ECLI:NL:PHR:2016:57

1Bierbrouwerij De Leeuw B.V. en 2. De Leeuw Beheer B.V., eiseressen tot cassatie, (hierna gezamenlijk: De Leeuw c.s.) tegen Pinoccio-Restaurants B.V (hierna: Pinoccio) Volgens vaste rechtspraak brengt een onherroepelijk geworden vernietiging door de appelrechter van een rechterlijke uitspraak in eerste aanleg mee dat de rechtsgrond ontvalt aan hetgeen reeds ter uitvoering van die uitspraak is verricht, en dat op de voet van art. 6:203 BW een vordering tot ongedaanmaking van de verrichte prestatie ontstaat op het moment waarop ter uitvoering van die uitspraak is gepresteerd. Deze zaak gaat over de aanvang van de verjaringstermijn van de aldus ontstane vordering uit onverschuldigde betaling en in het bijzonder de vraag op welk moment de schuldeiser die, naar achteraf blijkt, onverschuldigd heeft betaald ter uitvoering van het vernietigde vonnis, met het bestaan van zijn vordering bekend is (art. 3:309 BW). Kort gezegd is de vraag of dan kan worden aangesloten bij het moment van instellen van het appel (op welk moment de ‘betaler’ meent dat hij ten onrechte is veroordeeld en weet dat er een kans is dat het vonnis wordt vernietigd en hij onverschuldigd blijkt te hebben betaald) dan wel in beginsel moet worden aangesloten bij het moment van de uitspraak in appel (op welk moment de ‘betaler’ weet dat hij een vordering uit onverschuldigde betaling heeft).

1.1 Bierbrouwerij De Leeuw B.V. (hierna: BDL) verhuurt aan Momus II B.V. (hierna: Momus II) een pand aan het Vrijthof 8 te Maastricht. De daaraan ten grondslag liggende huurovereenkomst is ingegaan op 1 maart 1984 voor de duur van 20 jaar, dus tot en met 28 februari 2004. De huurovereenkomst is aansluitend voor de duur van tien jaar voortgezet op grond van een optiebeding dat onderdeel uitmaakt van een tussen partijen op 25 maart 1987 overeengekomen aanhangsel bij eerdergenoemde huurovereenkomst. 1.2 Bij vonnis van 28 december 2005 van de rechtbank Maastricht, sector kanton, locatie Maastricht heeft de kantonrechter op vordering van BDL de huurprijs van het gehuurde met ingang van 19 juli 2004 nader vastgesteld op € 91.905,57 (excl. btw) per jaar en Momus II veroordeeld om met ingang van 19 juli 2004 aan BDL het verschil te betalen tussen de nader vastgestelde huurprijs en de feitelijk betaalde huurprijs, te vermeerderen met de wettelijke rente tot de dag van voldoening. 1.3 Bij appeldagvaarding van 30 januari 2006 heeft Momus II gevorderd voornoemd vonnis te vernietigen en BDL te veroordelen tot (terug)betaling aan Momus II van een bedrag van € 120.550,45 ter zake van teveel betaalde huur over de periode van 1 maart 2004 tot en met 31 januari 2006, een bedrag van € 3.886,12 aan rente en een bedrag van € 3.847,93 aan proceskosten. 1.4 Het hof ’s Hertogenbosch heeft bij eindarrest van 8 april 2008 (na een tussenarrest van 1 mei 2007) het vonnis van de kantonrechter bekrachtigd. Bij arrest van 28 mei 2010 heeft de Hoge Raad voornoemde arresten van het hof vernietigd en de zaak voor verdere afdoening verwezen naar het hof Arnhem. 1.5 Het hof Arnhem-Leeuwarden heeft 14 februari 2014 bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard eindarrest na verwijzing het vonnis van de kantonrechter van 28 december 2005 vernietigd en, opnieuw rechtdoende, de vordering van BDL tot nadere huurprijsvaststelling alsnog afgewezen en BDL veroordeeld tot betaling aan Momus II van een bedrag van € 124.398,38 (€ 120.550,45 ter zake van huur en € 3.847,93 ter zake van proceskosten), te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 16 januari 2006, alsmede tot betaling van proceskosten. Het hof heeft het meer of anders gevorderde afgewezen. 1.6 BDL heeft het bedrag van € 124.398,38 voldaan. 1.7 Momus II heeft haar vordering uit hoofde van teveel betaalde huur en mogelijk toekomstig teveel betaalde huur bij akte van cessie van 31 oktober 2007 gecedeerd aan Pinoccio.

2.1 Pinoccio heeft bij dagvaarding van 7 april 2014 in kort geding, voor zover thans nog van belang, na eisvermindering gevorderd De Leeuw c.s. hoofdelijk te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 799.191,63, bestaande uit (i) € 688.581,71 ter zake van teveel betaalde huur over de periode van 1 februari 2006 tot en met 28 februari 2014 en (ii) € 110.609,02 ter zake van wettelijke rente over voornoemd bedrag tot en met 28 februari 2014), een en ander te vermeerderen met de wettelijke rente over het bedrag van € 799.191,63 (minus de in dat bedrag besloten btw) en kosten. Pinoccio heeft hieraan ten grondslag gelegd dat het door BDL terugbetaalde bedrag ziet op de ten onrechte betaalde huurprijsverhoging over de periode van 1 maart 2004 tot en met 31 januari 2006. Momus II en in haar spoor Pinoccio hebben echter ook vanaf 1 februari 2006 tot en met 28 februari 2014 (steeds) te veel huur betaald aan BDL en op grond van voornoemd arrest is ook dat onverschuldigd gebeurd. 2.2 De Leeuw c.s. hebben zich erop beroepen dat de vordering van Pinoccio, die als cessionaris het verjaringsverweer tegen zich moet laten gelden (art. 6:145 BW), wat betreft de teveel betaalde huur over de periode van februari 2006 tot en met januari 2009 op grond van artikel 3:309 BW is verjaard. 2.3 De kantonrechter in de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht, recht sprekende als voorzieningenrechter, heeft in diens vonnis van 14 mei 2014 het beroep op verjaring aanvaard en De Leeuw c.s. hoofdelijk veroordeeld tot betaling aan Pinoccio van een bedrag van € 445.436,97 (inclusief btw), zijnde de teveel betaalde huur over de periode van 1 februari 2009 tot en met 28 februari 2014, te vermeerderen met de wettelijke rente en kosten. De rechter overwoog dat Momus II van meet af aan ervan overtuigd was dat BDL geen recht had op de hogere door de kantonrechter vastgestelde huurprijs en dat zij op het moment van betaling derhalve op de hoogte was van het bestaan van haar rechtsvordering (rov. 4.5). 2.4 Het hof ’s-Hertogenbosch heeft bij arrest van 16 december 2014 het beroep op verjaring verworpen en De Leeuw c.s. daarom ook veroordeeld tot betaling aan Pinoccio van een bedrag van € 243.144,74 (incl. btw) met rente en kosten. Het hof overwoog: “3.7.1. Het hof stelt voorop dat tussen partijen vaststaat dat op grond van het arrest van het hof Arnhem-Leeuwarden van 14 februari 2014 Momus II over de periode van 1 februari 2006 tot en met 28 februari 2014 een totaal bedrag van € 688.581,71 (inclusief btw) terzake van huur onverschuldigd heeft betaald aan BDL. In hoger beroep dient de vraag te worden beantwoord of een deel van deze vordering uit hoofde van onverschuldigde betaling, te weten het deel dat betrekking heeft op de periode van 1 februari 2006 tot en met 31 januari 2009, op grond van artikel 3:309 BW naar voorshands oordeel als verjaard moet worden beschouwd. Op grond van deze bepaling verjaart een rechtsvordering uit onverschuldigde betaling door verloop van vijf jaar na de aanvang van de dag, volgend op die waarop de schuldeiser zowel met het bestaan van zijn vordering als met de persoon van de ontvanger bekend is geworden en in ieder geval twintig jaar nadat de vordering is ontstaan. 3.7.2. Voor het bestaan van een vordering uit hoofde van onverschuldigde betaling moet de prestatie zonder rechtsgrond zijn verricht (vgl. artikel 6:203 BW). Met andere woorden: er mag op het moment van presteren geen rechtsverhouding, zoals een verbintenis, aanwijsbaar zijn die het verrichten van de prestatie rechtvaardigt. In het onderhavige geval lag er een rechtsgrond ten grondslag aan de betaling van de hogere huurprijs door Momus II over de periode vanaf 1 februari 2006 tot 18 februari 2014, te weten het tussen partijen gewezen vonnis van 28 december 2006. Momus II was immers op grond hiervan verplicht om met ingang van 19 juli 2004 de bij dat vonnis nader vastgestelde, hogere huurprijs aan BDL te voldoen. Zolang het vonnis van 28 december 2006 in stand bleef, werd er niet onverschuldigd betaald en kon er dus ook geen sprake zijn van een vordering uit hoofde van onverschuldigde betaling. Pas op het moment dat bij het arrest van het hof Arnhem- Leeuwarden van 18 februari 2014 het vonnis van 28 december 2006 werd vernietigd en de vordering van BDL tot nadere huurprijsvaststelling alsnog werd afgewezen, ontviel de rechtsgrond aan de betalingen die Momus II en in haar spoor Pinoccio ter uitvoering van het vonnis van 28 december 2006 hadden verricht en ontstond er op grond van artikel 6:203 BW een opeisbare vordering tot ongedaanmaking van de door Momus II verrichte prestatie (vgl. HR 30 januari 2004, NJ 2005/246, ECLI:NL:HR:2004:AN7327). Hieruit volgt dat de verjaringstermijn van artikel 3:309 BW voor de vordering van Pinoccio op De Leeuw c.s. uit hoofde van onverschuldigde betaling niet eerder is gaan lopen dan 19 februari 2014. 3.7.3. Het hof komt dus voorshands tot de conclusie dat het beroep van De Leeuw c.s. op verjaring voor wat betreft de onverschuldigd betaalde huur over de periode van 1 februari 2006 tot en met 31 januari 2009 niet zal slagen en dat daarom ook dit deel van de vordering van Pinoccio, hetgeen neerkomt op een bedrag van € 243.144,74 inch btw (€ 688.581,71 minus € 445.436,97), voor toewijzing in aanmerking komt, nu de hoogte van het bedrag als zodanig niet wordt betwist. De daarover gevorderde wettelijke rente zal tevens worden toegewezen met dien verstande dat het hof daarbij, evenals de voorzieningenrechter, zal aansluiten bij de door Pinoccio in haar in eerste aanleg overgelegde productie 3 gehanteerde berekeningswijze, nu deze berekeningswijze ook in hoger beroep niet is betwist. Het hof zal als (eerste) ingangsdatum van de verschuldigdheid van de wettelijke rente 1 februari 2006 nemen, nu Pinoccio hiervan in voornoemde productie tevens uitgaat en dit evenmin door De Leeuw c.s. is betwist. 3.7.4. Het voorgaande betekent dat de grief van Pinoccio doel treft en dat het bestreden vonnis, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen, zal worden vernietigd. De Leeuw c.s. zullen als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van dit hoger beroep. Deze kosten worden door het hof aan de zijde van Pinoccio begroot op € 5.239,52 aan verschotten (€ 5.144,- griffierecht plus € 95,52 explootkosten) en € 9.789,- voor salaris advocaat (drie punten maal 6 3.263,-, tarief VI).” 2.5 Tegen dat oordeel is tijdig cassatieberoep ingesteld. Partijen hebben hun stellingen schriftelijk doen toelichten. Er is gerepliceerd en gedupliceerd. 3Bespreking van het middel 3.1 Het middel is richt vier onderdelen tegen rov. 3.7.2-3.7.4. Onderdeel 4 bevat slechts een voortbouwende klacht. 3.2 De onderdelen 1 en 2 klagen, samengevat, terecht – ook volgens Pinoccio s.t. nrs. 19 en 34 – dat in het bestreden arrest ten onrechte wordt aangenomen dat een opeisbare vordering uit onverschuldigde betaling (art. 6:203 BW) ontstond op het moment dat het hof Arnhem-Leeuwarden in 2014 het vonnis van de kantonrechter van 28 december 2005 vernietigde. Uit HR 19 december 2014 volgt immers dat deze vordering ontstaat op het moment waarop ter uitvoering van die uitspraak is gepresteerd: “3.4.3 Volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad brengt een onherroepelijk geworden vernietiging door de appelrechter van een rechterlijke uitspraak in eerste aanleg mee dat de rechtsgrond ontvalt aan hetgeen reeds ter uitvoering van die uitspraak is verricht, en dat op de voet van art. 6:203 BW een vordering tot ongedaanmaking van de verrichte prestatie ontstaat (HR 19 februari 1999, ECLI:NL:HR:1999:ZC2854, NJ 1999/367; HR 30 januari 2004, ECLI:NL:HR:2004:AN7327, NJ 2005/246; HR 9 september 2005, ECLI:NL:HR:2005:AT4039, NJ 2007/140).

De conclusie strekt tot verwerping. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden A-G Rov. 3.1 van het bestreden arrest van gerechtshof ’s-Hertogenbosch van 16 december 2014, ECLI:NL:GHSHE:2014:5348, WR 2015/73. HR 28 mei 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL9562, NJ 2010/300, WR 2010/92, JHV 2010/131 m.nt. H. Ferment. HR 19 december 2014, ECLI:NL:HR:2014:3678, NJ 2015/168 m.nt. F.M.J. Verstijlen, JOR 2015/213 m.nt. S.R. Damminga. HR 19 mei 2000, ECLI:NL:HR:2000: AA5863, NJ 2000/ 603 m.nt. H.J.Snijders (Staat/W). NvW, Parl. Gesch, Boek 3, p. 922. Vgl. hieromtrent ook M.W. Scheltema, GS Verbintenissenrecht, art. 6:2103, aant. 23. Zie voorts M.W.E. Koopmann, Bevrijdende verjaring (diss. VU), 1993, p. 58 (waar wordt gewezen op de terugwerkende kracht); M.W.E. Koopmann, Bevrijdende verjaring (Mon. BW B14), 2010, nr. 18.2, p. 40 (waar wordt gewezen op het ontbreken van terugwerkende kracht). HR 28 november 2003, ECLI:NL:HR:2003:AK3696, NJ 2004/268, rov. 3.8. Vgl. ook HR 10 december 2004, ECLI:NL:HR:2004:AR0309, NJ 2006/116 m.nt. C.E. du Perron. Zie bijvoorbeeld HR 14 november 2014, ECLI:NL:HR:2014:3240, NJ 2015/207 m.nt. T.F.E. Tjong Tjin Tai. Zie met betrekking tot art. 3:310 lid 1 BW HR 26 november 2004, ECLI:NL:HR:2004:AR1739, NJ 2006/115 m.nt. C.E. du Perron, JA 2005/4 m.nt. J.L. Smeehuijzen, en met betrekking tot art. 3:52 lid 1, aanhef en onder d, BW HR 10 juli 2015, ECLI:NL:HR:2015:1866. Zie hierover G.T. de Jong, ‘De aanvang van de korte verjaringstermijn en rechtsdwaling’, WPNR 6874 (2011), p. 130 e.v. Aan rechtsdwaling is recent ook aandacht besteed door M.A. Loth en E. Tjong Tjin Tai: ‘Wat niet weet, dat niet deert?’, in: Preadviezen voor de Vergelijkende Studie van het Recht van België en Nederland, Den Haag, BJu 2014, nrs. 55-58. Zie Rb. Zeeland-West-Brabant 28 mei 2014, ECLI:NL:RBZWB:2014:6270 inzake een vordering tot terugbetaling van te veel betaalde huur. HR 17 november 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA8363, NJ 2001/580 m.nt. J. Hijma, Gst. 2001/7134, 3 met annotatie van H.Ph.J.A.M. Hijma denkt daarbij aan (indien geen aanwijzingen in andere richting bestaan) de dag waarop bij de betaler — al dan niet na overleg met een juridisch adviseur — de gedachte heeft postgevat dat een terugvorderingsactie een goede kans zou maken. Vgl. bijvoorbeeld § 199 BGB; art. III.-7:203 en III.7:301 DCFR. HR 6 april 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU3784, NTBR 2012/55, p. 420, m.nt. A.C. van Schaick, Ars Aequi2013, p. 36 m.nt. W.H. van Boom, JIN 2012/120 m.nt. M. Couwenberg, JA 2012/107 m.nt R.A. Wolf, , JOR 2014/172 m.nt. N.E.D. Faber en N.S.G.J. Vermunt, rov. 3.7.2. Uit rov. 3.7.3 blijkt dat voor opeisbaarheid (uiteraard) niet is vereist dat de schade zich al heeft gemanifesteerd in een toewijzend vonnis. Van Schaick en Van Boom bekritiseren het arrest op dit punt. Vgl. voorts HR 18 april 2003, ECLI:NL:HR:2003: AF4604 , NJ 2003/431. Deze zaak ziet op een intrekkingsbesluit waarbij het Productschap besloot uitbetaalde restituties in te trekken en terug te vorderen. Tegen de achtergrond van de toepasselijke regelgeving werd geoordeeld dat dit besluit niet tot gevolg had dat de rechtsgrond met terugwerkende kracht aan de restitutiebetalingen kwam te ontvallen, maar dat het besluit aan het Productschap het recht gaf om de restitutiebetalingen terug te vorderen, welke recht eerst tot een verbintenis tot betaling leidde door een desbetreffend besluit. Op de uit deze verbintenis voortvloeiende rechtsvordering is gezien de aard van de vordering art. 3:309 BW van overeenkomstige toepassing. De verjaringstermijn begon daarom te lopen, zo begrijp ik, vanaf het intrekkingsbesluit. Nu het geen ‘echte’ onverschudigde betaling betreft, kan er niet worden uit afgeleid dat het moment van bekendheid met de vordering uit onverschuldigde betaling in dit geval vooraf gaat aan het moment van het ontstaan daarvan/ De terugwerkende kracht laat onverlet dat voor de verschuldigdheid van de in art. 6:119 BW bedoelde wettelijke rente over hetgeen is betaald ter uitvoering van de vernietigde overeenkomst verzuim en dus, in beginsel, ingebrekestelling is vereist (art. 6:205 BW bepaalt dat het verzuim van rechtswege intreedt als de ontvanger te kwader trouw is). Het is dus niet zo dat de wettelijke rente automatisch verschuldigd is over hetgeen door de vernietiging van de overeenkomst onverschuldigd blijkt te zijn gepresteerd. Zo ook J.G.A. Linssen en A.C. van Schaick, Advocatenblad 1992, p. 320Vgl. daarentegen M.W. Scheltema, GS Verbintenissenrecht, art. 6:2103, aant. 23, die deze gedachte m.i. ten onrechte baseert op een extrapolatie van Breezand/Veere. Ik laat buiten beschouwing de complicatie dat de partij die in appel alsnog gelijk kreeg, vervolgens niet voortvarend te werk gaat met de terugbetaling terwijl de tijd intussen wegtikt. Die complicatie kan zich immers ook voordoen in de benadering waarin de verjaringstermijn gaat lopen op het moment dat het arrest waarbij het vonnis werd vernietigd kracht van gewijsde krijgt, al zal er in deze benadering nog meer tijd resteren. De complicatie dat stuiting soms mogelijk is ook als de ingestelde eis niet tot toewijzing leidt, behoeft thans geen bespreking. Vgl. daarover HR 14 november 2014, ECLI:NL:HR:2014:3240, NJ 2015/207 m.nt. T.F.E. Tjong Tjin Tai, alsmede de per 1 januari 2015 ingevoerde art. 3:316 lid 4 en 3:319 lid 3 BW. HR 23 mei 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZC2377, NJ 1997/531; HR 19 februari 1999, ECLI:NL:HR:1999:AD3017, NJ 2000/328; HR 8 oktober 2004, ECLI:NL:HR:2004:AP0427, NJ 2004/659; HR 26 oktober 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA7021, NJ 2007/578. HR 28 maart 2014, ECLI:NL:HR:2014:766, NJ 2015/306 m.nt. H.J. Snijders, rov. 3.6.2. Zie o.m. HR 18 september 2015, ECLI:NL:HR:2015:2741, NJ 2015/382. Stuiting op de voet van art. 3:317 lid 1 BW kan ook plaatsvinden gedurende een aanhangig geding, aldus HR 8 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BX7846, NJ 2014/495, m.nt. Jac. Hijma onder NJ 2014/497. Ik heb thans geen voorbeeld van een mogelijke uitzondering voorhanden.. Zie M.W. Scheltema, GS Verbintenissenrecht, art. 6:2103, aant. 23; dezelfde, Onverschuldigde betaling (diss. Leiden), 1997, p. 136 noot 25; Scheltema en Scheltema, Gemeenschappelijk recht, 2013,p. 187-191; Teunissen, Gst. 1998/7085, p. 549-553; Linssen en Van Schaick, Adv.bl. 1992, p. 320. Vgl. HR 28 oktober 1994, ECLI:NL:HR:1994:ZC1506 NJ 1995/139 m.nt. M. Scheltema (Talma/Friesland), rov. 3.4 (t.a.v. het voormalige verjaringswetje van van 31 oktober 1924); HR 24 mei 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD9600, NJ 2003/268 m.nt. T. Koopmans (Van Hout/Staat), rov. 3.5 (waarin t.a.v. art. 3:310 lid 1 BW werd overwogen: “In ieder geval na de hiervoor in 3.1 onder (ii) vermelde uitspraak van het CBB — dus vanaf 28 maart 1989 — was Van Hout bekend met de schade en de persoon die hij daarvoor aansprakelijk hield, te weten de Staat. (…) Zoals het Hof met juistheid heeft overwogen had Van Hout zich na de beslissing van het CBB tijdig tot de burgerlijke rechter kunnen wenden, of, in afwachting van de uitkomst van de procedure bij het EHRM in de zaak Van de Hurk de verjaring kunnen stuiten. De verjaringstermijn is derhalve aangevangen op 29 maart 1989 en voltooid op 29 maart 1994”). Zie MvT, Kamerstukken II, 2010-2011, 32 621, nr. 3, p. 51-52. Zie voorts onder meer C.N.J. Kortmann, O&A 2007/74 onder 3.3; T.C. Borman, T&C Awb, 2015, art. 8:93, aant. 1. Dat sprake is van een afwijking van art. 3:310 BW, zoals Borman stelt, gaat voor gevallen als het onderhavige m.i. niet op. Vgl. A-G Langemeijer, conclusie sub 2.6 voor HR 12 oktober 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX5638(art. 81 RO).

In deze rechtspraak ligt besloten dat de vernietiging van een rechterlijke uitspraak terugwerkende kracht heeft, en dat de vordering strekkende tot ongedaanmaking van de verrichte prestatie op de voet van art. 6:203 BW ontstaat op het moment waarop ter uitvoering van die uitspraak is gepresteerd, ongeacht of daarbij sprake is van een prestatie als bedoeld in lid 1, lid 2, dan wel lid 3. Aan het vorenstaande doet niet af dat in rov. 3.3 van het hiervoor genoemde arrest van de Hoge Raad van 30 januari 2004 op de overweging dat “in geval van vernietiging in hoger beroep van een vonnis de rechtsgrond ontvalt aan hetgeen reeds ter uitvoering van dit vonnis is verricht”, de toevoeging volgt “en dat dan op de voet van art. 6:203 BW een vordering tot ongedaanmaking van deze prestatie ontstaat”. Die toevoeging beoogt slechts te verduidelijken dat de vordering op de voet van art. 6:203 BW haar grondslag vindt in de vernietiging door de appelrechter van de rechterlijke uitspraak in eerste aanleg, maar behelst geen regel met betrekking tot het tijdstip waarop deze vordering ontstaat.” Vanaf het moment van ontvangst van dergelijke betalingen is de ontvanger verplicht de ontvangen bedragen terug te betalen, vermeerderd met wettelijkje rente. 3.3.1 Hoewel het hof is uitgegaan van een onjuist moment van ontstaan van de vordering uit onverschuldigde betaling, is denkbaar dat zijn oordeel over het aanvangsmoment van de korte verjaringstermijn van art. 3:309 BW juist is. In de kern gaat deze zaak over dat aanvangsmoment. Zowel De Leeuw c.s. als Pinoccio stellen de verjaring aan de orde. 3.3.2 De Leeuw c.s. klagen met onderdeel 3 van hun middel over het oordeel dat de verjaringstermijn van art. 3:309 BW niet eerder is gaan lopen dan op 19 februari 2014. Subonderdeel 3.2 (subonderdeel 3.1 bouwt slechts voort op de onderdelen 1 en 2) klaagt dat, voor zover aan het oordeel over de aanvang van de verjaringstermijn en de verwerping van het beroep op verjaring (mede) een andere gedachtegang ten grondslag ligt dan die door de onderdelen 1 en 2 werd bestreden, het hof ten onrechte geen toepassing heeft gegeven aan de rechtsregel dat de verjaringstermijn voor een rechtsvordering uit onverschuldigde betaling (zoals de onderhavige) aanvangt wanneer de schuldeiser zowel met het bestaan van zijn vordering als met de persoon van de ontvanger bekend is geraakt (art. 3:309 BW). Volgens de motiveringsklacht van subonderdeel 3.3 had het hof, mede gezien de onbestreden vaststelling van de voorzieningenrechter dat Momus II er van meet af aan van overtuigd was dat De Leeuw geen recht had op de hogere huurbetaling (rov. 4.5), niet voorbij mogen gaan aan het als essentieel aan te merken betoog van De Leeuw dat Momus II door het instellen van appel tegen de uitspraak van de kantonrechter van 28 december 2005 onmiskenbaar te kennen heeft gegeven dat die uitspraak in haar visie onjuist was. Die stelling kan immers, (mede) in het licht van de genoemde onbestreden vaststelling van de voorzieningenrechter, het - door De Leeuw bepleite - rechtsgevolg dragen dat Momus II vanaf de aanvang ermee bekend was dat zij ter zake van de huurbetalingen, die zij op basis van het vonnis van 28 december 2005 deed, een vordering op De Leeuw uit onverschuldigde betaling had zodat de verjaring reeds op het moment van deze betalingen is aangevangen en dat zulks Pinoccio op grond van artikel 6:145 BW kan worden tegengeworpen. 3.3.3 Volgens Pinoccio kan het middel (dus ook de onderdelen 1 en 2) bij gebrek aan belang niet tot cassatie leiden, omdat moet worden aangenomen dat van bekendheid met het bestaan van de vordering in een geval als het onderhavige in beginsel eerst sprake is op het moment dat de eerdere rechterlijke uitspraak, ter uitvoering waarvan de betalingen zijn gedaan, door de hogere rechter wordt vernietigd (vgl. s.t. Pinoccio nrs. 27, 30 en 34); subsidiair voert zij aan dat de verjaring is gestuit. 3.3.4 Een bespreking van de bij 3.3.1 bedoelde vraag is dienstig. Art. 3:309 BW algemeen 3.4 De korte verjaringstermijn van vijf jaren als bedoeld in art. 3:309 BW begint te lopen “na de aanvang van de dag, volgende op die waarop de schuldeiser zowel met het bestaan van zijn vordering als met de persoon van de ontvanger bekend is geworden”. Art. 3:309 BW noemt ook een lange termijn van 20 jaren nadat de vordering is ontstaan, maar die is thans niet aan de orde. In de toelichting op art. 3:309 (destijds art. 3.11.12a) is opgemerkt: “Teneinde willekeurige verschillen ten aanzien van het intreden van de verjaring te vermijden is daarom thans in het eerste lid van dit nieuwe artikel een verjaringstermijn voor de vordering uit onverschuldigde betaling opgenomen die zoveel mogelijk met die van artikel 3.11.13 [3:310; A-G] overeenkomt. Evenals in dit laatste artikel moest ook hier met een aantal uiteenlopende gevallen rekening worden gehouden. Zo is denkbaar dat de schuldeiser van de vordering uit onverschuldigde betaling pas aanzienlijke tijd na het ontstaan van deze vordering van het bestaan daarvan op de hoogte komt. Men denke aan een betaling op grond van een nietige overeenkomst, met welke nietigheid de betaler aanvankelijk niet bekend was, of aan betaling aan een persoon die de betaler aanvankelijk tot de prestatie gerechtigd of althans tot ontvangst bevoegd achtte, terwijl naderhand blijkt dat dit niet het geval was. Het is ook denkbaar dat de vordering uit onverschuldigde betaling pas geruime tijd na de betaling ontstaat. Dit doet zich met name voor, wanneer de betaling plaatsvindt uit hoofde van een overeenkomst die eerst later met terugwerkende kracht wordt vernietigd of overeenkomstig artikel 6.5.3.11 [art. 6:258; A-G]ontbonden. En ten slotte verdient nog vermelding de mogelijkheid dat de schuldeiser wel een vordering heeft en daarmee ook bekend is, maar pas naderhand op de hoogte komt met de persoon aan wie onverschuldigd betaald werd. Te denken valt aan betaling aan een persoon die door degene die de betaling verrichtte aanvankelijk voor een ander gehouden werd. Ook kan worden gedacht aan de gevallen als die van de schilder die door een vergissing een ander huis dan overeengekomen verft en van de verstekeling die zonder te betalen van een vervoermiddel gebruik maakt, in het nieuwe wetboek opgevat als gevallen van onverschuldigde betaling; zie de memorie van antwoord betreffende Boek 6, blz. 186, voorlaatste alinea, en de toelichting van het driemanschap bij dat Boek, blz. 724, vijfde en zesde alinea. Met al deze gevallen wordt in de redactie van lid 1 rekening gehouden. Omdat het dientengevolge lang kan duren eer de termijn van driejaren begint te lopen, is evenals in artikel 3.11.13 een termijn van twintig jaren vanaf het ontstaan van de vordering toegevoegd.” 3.5 Het moment van bekendheid met het bestaan van de vordering moet worden onderscheiden van het moment waarop de vordering uit onverschuldigde betaling ontstaat. Dit blijkt reeds uit de verschillende aanvangsmomenten van de in art. 3:309 BW genoemde korte en lange verjaringstermijnen en uit het in de parlementaire geschiedenis gegeven voorbeeld van de nietige overeenkomst. Het gaat om verschillende momenten, omdat voor de bepaling van elk moment een andere toets geldt. Toepassing van beide toetsen kan er in concreto op neer komen dat beide momenten (ongeveer) samenvallen, maar dat hoeft niet het geval te zijn.

Ik kom op de relatie tussen beide momenten nog terug (bij 3.9). 3.6.1 Het moment waarop de vordering uit onverschuldigde betaling ontstaat, is in beginsel het moment waarop de onverschuldigde betaling is verricht. 3.6.2 In overeenstemming met dit uitgangspunt ontstaat de vordering in gevallen als het onderhavige, achteraf beschouwd, op het moment waarop is gepresteerd ter uitvoering van de uitspraak die later in appel wordt vernietigd (ook al werd ter tijde van het presteren gehandeld conform een op dat moment tussen partijen geldende, zij het niet onherroepelijke, rechterlijke uitspraak). Zie bij 3.2. 3.6.3 Wanneer het gaat om een betaling op basis van een overeenkomst die met terugwerkende kracht wordt vernietigd (art. 3:53 lid 1 BW) of op de voet van art. 6:258 BW met terugwerkende kracht wordt ontbonden, ontstaat de vordering uit onverschuldigde betaling volgens de parlementaire geschiedenis overigens niet op het moment van betaling, maar op een later moment. Asser/Hartkamp & Sieburgh 2013/410, wijzen daarbij op het moment van vernietiging of ontbinding. Pinoccio (s.t. nr. 32) wijst er terecht op dat dit standpunt afwijkt van de rechtspraak van Uw Raad over gevallen als het onderhavige. Ik kom er bij 3.9.5 op terug. 3.7 Voor de aanvang van de korte verjaringstermijn van art. 3:309 moet, voor zover thans relevant, worden bezien of de schuldeiser met het bestaan van zijn vordering bekend is geworden. 3.8.1 Het criterium "bekend is geworden" in art. 3:309 BW moet subjectief worden opgevat; derhalve is voor het aanvangen van de verjaringstermijn vereist dat de schuldeiser daadwerkelijk bekend was met het bestaan van zijn vordering en de persoon van de ontvanger. 3.8.2 Deze invulling van bekendheid als ‘daadwerkelijke bekendheid’ strookt met de vaste rechtspraak over art. 3:310 lid 1 BW, waarin zij ook nader is uitgewerkt. Bij art. 3:310 lid 1 BW gaat het om bekendheid met de schade en de daarvoor aansprakelijke persoon. De eis van daadwerkelijke bekendheid betekent dat het enkele vermoeden van het bestaan van schade niet volstaat. Deze verjaringstermijn begint pas te lopen op de dag na die waarop de benadeelde daadwerkelijk in staat is een rechtsvordering tot vergoeding van de door hem geleden schade in te stellen. Daarvan zal sprake zijn als de benadeelde voldoende zekerheid – die niet een absolute zekerheid behoeft te zijn – heeft verkregen dat de schade is veroorzaakt door tekortschietend of foutief handelen van de betrokken persoon. Bepalend is welke feiten en omstandigheden bekend zijn, en niet of bekendheid bestaat met de juridische beoordeling daarvan.Het antwoord op de vraag op welk tijdstip de verjaringstermijn is gaan lopen, is afhankelijk van alle ter zake dienende omstandigheden. 3.8.3 Ik meen dat deze nadere uitwerking ook getransponeerd kan worden naar art. 3:309 BW. Dat strookt met de opmerking in de parlementaire geschiedenis, dat de verjaringstermijn voor de vordering uit onverschuldigde betaling zoveel mogelijk met die van art. 3:310 BW overeenkomt. Concreet betekent dit het volgende. Van bekendheid, in de zin van daadwerkelijke bekendheid, met het bestaan van de vordering uit onverschuldigde betaling zal sprake zijn als de betaler voldoende zekerheid – die niet een absolute zekerheid behoeft te zijn – heeft verkregen dat de betaling zonder rechtsgrond is geschied. Bepalend is welke feiten en omstandigheden bekend zijn, en niet of bekendheid bestaat met de juridische beoordeling daarvan. Het antwoord op de vraag op welk tijdstip de verjaringstermijn is gaan lopen, is afhankelijk van alle ter zake dienende omstandigheden. 3.8.4 In overeenstemming met deze uitgangspunten oordeelde Uw Raad in het arrest Breezand/Veere, waarin het kort gezegd ging om betalingen op basis van een ‘nietige’ exploitatie-overeenkomst, dat voor de aanvang van de korte termijn van art. 3:309 BW niet maatgevend is de dag waarop de rechter de overeenkomst nietig verklaart, maar de dag waarop Breezand ermee bekend is geworden dat de door haar aan de Gemeente gedane betalingen zonder rechtsgrond waren verricht. 3.9.1 De rechtspraak over art. 3:310 BW geeft ook aanleiding voor een opmerking over het verband tussen het moment waarop de vordering uit onverschuldigde betaling ontstaat en het moment van bekendheid met het bestaan van die vordering. 3.9.2 In het arrest ASR/Achmea heeft Uw Raad in verband met een op art. 6:10 BW gebaseerde regresvordering overwogen dat de vijfjarige verjaringstermijn van art. 3:310 lid 1 niet eerder een aanvang kan nemen dan op de dag na die waarop de schadevordering opeisbaar is geworden, ook indien voordien reeds bekend is dat de schade geleden zal worden en wie de aansprakelijke persoon is. Dit leidt ertoe, dat het moment van aanvang van de korte termijn van art. 3:310 lid 1 BW in verband met het moment van opeisbaarheid van de vordering later kan komen te liggen dan het moment van, kort gezegd, bekendheid. 3.9.3 In het kader van art. 3:309 BW zal aan de regel van het arrest ASR/Achmea veelal geen behoefte bestaan. Bij onverschuldigde betaling ligt het probleem immers veelal andersom, in die zin dat moment van opeisbaarheid van de vordering uit onverschuldigde betaling juist eerder zal liggen dan het moment van, kort gezegd, bekendheid. 3.9.4 Bij onverschuldigde betaling zijn echter gevallen denkbaar waarin de (opeisbare) vordering eerst ontstaat na het moment waarop de betaling werd verricht. In die gevallen lijkt ook de korte verjaringstermijn van art. 3:309 BW niet eerder te gaan lopen dat op het moment van ontstaan van de vordering. Dat wil overigens niet zeggen dat zich dan ook de situatie voordoet, dat het moment van bekendheid met de vordering uit onverschuldigde betaling vooraf gaat aan het moment van het ontstaan daarvan. 3.9.5 HR 8 januari 2010, ECLI:NL:HR:2010:BK1615, NJ 2010/155 m.nt. S.F.M. Wortmann, betrof het volgende geval. Op de datum van ontbinding van het huwelijk en het ontbonden raken van de huwelijksgoederengemeenschap werd de vrouw op grond van art. 1:102 BW jegens het UWV hoofdelijk aansprakelijk voor de helft van de tijdens huwelijk aan de man onverschuldigd betaalde WW-uitkering. Het betoog van de vrouw, dat het UWV al eerder bekend was met haar vordering uit onverschuldigde betaling op de man, werd verworpen. Dit betekent overigens niet per se, dat hier het moment van bekendheid met de vordering uit onverschuldigde betaling vooraf gaat aan het moment van het ontstaan daarvan. Gezegd zou kunnen dat het UWV niet eerder dan na de ontbinding van het huwelijk bekend was met feiten die meebrachten dat zij óók een vordering uit onverschuldigde betaling op de vrouw had. 3.9.6 Voorts is er het bij 3.6.3 genoemde geval, waarin een betaling op basis van een overeenkomst met terugwerkende kracht wordt vernietigd (art. 3:53 lid 1 BW). Blijkens de parlementaire geschiedenis is de gedachte geweest, dat de korte verjaringstermijn van art. 3:309 BW niet eerder dan op dát moment gaat lopen. De vraag is waarom dat zo is. Uit de parlementaire geschiedenis lijkt als verklaring te volgen, dat de vordering uit onverschuldigde betaling in dit geval pas ontstaat op het moment van vernietiging (zie bij 3.6.3). Eerder dan dat moment, kan de korte verjaringstermijn niet gaan lopen, zou dan de gedachte zijn. Deze verklaring heeft als nadeel dat de terugwerkende kracht van de vernietiging wordt genegeerd (art. 3:53 lid 1 BW). Daaruit volgt immers dat de vordering uit onverschuldigde betaling, achteraf beschouwd, is ontstaan op het moment van presteren (zoals ook geldt in gevallen als het onderhavige, zie bij 3.2).

Men zou in dit geval ook de oplossing kunnen kiezen die in het bij 3.2 geciteerde arrest van 19 december 2014 werd gekozen. De keuze voor die oplossing brengt mee de vraag naar het moment van bekendheid met de vordering weer (expliciet) centraal komt te staan. Dan zou de vraag kunnen rijzen of die bekendheid al aanwezig zou mogen worden geacht nog voordat de overeenkomst wordt vernietigd. Uit de parlementaire geschiedenis blijkt in ieder geval dat die conclusie niet getrokken mag worden. In de parlementaire geschiedenis ligt immers besloten, dat de verjaring niet aanvangt voor het moment van vernietiging van de overeenkomst. De gedachte dat van bekendheid met de vordering in de zin van art. 3:309 BW reeds sprake zou kunnen zijn vanaf het moment van bekendheid met de vernietigbaarheid van de overeenkomst, moet worden verworpen. Toepassing van art. 3:309 BW in gevallen als het onderhavige 3.10 In gevallen als het onderhavige is de betaler bij een, uitvoerbaar bij voorraad verklaard, vonnis veroordeeld tot een bepaalde prestatie en is vervolgens (vrijwillig of onder dreiging van executie) uitvoering gegeven aan die veroordeling, terwijl tegen dat vonnis een rechtsmiddel is ingesteld dat uiteindelijk heeft geleid tot de vernietiging ervan. 3.11 De te beantwoorden vraag is (zie bij 3.8.3): wanneer heeft de betaler in een dergelijk geval gezien de bekende feiten en omstandigheden (niet: de juridische beoordeling daarvan) voldoende zekerheid – die niet een absolute zekerheid behoeft te zijn – verkregen dat de betaling zonder rechtsgrond is geschied? 3.12.1 In een dergelijk geval is onmiskenbaar dat de betaler ten tijde van het verrichten van de prestatie bekend is met de omstandigheid dat deze prestatie, achteraf beschouwd, onverschuldigd betaald kan blijken te zijn. 3.12.2 Tevens is onmiskenbaar, dat de appellant rechtens gehouden is tot betaling van de bedragen waartoe hij is veroordeeld bij het uitvoerbaar bij voorraad verklaarde vonnis, totdat dit vonnis in hoger beroep wordt vernietigd. 3.12.3 Al naar gelang men de nadruk legt op het eerste gegeven (3.12.1) dan wel op het tweede gegeven (3.12.2), komt men tot verschillende oordelen over het moment van bekendheid als bedoeld in art. 3.309 BW. In de eerste benadering wordt (min of meer) op het moment van het instellen van het appel reeds beoordeeld of is voldaan aan de eis van bekendheid met de vordering. In de tweede benadering wordt dat beoordeeld op het moment dat het hof in dat appel uitspraak doet. - ‘bekendheid ten tijde van het instellen van het appel’ 3.13.1 Ik onderzoek eerst de benadering (waarvan de voorzieningenrechter en het middel uitgaan) waarin de bekendheid met de vordering wordt gebaseerd op het bij 3.12.1 bedoelde gegeven. Het moment van (voldoende) bekendheid met het bestaan van de vordering zou dan, bijvoorbeeld, nader kunnen worden bepaald op het moment waarop het appel werd ingesteld. 3.13.2 In deze benadering gaat met uit van bekendheid met het bestaan van de vordering uit onverschuldigde betaling op een moment waarop het nog geruime tijd kan duren voordat daadwerkelijk vast staat dat er, achteraf beschouwd, bij elke betaling een vordering uit onverschuldigde betaling is ontstaan. Maar, zo kan men zeggen, absolute zekerheid is niet vereist, voldoende zekerheid volstaat. 3.13.3 Die ‘voldoende zekerheid’ zou mijns inziens dan moeten volgen uit het feit dat het appel de mogelijkheid meebrengt dat het vonnis wordt vernietigd. Het lijkt mij een onaantrekkelijke gedachte dat, in dit gedachtespoor, de vraag of voldoende zekerheid bestaat zou moeten worden beantwoord aan de hand van een inschatting van de kansen van het hoger beroep. Dat zou een ingewikkeld onderzoek vergen, waarbij de vraag is of alleen een objectieve inschatting van de kans op succes een rol zou moeten spelen. Misschien gelooft een appellant niet werkelijk in zijn kans op succes, maar is het instellen van appel (en het vervolgens uitstellen van het dienen van grieven) een middel om een onderhandelingspositie te creëren. In het onderhavige geval staat overigens in cassatie vast dat Momus II, zoals de kantonrechter overwoog, van meet af aan ervan overtuigd was dat De Leeuw geen recht had op de hogere huurbetaling (rov. 4.5). 3.14.1 In deze benadering ontstaat er geen verjaringsprobleem indien binnen de in art. 3:309 BW genoemde termijn van vijf jaren duidelijk wordt dat onverschuldigd is betaald doordat het vonnis wordt vernietigd door een hogere rechter wiens uitspraak kracht van gewijsde krijgt (mits vervolgens ook aanspraak wordt gemaakt op terugbetaling van hetgeen onverschuldigd werd betaald). Maar de onderhavige zaak leert dat procedures lang kunnen duren. 3.14.2 Kortom, wanneer geoordeeld wordt dat sprake is van bekendheid met de vordering in de zin van art. 3:309 BW (min of meer) ten tijde van het instellen van appel tegen het veroordelende vonnis, dan is denkbaar dat de verjaringstermijn van vijf jaren reeds wordt voltooid, nog vóórdat komt vast te staan dat de betaling op basis van het vonnis, achteraf beschouwd, onverschuldigd betaald blijkt te zijn. 3.14.3 Dat wringt met hetgeen bij 3.9 werd geconstateerd over de relatie tussen het moment van ontstaan van de vordering uit onverschuldigde betaling en het moment van bekendheid met die vordering. Het is uitsluitend juridische techniek die in een geval als het onderhavige meebrengt, dat de vordering, achteraf beschouwd, altijd al heeft bestaan. 3.15.1 De remedie hiertegen zou moeten worden gevonden in de mogelijkheid van stuiting van de verjaringstermijn die (min of meer) vanaf het instellen van het appel ging lopen. Daartoe komen in het bijzonder in aanmerking de stuiting als bedoeld in art. 3:316 en 3:317 BW. In beide gevallen is echter méér vereist, dan het instellen van het hoger beroep tegen het veroordelende vonnis. 3.15.2 Art. 3:316 lid 1 BW bepaalt dat de verjaring van een rechtsvordering wordt gestuit door het instellen van een eis, alsmede door iedere andere daad van rechtsvervolging van de zijde van de gerechtigde, die in de vereiste vorm geschiedt. Deze bepaling brengt naar mijn mening niet mee, ook niet wanneer het appel tegen het veroordelende vonnis slaagt en de appellant dus onverschuldigd blijkt te hebben betaald, dat de verjaringstermijn van art. 3:309 BW (die zou zijn gaan lopen met het uitbrengen van de appeldagvaarding) reeds is gestuit door het enkele feit van het instellen van het appel. Het instellen van het appel tegen het veroordelend vonnis heeft immers als inzet dat het vonnis wordt vernietigd. De appellant kan voorts in appel (in de appeldagvaarding of de memorie van grieven) vorderen dat de geïntimeerde door het hof wordt veroordeeld tot terugbetaling van hetgeen uit hoofde van het vonnis door de appellant werd voldaan. Het eerste is geen, het tweede is wel een eis of daad van rechtsvervolging als bedoeld in art. 3:316 lid 1 BW ter zake van de vordering uit onverschuldigde betaling. Zou de appellant in hoger beroep geen terugbetaling vorderen van hetgeen op grond van het vonnis is (c.q. nog zal worden) betaald, dan zou het bij 3.14.2 bedoelde effect dus kunnen optreden. 3.15.3 Overigens zou dit effect wellicht ook kunnen optreden indien in appel wel terugbetaling wordt gevorderd. Momus II heeft in haar MvG d.d. 30 januari 2006 een eis tot terugbetaling ingesteld.

Deze zag op de verhoogde huur over de periode t/m 31 januari 2006 die zij op dat moment reeds had voldaan. Momus II heeft niet tevens gevorderd dat De Leeuw c.s. ook zouden veroordeeld tot terugbetaling van hetgeen Momus II nog tijdens het verdere verloop van het geding zou betalen aan De Leeuw c.s. Als gevolg daarvan zijn partijen in een discussie verzeild geraakt of deze daad van rechtsvervolging ook heeft geleid tot een afdoende stuiting van de onverschuldigd betaalde termijnen over de periode februari 2006- 2009. Pinoccio (s.t. nr. 38 e.v.) wijst erop dat een daad van rechtsvervolging ook stuitende werking heeft ten aanzien van andere delen van de vordering, die op dezelfde feitelijke en juridische grondslag zijn gebaseerd, hetgeen volgens haar het geval is. Ten aanzien van het deel van vordering dat door het hof is toegewezen biedt art. 3:324 BW een termijn voor tenuitvoerlegging van het arrest van het hof van (hier) vijf jaren (volgens de leden 1 en 3) na beëindiging van het geding (lid 2). Volgens De Leeuw c.s. (Repliek nr. 6) leidt de stuiting door de vordering in de MvG er krachtens art. 3:319 BW toe, dat ten aanzien van het deel van de vordering dat ziet op de periode na 31 januari 2006 slechts een nieuwe termijn (van vijf jaren) is aangevangen. Dat zou dan een stuiting tot 30 januari 2011 opleveren en daarmee als zodanig onvoldoende zijn om de verjaring te stuiten tot aan de dagvaarding in kort geding van 7 april 2014 waarmee de onderhavige procedure is ingeleid. Ik laat deze complicatie verder rusten. Ook daarzonder is immers duidelijk dat in de thans besproken benadering van art. 3:309 BW de mogelijkheid bestaat dat de verjaringstermijn van vijf jaren reeds wordt voltooid, nog vóórdat komt vast te staan dat de betaling op basis van het vonnis, achteraf beschouwd, onverschuldigd betaald blijkt te zijn. 3.15.4 Ook de stuiting op de voet van art. 3:317 BW lost dit probleem niet principieel op. Hierbij gaat het erom dat een voldoende duidelijke waarschuwing aan de schuldenaar wordt gegeven dat hij rekening moet blijven houden met de aanspraak van de schuldeiser c.q. een voldoende duidelijke waarschuwing dat hij ook na het verstrijken van de verjaringstermijn, rekening ermee moet houden dat hij de beschikking houdt over zijn gegevens en bewijsmateriaal, opdat hij zich tegen een dan mogelijkerwijs alsnog door de schuldeiser ingestelde vordering behoorlijk kan verweren. Bij de beoordeling of de mededeling aan de in art. 3:317 lid 1 BW gestelde eisen voldoet, dient niet alleen te worden gelet op de formulering daarvan, maar ook op de context waarin de mededeling wordt gedaan en op de overige omstandigheden van het geval. Praktisch gesproken kan in door mij het gesignaleerde probleem goeddeels worden voorzien indien snel wordt aangenomen dat in de procestukken van de appellant, die vernietiging van het vonnis wenst, ligt besloten dat hij zich ondubbelzinnig het recht voorbehoud om datgene terug te vorderen dat hij heeft betaald ter uitvoering van het bestreden vonnis. Dan zou in beginsel elk processtuk van de zijde van de appellant (opgevat als) houdende een mededeling van die strekking, de verjaring kunnen stuiten. Bij een verjaringstermijn van vijf jaren zal dat wel niet tot veel praktische problemen leiden. Deze oplossing veronderstelt wel een soort standaarduitleg van de (strekking van de) processtukken van de appellant in gevallen als het onderhavige. In het onderhavige geval hebben partijen gedebatteerd over de vraag op de appelstukken een mededeling met stuitende werking bevatten (zie de verwijzingen genoemd in de s.t. Pinoccio nr. 45 en de Repliek nrs.5- 6). - ‘bekendheid ten tijde van de uitspraak in appel’ 3.16 Men vermijdt de hiervoor besproken complicaties indien ervan wordt uitgegaan dat in gevallen als het onderhavige de in art. 3:309 bedoelde bekendheid met de vordering uit onverschuldigde betaling in beginsel eerst aanwezig is wanneer de uitspraak, waarbij het veroordelende vonnis werd vernietigd, kracht van gewijsde heeft verkregen. 3.17 In deze benadering houdt men naar mijn mening eerst daadwerkelijk rekening met álle ter zake dienende omstandigheden (zie bij 3.12.2), inclusief (i) de aanwezigheid van het uitvoerbaar bij voorraad verklaarde vonnis op grond waarvan een partij rechtens gehouden is om bepaalde, op dat moment rechtens verschuldigde, betalingen te verrichten en (ii) de aanwezigheid van het arrest van het hof waarin dat vonnis werd vernietigd en waaruit definitief – vandaar de referte aan het moment waarop deze uitspraak kracht van gewijsde heeft verkregen − blijkt dat onverschuldigd is betaald. 3.18 Men doet daarmee recht aan de verwachtingen die partijen mogen koesteren. De uiteindelijke verschuldigdheid van de betalingen ter uitvoering van het vonnis is immers nog onzeker. Ook de ontvanger van die betalingen weet dat en, in stuitingstermen gezegd, van hem kan daarom worden verlangd er rekening mee houden dat hij de beschikking houdt over zijn gegevens en bewijsmateriaal, opdat hij zich tegen een dan mogelijkerwijs alsnog door de schuldeiser ingestelde vordering behoorlijk kan verweren. (Zoals gezegd, behoeft het appel niet mede een vordering uit onverschuldigde betaling in te houden. Indien het appel die vordering wel inhoudt, doet de ontvanger van de betalingen er goed aan gegevens te bewaren over welk bedragen door hem op welke momenten zijn ontvangen). 3.19 Deze benadering vergt van de ene partij (de betaler, oorspronkelijk gedaagde/appellant) niet meer dan van de wederpartij partij (de ontvanger, oorspronkelijk eiser/geïntimeerde) om verjaring te voorkomen. Immers: indien het appel geen succes heeft en het vonnis in stand blijft, brengt art. 3:324 BW mee dat de wederpartij die in eerste aanleg zijn eis toegewezen kreeg maar het vonnis gedurende het appel veiligheidshalve nog niet of niet volledig ten uitvoer heeft gelegd, nog een termijn krijgt om het vonnis alsnog ten uitvoer kan leggen (hier: vijf jaren volgens de leden 1 en 3, met de mogelijkheid van stuiting op de voet van art. 3:325 BW) na beëindiging van het geding in hoger beroep (lid 2). Indien het appel wel succes heeft en het vonnis wordt vernietigd, dan heeft in de door mij voor wenselijk gehouden benadering de ‘betaler’ na het arrest van hof ook een termijn van vijf jaren (art. 3:309 BW, met stuitingsmogelijkheden). Anders dan in de door mij voor minder wenselijk gehouden benadering waarin de verjaringstermijn al gaat lopen bij het instellen van het appel, is de ‘betaler’ niet verplicht al meteen stuitingshandelingen te verrichten. 3.20 Deze benadering sluit aan bij het in de parlementaire geschiedenis gegeven voorbeeld van vernietiging van een overeenkomst. Van de zijde van Pinoccio (s.t. nrs. 32-33) wordt er terecht op gewezen dat (los van de vraag wanneer de vordering uit onverschuldigde betaling in dat geval ontstaat) hieruit blijkt dat de wetgever niet heeft gewild dat de verjaringstermijn te vroeg gaat lopen ingevallen waarin pas later blijkt dat inderdaad onverschuldigd is gepresteerd (zie ook bij 3.9.6). In de literatuur wordt dit punt niet geproblematiseerd. Koopmann (diss., p. 58) bespreekt in verband met dit voorbeeld ook gevallen als het onderhavige. Ik denk dat het hof in het onderhavige geval bij zijn beoordeling van het verjaringsberoep hierbij heeft willen aansluiten met zijn redenering over het moment van ontstaan van de vordering uit onverschuldigde betaling. 3.21 Ter vergelijking kan voorts worden gewezen op de situatie waarin een beschikking van een bestuursorgaan door de bestuursrechter worden vernietigd. Tot aan het moment van vernietiging is niet duidelijk of het besluit onrechtmatig is. Voor de verjaring van de schadevordering wordt aansluiting gezocht bij het moment waarop de bestuursrechter uitspraak heeft gedaan.