ECLI:NL:PHR:2016:598

[verdachte] De verdachte is bij arrest van 11 december 2014 door het gerechtshof Amsterdam wegens (zaak A onder 1 primair) “diefstal, waarbij de schuldige zich de toegang tot de plaats van het misdrijf heeft verschaft door middel van braak”, en (zaak A onder 2, zaak B en zaak C) telkens “als vreemdeling in Nederland verblijven, terwijl hij weet, dat hij op grond van een wettelijk voorschrift tot ongewenste vreemdeling is verklaard” veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van vijf maanden, met aftrek van voorarrest. Er bestaat samenhang met de zaken 15/00734 en 15/00738. In deze zaken zal ik vandaag ook concluderen. Namens de verdachte heeft mr. R.J. Baumgardt, advocaat te Spijkenisse, één middel van cassatie voorgesteld. Het middel houdt in dat de overwegingen van het hof getuigen van een onjuiste rechtsopvatting, althans dat het hof de strafoplegging onvoldoende met redenen heeft omkleed, nu gelet op de op de Nederlandse overheid rustende inspanningsverplichting om de verdachte te laten terugkeren naar een in artikel 3, derde lid, van de Terugkeerrichtlijn bedoeld land alsmede gelet op het in 2010 gewijzigde beleid van Algerije, de stappen van de Terugkeerrichtlijn niet alle zijn doorlopen, althans nu het hof zich er onvoldoende van heeft vergewist dat de stappen van de Terugkeerrichtlijn zijn doorlopen. Met betrekking tot de strafoplegging heeft het hof - voor zover hier van belang - overwogen: “De raadsvrouw van de verdachte heeft verzocht om de verdachte met toepassing van artikel 9a Sr niet te veroordelen tot enige straf of maatregel. De raadsvrouw heeft daartoe aangevoerd dat de Nederlandse overheid onvoldoende inspanningen heeft geleverd om de verdachte te doen terugkeren. Daarmee is de terugkeerprocedure zoals bedoeld in de Terugkeerrichtlijn (Richtlijn 2008/115/EG van het Europees Parlement en de Raad van 16 december 2008) niet volledig doorlopen. Zo zou de verdachte onvoldoende regelmatig gepresenteerd zijn aan de Algerijnse ambassade, waarbij van belang is dat de Algerijnse ambassade het beleid in 2010 heeft aangepast, en is onvoldoende onderzoek gedaan naar zijn identiteit. Het hof heeft in hoger beroep de op te leggen straf bepaald op grond van de ernst van de feiten en de omstandigheden waaronder deze zijn begaan en gelet op de persoon van de verdachte. Het hof heeft daarbij in het bijzonder het volgende in beschouwing genomen. Ten aanzien van de terugkeerprocedure Het opleggen van een onvoorwaardelijke gevangenisstraf aan een tot ongewenst vreemdeling verklaarde onderdaan van een derde land in de zin van artikel 3 van de Terugkeerrichtlijn die, zonder geldige reden om niet terug te keren, illegaal in Nederland verblijft, is strijdig met de Terugkeerrichtlijn indien de stappen van de in de richtlijn vastgelegde terugkeerprocedure nog niet zijn doorlopen. Een strafoplegging kan de verwezenlijking van de met deze richtlijn nagestreefde doelstelling, te weten de invoering van een doeltreffend beleid van verwijdering en terugkeer van illegaal verblijvende onderdanen van derde landen, immers in gevaar brengen. De stappen die dienen te worden doorlopen op basis van de Terugkeerrichtlijn zijn uiteengezet in het arrest van Hof van Justitie van de Europese Unie van 28 april 2011 in de zaak El Dridi (C-61/11) en de daarop volgende jurisprudentie van de Hoge Raad. In het proces-verbaal van de Dienst Regionale Recherche, afdeling Vreemdelingenpolitie, opgemaakt op 28 oktober 2014, en de daartoe behorende bijlage is -zakelijk weergegeven- gerelateerd dat: - de verdachte op 10 december 2004 de aanzegging heeft gekregen om Nederland te verlaten, dat hij op 21 december 2004 tot ongewenst vreemdeling is verklaard, dat deze beschikking hem op 27 december 2004 in persoon is uitgereikt en dat hem op 18 mei 2006 nogmaals is aangezegd om Nederland te verlaten. - de Dienst Terugkeer en Vertrek met de verdachte meerdere vertrekgesprekken heeft gevoerd, waarbij de verdachte geen bijdrage heeft geleverd aan de vaststelling van zijn identiteit en ook voor het overige niet heeft meegewerkt aan zijn terugkeer; identiteitsgehoren en een taalanalyse hebben plaatsgevonden; - de verdachte diverse malen in vreemdelingenbewaring is gesteld, te weten acht keer. Laatstelijk vond dit plaats op 14 mei 2012, welke vrijheidsbenemende maatregel op 14 mei 2013 werd opgeheven; - de verdachte in de loop der jaren door de Dienst Terugkeer en Vertrek dan wel de Vreemdelingenpolitie bij verschillende diplomatieke vertegenwoordigingen (te weten van Algerije en Marokko) is gepresenteerd, te weten in 2003, 2008, 2009 en 2010, zonder dat dit alles heeft geleid tot uitzetting of vertrek van de verdachte uit Nederland. Het hof is van oordeel dat Nederland zich thans voldoende heeft ingespannen om de verdachte te doen terugkeren naar een in artikel 3, derde lid, van de richtlijn bedoeld land. Daaraan doet niet af dat de verdachte na 2010 niet andermaal is gepresenteerd bij de Algerijnse autoriteiten, nu het feit dat er wellicht nog meer of andere activiteiten denkbaar waren geweest niet in de weg staat aan dit oordeel. Op dit moment zijn er geen lopende laissez passer aanvragen of andere openstaande vertrekprocedures. Daarmee kan de terugkeerprocedure als doorlopen worden beschouwd waardoor het opleggen van een gevangenisstraf voor de bewezen verklaarde feiten, voor zover deze zien op overtreding van artikel 197 Sr, geen strijdigheid met de Terugkeerrichtlijn met zich brengt. Het hof verwerpt dan ook het verweer van de raadsvrouw.” 6. In zijn arrest van 21 mei 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY3151 omtrent de toepassing van de Terugkeerrichtlijn heeft de Hoge Raad onder meer het volgende overwogen: "4.7. De Hoge Raad leidt uit de (...) rechtspraak van het Hof van Justitie af dat de terugkeerrichtlijn zich niet ertegen verzet dat op grond van art. 197 (oud) Sr een gevangenisstraf wordt opgelegd aan een tot ongewenst vreemdeling verklaarde onderdaan van een derde land in de zin van art. 3, eerste lid, van de richtlijn op wie de bij die richtlijn voorziene terugkeerprocedure is toegepast en die, zonder geldige reden om niet terug te keren, illegaal in Nederland verblijft. Het opleggen van een onvoorwaardelijke gevangenisstraf aan een dergelijke onderdaan van een derde land is evenwel strijdig met de richtlijn indien de stappen van de in de richtlijn vastgelegde terugkeerprocedure nog niet zijn doorlopen, nu die strafoplegging de verwezenlijking van de met deze richtlijn nagestreefde doelstelling, te weten de invoering van een doeltreffend beleid van verwijdering en terugkeer van illegaal verblijvende onderdanen van derde landen, in gevaar kan brengen. Dat betekent dat de rechter die een onvoorwaardelijke gevangenisstraf oplegt wegens handelen in strijd met art. 197 (oud) Sr, zich ervan dient te vergewissen dat de stappen van de terugkeerprocedure zijn doorlopen en daarvan in de motivering van zijn beslissing dient blijk te geven." 7.

Over de volgens de terugkeerrichtlijn te nemen stappen overwoog het Hof van Justitie EU in zijn arrest van 28 april 2011, ECLI:EU:C:2011:268 (El Didri): “34 Voorts zij opgemerkt dat richtlijn 2008/115 nauwkeurig de procedure vastlegt die elke lidstaat dient toe te passen op de terugkeer van illegaal verblijvende onderdanen van derde landen, alsook de volgorde bepaalt van de verschillende stappen die die procedure achtereenvolgens omvat. 35 Zo bepaalt artikel 6, lid 1, van diezelfde richtlijn om te beginnen, primair, dat de lidstaten verplicht zijn om een terugkeerbesluit uit te vaardigen tegen de onderdaan van een derde land die illegaal op hun grondgebied verblijft. 36 In kader van die eerste stap in de terugkeerprocedure moet, behoudens uitzonderingen, voorrang worden gegeven aan de vrijwillige nakoming van de uit het terugkeerbesluit voortvloeiende verplichting tot terugkeer, aangezien artikel 7, lid 1, van richtlijn 2008/115 bepaalt dat bij dat besluit een passende termijn voor vrijwillig vertrek van zeven tot dertig dagen wordt vastgesteld. 37 Uit artikel 7, leden 3 en 4, van voornoemde richtlijn volgt dat slechts in bijzondere omstandigheden, zoals wanneer er een risico bestaat op onderduiken, de lidstaten, enerzijds, aan de adressaat van het terugkeerbesluit de verplichting kunnen opleggen om zich regelmatig te melden bij de autoriteiten, een voldoende financiële zekerheid te stellen, documenten voor te leggen of op een bepaalde plaats te verblijven, dan wel, anderzijds, een termijn voor vrijwillig vertrek kunnen vaststellen die korter is dan zeven dagen, en zelfs ervan kunnen afzien een dergelijke termijn toe te kennen. 38 In het laatste geval, maar ook in de situatie dat niet binnen de voor het vrijwillige vertrek toegestane termijn aan de terugkeerverplichting is voldaan, volgt uit artikel 8, leden 1 en 4, van richtlijn 2008/115 dat, teneinde de doeltreffendheid te verzekeren van de terugkeerprocedures, die bepalingen aan de lidstaat die een terugkeerbesluit heeft genomen tegen een illegaal verblijvende onderdaan van een derde land, de verplichting opleggen om door het nemen van de nodige maatregelen, met inbegrip van eventuele dwangmaatregelen, op evenredige wijze en, met name, met eerbiediging van de grondrechten, over te gaan tot verwijdering. 39 Dienaangaande vloeit uit punt 16 van de considerans van die richtlijn, alsmede uit de tekst van artikel 15, lid 1, ervan, voort dat de lidstaten de verwijdering dienen uit te voeren met de minst dwingende maatregelen. Enkel in het geval waarin de tenuitvoerlegging van het terugkeerbesluit – door middel van verwijdering – in gevaar dreigt te komen door het gedrag van de betrokkene, hetgeen per geval moet worden beoordeeld, kunnen de lidstaten laatstgenoemde zijn vrijheid ontnemen door hem in bewaring te stellen. 40 Die vrijheidsontneming moet, overeenkomstig artikel 15, lid 1, tweede alinea, van richtlijn 2008/115, zo kort mogelijk zijn en niet langer duren dan de met passende spoed uitgevoerde voorbereiding van de verwijdering. Volgens de leden 3 en 4 van artikel 15 wordt een dergelijke vrijheidsontneming met redelijke tussenpozen getoetst en beëindigd indien blijkt dat er geen redelijk vooruitzicht op verwijdering meer is. De leden 5 en 6 van datzelfde artikel bepalen de maximale duur van de vrijheidsontneming op 18 maanden, welke limiet geldt voor alle lidstaten. Bovendien vereist artikel 16, lid 1, van die richtlijn dat de betrokkenen in een gespecialiseerde inrichting worden geplaatst en in elk geval gescheiden worden gehouden van de gewone gevangenen. 41 Uit het voorgaande volgt dat de volgorde van de stappen van de terugkeerprocedure, zoals neergelegd in richtlijn 2008/115, overeenstemt met een trapsgewijze verzwaring van de ter tenuitvoerlegging van het terugkeerbesluit te nemen maatregelen, beginnend met de maatregel die de meeste vrijheid aan de betrokkene laat, namelijk de toekenning van een termijn voor zijn vrijwillige vertrek, en eindigend met de maatregelen die hem het meest beperken, namelijk de bewaring in een gespecialiseerd centrum, waarbij tijdens al die stappen het beginsel van evenredigheid moet worden geëerbiedigd. 42 Hieruit volgt dat ook het gebruik van laatstgenoemde maatregel, die de zwaarste vrijheidsbeperkende maatregel is die die richtlijn in het kader van de procedure tot gedwongen verwijdering toestaat, streng geregeld is, overeenkomstig de artikelen 15 en 16 van voornoemde richtlijn, met name om de eerbiediging van de grondrechten van de betrokken onderdanen van derde landen te waarborgen.” 8. In HR 3 december 2013, ECLI:NL:HR:2013:1563 was over de sedert de ongewenstverklaring van de verdachte in 2005 door de Nederlandse autoriteiten getrooste inspanningen om te bewerkstelligen dat verdachte Nederland zou verlaten het volgende vastgesteld: “Zo zijn er in alleen al in 2010 en 2011 11 vertrekgesprekken met verdachte gevoerd. Voorts is 7 maal getracht verdachte bij de Iraanse ambassade te presenteren, doch vanwege gebrek aan medewerking door verdachte, dan wel de Iraanse autoriteiten, is het niet gelukt een presentatie realiseren. Verdachte heeft zich tot op heden ook niet tot het IOM gewend voor hulp bij het verkrijgen van reisdocumenten dan wel vertrek uit Nederland. Verder is verdachte is blijkens het proces-verbaal in ieder geval ook in 2009 en 2010 in vreemdelingenbewaring geplaatst. Een van deze bewaringen is na langere tijd opgeheven omdat er geen uitzicht bestond op uitzetting binnen redelijke termijn. Dit laatste is naar Nederlands (vreemdelingen) recht voorwaarde voor het rechtmatig mogen voortduren van vreemdelingenbewaring. De herhaalde toepassing van de maatregel van vreemdelingenbewaring heeft derhalve niet geleid tot het vertrek van verdachte uit Nederland, dan wel tot een wijziging van zijn standpunt omtrent zijn bereidheid mee te werken aan terugkeer. Verdachte heeft, ook in het kader van deze strafrechtelijke procedure te kennen gegeven absoluut niet naar Iran terug te willen keren en daartoe ook zelf geen pogingen te zullen ondernemen.” 9. Volgens de Hoge Raad gaf het oordeel van de rechter dat de stappen van de terugkeerprocedure waren doorlopen zodat ter zake een gevangenisstraf kon worden opgelegd niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en was het toereikend gemotiveerd. 10. In het onderhavige geval heeft het hof vastgesteld dat: - een terugkeerbesluit is uitgevaardigd hierin bestaande dat de verdachte is aangezegd Nederland te verlaten, gevolgd door een ongewenstverklaring; - inspanningen zijn verricht om te bevorderen dat verdachte Nederland vrijwillig zou verlaten, hierin bestaande dat vertrekgesprekken met de verdachte zijn gevoerd (waarbij de verdachte geen bijdrage heeft geleverd aan de vaststelling van zijn identiteit en ook voor het overige niet heeft meegewerkt aan zijn terugkeer), alsmede dat de verdachte bij verschillende diplomatieke vertegenwoordigingen (te weten van Algerije en Marokko) is gepresenteerd, te weten in 2003, 2008, 2009 en 2010; - de verdachte acht keer in vreemdelingenbewaring is gesteld, laatstelijk op 14 mei 2012, welke vrijheidsbenemende maatregel op 14 mei 2013 werd opgeheven; 11. Zoals het Hof van Justitie EU in het hiervoor aangehaalde arrest overweegt, stemt de volgorde van de stappen van de terugkeerprocedure, zoals neergelegd in richtlijn 2008/115, overeen met een trapsgewijze verzwaring van de ter tenuitvoerlegging van het terugkeerbesluit te nemen maatregelen, beginnend met de maatregel die de meeste vrijheid aan de betrokkene laat, namelijk de toekenning van een termijn voor zijn vrijwillige vertrek, en eindigend met de maatregelen die hem het meest beperken, namelijk de bewaring in een gespecialiseerd centrum, waarbij tijdens al die stappen het beginsel van evenredigheid moet worden geëerbiedigd. 12.