mening terecht te licht bevonden. Die zaak betrof een vennoot die tot het bedrijf was toegetreden, nadat de premieschuld was ontstaan. De vennoot voerde aan dat er geen grond was om het pensioenfonds een extra verhaalsmogelijkheid (jegens hem) te bieden. De Hoge Raad verwierp deze klacht en overwoog daartoe dat de toetreding van de vennoot voldoende grond oplevert voor het ontstaan van deze extra verhaalsmogelijkheid. Ook een overgang van onderneming kan mijns inziens een voldoende (rechts-)grond opleveren voor het ontstaan van een vorderingsrecht van een pensioenfonds jegens de verkrijger voor premieachterstanden uit de periode voor de overgang van onderneming. 4.26 Ter zijde: niet uitgesloten is dat de verkrijger (jegens de pensioenuitvoerder het vertrouwen heeft gewekt dat hij) de rechtsbetrekking tussen de vervreemder en het pensioenfonds met betrekking tot de uitvoering van het pensioen ongewijzigd voortzet. In dat geval is er een zelfstandige verbintenisrechtelijke grondslag voor een eigen vordering van het pensioenfonds op de verkrijger voor achterstallige pensioenpremies die zien op de periode voorafgaand aan de overgang van de onderneming. Dit specifieke geval zou van belang kunnen zijn voor de onderhavige zaak. Het hof heeft namelijk in rov. 5.24 geoordeeld dat bij de overgang geen wijziging is gekomen in de uitvoeringsovereenkomst. Op de betekenis van die overweging zal ik onder 5.11 nader ingaan. 4.27 In het cassatiemiddel bepleit GOM dat een bedrijfstakpensioenfonds voor achterstallige pensioenpremies die zien op de periode vóór de overgang van de onderneming in het algemeen geen eigen vorderingsrecht toekomt jegens de verkrijger van de onderneming. Het vorenstaande overziend meen ik dat een dergelijke algemene regel geen steun vindt in het recht. 4.28 Dat beantwoording van de vragen 2 en 3 op deze wijze consequenties heeft voor overnameonderhandelingen (althans voor de verhouding tussen vervreemder en verkrijger) is duidelijk. De verkrijger doet er verstandig aan het punt van de (eventueel achterstallige) pensioenpremies te onderzoeken en contractueel te regelen. In dit verband verdient nog vermelding dat het bestaan en de omvang van de premieachterstand op het moment van de overgang van onderneming in de regel voldoende kenbaar zijn. De aspirant-verkrijger zal (bijvoorbeeld in het kader van het due dilligence-onderzoek) kunnen bedingen dat een opgave van de pensioenuitvoerder over het bestaan en de omvang van een (eventuele) premieachterstand wordt verstrekt. De pensioenuitvoerder zal op verzoek van de aspirant-vervreemder gehouden zijn om een dergelijke opgave op te stellen. De (aspirant-) verkrijger zal vervolgens in beginsel op die opgave mogen afgaan (vgl. art. 3:36 BW). Hij kan hiermee bij de onderhandelingen met de vervreemder over de overeenkomst rekening houden. 4.29 Al met al kom ik tot de volgende conclusies: (1) de verplichting tot betaling van achterstallige pensioenpremie gaat in de gegeven context – het geval dat de werknemer zowel voor als na de overgang van onderneming verplicht deelneemt in hetzelfde bedrijfstakpensioenfonds – ingevolge art. 7:663 BW over op de verkrijger van de onderneming (zie hiervoor onder 4.21-4.22); (2) het stelsel van de WOO en de Pensioenwet kan (mede gelet op het belang van werknemersbescherming) een toereikende grondslag bieden om aan te nemen dat het bedrijfstakpensioenfonds met betrekking tot die verplichting een zelfstandig vorderingsrecht jegens de verkrijger toekomt (zie hiervoor onder 4.24-4.27); (3) In specifieke gevallen kan dit zelfstandig vorderingsrecht mede worden gegrond op de rechtsverhouding tussen de verkrijger en het pensioenfonds (zie hiervoor onder 4.26). Bij de bespreking van de klachten komt aan de orde of de uitspraak van het hof met deze algemene uitgangspunten in overeenstemming is. 5Terug naar de cassatieklachten 5.1 Onderdeel I onder 1 (punten 1.1-1.5) bepleit in de kern dat de verplichting tot betaling van achterstallige pensioenpremies niet op grond van art. 7:663 BW is overgegaan naar GOM. Volgens GOM is de werking van art. 7:663 BW beperkt tot rechten en verplichtingen jegens werknemers. Daarom zou onderscheid bestaan tussen enerzijds het recht op pensioenopbouw dat de werknemer tegenover de werkgever heeft (zoals backserviceverplichtingen) en anderzijds de uitvoering van die verplichting door de werkgever in de verhouding met de pensioenverzekeraar en/of het pensioenfonds. Voorts wordt door GOM gewezen op de beginselen van contractsvrijheid, rechtszekerheid en evenredigheid en maakt zij een vergelijking met de verplichtingen tot het betalen van loonbelasting en sociale premies. Die verplichtingen gaan volgens GOM bij overgang van onderneming niet over. Tot slot wordt in dit verband door haar betoogd dat bij extensieve uitleg van art. 7:663 BW ook voor andere derden (zoals leasemaatschappijen en zorgverzekeraars) een vorderingsrecht jegens de verkrijger zou ontstaan. 5.2 Deze klachten falen. Blijkens de in voetnoot 56 genoemde wetsgeschiedenis (hiervoor 4.22) wordt ervan uitgegaan dat de opvolgend werkgever kan worden aangesproken voor financieringsachterstanden met betrekking tot het pensioen uit de periode voorafgaand aan de overdracht. Uit de wetsgeschiedenis blijkt verder dat het bij de toepassing van art. 7:664 BW geen verschil maakt of de pensioentoezeggingen zijn ondergebracht bij een pensioenfonds of een pensioenverzekeraar dan wel in eigen beheer worden gehouden (hiervoor 4.22). De werking van art. 7:663 BW is niet in algemene zin beperkt tot rechten en verplichtingen in de verhouding tussen werkgever en werknemer. Art. 7:663 BW spreekt over de overgang van rechten en verplichtingen die uit de arbeidsovereenkomst voortvloeien. Rechten van derden zijn daarvan niet uitdrukkelijk uitgezonderd en ook het TGSS-arrest van het HvJ EU duidt er niet op dat een dergelijke algemene uitzondering bestaat (hiervoor onder 4.25). 5.3 Het in de klacht verdedigde onderscheid tussen het recht op pensioenopbouw van de werknemer enerzijds en de verplichtingen van de werkgever jegens de pensioenverzekeraar en/of het pensioenfonds anderzijds kan mijns inziens daarom niet worden gevolgd. Het betoog van GOM dat een richtlijnconforme uitleg zou meebrengen dat de reikwijdte van art. 7:663 BW en 7:664 BW is beperkt tot rechten en verplichtingen in de verhouding tot werknemers (Schriftelijke toelichting, punten 20-21) treft reeds om die reden geen doel. Volledigheidshalve merk ik op dat het stellen van prejudiciële vragen aan het HvJ EU niet aan de orde is, omdat de Richtlijn geen betrekking heeft op rechten van werknemers op ouderdomsuitkeringen en er in deze cassatieprocedure dus geen vraag van Europees recht voorligt. 5.4 De beginselen van contractsvrijheid, rechtszekerheid en evenredigheid leiden niet tot een andere conclusie. Uit de arresten Avery en Hoog Catharijne van Uw Raad volgt mijns inziens dat een (aspirant-) koper van een onderneming onderzoek kan en moet doen naar de toestand van het over te nemen bedrijf. De stelling dat een overgang van onderneming in de schoonmaakbranche dikwijls ‘automatisch’ volgt op de overgang van een project (cassatiedagvaarding punt 12 en onderdeel I onder 2, punt 2.3 sub d) maakt dit, zo zij al juist is, naar mijn mening niet anders. Ook bij de overname van een project kan de aspirant-verkrijger inventariseren welke verplichtingen op hem overgaan. Dit geldt evenzeer voor pensioenverplichtingen. De aspirant-verkrijger zal kunnen bedingen dat een opgave van de pensioenuitvoerder over het bestaan en de omvang van een eventuele premieachterstand wordt verstrekt. De pensioenuitvoerder zal, zoals ik hiervoor onder 4.28 heb aangegeven, gehouden zijn op verzoek van de aspirant-vervreemder een dergelijke opgave te verstrekken. De omvang van deze verplichtingen is dus in beginsel kenbaar. De omvang van deze verplichtingen kan vervolgens in (de onderhandelingen over) de koopovereenkomst worden betrokken (hetgeen in deze zaak ook is geschied, hiervoor onder 1.6). Ook de wetsgeschiedenis vermeldt dat de verkrijger bij de onderhandelingen over de overgang van onderneming met dit aspect rekening dient te houden. Er doet zich (anders dan in het Parkwood-arrest; hiervoor onder 4.11) niet de situatie voor dat er met terugwerkende kracht verplichtingen ontstaan. 5.5 De vergelijking met loonbelasting en sociale premies is door het hof in rov. 5.17 verworpen, mijns inziens op goede gronden. Loonbelasting en sociale premies worden door de regering vastgesteld. De premie voor een verplichtgesteld pensioen is daarentegen een arbeidsvoorwaarde die berust op consensus tussen de sociale partners (hiervoor onder 4.22). Een verplichtgesteld pensioen vertoont tegen die achtergrond sterke gelijkenissen met een pensioenovereenkomst en is daarmee in de wet gelijkgesteld (art. 2 lid 2 sub a PW). Hierin ligt naar mijn mening voldoende besloten dat de verbintenis tot betaling van premie voor een verplichtgesteld pensioen uit de arbeidsovereenkomst voortvloeit. In cassatie wordt niet toegelicht waarom ’s hofs oordeel desondanks rechtens onjuist zou zijn of onvoldoende met redenen zou zijn omkleed. In het midden kan daarom blijven of een verplichting tot betaling van achterstallige loonbelasting en sociale premies bij overgang van onderneming overgaat. 5.6 In de cassatieklacht wordt tot slot gewezen op de mogelijke consequentie dat ‘andere derden’ (zoals zorgverzekeraars en leasemaatschappijen) ook een beroep kunnen doen op art. 7:663 BW. Dit argument doet volgens mij, zoals aangegeven (zie hiervóór 4.25), geen opgeld. Mijns inziens moet het zelfstandig vorderingsrecht van het pensioenfonds worden gebaseerd op het stelsel van de WOO en de Pensioenwet. Andere derden dan pensioenuitvoerders (zoals een zorgverzekeraar of een leasemaatschappij) verwerven op basis van die rechtsgrond bij overgang van onderneming dus niet zonder meer een zelfstandig vorderingsrecht jegens de verkrijger. Verder is de werking van art. 7:663 BW in ieder geval beperkt tot rechten en verplichtingen die op het moment van de overgang van onderneming voor de werkgever voortvloeien uit de arbeidsovereenkomst tussen hem en zijn werknemer. Het is dus onwaarschijnlijk dat andere derden spoedig een eigen vorderingsrecht jegens de verkrijger van de onderneming zullen kunnen uitoefenen voor vorderingen die op de periode voor de overgang van onderneming zien. 5.7 Onderdeel I onder 1 (punten 1.1-1.5) treft op die gronden geen doel. 5.8 Onderdeel I onder 1 (punten 1.6 en 1.7) betoogt dat art. 7:663 BW niet meebrengt dat het bedrijfstakpensioenfonds een eigen vorderingsrecht heeft op de verkrijger van de onderneming voor wat betreft de achterstallige pensioenpremies uit de periode voor de overgang van de onderneming. 5.9 Deze klacht treft naar mijn mening evenmin doel. Het specifieke van deze zaak is dat de werknemers voor en na de overgang verplicht deelnemen in hetzelfde bedrijfstakpensioenfonds. Die situatie valt onder de reikwijdte van art. 7:663 BW (art. 7:664 lid 2 BW). Het stelsel van de WOO en de Pensioenwet biedt naar mijn mening in de gegeven context een toereikende grondslag voor het aannemen van een zelfstandig vorderingsrecht van het pensioenfonds jegens de verkrijger van de onderneming voor pensioenachterstanden uit de periode voor de overgang. Daartoe acht ik, zoals gezegd (hiervoor onder 4.25), het volgende van belang: (i) de WOO en de Pensioenwet voorzien erin dat de verplichting tot betaling van een premieachterstand bij een overgang van onderneming overgaat op de verkrijger (zie hiervoor 4.21-4.22); (ii) de rechtsbetrekkingen in de pensioendriehoek tussen werkgever, werknemer en pensioenfonds zijn sterk met elkaar verbonden (hiervoor 4.4). Partijen zullen zich in deze onderlinge verhoudingen de gerechtvaardigde belangen van de ander moeten aantrekken; (iii) art. 7:663 BW spreekt over de overgang van rechten en verplichtingen die uit de arbeidsovereenkomst voortvloeien. Rechten van derden zijn daarvan niet uitdrukkelijk uitgezonderd (hiervoor 4.9, 4.25 en 5.2); (iv) op grond van art. 7:663 BW zal de vervreemder na een termijn van één jaar na de overgang niet meer kunnen worden aangesproken tot betaling van de premieachterstand (hiervoor 4.13). Het is onzeker in hoeverre het pensioenfonds zijn vordering voor de premieachterstand na het verstrijken van deze termijn van een jaar nog jegens de vervreemder kan uitoefenen; (v) het materiële belang van het vorderingsrecht ligt bij het pensioenfonds (hiervoor 4.24). Individuele werknemers hebben geen belang bij het aanspreken van de verkrijger van de onderneming tot het betalen van de premieachterstand (hiervoor 4.5). Daar komt bij dat het zelfstandig vorderingsrecht in overeenstemming is met de beschermingsgedachte van de regels over overgang van onderneming. Het pensioenfonds handelt bij het innen van de premies immers mede in het belang van de werknemers gezamenlijk (hiervoor onder 4.25). Tegen die achtergrond biedt het stelsel van de WOO en de Pensioenwet naar mijn mening een toereikende grondslag voor het aannemen van een zelfstandig vorderingsrecht van het pensioenfonds jegens de verkrijger van de onderneming voor pensioenachterstanden uit de periode voor de overgang in het geval dat de werknemer verplicht in hetzelfde bedrijfstakpensioenfonds blijft deelnemen. 5.10 In dit licht leent de vraag of het bedrijfstakpensioenfonds een eigen vorderingsrecht toekomt jegens de verkrijger van de onderneming met betrekking tot achterstallige pensioenpremies die zien op de periode vóór de overgang van de onderneming zich in de genoemde context in principe niet voor een ontkennende beantwoording. De klacht van GOM – die erop neerkomt dat de genoemde vraag wel in het algemeen ontkennend zou moeten worden beantwoord – faalt om die reden. 5.11 Verder staat (voor mij) niet vast dat GOM voldoende belang heeft bij haar klacht. Het oordeel van het hof lijkt namelijk mede te worden gedragen door de overweging dat geen wijziging is opgetreden in de uitvoeringsovereenkomst (rov. 5.24). In cassatie kan worden uitgegaan van deze (onbestreden) overweging. Deze overweging vindt voldoende steun in de omstandigheden: (i) dat zowel VBG (vóór de overgang) als GOM (na de overgang) verplicht waren de statuten en reglementen van BPF na te leven (rov. 5.24); (ii) dat de pensioenachterstand in de koopovereenkomst tussen VBG en GOM is betrokken (rov. 4.5); en (iii) dat BPF op 6 april 2011 conform haar verzoek aan Facilicom opgave heeft gedaan van de pensioenachterstand (rov. 4.7). Deze omstandigheden kunnen het rechtsgevolg dragen dat (BPF erop heeft mogen vertrouwen dat) GOM de rechtsbetrekking tussen VBG en BPF met betrekking tot de uitvoering van het pensioen na de overgang van onderneming ongewijzigd heeft voortgezet. De voortzetting door GOM van de rechtsbetrekking met betrekking tot de uitvoering van het pensioen zou een zelfstandige (verbintenisrechtelijke) grondslag kunnen opleveren voor een vordering van BPF jegens GOM ter zake van de premieachterstand uit de periode voor de overgang. Dit zou (kunnen) meebrengen dat BPF ook - afgezien van het zelfstandige vorderingsrecht van het pensioenfonds op grond van het stelsel van de WOO en de Pensioenwet dus - op die grond een eigen vorderingsrecht jegens GOM heeft. In die lezing zou GOM geen belang bij haar klacht hebben. Aangezien de klachten van onderdeel I onder 1 (punten 1.6 en 1.7) mijns inziens ook op inhoudelijke gronden geen doel treffen, en inhoudelijke beoordeling langs de lijnen hiervóór onder 5.8-5.10 uitgezet (mede vanwege het bredere belang van de rechtsvraag) wat mij betreft de voorkeur verdient, kan de juistheid van deze mogelijke lezing van het arrest naar mijn mening in het midden blijven. 5.12 Onderdeel I onder 1 (punten 1.6 en 1.7) acht ik daarom ongegrond. 5.13 Volledigheidshalve merk ik nog het volgende op. BPF heeft zich er in eerste aanleg tevens op beroepen dat de verplichting tot premiebetaling een derdenbeding ten gunste van haar oplevert (cvd in conventie punt 15). In cassatie hebben partijen daarover gedebatteerd (schriftelijke toelichting GOM punten 10-11, schriftelijke toelichting BPF punt 4.21 en repliek in cassatie GOM punten 1-2). Het oordeel van het hof staat echter niet in de sleutel van een derdenbeding. Het hof heeft het standpunt van BPF op andere – mijns inziens niet onjuiste – rechtsgronden gevolgd. Dit betekent dat niet wordt toegekomen aan het debat over het derdenbeding. Overigens is niet gesteld of gebleken dat het (vermeende) derdenbeding - voor wat betreft de pensioenpremies uit de periode voor de overgang van onderneming - (tijdig) is aanvaard (art. 6:253 leden 2-4 BW). 5.14 Onderdeel I onder 2 (punten 2.1-2.2) bestrijdt het oordeel van het hof over het aannemen van het zelfstandig vorderingsrecht van BPF jegens GOM voor zover het vorderingsrecht van BPF is gebaseerd op de wettelijke verplichtstelling van het pensioen in de Wet Bpf 2000 en de UR 2008 en/of de omstandigheid dat GOM de statuten en reglementen van BPF dient na te leven. Dit onderdeel mist feitelijke grondslag. Het hof heeft zijn oordeel dat BPF een zelfstandig vorderingsrecht toekomt niet (mede) gegrond op de verplichtstelling van het pensioen. Het hof heeft het vorderingsrecht ook niet gebaseerd op de verplichting van GOM om de statuten en reglementen na te leven. Het hof heeft die laatste omstandigheid betrokken bij de motivering van zijn (onbestreden) oordeel dat GOM de uitvoeringsovereenkomst heeft voortgezet (hiervoor onder 5.12). 5.15 Onderdeel I onder 2 (punt 2.3) wijst nog op een viertal gezichtspunten (a-d) die het hof ten onrechte niet zou hebben meegewogen. Gezichtspunt a valt nog in twee stellingen uiteen (hierna ‘stelling a1’ en ‘stelling a2’). Voor zover deze klacht voortbouwt op de hiervoor genoemde (onjuiste) lezing van ’s hofs arrest faalt zij om die reden. Verder verwijst de klacht niet naar vindplaatsen in de gedingstukken. Ook overigens maken de vier gezichtspunten het oordeel van het hof naar mijn mening op de navolgende gronden niet onjuist of onbegrijpelijk. 5.16 Volgens GOM zouden werknemers geen belang hebben bij betaling van de premieschuld omdat het beginsel ‘geen premie geen recht’ bij een bedrijfstakpensioenfonds geen opgeld doet (stelling a1). Het hof heeft die omstandigheid in zijn oordeel betrokken. Naar de terechte en onbestreden vaststelling van het hof (rov. 5.22) heeft de wetgever dit aspect weliswaar onder ogen gezien, maar heeft hij niettemin wenselijk geacht dat de opvolgend werkgever kan worden aangesproken voor financieringsachterstanden met betrekking tot het pensioen uit de periode voorafgaand aan de overdracht. Van een gemiste essentiële stelling is dus geen sprake. Daar komt bij dat de stelling van GOM mijns inziens niet zonder meer juist is. Bij een structureel te lage dekkingsgraad kunnen de pensioenen worden gekort (hiervoor onder 4.5). De werknemers hebben in zoverre wel degelijk belang bij voldoening van premieschulden (zie hiervoor onder 4.25). 5.17 Verder zou de overgang van de premieverplichting volgens GOM een wezenlijke beperking opleveren van de herstructurerings- en overnamepraktijk (stelling a2). Ook dit gezichtspunt is in ’s hofs arrest niet onvermeld gebleven. Uit de door het hof in rov. 5.11 geciteerde wetsgeschiedenis van de WOO blijkt dat de wetgever het risico van belemmering van een fusie of overname onder ogen heeft gezien. Dat risico wordt echter niet van doorslaggevend belang geacht aangezien de mogelijkheid van uitstelfinanciering van pensioenpremies is afgeschaft en de kans op achterstanden hierdoor aanzienlijk is beperkt. Uit de door het hof aangehaalde wetsgeschiedenis van de WOO blijkt verder dat de verkrijger bij de onderhandelingen met het aspect van premieachterstanden rekening kan houden (hiervoor onder 5.4). Naar mijn mening ligt in deze overwegingen de weerlegging besloten van het betoog dat de herstructurerings- en overnamepraktijk wezenlijk zou worden beperkt. Onjuist of onbegrijpelijk zijn deze overwegingen niet. 5.18 Verder wordt er in de subklacht op gewezen dat het bedrijfstakpensioenfonds de pensioenpremies bij dwangbevel kan incasseren en bestuurders hoofdelijk aansprakelijk kan houden voor de onbetaald gebleven premies (stelling b). Ik begrijp het betoog aldus dat het bedrijfstakpensioenfonds volgens GOM in de hand heeft of er (al dan niet) betalingsachterstanden ontstaan. Die stelling lijkt mij niet zonder meer juist. Het pensioenfonds heeft weliswaar diverse wettelijke instrumenten voor het incasseren van de premies tot zijn beschikking staan, maar daarvan valt weinig soelaas te verwachten als de werkgever financieel in zwaar weer verkeert en om die reden geen (enkel) verhaal biedt. GOM heeft overigens ook zelf aangevoerd dat zich geregeld het geval voordoet dat “een premieschuld van de vervreemder zo zwaar op hem drukt dat zijn continuïteit in het geding is” (onderdeel I onder 2 punt 2.3 stelling a). Beschikt het bedrijf over onvoldoende middelen, dan zal een dwangbevel ook niet het beoogde effect sorteren. Hetzelfde kan (in het bijzonder bij omvangrijke premieachterstanden) gelden voor de hoofdelijke aansprakelijkheid van de bestuurder. Verder wordt nog aangedragen dat het bedrijfstakpensioenfonds buiten het geval van overgang van onderneming het insolventierisico draagt voor premieschulden. Ook die stelling treft wat mij betreft geen doel. De overgang van onderneming levert een rechtsgrond op voor het ontstaan van een vorderingsrecht van een pensioenfonds jegens de verkrijger voor premieachterstanden uit de periode voor de overgang van onderneming (zie hiervoor onder 4.25). Hieraan ligt mede ten grondslag dat de verkrijger profiteert van de voordelen van de acquisitie en dienovereenkomstig de verplichtingen moet dragen die (in voorkomend geval) aan de overgang zijn verbonden. Die omstandigheid rechtvaardigt dat het bedrijfstakpensioenfonds na een overgang van onderneming niet langer onverkort het risico van insolventie van de oorspronkelijke werkgever draagt. 5.19 GOM geeft verder aan dat de vordering van het bedrijfstakpensioenfonds niet geheel parallel loopt met de vordering van de werknemer omdat het bedrijfstakpensioenfonds ook aanspraak kan maken op een boete (stelling c). In feitelijke instanties is echter nog niet beoordeeld of BPF deze boete op GOM kan verhalen. In het bekrachtigde tussenvonnis is louter geoordeeld dat aan BPF het recht toekomt om de vóór de overgang van onderneming verschuldigde premies bij GOM te innen (vonnis, rov. 4.18). Goed voorstelbaar is dat de premies wel, maar de boetes niet bij de verkrijger kunnen worden geïnd. De vordering jegens de verkrijger behoeft naar mijn mening niet identiek te zijn aan de vordering jegens de vervreemder. Het lijkt (mij) mede tegen deze achtergrond niet opportuun in dit tussentijdse cassatieberoep op een nog te geven beslissing op dit punt vooruit te lopen. 5.20 Tot slot stelt GOM dat de verkrijger zich niet kan wapenen tegen het insolventierisico van de vervreemder (d). Dat betoog lijkt mij in algemene zin niet juist. Zo kan de premieachterstand in de koopovereenkomst worden verdisconteerd. Verder zou de verkrijger een bankgarantie kunnen verlangen. Deze wordt niet door faillissement geraakt. Ook het bedingen van zakelijke zekerheidsrechten of een borgstelling kan afhankelijk van de omstandigheden van het geval tot de mogelijkheden behoren. 5.21 Ook onderdeel I onder 2 is mijns inziens daarom ongegrond. 5.22 Dit betekent dat is voldaan aan de voorwaarde waarop onderdeel II is ingesteld. Het betoogt in essentie dat een op de Wet Bpf 2000 gebaseerd pensioen niet tot de rechten en verplichtingen behoort die voortvloeien uit de arbeidsovereenkomst als bedoeld in art. 7:663 BW. Dit onderdeel faalt op de gronden die zijn genoemd onder 5.2 en 5.5 van deze conclusie. Kort gezegd ziet het onderdeel eraan voorbij dat een verplicht pensioen ingevolge de Wet Bpf 2000 een arbeidsvoorwaarde is die berust op consensus tussen de sociale partners (hiervoor onder 4.22). 5.23 Daarmee zouden alle klachten van GOM falen. GOM Schoonhouden B.V. (hierna: GOM) tegen Stichting Bedrijfstakpensioenfonds voor het Schoonmaak- en Glazenwassersbedrijf (hierna: BPF) Deze zaak betreft een voor de praktijk belangrijke vraag: kan een bedrijfstakpensioenfonds in geval van overgang van onderneming de verkrijger aanspreken voor achterstallige pensioenpremies die zien op de periode vóór de transactie en daarmee in eerste instantie de vervreemder betreffen? De bevestigende beantwoording door rechtbank en hof in de onderhavige procedure heeft de nodige, overwegend kritische, commentaren uitgelokt. In casu heeft GOM met een activatransactie [A] B.V. en VBG Holding B.V. (hierna in enkelvoud: VBG) overgenomen. Zowel VBG als GOM zijn ondernemingen waarvoor deelneming van de werknemers in het bedrijfstakpensioenfonds BPF wettelijk verplicht is gesteld. VBG heeft in de periode vóór de overgang van onderneming pensioenpremies onbetaald gelaten. Bij de overgang van onderneming zijn werknemers van VBG naar GOM overgegaan. In cassatie gaat het om de vraag of het pensioenfonds GOM kan aanspreken voor achterstallige pensioenpremies voor die werknemers. Rechtbank en hof hebben deze vraag als gezegd bevestigend beantwoord na uitvoerige analyse van de betrokken wetgeving en haar totstandkomingsgeschiedenis. De conclusie strekt tot verwerping van het beroep. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden A-G HR 10 juni 2016, ECLI:NL:HR:2016:1134, JAR 2016/166. Kamerstukken II, 2005-2006, 30 413, nr. 3, p. 252 (MvT PW) en art. 2 lid 1 Besluit financieel toetsingskader pensioenfondsen (Besluit van 18 december 2006, Stb. 2006/710, laatstelijk gewijzigd op 17 december 2014, Stb. 2014/569). M. Heemskerk, Pensioenrecht, Den Haag: Bju 2015, p. 166, onder verwijzing naar Kamerstukken II 2005-2006, 30 413, nr. 3, p. 258 (MvT PW). HvJ EU 18 juli 2013, C-426/11, ECLI:EU:C:2013:521, JAR 2013/216 (Parkwood). HvJ EU 28 januari 2015, C-688/13, ECLI:EU:C:2015:46, JAR 2015/279 (TGSS). HvJ EU 28 januari 2015, C-688/13, ECLI:EU:C:2015:46, JAR 2015/279 (TGSS). Deze zin, afkomstig uit de Nederlandse vertaling van het arrest, lijkt niet helemaal goed te lopen. HvJ EU 16 oktober 2008, C-313/07, ECLI:EU:C:2008:574, JAR 2008/295 (Kirtruna en Vigano). Het HvJ EU heeft mijns inziens in het arrest Kirtruna en Vigano – anders dan is betoogd in het artikel van V. Gerlach, ‘Overgang van onderneming en derdenwerking: het GOM-arrest’, TAP 2016/76 – niet in algemene zin geoordeeld dat derden geen rechten aan de overgang van onderneming kunnen ontlenen. Het HvJ EU heeft in die uitspraak overwogen dat de rechten van derden die buiten de overgang van onderneming staan niet worden aangetast doordat zij worden verplicht een automatische overgang van (in dat geval:) een huurovereenkomst te ondergaan (r.o. 44). De onderliggende motivering is dat de huurovereenkomst geen deel uitmaakte van de arbeidsvoorwaarden (r.o. 41). Dit is dus een andere kwestie dan de hier voorliggende vraag of een derde rechten jegens de verkrijger kan uitoefenen wanneer deze voortvloeien uit een arbeidsvoorwaarde die op grond van de regels voor overgang van onderneming is overgegaan. HvJ EU 9 maart 2006, C-499/04, ECLI:NL:XX:2006:AV8229, NJ 2006/439 m.nt. M.R. Mok (Werhof) en daarover Asser/Heerma van Voss 7-V (2015), nr. 600, W.H.A.C.M. Bouwens en R.A.A. Duk, Arbeidsovereenkomstenrecht, Deventer: Kluwer 2015, par. 19.3 en J.P.H. Zwemmer, Artikelsgewijs Commentaar Arbeidsrecht, art. 7:663 BW, Den Haag: Sdu 2016, aantekening C2. HvJ EU 19 augustus 2013, C-426/11, ECLI:EU:C:2013:521, JAR 2013/216 (Parkwood). Meer specifiek Richtlijn 98/50/EG. HR 5 april 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ1780, NJ 2013/389 m.nt. E. Verhulp ( Albron ) na beantwoording van een prejudiciële vraag in HvJ EU 21 oktober 2010, C-242/09, JAR 2010/298 ( Albron ). Daarover onder meer W.H.A.C.M. Bouwens en R.A.A. Duk, Arbeidsovereenkomstenrecht, Deventer: Kluwer 2015, par. 19.3, Asser/Heerma van Voss 7-V (2015), nr. 291, R.M. Beltzer & J.P.H. Zwemmer, ‘ Albron / Roest - All’s well that ends well’, O&F 2013(21) 2, p. 5-19, S. Schermerhorn en H.W.P. van den Hout, ‘ Albron na de Hoge Raad: operatie geslaagd?’, ArbeidsRecht 2013/46 en R.M. Beltzer/C.L. Waterman, ‘De zaak Albron / Roest – de Hoge Raad poneert een obscuur libel’, TAO 2013-2, p. 43-48. De tekst van art. 7:664 lid 1 BW luidde tot 1 juli 2002: “Artikel 663 is niet van toepassing op rechten en verplichtingen van de werkgever die voortvloeien uit een toezegging omtrent pensioen als omschreven in artikel 1, eerste lid, onderdeel a, van de Pensioen- en spaarfondsenwet, dan wel uit een spaarregeling als bedoeld in artikel 3, eerste lid, van die wet.” Zie Wet van 6 juni 1996 houdende vaststelling van titel 7.10 (arbeidsovereenkomst) van het nieuw BW, Stb. 1996/406. Deze uitzondering gold ook in het oude arbeidsrecht op grond van art. 7A:1639cc lid 1 BW. Zie met betrekking tot art. 7A:1639cc BW Wet van 15 mei 1981 (implementatie Richtlijn 77/187/EEG), Stb. 1981/400 en E. Lutjens en N.O.P. Roché, Pensioen en overgang van ondernemingen, Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1986, nrs. 3.3 en 3.4. Citaat in rov. 5.11: Kamerstukken II, 2000-2001, 27 469, nr. 3, p. 2-3 (MvT WOO). Wet van 18 april 2002 (implementatie Richtlijn 98/50/EG), Stb. 2002/215, in werking getreden op 1 juli 2002 ingevolge Besluit van 17 mei 2002, Stb. 2002/245. Citaten in rov. 5.11: Kamerstukken II, 2000-2001, 27 469, nr. 3, p. 11 (MvT WOO) en Kamerstukken I, 2001-2002, 27 469, nr. 163, p. 6 (MvA WOO). Vergelijk voorts Hof Amsterdam 21 mei 2013, ECLI:GHAMS:2013:1547, PJ 2013/150 (X/LTO Noord Verzekeringen) en Hof ‘s-Hertogenbosch 13 augustus 2013, ECLI:NL:GHSHE:2013:3727, JAR 2013/232 (X/Vereniging van Eigenaars “Eeckenrhode”). Hierover E. Lutjens (red.), Pensioenwet. Analyse en commentaar, Deventer: Kluwer 2013, par. 4.2.1 en E. Lutjens, ‘Pensioen bij overgang van een onderneming’, SMA 2002-9, p. 464. E. Lutjens, Overgang van ondernemingen: de pensioenrechten, Zutphen: Paris 2006, nr. 3.2.1 en 3.2.2 en E. Lutjens, ‘Pensioen bij overgang van een onderneming’, SMA 2002-9, p. 464-465. Citaat in rov. 5.24: Kamerstukken II, 2005-2006, 30 413, nr. 3, p. 50 (MvT PW). Citaten in rov. 5.11: Kamerstukken II, 2000-2001, 27 469, nr. 3, p. 12 (MvT WOO) en Kamerstukken II, 2000-2001, 27 469, nr. 5, p. 8-9 (Nota n.a.v. het Verslag WOO). De onderstaande bespreking heeft dus geen betrekking op de (onder 4.15 beschreven) gevallen die op grond van art. 7:664 lid 1 BW zijn uitgezonderd van de hoofdregel dat de rechten en verplichtingen uit de pensioenovereenkomst overgaan op de verkrijger. In algemene zin: E.M.F. Schols-van Oppen, Inleiding pensioenrecht, Deventer: Kluwer 2015, nr. 17.1, M. Holtzer en B. Degelink, ‘Wijziging van arbeidsvoorwaarden’, inL.G. Verburg en R.M. Beltzer (red.), Arbeidsrechtelijke aspecten van reorganisatie, Deventer: Kluwer 2015, nr. 6.10.3, M. Heemskerk, Pensioenrecht, Den Haag: Bju 2015, nr. 10.14.2. Specifiek over de casus GOM/BPF: M. Heemskerk, ‘Pensioenachterstanden vóór de overname: de koper betaalt?’, PensioenMagazine 2016/3, annotatie T. Huijg bij Hof Arnhem-Leeuwarden 1 september 2015, PJ 2015/157, annotatie M. Heemskerk bij Hof Arnhem-Leeuwarden 1 september 2015, JAR 2015/273, B.C.L. Kanen, ‘Annotatie bij Gom Schoonhouden/Bpf’, TvAO 2015-4, p. 153-160, H.W.P. van den Hout, ‘Annotatie Rechtbank Midden-Nederland d.d. 12 juni 2013’, TvAO 2014-2, p. 49-55, J.W. de Bruin, ‘Van oude premieachterstanden, de vorderingen die overgaan…’, TPV 2014/25, p. 25-31 en annotatie E. Schop bij Rechtbank Midden-Nederland 12 juni 2013, PJ 2013/143. Annotatie T. Huijg bij Hof Arnhem-Leeuwarden 1 september 2015, PJ 2015/157 punt II, M. Holtzer en B. Degelink, ‘Wijziging van arbeidsvoorwaarden’, in L.G. Verburg en R.M. Beltzer (red.), Arbeidsrechtelijke aspecten van reorganisatie, Deventer: Kluwer 2015, p. 205, H.W.P. van den Hout, ‘Annotatie rechtbank Midden-Nederland d.d. 12 juni 2013’, TvAO 2014-2, p. 52 en annotatie E. Schop bij Rechtbank Midden-Nederland 12 juni 2013, PJ 2013/143, punt 20. B.C.L. Kanen, ‘Annotatie bij GOM Schoonhouden/Bpf’, TvAO 2015-4, p. 154 en H.W.P. van den Hout, ‘Annotatie Rechtbank Midden-Nederland d.d. 12 juni 2013’, TvAO 2014-2, p. 52. M. Heemskerk, ‘Pensioenachterstanden vóór de overname: de koper betaalt?’, PensioenMagazine 2016/3, annotatie T. Huijg bij Hof Arnhem-Leeuwarden 1 september 2015, PJ 2015/157, punt II, B.C.L. Kanen, ‘Annotatie bij GOM Schoonhouden/Bpf’, TvAO 2015-4, p. 155, J.W. de Bruin, ‘Van oude premieachterstanden, de vorderingen die overgaan...’, TPV 2014/25, p. 27-28 en annotatie E. Schop bij Rechtbank Midden-Nederland 12 juni 2013, PJ 2013/143, punten 11 en 24. B.C.L. Kanen, ‘Annotatie bij GOM Schoonhouden/Bpf’, TvAO 2015-4, p. 155 en annotatie E. Schop bij Rechtbank Midden-Nederland 12 juni 2013, PJ 2013/143, punt 20. Annotatie T. Huijg bij Hof Arnhem-Leeuwarden 1 september 2015, PJ 2015/157 onder II. E.M.F. Schols-van Oppen, Inleiding pensioenrecht, Deventer: Kluwer 2015, p. 286-287. M. Heemskerk, Pensioenrecht, Den Haag: Bju 2015, p. 288 die behalve verlaging van de koopprijs een vrijwaringsbepaling noemt. Citaten in rov. 5.20: Kamerstukken II, 2000-2001, 27 469, nr. 3, p. 11 (MvT WOO), Kamerstukken II, 2000-2001, 27 469, B, p. 4 (Advies RvS en nader rapport) en Kamerstukken I, 2001-2002, 27 469, nr. 163, p. 5 (MvA WOO). Citaat in rov. 5.11: Kamerstukken II, 2000-2001, 27 469, nr. 3, p. 2-3 (MvT WOO) en citaten in rov. 5.13: Kamerstukken II, 2005-2006, 30413, nr. 3, p. 8, 12 en 171 (MvT PW). Citaat in rov. 5.24: Kamerstukken II, 2005-2006, 30413, nr. 3, p. 44-45 en 50 (MvT PW). Citaat in rov. 5.11: Kamerstukken II, 2000-2001, 27 469, nr. 3, p. 11 (MvT WOO). In algemene zin: E.M.F. Schols-van Oppen, Inleiding pensioenrecht, Deventer: Kluwer 2015, nr. 17.1. Specifiek over de casus GOM/BPF: M. Heemskerk, ‘Pensioenachterstanden vóór de overname: de koper betaalt?’, PensioenMagazine 2016/3, V. Gerlach, ‘Overgang van onderneming en derdenwerking: het GOM-arrest’, TAP 2016/76, annotatie T. Huijg bij Hof Arnhem-Leeuwarden 1 september 2015, PJ 2015/157, annotatie M. Heemskerk bij Hof Arnhem-Leeuwarden 1 september 2015, JAR 2015/273, B.C.L. Kanen, ‘Annotatie bij GOM Schoonhouden/Bpf’, TvAO 2015-4, p. 153-160, H.W.P. van den Hout, ‘Annotatie Rechtbank Midden-Nederland d.d. 12 juni 2013’, TvAO 2014-2, p. 49-55, J.W. de Bruin, ‘Van oude premieachterstanden, de vorderingen die overgaan…’, TPV 2014/25, p. 25-31 en annotatie E. Schop bij Rechtbank Midden-Nederland 12 juni 2013, PJ 2013/143. V. Gerlach, ‘Overgang van onderneming en derdenwerking: het GOM-arrest’, TAP 2016/76, M. Heemskerk, ‘Pensioenachterstanden vóór de overname: de koper betaalt?’, PensioenMagazine 2016/3, annotatie T. Huijg bij Hof Arnhem-Leeuwarden 1 september 2015, PJ 2015/157, punt IV, M. Heemskerk, Pensioenrecht, Den Haag: Bju 2015, p. 289, B.C.L. Kanen, ‘Annotatie bij GOM Schoonhouden/Bpf’, TvAO 2015-4, p. 158, J.W. de Bruin, ‘Van oude premieachterstanden, de vorderingen die overgaan…’, TPV 2014/25, p. 29, H.W.P. van den Hout, ‘Annotatie Rechtbank Midden-Nederland d.d. 12 juni 2013’, TvAO 2014-2, p. 54 en annotatie E. Schop bij Rechtbank Midden-Nederland 12 juni 2013, PJ 2013/143, punt 30. J.W. de Bruin, ‘Van oude premieachterstanden, de vorderingen die overgaan…’, TPV 2014/25, p. 29 en H.W.P. van den Hout, ‘Annotatie Rechtbank Midden-Nederland d.d. 12 juni 2013’, TvAO 2014-2, p. 54. J.W. de Bruin, ‘Van oude premieachterstanden, de vorderingen die overgaan…’, TPV 2014/25, p. 29. M. Heemskerk, ‘Pensioenachterstanden vóór de overname: de koper betaalt?’, PensioenMagazine 2016/3, annotatie T. Huijg bij Hof Arnhem-Leeuwarden 1 september 2015, PJ 2015/157, punt IV en M. Heemskerk, Pensioenrecht, Den Haag: Bju 2015, p. 288-289. J.W. de Bruin, ‘Van oude premieachterstanden, de vorderingen die overgaan…’, TPV 2014/25, p. 30 en B.C.L. Kanen, ‘Annotatie bij GOM Schoonhouden/Bpf’, TvAO 2015-4, p. 159 en H.W.P. van den Hout, ‘Annotatie Rechtbank Midden-Nederland d.d. 12 juni 2013’, TvAO 2014-2, p. 54. M. Heemskerk, ‘Pensioenachterstanden vóór de overname: de koper betaalt?’, PensioenMagazine 2016/3, annotatie T. Huijg bij Hof Arnhem-Leeuwarden 1 september 2015, PJ 2015/157, punt IV en M. Heemskerk, Pensioenrecht, Den Haag: Bju 2015, p. 289. Gerlach wijst er wat mij betreft terecht op dat het ook vanwege de ondergeschiktheidspositie en vanuit het oogpunt van behoud van eigen werkgelegenheid niet voor de hand ligt dat werknemers de opvolgend werkgever aanspreken tot betaling van de premieachterstand. Zie V. Gerlach, ‘Overgang van onderneming en derdenwerking: het GOM-arrest’, TAP 2016/76. Er wordt wel betoogd dat het pensioenfonds door de overgang van onderneming niet in een slechtere positie komt te verkeren aangezien de vervreemder een marktconforme koopprijs ontvangt. Zie J.W. de Bruin, ‘Van oude premieachterstanden, de vorderingen die overgaan…’, TPV 2014/25, p. 30. Die redenering ziet er wat mij betreft aan voorbij dat de premieachterstand veelal in de koopprijs zal worden verdisconteerd, al was het maar vanwege de (in ieder geval theoretische) mogelijkheid dat werknemers de verkrijger tot betaling aanspreken. In algemene zin: M. Holtzer en B. Degelink, ‘Wijziging van arbeidsvoorwaarden’, in L.G. Verburg en R.M. Beltzer (red.), Arbeidsrechtelijke aspecten van reorganisatie, Deventer: Kluwer 2015, nr. 6.10.3. Specifiek over de casus GOM/BPF: annotatie E. Schop bij Rechtbank Midden-Nederland 12 juni 2013, PJ 2013/143, punt 33. Asser/A.S. Hartkamp & C.H. Sieburgh, deel 6-I, De verbintenis in het algemeen, Deventer: Kluwer 2012, nr. 47, H.B. Krans in G.T. de Jong/H.B. Krans/M.H. Wissink, Verbintenissenrecht algemeen, Deventer: Kluwer 2014, nr. 25, Parlementaire Geschiedenis Boek 6, p. 42 (MvA II) en HR 30 januari 1959, ECLI:NL:HR:1959:AI1600, NJ 1959/548 m.nt. D.J. Veegens (Quint/Te Poel). Vergelijk HR 11 juli 2014, ECLI:NL:HR:2014:1646 NJ 2015/83 m.nt. J. Legemaate (CZ/Momentum), HR 20 januari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BT7496, NJ 2012/59 ( [E] / [F] ), HR 24 september 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO9069, NJ 2008/586 m.nt. C.E. du Perron (Alog Vleesmeesters) en HR 29 mei 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2156, NJ 1999/98 m.nt. J.B.M. Vranken ( Mooijman / Netjes ). Er wordt wel aangenomen dat het pensioenfonds zijn vorderingsrecht jegens de vervreemder behoudt. Zie J.W. de Bruin, ‘Van oude premieachterstanden, de vorderingen die overgaan…’, TPV 2014/25, p. 30.