ECLI:NL:PHR:2016:840

2.2 Bij inleidende dagvaarding van 2 augustus 2002 heeft [verweerder] [A] in rechte betrokken en vorderingen ingesteld die strekken tot en verband houden met verdeling van de nalatenschap. De rechtbank Arnhem heeft op 20 augustus 2003 een tussenvonnis gewezen en bij eindvonnis van 9 maart 2005 onder meer, onder de hierna vermelde nummering in het dictum, (6) beide partijen veroordeeld hun medewerking te geven aan het doen opstellen van een akte van scheiding en deling van de nalatenschap met inachtneming van hetgeen in het vonnis is overwogen, onder meer inhoudende dat de woning aan [verweerder] zal worden toegedeeld tegen een bedrag van € 242.500, (7) beide partijen veroordeeld hun medewerking te verlenen aan de overdracht van de volledige eigendom van de woning aan [verweerder] en, (8) notaris mr. C.J.M. van der Maas te Arnhem of haar opvolger of plaatsvervanger benoemd tot notaris ten overstaan van wie de akte van scheiding en deling en de akte tot levering van de woning aan [verweerder] zullen worden verleden, met benoeming van onzijdige personen voor het geval een van partijen niet meewerkt aan het tot stand komen van de akte.

2.3 Zowel [A] als [verweerder] heeft tegen beide vonnissen hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof Arnhem. Beide procedures zijn gevoegd. Tijdens het hoger beroep is op 17 mei 2008 [A] overleden. De Erven [A] hebben het geding voortgezet. Notaris mr. M.P.A.J. Poort te Arnhem heeft op 10 november 2008 een verklaring van erfrecht in de nalatenschap van [A] afgegeven en daarin verklaard dat de zoon van [A] , [eiser] , haar enige erfgenaam is en dat hij haar nalatenschap beneficiair heeft aanvaard.

2.4 Na een tussenarrest van 13 maart 2007 heeft het hof bij eindarrest van 12 mei 2009 in beide beroepen het tussenvonnis van 20 augustus 2003 bekrachtigd en, voor zover hier van belang, het eindvonnis van de rechtbank van 9 maart 2005 wat het dictum onder (8) betreft bekrachtigd en vernietigd wat het dictum onder (6) en (7) betreft en – kort gezegd – partijen veroordeeld mee te werken aan de verdeling van de nalatenschap van de erflater met inachtneming van hetgeen in zijn arrest is overwogen en mee te werken aan de overdracht van de volledige eigendom van de woning aan [verweerder] .

2.5 [verweerder] heeft het eindarrest van het hof van 12 mei 2009 aan de Erven [A] doen betekenen en – kort gezegd – doen bevelen:

- medewerking te verlenen aan het doen opstellen van akte van scheiding en deling van de nalatenschap van erflater;

- medewerking te verlenen aan de overdracht van de volledige eigendom van de woning aan [verweerder] .

2.6 De Hoge Raad heeft op 25 maart 2011 het cassatieberoep van de Erven [A] tegen de arresten van het hof van 13 maart 2007 en 12 mei 2009 verworpen. Dat betekent dat het eindarrest van het hof van 12 mei 2009 in kracht van gewijsde is gegaan.

2.7 Tussen partijen is een geschil ontstaan over de uitvoering van het arrest van het gerechtshof Arnhem van 12 mei 2009. Het gerechtshof Arnhem heeft op 17 mei 2011 in zaaknummer 200.065.393 tussen partijen in kort geding in hoger beroep arrest gewezen. In dat arrest is onder meer overwogen dat, naar het voorlopig oordeel van het hof, de toedeling van de woning onderdeel uitmaakt van de verdeling van de nalatenschap en dat deze toedeling in de akte van verdeling van de nalatenschap moet worden opgenomen en dat de inbreng van € 260.000,- dient plaats te vinden in en ter gelegenheid van de akte van verdeling van de nalatenschap. Het hof heeft de door [verweerder] gevorderde voorlopige voorziening, waarmee hij een andere uitvoering van de verdeling voorstond, afgewezen.

De verkoop van de woning

2.8 [verweerder] heeft de woning bij een onderhandse akte verkocht aan [betrokkene 1] en [betrokkene 2] . Deze onderhandse akte is op 2 februari 2011 door [betrokkene 1] en [betrokkene 2] en op 1 juni 2011 door [verweerder] ondertekend. In deze koopovereenkomst is een boete voor te late levering opgenomen. [C] B.V. heeft vervolgens alle rechten en verplichtingen uit de koopovereenkomst van [betrokkene 1] en [betrokkene 2] overgenomen en heeft de woning bij onderhandse akte verkocht aan [betrokkene 3] en [betrokkene 4] voor € 415.000,-, waarbij als datum van levering 1 oktober 2012 is overeengekomen. Deze onderhandse akte is op 7 augustus 2012 door [C] B.V. en op 15 augustus 2012 door [verweerder] ondertekend. Ook in deze koopovereenkomst is een boete voor te late levering opgenomen die 3 promille van de koopsom per dag bedraagt (€ 1.245,- per dag). De woning is op 11 december 2012 aan [betrokkene 3] en [betrokkene 4] geleverd.

Nogmaals een procedure over de afwikkeling van de nalatenschap

2.9 Ten aanzien van de verdeling van de nalatenschap zijn tussen partijen andermaal geschillen gerezen. In de procedure die bij het hof aanhangig is geweest onder de zaaknummers 200.107.392 en 200.109.911 en waarin op 5 maart 2013 een eindarrest is gewezen, hebben de Erven [A] aan hun vorderingen in eerste aanleg in conventie ten grondslag gelegd dat [verweerder] door de woning te verkopen heeft gehandeld in strijd met de last en als gevolg daarvan alsnog is onterfd. De rechtbank heeft in het bestreden vonnis van 25 april 2012 in conventie overwogen dat de verkoop van de woning niet leidt tot onterving van [verweerder] (rechtsoverweging 4.6) en heeft alle vorderingen in conventie afgewezen met veroordeling van de Erven [A] in de proceskosten.

2.10 In diezelfde procedure heeft [verweerder] in reconventie een verklaring voor recht gevorderd inhoudende dat [eiser] de nalatenschap van [A] ondanks zijn keuze voor beneficiaire aanvaarding toch zuiver heeft aanvaard en voorts gevorderd dat de Erven [A] worden veroordeeld tot inbreng van bedragen in geld in de nalatenschap van de erflater en tot betaling van bedragen in geld aan [verweerder] . De rechtbank heeft in het bestreden vonnis van 25 april 2012 in reconventie geoordeeld dat hetgeen [verweerder] aanvoert onvoldoende is om te kunnen oordelen dat [eiser] de nalatenschap van zijn moeder zuiver heeft aanvaard. De rechtbank heeft verder (a) voor recht verklaard dat de Erven [A] vanwege de netto-huuropbrengst tussen 1 juni 2008 en 1 juni 2009 in de nalatenschap een bedrag van € 3.035,71 moeten inbrengen, (b) de Erven [A] veroordeeld aan [verweerder] € 1.300,- te betalen, beide bedragen te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 20 juni 2011, de proceskosten in reconventie gecompenseerd en de overige vorderingen afgewezen.

2.11 Het hof heeft in zijn arrest van 5 maart 2013 de vonnissen van de rechtbank Arnhem in conventie bekrachtigd en in reconventie vernietigd wat de afwijzing van de gevorderde verklaring voor recht inzake de zuivere aanvaarding door [eiser] van de nalatenschap van zijn moeder en alsnog een verklaring voor recht gegeven dat [eiser] de nalatenschap van zijn moeder zuiver heeft aanvaard en daarnaast voor recht verklaard dat de Erven [A] een bedrag van € 25.000,- verschuldigd zijn aan [eiser] voor verbeurde dwangsommen, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 25 februari 2010.

2.12 [verweerder] heeft tegen het arrest van het hof van 5 maart 2013 beroep in cassatie ingesteld en cassatiemiddelen gericht tegen de overwegingen in dit arrest onder 3.18 en 3.19. In 3.18 heeft het hof overwogen dat de rechtbank (onherroepelijk) heeft beslist dat [A] voor het gebruik van de woning een vergoeding dient in te brengen in de boedel (de gemeenschap) van € 96.446,96 over de periode tot 1 januari 2004 en van € 500,- per maand exclusief de indexering voor de periode daarna, dat de rechtbank onherroepelijk de vordering van [verweerder] dit bedrag te vermeerderen met rente heeft afgewezen en dat [verweerder] aan die afwijzing is gebonden.

In 3.19 heeft het hof overwogen dat het voorbijgaat aan het beroep dat [verweerder] in verband met die rente heeft gedaan op art. 3:172 van het Burgerlijk Wetboek (BW).

De Hoge Raad heeft bij arrest van 27 juni 2014 het arrest van het hof van 5 maart 2013 vernietigd en het geding ter verdere behandeling en beslissing verwezen naar het gerechtshof ’s-Hertogenbosch. Tussen partijen is niet in geschil dat de totale vergoeding die de Erven [A] voor het woongenot moeten inbrengen in de boedel € 123.691,56 bedraagt.

Rechten van hypotheek op het onverdeeld aandeel van de Erven [A] in de woning

2.13 De Erven [A] hebben op 22 februari 2010 en op 28 september 2012 rechten van hypotheek gevestigd ten behoeve van [betrokkene 5] op de onverdeelde helft in de woning. De voorzieningenrechter in de rechtbank Gelderland heeft bij vonnissen van 1 en van 4 oktober 2012 de vorderingen van [verweerder] tot veroordeling van [betrokkene 5] mee te werken aan doorhaling van deze hypotheken afgewezen. [betrokkene 5] heeft op 5 november 2012 een volmacht tot doorhaling van deze hypotheken getekend en op diezelfde dag hebben de Erven [A] een recht van hypotheek gevestigd ten behoeve van mevrouw [betrokkene 6] op de onverdeelde helft in de woning tot zekerheid voor een door [betrokkene 6] en haar echtgenoot aan [betrokkene 5] gegeven borgstelling voor de nakoming van betalingsverplichtingen van de Erven [A] en [eiser] aan [betrokkene 5] . De voorzieningenrechter in de rechtbank Gelderland heeft bij vonnis van 11 december 2012 [betrokkene 6] veroordeeld mee te werken aan doorhaling van dit recht van hypotheek. Dit recht van hypotheek is op 11 december 2012 doorgehaald.

De akte van verdeling en de betaling van de overbedeling

2.14 [eiser] , daarbij vertegenwoordigd door [betrokkene 7] als onzijdig persoon, en [verweerder] hebben bij akte die op 11 december 2012 is verleden ten overstaan van mr. J.J.H. Wijnmalen, notaris te [plaats] (verder: de notaris), de nalatenschap van de erflater verdeeld. Daarbij is de woning toegedeeld en geleverd aan [verweerder] . Blijkens de akte van verdeling is [verweerder] overbedeeld voor € 126.338,11 en heeft hij dit bedrag voldaan op een rekening van de notaris. [eiser] heeft [verweerder] kwijting verleend voor de betaling van de overbedelingsvordering. In de akte van verdeling hebben partijen verder nog bepaald:

“In deze verdeling is niet opgenomen de waarde die moet worden toegekend aan de bewoning door [A] van de woning aan de [a-straat] [plaats] , waartoe [verweerder] volgens het arrest van het Hof van twaalf mei tweeduizend en negen gerechtigd is voor de helft. De reden dat deze waarde niet is opgenomen is de waarde van de bewoning na het overlijden van [B] geen vermogensbestanddeel van de nalatenschap is.”

In de procedure duidt [verweerder] het bedrag dat hij aan de notaris heeft voldaan aan als het overbedelingsdepot.

Derdenbeslagen en proceskostendepot

2.15 [verweerder] heeft op 21 september 2012 onder de notaris ten laste van [eiser] voor een bedrag van € 130.000,- conservatoir derdenbeslag doen leggen op hetgeen ter zake van de overbedeling bij de verdeling door [verweerder] op een bankrekening van de notaris zal worden gestort. [verweerder] heeft op 18 april 2013 een tweede conservatoir derdenbeslag ten laste van [eiser] en de Erven [A] voor een bedrag van € 190.000,- doen leggen op het onder de notaris berustende bedrag van € 126.338,11.

2.16 Partijen en [betrokkene 5] zijn op 27 september 2012 overeengekomen dat ter gelegenheid van de toedeling van de woning aan [verweerder] en de levering door [verweerder] aan de koper, [verweerder] een bedrag van € 10.000,- in depot zal storten onder de notaris ten titel van vervangende zekerheid voor op 16 april 2012 door de Erven [A] , [eiser] en [betrokkene 5] gelegde executoriale beslagen op het onverdeeld aandeel van [verweerder] in de woning. Partijen noemen dit depot het proceskostendepot.

3. Het procesverloop

3.1 In deze procedure vorderde [verweerder] in eerste aanleg in conventie dat – samengevat weergegeven – de rechtbank:

(a) [eiser] hoofdelijk zal veroordelen aan [verweerder] diverse bedragen in geld te betalen en te gehengen en te gedogen dat deze bedragen en andere in verband met de afwikkeling van de nalatenschap verschuldigde bedragen uit het onder de notaris berustende overbedelingsdepot worden uitbetaald;

(b) [betrokkene 5] zal veroordelen te gehengen en gedogen dat de notaris overgaat tot uitkering van het proceskostendepot aan [verweerder] , met hoofdelijke veroordeling van gedaagden in de proceskosten.

3.2 In reconventie vorderde [eiser] dat de rechtbank [verweerder] zal veroordelen tot betaling van een schadevergoeding van € 75.000,- wegens onrechtmatige beschikking over althans verkoop en vervreemding van de woning, te vermeerderen met wettelijke rente en tot betaling van € 10.967,94 ter zake van extra notariskosten, ook te vermeerderen met de wettelijke rente, met veroordeling van [verweerder] in de proceskosten.

3.3 De rechtbank Gelderland (zittingsplaats Arnhem) heeft bij vonnis van 5 februari 2014 (nr. 243050) de Erven [A] – uitvoerbaar bij voorraad – veroordeeld om aan [verweerder] te vergoeden bedragen van € 1.391,50, € 1.477,- en € 27.552,-, telkens te vermeerderen met wettelijke rente, alsmede een bedrag van € 61.845,78 en te gehengen en gedogen dat deze bedragen uit het overbedelingsdepot onder de notaris worden betaald. De rechtbank heeft een proceskostenveroordeling uitgesproken en alle overige vorderingen in conventie afgewezen.

De rechtbank heeft de vorderingen in reconventie afgewezen en [eiser] in de proceskosten veroordeeld.

3.4 De notaris heeft op 10 februari 2014 ten behoeve van [verweerder] en ter uitvoering van het vonnis van de rechtbank een bedrag van € 93.061,54 betaald aan de advocaat van [verweerder] .

3.5 [eiser] en [verweerder] hebben afzonderlijk hoger beroep ingesteld.

3.6 In het door [eiser] ingestelde hoger beroep (nr. 200.144.668) heeft het hof Arnhem-Leeuwarden (locatie Arnhem) bij arrest van 10 maart 2015 geoordeeld dat de tweede grief slaagt en dat de overige grieven falen. Het hof bekrachtigt het vonnis van de rechtbank in reconventie en in conventie gewezen, behoudens de onderdelen 6.1 en 6.2 die het vernietigt. In zoverre en mede omwille van de duidelijkheid doet het hof opnieuw recht en

- veroordeelt de Erven [A] aan [verweerder] te vergoeden een bedrag van € 1.391,50 te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 december 2012 en een bedrag van € 1.477,- met de wettelijke rente daarover vanaf 14 dagen na de betekening van het bestreden vonnis;

- veroordeelt de Erven [A] om te gehengen en gedogen dat uit het onder de notaris berustende overbedelingsdepot de hiervoor bedoelde bedragen worden uitbetaald;

- veroordeelt de Erven [A] om te gehengen en gedogen dat uit het onder de notaris berustende overbedelingsdepot worden uitbetaald een bedrag van € 27.552,-, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 19 maart 2013 en een bedrag van € 61.845,78; met veroordeling van [eiser] in de kosten van het hoger beroep.

3.7 [eiser] heeft tijdig, bij dagvaarding van 10 juni 2015, cassatieberoep ingesteld tegen het arrest van 10 maart 2015 (nr. 200.144.668). Aan [verweerder] is verstek verleend. [eiser] heeft zijn klachten schriftelijk toegelicht.

4 Bespreking van het cassatiemiddel

4.1 Het middel in deze zaak betreft de eerder genoemde verrekeningskwestie en is inhoudelijk gelijk aan de middelen in de zaken met nrs.

15/02860 en 15/02861. Het middel verwijst naar stellingen uit de verschillende procedures in feitelijke instanties. Ik beperk mij in deze conclusie tot de stellingen uit de procedures bij rechtbank (nr. 243050) en hof (nr. 200.144.668) die hebben geleid tot het onderhavige cassatieberoep.

4.2 Het middel, dat bestaat uit vier onderdelen, is gericht tegen rov. 4.7 en 4.8 (alsmede de daarop voortbouwende rov. 5 en 6) van het bestreden arrest:

“4.7 De rechtbank heeft in het bestreden vonnis geoordeeld dat [verweerder] zijn schuld aan de erven ter zake van zijn overbedeling bij de verdeling kan verrekenen met vorderingen die hij heeft op de erven [A] van € 61.845,78 (helft woongenot), € 27.552,- (verbeurde dwangsommen), € 1.391,50 (ontruimingskosten) en € 1.477,- (koste onzijdig persoon) en heeft de erven [A] veroordeeld te gehengen en gedogen dat deze bedragen uit het overbedelingsdepot aan [verweerder] worden betaald. [eiser] en de erven [A] bestrijden met grief 3 dit oordeel.

4.8 Partijen gaan ervan uit dat de vordering van de erven [A] ter zake van overbedeling van [verweerder] is ontstaan op het moment van de verdeling die partijen hebben gerealiseerd in de akte van 11 december 2012. Dat is in lijn met vaste jurisprudentie van de Hoge Raad (15 februari 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC0387). Naar het oordeel van het hof is de schuld van [verweerder] aan de erven [A] ter zake van overbedeling door verrekening met de onder 4.7 gemelde vorderingen van [verweerder] op de erven [A] tot hun gemeenschappelijk beloop teniet gegaan. In dit geval is aan alle voorwaarden die de wet, in het bijzonder artikel 6:127 BW, aan verrekening stelt voldaan. Onweersproken is dat [verweerder] ten aanzien van de onder 4.7 bedoelde vorderingen op de erven [A] telkenmale heeft verklaard deze te zullen verrekenen met zijn schuld uit overbedeling jegens de erven [A] .

Dat de schuld wegens overbedeling op het moment van de verklaring nog niet was ontstaan, kan aan verrekening niet afdoen, nu de verrekeningsverklaring ook onder een opschortende voorwaarde of tijdsbepaling kan geschieden (artikel 6:38 BW). De bevoegdheid en mogelijkheid tot verrekening zijn ontstaan op het moment van de verdeling. Het betreft over en weer verbintenissen tot het betalen van een geldsom. [verweerder] is zowel bevoegd tot betaling van zijn schuld als tot het afdwingen van de betaling van de vorderingen. De vorderingen en de schuld vallen niet in van elkaar gescheiden vermogens. Op het moment van verdeling heeft de verrekening aldus plaatsgevonden. De betaling door [verweerder] van € 126.338,11 op de rekening van de notaris ten behoeve van de erven [A] geldt voor zover de schuld wegens overbedeling al was voldaan door verrekening, als onverschuldigd.

Zoals hiervoor al is overwogen, bestaat er geen verplichting tot vereffening van de nalatenschap [A] , zodat artikel 4:217 lid 1 BW en artikel 53 lid 1 Faillissementswet verrekening niet beletten. Grief 3 faalt, evenals grief 5 die op hetzelfde oordeel ziet.”

4.3 Het middel strekt in de kern ten betoge dat in het onderhavige geval niet aan alle voorwaarden voor verrekening ex art. 6:227 BW is voldaan.

Volgens onderdeel 1 is het oordeel dat (i) [verweerder] voorafgaand aan de akte van verdeling een verrekeningsverklaring in de zin van art. 6:127 BW heeft uitgebracht onbegrijpelijk (subonderdeel 1.2) en heeft het hof miskend dat (ii) [verweerder] ná de akte van de verdeling niet meer kon verrekenen, omdat de overbedelingsvordering van [eiser] jegens [verweerder] teniet is gegaan en de notaris het bedrag vanaf de voltooide levering van de woning voor [eiser] is gaan houden (subonderdeel 1.1).

Indien het hof heeft geoordeeld dat [verweerder] voorafgaand aan de akte van verdeling een verrekeningsverklaring in de zin van art. 6:127 lid 1 BW heeft uitgebracht, en dit oordeel in stand blijft, geldt volgens onderdeel 2 dat het hof heeft miskend dat verrekening door [verweerder] destijds niet mogelijk was, omdat (i) hij niet bevoegd was tot betaling van zijn schuld aan zijn schuldeiser, zoals bedoeld in art. 6:127 lid 2 BW, maar slechts (exclusief) aan de notaris (subonderdeel 2.1), (ii) partijen de bevoegdheid tot verrekening in de akte van verdeling (contractueel) hebben uitgesloten (subonderdeel 2.2a) en (iii) een beroep (achteraf) op verrekening (bij voorbaat) bij de levering van een registergoed in strijd is met de regeling in art. 7:26 lid 3 BW, waarbij partijen in de akte van verdeling zouden hebben aangesloten, en de eisen van de rechtszekerheid in het notariële rechtsverkeer (subonderdeel 2.2b).

Onderdeel 3 bevat de klacht, kort gezegd, dat het hof heeft miskend dat de vordering van [verweerder] voor het bedrag van € 61.845,78 wegens het gederfde woongenot en de schuld ter zake de overbedeling in van elkaar gescheiden vermogens vielen, zodat geen bevoegdheid tot verrekening bestond (art. 6:127 lid 3 BW).

Onderdeel 4 bevat uitsluitend op de onderdelen 1 t/m 3 voortbouwende klachten.

4.4 Alvorens de klachten te bespreken, benoem ik het juridisch kader voor verrekening op de voet van art. 6:127 BW, de door partijen op dat punt ingenomen stellingen en de relevante overwegingen in rov. 4.8.

4.5.1 De verrekening – een bijzondere wijze van tenietgaan van verbintenissen – wordt geregeld in de artikelen 6:127 e.v. BW. Ingevolge art. 6:127 lid 2 BW heeft een schuldenaar de bevoegdheid tot verrekening, wanneer hij een prestatie te vorderen heeft die (i) beantwoordt aan zijn schuld jegens (ii) dezelfde wederpartij en hij (iii) zowel bevoegd is tot betaling van zijn schuld als (iv) tot het afdwingen van de betaling van zijn vordering. Volgens art. 6:127 lid 3 BW bestaat (v) de bevoegdheid tot verrekening niet ten aanzien van een vordering en een schuld die in van elkaar gescheiden vermogens vallen. Of in een concreet geval van een bevoegdheid tot verrekening sprake is, dient steeds te worden beoordeeld vanuit de positie van degene die zich op verrekening beroept. Voldoende is dat, bezien vanuit zijn positie, aan de materiële vereisten voor verrekening wordt voldaan (relatieve verrekeningsbevoegdheid). Niet vereist is dat partijen over en weer tot verrekening bevoegd zijn (absolute verrekeningsbevoegdheid).

4.5.2 Voor het effectueren van verrekening is vereist dat de schuldenaar een beroep op verrekening doet door een verrekeningsverklaring uit te brengen (art. 6:127 lid 1 BW). De verrekeningsverklaring kan worden getypeerd als een eenzijdige rechtshandeling waarbij de schuldenaar aan de schuldeiser verklaart dat hij een schuld aan die schuldeiser met een vordering op hem verrekent. De verrekeningsverklaring is in beginsel vormvrij. Zij kan op grond van art. 3:37 lid 1 BW zowel mondeling als schriftelijk geschieden en kan in één of meer gedragingen liggen besloten. Een schuldenaar die (nog) niet tot verrekening bevoegd is, kan zijn verrekeningsverklaring reeds bij voorbaat uitbrengen. De schuldenaar kan aan zijn verrekeningsverklaring een opschortende voorwaarde of tijdsbepaling verbinden. Na de vervulling van de voorwaarde of het verstrijken van de betreffende termijn zal de verrekening automatisch plaatsvinden (mits op dat moment aan alle materiële vereisten voor verrekening wordt voldaan).

4.6.1 Het in de onderhavige zaak gevoerde partijdebat met betrekking tot verrekening laat zich als volgt samenvatten.

4.6.2 Het standpunt van [verweerder] in eerste aanleg gaat uit van verrekening van zijn schuld wegens overbedeling met een aantal “oude” en “nieuwe” vorderingen (in de stukken aangeduid met “verrekenposten”) op de Erven [A] .

Daarbij gaat hij uit van de opvatting dat de nalatenschap van de erflater bij akte van verdeling van 11 december 2012 niet volledig is verdeeld.

Volgens [verweerder] brengt dit mee dat tussen partijen nog steeds een bijzondere gemeenschap bestaat, waarin diverse inbrengverplichtingen van de Erven [A] , in het kader van een nadere verdeling van de nalatenschap als bedoeld in art. 3:179 lid 2 BW, dienen te worden verrekend met het bedrag van de overbedeling uit de (eerdere) verdeling van 11 december 2012. Waar het gaat om verrekening van vergoedingsplichten die niet tot een inbreng in de nalatenschap leiden, dienen deze volgens [verweerder] te worden verrekend op grond van de algemene regels inzake verrekening.

4.6.3 [eiser] stelt in eerste aanleg dat de nalatenschap van de erflater bij akte van verdeling van 11 december 2012 volledig is verdeeld en dat de (bijzondere) gemeenschap als bedoeld in titel 7 van boek 3 BW daarmee is opgehouden te bestaan. Van een nadere verdeling van de nalatenschap, zoals gesteld door [verweerder] , is dus geen sprake. Uit de notariële akte van verdeling d.d. 11 december 2012 blijkt dat de notaris het door [verweerder] op de derdengeldenrekening gestorte bedrag van de overbedeling onvoorwaardelijk verschuldigd is geworden aan de Erven [A] . De door [verweerder] veronderstelde mogelijkheid van verrekening op de wijze als in de inleidende dagvaarding gevorderd, is in strijd met de wet en dient daarom te worden afgewezen.

4.6.4 In hoger beroep voert [eiser] aan dat in de akte van verdeling van 11 december 2012 is vastgelegd dat de door [verweerder] aan de Erven [A] verschuldigd geworden overbedelingsvordering, met de verdeling is voldaan en dat daarvoor aan [verweerder] bij het passeren van de akte door of namens de Erven [A] kwijting is verleend.

Dit betekent dat [verweerder] voor betaling van de overbedelingsvordering was gekweten en de Erven [A] een (onvoorwaardelijke) vordering op de notaris hebben verkregen. Anders gezegd: met de verdeling van de nalatenschap bij akte en de daarbij bepaalde en vastgelegde kwijting voor de overbedeling resteerden voor de voormalige deelgenoten over en weer niet een schuld (wegens overbedeling) van [verweerder] aan de Erven [A] en een daarmee overeenstemmende vordering van de Erven [A] op [verweerder] , maar uitsluitend een – door [verweerder] onder de boedelnotaris in derdenbeslag genomen – vordering van de Erven [A] op de boedelnotaris.

Dit brengt mee dat aan de voorwaarden voor verrekening als bedoeld in art. 6:127 BW, in het bijzonder het vereiste van “wederkerigheid”, niet is voldaan. [verweerder] heeft geen schuld vanwege overbedeling aan de Erven [A] , want die heeft hij bij/met het passeren van de akte van verdeling d.d. 11 december 2012 voldaan. Na voldoening door [verweerder] van de overbedelingsvordering en kwijtingsverlening door de Erven [A] , bij akte van 11 december 2012, viel er tussen partijen eenvoudig niets (meer) te verrekenen.

4.6.5 [verweerder] voert in hoger beroep aan dat hij zich voorafgaand aan de akte van verdeling van 11 december 2012 steeds heeft beroepen op verrekening.

Hij stelt dat de aanspraak op de overbedelingsuitkering aan de zijde van [eiser] pas is ontstaan per 11 december 2012 toen de woning op naam van [verweerder] werd gesteld bij akte van verdeling. Tot dan bestond er enkel een verbintenis om mee te werken aan een verdeling met deze strekking. Dit laatste heeft volgens [verweerder] geen consequenties voor het beroep op verrekening: dat kan ook worden gedaan ten aanzien van een toekomstige betalingsverplichting.

Op 11 december 2012 heeft [verweerder] het genoemde bedrag ter zake de overbedeling op een rekening van de notaris gestort. De storting van dit bedrag was een noodzakelijke voorwaarde om de dwangvertegenwoordiger van de Erven [A] en de boedelnotaris te bewegen om te akte van verdeling te tekenen resp. te passeren, opdat vervolgens de woning door [verweerder] geleverd kon worden aan diens koopster [C] B.V. Op dat moment was reeds een beroep gedaan op verrekening. Rechtens heeft [verweerder] dus een som geld onder de boedelnotaris gestort waarvan hij op dat moment al meende dat het zijn eigen geld was gebleven vanwege die verrekeningen. De kwijtingsbepaling in de akte van verdeling ziet enkel op wat in de akte is verdeeld, niet op de overige verbintenissen die nu juist voorwerp waren en zijn gebleven van verrekening.

Dat voordien een conservatoir derdenbeslag onder de notaris is gelegd, doet niet af aan de status van de gelden (op de derdengeldenrekening). Het door [verweerder] gelegde conservatoir derdenbeslag op het bedrag dat onder de notaris was blijven rusten, diende om de tevoren door [verweerder] ingeroepen verrekeningen te kunnen effectueren. In de visie van [verweerder] beheerde c.q. beheert de boedelnotaris niet een som geld ten behoeve van [A] / [eiser] , maar ten behoeve van hem, [verweerder] . Op grond van het standpunt van [verweerder] zou het beslag ook kwalificeren als afgiftebeslag.

Vanwege het beroep van [verweerder] op anterieure verrekening is de overbedelingsvordering van de Erven [A] op [verweerder] teniet gegaan.

4.7 Ik wijs op twee aspecten van het oordeel in rov. 4.8, alvorens de klachten te bespreken.

Over de verrekeningsverklaring overweegt het hof (i) dat onweersproken is dat [verweerder] ten aanzien van de onder 4.7 bedoelde vorderingen op de Erven [A] telkenmale heeft verklaard deze te zullen verrekenen met zijn schuld uit overbedeling jegens de Erven [A] en (ii) dat aan verrekening niet kan afdoen dat de schuld wegens overbedeling op het moment van de verklaring nog niet was ontstaan, nu de verrekeningsverklaring ook onder een opschortende voorwaarde of tijdsbepaling kan geschieden (art. 3:38 BW). Uir deze overwegingen blijkt dat het hof als vaststaand heeft aangenomen dat [verweerder] voorafgaand aan de verdeling op 11 december 2012 een beroep (bij voorbaat) op verrekening heeft gedaan.

Voorts overweegt het hof dat de bevoegdheid en mogelijkheid tot verrekening zijn ontstaan op het moment van de verdeling. [verweerder] is bevoegd tot betaling van zijn schuld. [verweerder] is bevoegd tot het afdwingen van betaling van de vorderingen (dit oordeel wordt in cassatie niet bestreden). De vorderingen en de schuld vallen niet in van elkaar gescheiden vermogens. In deze overwegingen ligt besloten dat volgens het hof [verweerder] en de Erven [A] op dat moment over en weer elkaars schuldeiser en schuldenaar werden en er dus sprake was van de vereiste “wederkerigheid”.

Onderdeel 1

4.8 Volgens dit onderdeel (nrs. 14-15) heeft het hof miskend dat [verweerder] (i) voorafgaand aan de akte van verdeling geen verrekeningsverklaring heeft uitgebracht (subonderdeel 1.2) en (ii) na die akte niet mee kon verrekenen omdat de overbedelingsvordering teniet was gegaan (subonderdeel 1.1).

4.9 Ik bespreek eerst subonderdeel 1.2. Dit gaat uit van de – m.i. juiste – lezing dat het hof het oog heeft op verrekeningsverklaringen in de zin van art. 6:127 BW die zijn uitgebracht voorafgaand aan de akte van verdeling (nrs. 24-26).

Het subonderdeel betoogt – kort samengevat – dat dit oordeel onbegrijpelijk is en/of ontoereikend gemotiveerd, omdat de gedingstukken geen andere conclusie toelaten dan dat [verweerder] zich voorafgaand aan de akte van verdeling niet (bij voorbaat) heeft beroepen op verrekening in de zin van art. 6:127 BW (nrs. 27-37). Dit zou temeer klemmen, omdat uit de processtukken juist zou blijken dat [verweerder] pas ná de akte van verdeling – zelfs pas voor het eerst tijdens de onderhavige procedure – een beroep op verrekening heeft willen doen (nr.

34).

Het subonderdeel bevat tot slot nog een aantal klachten voor het geval moet worden aangenomen dat het hof is uitgegaan van de opvatting dat het nemen van verhaal door middel van (eerst conservatoir, en later executoriaal) derdenbeslag op de vordering van [eiser] jegens de notaris ter zake van gelden (uit hoofde van overbedeling) op de kwaliteitsrekening en/of de toerekening van schulden in het kader van een verdeling (art. 3:184 BW) hetzelfde is als verrekening in de zin van art. 6:127 e.v. BW, en/of dat een verrekeningsverklaring uitgebracht ná de akte van verdeling en/of betrekking hebbend op een verrekening in ‘oneigenlijke zin’ door [eiser] onweersproken is gebleven (nrs. 38-39).

4.10 Deze klachten dienen naar mijn mening te falen. Het hof heeft uit de gedingstukken kunnen afleiden dat [verweerder] in deze procedure heeft gesteld dat hij zich voorafgaand aan de verdeling heeft beroepen op verrekening in de zin van art. 6:127 BW. Ik verwijs naar de weergave van het partijdebat bij 4.6.2 en 4.6.5. [verweerder] heeft dat met name in appel gesteld. Het middel leest daarin naar mijn mening ten onrechte dat [verweerder] eerst in appel, althans na het opmaken van de akte van verdeling, een beroep op verrekening heeft gedaan (onder meer nrs. 29-31, 34). Uit de stellingen van [eiser] kan worden afgeleid dat hij de stellingen van [verweerder] ook aldus opgevat dat deze voorafgaand aan de verdeling een beroep op verrekening heeft gedaan.

Het hof heeft ook uit de gedingstukken kunnen afleiden dat [eiser] deze stelling niet, althans onvoldoende gemotiveerd, heeft weersproken (zie bij 4.6.3 en 4.6.4). [eiser] stelt immers in de kern dat verrekening als bedoeld in art. 6:127 BW met of na de verdeling niet (meer) aan de orde is, omdat met de verdeling de schuld van [verweerder] uit overbedeling teniet is gegaan (zodat niet aan alle vereisten voor verrekening ex art. 6:127 BW is voldaan). Daarin ligt, anders dan het middel betoogt (nr. 37), naar mijn mening niet (laat staan dwingend) een betwisting van het bestaan van verrekeningsverklaringen besloten, maar (veeleer) een betwisting van het rechtsgevolg daarvan.

De klachten in nrs. 38-39 missen feitelijke grondslag en kunnen om die reden niet slagen.

4.11 Subonderdeel 1.1 gaat er, in verschillende varianten, van uit dat het hof het oog heeft gehad op een verrekeningsverklaring die is uitgebracht na akte van verdeling (nrs. 16-19). Dit berust echter op een onjuiste lezing van het arrest (zie bij 4.7), zodat deze klachten moeten falen.

4.12 Het betoog in de nrs. 20-22 betreft de uitleg van de verdelingsakte en faalt om de bij subonderdeel 2.2a genoemde redenen (onder nr. 23 bevat het middel geen klacht).

Onderdeel 2

4.13 Onderdeel 2 gaat uit van de – m.i. juiste – lezing van rov. 4.8 dat [verweerder] voorafgaand aan de akte van verdeling een verrekeningsverklaring in de zin van art. 6:127 lid 1 BW heeft uitgebracht (nr. 40). Het onderdeel valt uiteen in twee subonderdelen.

4.14 Subonderdeel 2.1 klaagt over het oordeel dat [verweerder] bevoegd was tot betaling van zijn schuld (nr. 41). De rechts- en motiveringsklachten in nrs. 42-43 veronderstellen dat uit de akte van 11 december 2012 volgt, dat partijen zijn overeengekomen dat [verweerder] zijn schuld ter zake van de overbedeling uitsluitend kon voldoen door betaling aan de notaris en niet aan de schuldeiser de Erven [A] .

Nu dit betoog niet in feitelijke instanties is aangevoerd − het middel verwijst ook niet naar vindplaatsen in de stukken van het geding − kan de klacht niet slagen. Het betoog vergt een met de feiten verweven uitleg van de overeenkomst, waarvoor in cassatie geen plaats is. De vraag of verrekening zou zijn uitgesloten indien de notaris exclusief bevoegd zou zijn om betaling in ontvangst te nemen, behoeft daarom geen bespreking.

4.15 Volgens subonderdeel 2.2a staat de akte van verdeling aan verrekening in de weg, omdat partijen daarin de bevoegdheid tot verrekening hebben uitgesloten (nr. 44).

4.16 Naar het middel met juistheid betoogt, bevat art. 6:127 e.v. BW regelend recht zodat de bevoegdheid tot verrekening (onder meer) kan worden uitgesloten. Het hof heeft dit, anders dan het middel in nr. 45 veronderstelt, niet miskend. In rov. 4.8 − in het bijzonder het oordeel dat de schuld van [verweerder] aan de Erven [A] ter zake van overbedeling door verrekening met de vorderingen van [verweerder] op de Erven [A] tot hun gemeenschappelijk beloop teniet is gegaan, omdat in dit geval aan alle wettelijke voorwaarden voor verrekening ex art. 6:127 BW is voldaan − ligt het oordeel besloten dat in dit geval geen sprake is van een contractuele uitsluiting van de bevoegdheid tot verrekening.

Het arrest biedt naar mijn mening geen aanknopingspunten voor de veronderstelling dat het hof bij dat oordeel is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting ten aanzien van de te hanteren uitlegmaatstaf. Daarom faalt de rechtsklacht in de nrs. 46-47.

4.17.1 Het middel klaagt in de nrs. 48-52 dat de uitleg van het hof onbegrijpelijk is. Ik meen dat deze klacht moet falen.

Het middel betoogt dat de tekst van de akte geen andere lezing toelaat dan dat partijen zijn overeengekomen dat de overbedelingsvordering aan de notaris diende te worden voldaan, welke notaris het ontvangen bedragen dan aan [eiser] zou doorbetalen (nrs. 49-50). Uit de door het middel geciteerde tekst van de akte blijkt echter niet dat met zoveel woorden verrekening wordt uitgesloten of afstand wordt gedaan van eerdere verrekeningsverklaringen. Nu zou uit de omstandigheden van het geval kunnen blijken dat dit wel de bedoeling van partijen was. Een dergelijke partijbedoeling is door het hof echter niet aangenomen. Dat de betaling via de notaris liep, betekent ook niet zonder meer dat afstand wordt gedaan van verrekening of eerdere verrekeningsverklaringen (vgl. hieronder bij subonderdeel 2.2b). Hierom faalt ook het betoog in de nrs. 20-22. Het leggen van beslag (of een stelling in eerste aanleg in de zaak. 241399 over het pandrecht van [betrokkene 6] ) door [verweerder] impliceert evenmin dat met de akte van verdeling afstand is gedaan van verrekeningsverklaringen.

De in nr. 51 genoemde argumenten maken dat niet anders. Gezien het falen van subonderdeel 1.2 moet ervan worden uitgegaan dat voorafgaande aan de verdeling verrekeningsverklaringen zijn uitgebracht. Het feitelijke argument dat ondenkbaar is dat [eiser] zou hebben meegewerkt aan de verdeling indien [verweerder] kon verrekenen wordt kennelijk voor het eerst in cassatie aangevoerd, hetgeen niet mogelijk is. Dat in een eerder concept van de akte van verdeling sprake was van een depot behoefde het hof niet van zijn oordeel te weerhouden.

Ik merk aanvullend nog op dat [verweerder] in dit verband (in de zaak nr. 200.144.668) heeft betoogd, dat de storting van het bedrag voor de overbedeling een noodzakelijke voorwaarde was om de dwangvertegenwoordiger van de Erven [A] en de boedelnotaris te bewegen om te akte van verdeling te tekenen resp. te passeren, opdat vervolgens de woning door [verweerder] geleverd kon worden aan diens koopster [C] B.V. (zie bij 4.6.5).

4.17.2 Volgens nr. 52 is het hof niet ingegaan op essentiële stellingen van [eiser] dat de akte van verdeling aan verrekening in de weg staat.

Deze klacht faalt. De stellingen van [eiser] zagen er hoofdzakelijk op dat niet aan alle wettelijke voorwaarden voor verrekening ex art. 6:127 BW is voldaan, omdat (uit de akte van verdeling zou blijken dat) de schuld van [verweerder] wegens overbedeling op het moment van de verdeling niet langer bestond en de Erven [A] een onvoorwaardelijke vordering op de notaris hadden verkregen. Daarop is het hof in rov.

4.8 expliciet ingegaan.

De stelling dat [verweerder] met zijn medewerking aan, althans het passeren van de akte van verdeling afstand heeft gedaan van zijn beroep op verrekening (dagvaarding in hoger beroep, nr. 10) respectievelijk daarvan bij de akte expliciet afstand heeft gedaan (de pleitnotities tevens akte houdende rectificatie, p. 6) berust kennelijk op die andere stellingen. In ieder geval behoefde het hof daarin geen betoog te lezen over de uitleg van de akte van verdeling dat in het licht van rov. 4.8 nadere motivering behoefde.

De klacht in nr. 52 dat het hof de akte van verdeling niet noemt in rov. 4.8 mist blijkens de eerste volzin van die rechtsoverweging feitelijke grondslag.

4.18 Subonderdeel 2.2b klaagt, in aanvulling op het subonderdeel 2.2a, dat het oordeel in rov. 4.8 onjuist en/of onbegrijpelijk is, omdat [eiser] en [verweerder] blijkens de akte van verdeling voor wat betreft de wijze van betaling hebben aangesloten bij de regeling van art. 7:26 lid 3 BW en de toepasselijkheid van die regeling een beroep op verrekening door [verweerder] uitsluit.

4.19 Art. 7:26 lid 3 BW luidt:

“Is voor de eigendomsoverdracht een notariële akte vereist, gevolgd door inschrijving daarvan in de daartoe bestemde openbare registers, dan moet het verschuldigde ten tijde van de ondertekening van de akte tenminste uit de macht van de koper zijn gebracht en behoeft het pas na de inschrijving in de macht van de verkoper te worden gebracht.”

In de praktijk passeert de notaris de akte eerst als hij geconstateerd heeft dat het door de koper verschuldigde op zijn kwaliteitsrekening is bijgeschreven. Vervolgens schrijft hij de akte in en zal hij de koopsom pas aan de verkoper uitkeren indien hij van de Dienst voor het Kadaster en de Openbare Registers de bevestiging heeft gekregen dat de overdracht heeft plaatsgevonden en er geen beslag (op het laatste moment) ten laste van de verkoper op het verkochte is gelegd. Deze regeling beschermt de koper, omdat betaling pas wordt afgerond na vrije en onbezwaarde levering, en de verkoper, omdat de koopprijs al uit de macht van de koper is op het moment van de levering.

4.20 Blijkens het subonderdeel – dat ervan uitgaat dat in de akte van verdeling is aangesloten bij art. 7:26 lid 3 BW (nrs. 53-54) − zou het, kort gezegd, in strijd zijn met de beschermingsgedachte van art. 7:26 lid 3 BW indien de koper de koopprijs ook door verrekening met tegenvorderingen op de verkoper zou kunnen voldoen, terwijl deze betalingswijze niet in de akte is opgenomen (nrs. 55-57).

4.21.1 Het subonderdeel dient m.i. te falen. De bescherming van de verkoper van het registergoed ziet op de betaling van de koopprijs. Verrekening heeft verschillende functies. Een daarvan is de betalingsfunctie. De voldoening van verbintenissen door middel van verrekening vereenvoudigt het betalingsverkeer. Verder heeft verrekening een zekerheidsfunctie. Door middel van verrekening voldoet de schuldenaar niet alleen zijn schuld aan de wederpartij, maar dwingt hij tevens betaling af van zijn vordering. De schuldenaar vindt in het bestaan en de omvang van zijn schuld zekerheid voor de voldoening van zijn vordering. Gezien de betalingsfunctie van verrekening, valt niet in te zien op welke wijze de bescherming die de regeling van art. 7:26 lid 3 BW aan de verkoper van een registergoed beoogt te bieden, te weten zekerheid ter zake betaling van de koopprijs, zou botsen met verrekening. Door verrekening vindt immers betaling van het verschuldigde aan de vervreemder (verkoper) plaats. Het is dus niet zo dat de verkrijger (de koper) de rechthebbende van het registergoed kan worden, terwijl anderzijds de vervreemder (verkoper) geen betaling ontvangt.

4.21.2 Daaraan doet niet af dat over bestaan en de omvang van de tegenvorderingen tussen partijen verschil van mening bestaat, met andere woorden dat de vordering niet liquide is (nr. 58; s.t. nr. 7). Volgens art. 6:136 BW kan de rechter een vordering toewijzen indien de tegenvordering waarop de gedaagde zich ter verrekening beroept, niet eenvoudig is vast te stellen. Deze situatie doet zich in de onderhavige zaak echter niet voor.

Ook de parallel die in de s.t. (nr. 8) wordt getrokken met de betaling van de koopprijs “in handen van de notaris” in het geval van executoriale verkoop (art. 524 en 525 Rv) – in welk geval verrekening is uitgesloten – gaat m.i. niet op. De eis in art. 524 Rv dat de koper gehouden is de koopprijs te voldoen in handen van de notaris geldt ter verzekering van de uitdeling. Voorts brengt het artikel tot uitdrukking dat de executiekosten bij voorrang door de notaris moeten worden voldaan uit de opbrengst om zo de netto-opbrengst te betrekken in een eventuele rangregeling. De notaris houdt de netto-opbrengst onder zich totdat overeenstemming is bereikt over de verdeling of tot de opbrengst dient te worden afgestort bij de gerechtelijk bewaarder in het kader van een rangregeling. De artikelen 524 en 535 BW zijn aldus toegespitst op executoriale verkoop. Een gelijkluidende regeling voor een (normale) onderhandse verkoop ontbreekt.

Onderdeel 3

4.22 Volgens dit onderdeel heeft het hof in rov. 4.8 miskend dat de vordering van [verweerder] voor het bedrag van € 61.845,78 wegens het woongenot en de vordering van de Erven [A] wegens overbedeling in gescheiden vermogens vallen.

Blijkens het (in zoverre niet vernietigde) arrest van het hof Arnhem-Leeuwarden van 5 maart 2013 staat vast dat [A] het bedrag wegens het woongenot van € 123.691,56 verschuldigd was aan de nalatenschap [B] , een bijzondere gemeenschap in de zin van art. 3:189 e.v. BW (nrs. 59-61). Voor verrekening op de voet van art. 6:127 BW was geen plaats. Niet [eiser] /Erven [A] , maar de bijzondere gemeenschap nalatenschap [B] had een schuld aan [verweerder] ter zake van het bedrag van € 61.845,78 (nrs. 62-64).

Voor zover het hof heeft geoordeeld dat de overbedelingsschuld en de vordering uit hoofde van het woongenot zich beide in het gescheiden vermogen van de nalatenschap [B] bevonden, is dat oordeel onjuist (nr. 65). Voor zover het hof heeft geoordeeld dat beide zich in het vermogen van [eiser] of de Erven [A] bevonden, is het oordeel onjuist en/of onbegrijpelijk gelet op het arrest van het hof Arnhem-Leeuwarden van 5 maart 2013 (nr. 66).

4.23 Het onderdeel dient te falen. De klacht in nr. 65 mist feitelijk grondslag, nu het berust op een onjuiste lezing van het arrest. Voor het overige behelst het subonderdeel, uitmondend in de klacht in nr. 66, een beroep op het gezag van gewijsde van het tussen [verweerder] en de Erven [A] gewezen arrest van het hof Arnhem-Leeuwarden van 5 maart 2013 (vgl. ook de s.t. nr. 12). Het gezag van gewijsde wordt niet ambtshalve toegepast (art. 236 lid 3 Rv). Het middel voert niet aan, onder vermelding van de vindplaatsen in de stukken van de feitelijke instanties, dat hierop in feitelijke instanties door de Erven [A] een beroep is gedaan. Reeds daarom faalt de klacht.

Onderdeel 4

4.24 Dit onderdeel bevat uitsluitend op de onderdelen 1 t/m 3 voortbouwende klachten en deelt derhalve hetzelfde lot.

De nalatenschap [B]

2.1 Deze zaak betreft de verdeling van de nalatenschap van [B] (hierna: de erflater) die op 6 september 1980 is overleden met achterlating van zijn pleegzoon [verweerder] en zijn huishoudster [A] (hierna: [A] ) als zijn enige erfgenamen, ieder voor de helft. Tot de nalatenschap behoort een door de erflater op 1 mei 1970 in eigendom verkregen woning aan de [a-straat] te [plaats] (hierna: de woning). De erflater heeft in zijn testament van 24 april 1970, voor zover hier van belang, onder meer bepaald:

“Ik benoem tot gezamenlijke erfgenamen mijner nalatenschap, ieder voor de helft, of bij vooroverlijden van één hunner de langstlevende hunner:

1. [A] , huishoudster, wonende te [plaats] , [a-straat] , welke benoeming ik heb gedaan uit een verplichting van moraal en fatsoen in verband met het feit dat zij mij thans reeds gedurende tien jaren tegen een zeer matige vergoeding heeft verzorgd;

2. mijn pleegzoon [verweerder] , restaurateur, thans wonende te [plaats] , en geboren op [geboortedatum] negentienhonderd een en veertig, die ik vanaf dat hij zestien maanden oud was tot zijn meerderjarigheid te mijnen huize en mijnen kosten als een eigen kind heb onderhouden en opgevoed.

Ik leg mijn voornoemde erfgenamen – op straffe van onterving – de last op om het tot mijn nalatenschap behorende onroerend goed slechts met beider toestemming te verkopen.”

Sinds 1 mei 1970 hebben de erflater en [A] de woning bewoond. Voorheen bewoonde ieder van hen al (vanaf 1959 respectievelijk 1958) een deel van de woning krachtens huur. Na het overlijden van de erflater heeft [A] de bewoning ononderbroken voortgezet. Zij heeft kamers van de woning aan derden verhuurd. [verweerder] en [A] hebben geen overeenstemming over de verdeling van de nalatenschap bereikt.

[eiser]

in persoon en als enig erfgenaam van [A] ,

eiser tot cassatie,

tegen

[verweerder]

,

verweerder in cassatie,

niet verschenen

1 Inleiding

1.1 Hierna wordt eiser tot cassatie in beide hoedanigheden aangeduid als [eiser] en, uitsluitend in zijn hoedanigheid van enig erfgenaam van [A] , als de Erven [A] . Verweerder wordt aangeduid als [verweerder] .

1.2 Deze zaak betreft de afwikkeling van een 1980 opengevallen nalatenschap waarin gerechtigd zijn enerzijds [verweerder] en anderzijds [A] , en na haar overlijden in 2008 [eiser] als haar erfgenaam. Tot de nalatenschap behoorde een huis in [naam] , waarin mevrouw [A] nog lange tijd is blijven wonen. Partijen hebben vele procedures gevoerd naar aanleiding van deze nalatenschap. Uiteindelijk is bij notariële akte van verdeling van 11 december 2012 het huis toebedeeld en geleverd aan [verweerder] , waarbij deze werd overbedeeld voor een bedrag van € 126.338,11.

1.3 Dit heeft geleid tot twee kwesties die thans aan de Hoge Raad worden voorgelegd.

(i) [verweerder] heeft het bedrag van de overbedeling onder de notaris gestort. Vervolgens heeft hij gesteld dat hij dit bedrag heeft verrekend met verschillende tegenvorderingen die hij op de Erven [A] zou hebben, zodat de notaris dit bedrag weer aan hem zou moeten uitkeren. Die tegenvorderingen betreffen onder meer een vergoeding voor het voortgezette gebruik van het huis door mevrouw [A] , verbeurde dwangsommen en diverse juridische kosten. Het hof heeft het beroep op verrekening aanvaard. Hierop ziet het cassatieberoep van [eiser] in de zaken 15/02858, 15/02860 en 15/02861.

(ii) Het huis is op 11 december 2012 door [verweerder] doorgeleverd aan [C] B.V. en door deze weer aan derden, steeds krachtens eerder gesloten koopovereenkomsten met een boetebeding ten gunste van de koper bij te late levering. Wegens te late levering is uiteindelijk een boete van € 17.928,- ten laste van [verweerder] gekomen. Deze heeft betaling van dat bedrag gevorderd van [eiser] , [betrokkene 5] , de advocaat van [eiser] (hierna: [betrokkene 5] ), en [betrokkene 6] (hierna: [betrokkene 6] ). Zij zouden verantwoordelijk zijn voor de vertraagde levering door een constructie aan te gaan waarbij door Erven [A] een hypotheekrecht werd gevestigd op diens onverdeelde aandeel in het huis ten behoeve van [betrokkene 6] en [betrokkene 6] zich borg stelde voor de betaling van de declaraties van [betrokkene 5] (zulks nadat eerder aan [betrokkene 5] een hypotheekrecht was verleend). Tevens vorderde [verweerder] vergoeding van extra juridische kosten die hij maakte om doorhaling van de hypotheekrechten te bewerkstelligen. Het hof heeft de boetevordering afgewezen en de vordering voor de juridische kosten toegewezen. Hierop ziet het cassatieberoep van [verweerder] in zaak 15/02753, waarin [eiser] , [betrokkene 5] en [betrokkene 6] incidenteel cassatieberoep hebben ingesteld.

1.4 In eerste aanleg gaat het om twee zaken, in appel om drie en in cassatie om vier.

In de eerste zaak in eerste aanleg vorderden, kort gezegd, [verweerder] in conventie en [eiser] in reconventie verschillende bedragen van elkaar. Van het vonnis van de rechtbank Gelderland (zittingsplaats Arnhem) van 5 februari 2014 (nr. 243050, ECLI:NL:RBGEL:2014:1939) hebben [eiser] en [verweerder] afzonderlijk hoger beroep ingesteld. Het hof Arnhem-Leeuwarden (locatie Arnhem) heeft op 10 maart 2015 in beide zaken (nrs. 200.144.668, ECLI:NL:GHARL:2015:1700 en 200.148.278, ECLI:NL:GHARL:2015:1703) arresten gewezen. Tegen deze twee arresten heeft [eiser] cassatieberoep ingesteld (nrs. 15/02858 en 15/02861, waarin tevens [betrokkene 5] eiser is).

In de tweede zaak in eerste aanleg vorderde [verweerder] , kort gezegd, betaling door [eiser] , [betrokkene 5] en [betrokkene 6] van het boetebedrag € 17.928,- en enige andere schadeposten en dat [betrokkene 5] en [betrokkene 6] zouden gedogen dat de notaris aan [verweerder] zou uitkeren het bedrag waarop hij na de verrekening recht had. Van het vonnis van de rechtbank Gelderland (zittingsplaats Arnhem) van 5 februari 2014 (nr. 241399, ECLI:NL:RBGEL:2014:1938) heeft [verweerder] principaal appel ingesteld en [eiser] , [betrokkene 5] en [betrokkene 6] incidenteel appel. Tegen het arrest van het hof Arnhem-Leeuwarden (locatie Arnhem) van 10 maart 2015 in deze zaak (nr. 200.148.256, ECLI:NL:GHARL:2015:1702) zijn twee cassatieberoepen ingesteld. Het beroep van [eiser] , [betrokkene 5] en [betrokkene 6] (hierna: [eiser] c.s.) in zaak nr. 15/02860 betreft de verrekeningskwestie, die ook aan de orde is in de zaken met nrs. 15/02858 en 15/02861. Het principale beroep van [verweerder] in zaaknr. 15/02753 ziet op de kwestie van het boetebedrag. Het in die zaak ingestelde incidentele beroep van [eiser] c.s. ziet op aansprakelijkheid van [betrokkene 5] en [betrokkene 6] voor extra juridische kosten van [verweerder] .

1.5 De conclusies in deze zaken laten zich lezen in de volgorde 15/02858, 15/02861, 15/02860 en 15/02753.

De conclusie strekt tot verwerping.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

In de cassatiestukken wordt gesproken van “ [verweerder] ”. Ik houd de door het hof gebruikte schrijfwijze aan.

Deze procedures leidden tot twee eerdere cassaties. Zie HR 25 maart 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP0531, RvdW 2011/426 (hierin verwierp de Hoge Raad met toepassing van art. 81 RO het cassatieberoep tegen het oordeel in feitelijke instantie dat de ene partij, zijnde de erfgenaam/deelgenoot die vanaf het openvallen van de nalatenschap het alleengebruik heeft gehad van de zich in de onverdeelde boedel bevindende woning, daarvoor een woonvergoeding aan de boedel verschuldigd is) en HR 27 juni 2014, ECLI:NL:HR:2014:1532, RvdW 2014/900 (hierin stelde de andere erfgenaam/deelgenoot zich op het standpunt dat over die woonvergoeding tevens wettelijke rente aan de boedel verschuldigd is. In cassatie ging het om de vraag of in een eerdere procedure tussen partijen op dit punt reeds bindend was beslist. De Hoge Raad achtte de klachten tegen het oordeel van het hof dat de rechtbank in de eerdere procedure de vordering ter zake van rentevergoeding in het dictum heeft afgewezen, gegrond, vernietigde het bestreden arrest en verwees het geding ter verdere behandeling en beslissing naar een ander hof).

De drie zaken zijn in hoger beroep ter zitting van 17 november 2014 gevoegd behandeld.

Vgl. rov. 3.1-3.16 van het bestreden arrest, waarin het hof opnieuw de relevante feiten heeft vastgesteld.

Voor zover in cassatie nog van belang. Zie rov. 4.1-4.3 van het bestreden arrest.

Zie rov. 4.6. De rechtbank had de Erven [A] niet mogen veroordelen tot betaling van € 27.552,- en € 61.845,78, nu slechts was gevorderd te gehengen en gedogen dat deze bedragen aan [verweerder] uit het overbedelingsdepot zouden worden betaald.

Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-II 2013/220, 224-228; Jac. Hijma & M.M. Olthof, Compendium van het Nederlands vermogensrecht, 2014/20.327; R.J.Q. Klomp, GS Verbintenissenrecht, art. 127 Boek 6 BW, aant. 11, 15-17; N.E.D. Faber, Verrekening (diss. Nijmegen), 2005, nrs. 15-16; Pitlo/Cahen, Algemeen deel van het verbintenissenrecht, 2002, nr. 106 e.v.; B. Wessels (red.), Verrekening, 1996, p. 16 e.v en p 23 e.v. Vgl. ook de conclusie van A‑G Wesseling-van Gent voor HR 27 januari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU3777, sub 3.5-3.6.

Faber, a.w., nr. 132.

Ch. Spierings, De eenzijdige rechtshandeling (dissertatie Nijmegen) 2016, nrs. 55-57; Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-II 2013/222 en 229; R.J.Q. Klomp, GS Verbintenissenrecht, artikel 127 Boek 6 BW, aant. 10; Faber, a.w., nr. 134; B. Wessels (red.), Verrekening, 1996, p. 11-13; TM, Parl. Gesch. Boek 6, p. 495-496.

Faber, a.w., nr. 143.

Inleidende dagvaarding, nrs. 6-10, 12-22, 34-37.

CvA in reconventie tevens houdende akte overlegging producties, nrs. 5-14.

CvA tevens eis in reconventie, nrs. 2-3.

CvA tevens eis in reconventie, nrs. 4-13.

MvG, toelichting op grief 1 (sub 3), grief 3, grief 4 (met name de laatste alinea) en grief 5 (met name de tweede en derde alinea); pleitnotities van [betrokkene 5] tevens akte rectificatie d.d. 17 november 2014, p. 6, 8-10.

MvA, nrs. 15 en 17; pleitnota van mr. Van de Beeten van 17 november 2014, nrs. 5 en 29. Vgl. ook de MvG, nr. 10 op p. 5.

Zie MvA, nrs. 5, 10-12, 15-20, 23-25, 31; pleitnota van mr. Van de Beeten d.d. 17 november 2014, nrs. 5-13, 37-38, 41.

Het hof schrijft art. 6:38 BW, maar bedoelt klaarblijkelijk art. 3:38 BW. Hierop wijst ook het cassatiemiddel, nr. 25 (p. 15).

De in nr. 29 bedoelde brief van 11 februari 2014 betreft een brief van [betrokkene 5] zijdens [eiser] (en niet zijdens [verweerder] ).

Zie MvG, nr. 10 op p. 5, toelichting op grief 3 op p. 9, onderaan, en p. 10, bovenaan.

Faber, a.w., nrs. 283-284, verdedigt overigens dat onder omstandigheden de regel van art. 6:130 lid 2 BW analoog toegepast zou kunnen worden, in welk geval verrekening mogelijk zou blijven.

Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-II 2013/223; Faber, a.w., nr. 118.

Ik las hierover stellingen in de MvG, nr. 11 en de toelichting op grief 3.

A.A. van Velten, Privaatrechtelijke aspecten van onroerend goed, 2015/3.20.1. Zie ook Asser/Hijma 7-I* 2013/571. Vgl. HR 30 januari 1981, ECLI:NL:HR:1981:AG4140, NJ 1982/56 m.nt. W.M. Kleijn (Baarns beslag).

Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-II 2013/220; Faber, a.w., nr. 1; B. Wessels (red.), Verrekening, 1996, p. 5.

Vgl. W.G. Huijgen, Hypotheek (Mon. BW nr. B12b) 2013/26.

Anders dan lijkt te volgen uit nr. 61 van de cassatiedagvaarding, is het hoger beroep van het vonnis van de rechtbank Arnhem van 9 maart 2005 beëindigd met een op 12 mei 2009 gewezen eindarrest. Het arrest van 5 maart 2013 betreft een latere procedure over de afwikkeling van de nalatenschap. Overigens heeft [eiser] in de onderhavige zaak bij appeldagvaarding (toelichting op grief 1, ‘Ad 2.5’ ) bestreden de overweging van de rechtbank, dat het hof Arnhem-Leeuwarden bij arrest van 5 maart 2013 heeft geoordeeld dat de Erven [A] aan de boedel (de gemeenschap) een vergoeding voor het woongenot zou moeten betalen. Daartoe wees [eiser] op rov. 3.19 van dat arrest, waarin werd overwogen dat de woonvergoeding een bedrag is dat de ene deelgenoot ( [A] ) aan de andere deelgenoot ( [verweerder] ) verschuldigd is.