ECLI:NL:PHR:2016:532

1.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten.

a. [verweerder] c.s. zijn sinds 23 februari 1973 eigenaar van het perceel [a-straat 1] te [plaats], kadastraal bekend gemeente Drunen, sectie [A], nummer [001].

b. Ten zuiden van de kadastrale grens aan de achterzijde van het perceel van [verweerder] c.s. is een bosperceel (houtwal) gelegen. Tussen partijen staat vast dat volgens de kadastrale gegevens de eigendom van het bosperceel toebehoort aan de Gemeente. Door het bosperceel loopt vanaf het perceel van [verweerder] c.s. een pad naar de achtergelegen Heidijk.

c. [verweerder] c.s. hebben op enig moment een deel van het bosperceel (ruim 400 m2) achter hun perceel omheind. De door hen geplaatste afrastering is ongeveer 1.40 meter hoog en bestaat uit aluminium staanders met geplastificeerd gaas, met daarin een opening met een afsluitbaar hek. Vanuit het bosperceel is de door hen omheinde strook (hierna ook: de strook) alleen bereikbaar via een afsluitbaar poortje.

d. Bij brief van 8 januari 2003, verzonden op 13 januari 2003, heeft de Gemeente aan [betrokkene] onder meer het volgende geschreven:

‘De gemeente gaat werkzaamheden uitvoeren (…) op de stroken grond langs de Heidijk. Daarbij dient ook beschikt te worden over de stukken grond, die eigendom van de gemeente zijn, maar bij u in gebruik.

In verband hiermee zeggen wij u hierbij en thans de overeenkomst tot gebruik van het stuk gemeentegrond, grenzend aan uw perceel, op, en wel met ingang van 1 april 2003.’

Bij deze brief is een kaartje met datum 20 december 2002 gevoegd, waarop de strook is gearceerd en voorzien van de opmerking ‘illegaal gebruik gemeentegrond’.

e. [betrokkene] heeft de Gemeente op 22 januari 2003 onder meer geschreven dat er geen gebruiksovereenkomst met de Gemeente was, dat het stuk grond niet illegaal bij hem in gebruik was, en dat hij naar zijn mening door verjaring eigenaar van de strook was geworden. Voorts schreef hij dat het gebruik van de strook open en bloot was (‘(…) iedereen kan en kon dit constateren’).

f. De Gemeente antwoordde op 29 januari 2003 onder meer als volgt:

‘Dezerzijds wordt er echter van uit gegaan dat er van een overeenkomst sprake is als iets oorspronkelijk mondeling is afgesproken. (…)

Het woord “illegaal” had bij nader inzien beter vervangen kunnen worden door “betwist”. In die betekenis is het inderdaad bedoeld. Overigens kan open en bloot gebruik van iets best illegaal zijn. Iets illegaals hoeft niet per se in het geniep te gebeuren.’

1.2 Bij inleidende dagvaarding van 5 juni 2012 hebben [verweerder] c.s. in conventie gevorderd, voor zover in cassatie nog van belang, (i) voor recht te verklaren dat zij de strook zoals gearceerd weergegeven op de situatietekening (prod. 6 bij inleidende dagvaarding) door verjaring in eigendom hebben verkregen, en (ii) de Gemeente te veroordelen om op straffe van een dwangsom medewerking te verlenen aan de notariële vastlegging van de verkrijgende verjaring.

Zij hebben aan hun vorderingen ten grondslag gelegd dat zij vanaf 1974 althans 1 januari 1980 het ondubbelzinnig en voortdurend bezit van de strook hebben gehad en aldus de eigendom daarvan hebben verkregen op de voet van art. 3:105 jo. art. 3:306 BW.

1.3 De Gemeente heeft de vorderingen gemotiveerd bestreden en op haar beurt in reconventie gevorderd: (i) voor recht te verklaren dat de strook eigendom is van de Gemeente en dat de eigendomsgrens loopt op de wijze zoals die is weergegeven op de kadastrale kaart, (ii) [verweerder] c.s. op straffe van een dwangsom te veroordelen om het gebruik van de strook te staken en gestaakt te houden, deze strook te ontruimen en ter vrije beschikking te stellen aan de Gemeente, en (iii) [verweerder] c.s. op straffe van een dwangsom te verbieden om de strook te (doen) betreden.

1.4 Bij vonnis van 28 augustus 2013 heeft de rechtbank Oost-Brabant, na descente ter plaatse, de vorderingen in conventie afgewezen en die in reconventie toegewezen. Zij heeft daartoe overwogen, kort samengevat, dat de door [verweerder] c.s. gepleegde inbreuken op het eigendomsrecht van de Gemeente niet voldoende kenbaar zijn geweest voor de Gemeente.

1.5 De Gemeente heeft uitvoering gegeven aan het vonnis en het hekwerk verwijderd.

1.6 [verweerder] c.s. zijn van het vonnis van de rechtbank in hoger beroep gekomen. Zij hebben in appel hun eis vermeerderd in die zin dat zij aanvullend hebben gevorderd dat de Gemeente zal worden veroordeeld, primair, tot herplaatsing van een hekwerk van gelijke hoogte op straffe van een dwangsom, althans subsidiair tot betaling van een bedrag van € 2.047,32 aan [verweerder] c.s.

1.7 Bij arrest van 13 januari 2015 heeft het hof ’s-Hertogenbosch het vonnis van de rechtbank vernietigd en, opnieuw rechtdoende, voor recht verklaard dat [verweerder] c.s. de strook door verjaring in eigendom hebben verkregen, en de Gemeente veroordeeld om medewerking te verlenen aan de notariële vastlegging van deze verjaring alsmede om aan [verweerder] c.s. het bedrag van € 2.047,32 te voldoen. Voor zover van belang heeft het hof daartoe, kort samengevat, het volgende overwogen.

De door [verweerder] c.s. verrichte handelingen op de strook (omheinen van de strook met een hek, onderhouden van de strook, bouwen van twee boshutten, aanleggen van een jeu-de-boulesbaan en plaatsen van een houtopslagplaats) kunnen worden gekwalificeerd als het uitoefenen van feitelijke macht met de pretentie rechthebbende te zijn (rov. 3.4.2 t/m rov. 3.4.6). Deze pretentie kan aan de Gemeente worden tegengeworpen omdat dit handelen van [verweerder] c.s. openbaar en daarmee voor de Gemeente kenbaar was (rov. 3.4.7). [verweerder] c.s. hebben de strook grond twintig jaar onafgebroken in bezit gehad op het moment dat de Gemeente de verjaring bij brief van 8/13 januari 2003 heeft gestuit (rov. 3.4.8 t/m 3.4.9).

Aangezien de Gemeente reeds uitvoering heeft gegeven aan het vonnis, zal zij de verwijdering van het hekwerk ongedaan moeten maken. De Gemeente heeft gesteld dat zij niet in staat is binnen 7 dagen een nieuw hek te plaatsen, zoals door [verweerder] c.s. gevorderd; de Gemeente zal dan ook worden veroordeeld tot betaling van € 2.047,32 aan [verweerder] c.s. wegens kosten voor het plaatsen van een hek door [verweerder] c.s. zelf (rov. 3.4.11).

1.8 De Gemeente heeft tijdig cassatieberoep ingesteld tegen het arrest van het hof. [verweerder] c.s. hebben geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht.

2 Bespreking van het cassatiemiddel

2.1 Het cassatiemiddel keert zich met verschillende rechts- en motiveringsklachten tegen het oordeel van het hof dat [verweerder] c.s. de strook door verjaring als bedoeld in art. 3:105 BW in eigendom hebben verkregen.

Inleiding

2.2 Alvorens de klachten te bespreken, zal ik eerst een schets geven van het juridisch kader.

2.2.1 Art. 3:105 lid 1 BW verheft tot rechthebbende degene die een goed bezit op het tijdstip waarop de verjaring van de rechtsvordering strekkende tot beëindiging van het bezit wordt voltooid, ook al was zijn bezit niet te goeder trouw. Ten aanzien van art. 3:105 BW wordt wel ge-sproken van bevrijdende verjaring of – zuiverder – van verkrijging in aansluiting op de extinctieve verjaring van de rechtsvordering tot beëindiging van het bezit. De bepaling berust op het beginsel dat na een zeker tijdsverloop het recht zich bij de feiten dient aan te sluiten en strekt ter bevordering van de rechtszekerheid.

Zij dient tevens ter voorkoming van de anomalie dat de werkelijk rechthebbende zijn goed niet meer kan opvorderen terwijl de bezitter, bij gebreke van goede trouw als vereist in art. 3:99 BW, alleen op bezitsacties kan bogen en niet tot rechthebbende kan uitgroeien.

2.2.2 De in art. 3:105 BW bedoelde verjaringstermijn bedraagt in beginsel twintig jaar (art. 3:306 BW). De termijn van verjaring van een rechtsvordering strekkende tot beëindiging van het bezit van een niet-rechthebbende begint met de aanvang van de dag, volgende op die waarop een niet-rechthebbende bezitter is geworden of de onmiddellijke opheffing gevorderd kon worden van de toestand waarvan diens bezit de voortzetting vormt, aldus art. 3:314 lid 2 BW. Deze bepaling vormt slechts een toepassing van het eerste lid van art. 3:314 BW, waarin bepaald wordt dat de verjaringstermijn van een rechtsvordering tot opheffing van een onrechtmatige toestand – als hoedanig ook het bezit van een niet-rechthebbende valt aan te merken – begint met de aanvang van de dag, volgende op die waarop de onmiddellijke opheffing van die toestand gevorderd kan worden. Voor het intreden van de verjaring is onverschillig door wie de onrechtmatige toestand in het leven is geroepen of dat er wellicht wisseling heeft plaatsgevonden in de persoon tegen wie de vordering tot opheffing van die toestand moet worden gericht. Ook voor de rechtsvordering tot beëindiging van het bezit is het derhalve niet zo dat telkens een nieuwe termijn begint te lopen bij elke wisseling van persoon in wiens handen het goed zich bevindt. Dit zou ongewenst zijn; het resultaat zou immers zijn dat, als het goed maar vaak genoeg in andere handen zou overgaan, de verjaring van art. 3:105 BW nimmer zou worden voltooid.

2.2.3 Uit het voorgaande volgt dat voor verkrijging ingevolge art. 3:105 BW slechts vereist is dat degene die zich op die verkrijging beroept, het bezit heeft op het moment waarop de extinctieve verjaring van de rechtsvordering tot beëindiging van het bezit wordt voltooid. Niet relevant is of het bezit al dan niet te goeder trouw is, evenmin hoe lang de actuele bezitter bij het verstrijken van de termijn het bezit van het goed al heeft. Voor de voltooiing van de verjaring is nodig dat de toestand dat een ander dan de rechthebbende bezitter (althans onrechtmatig houder) is, gedurende de gehele verjaringstermijn van twintig jaren heeft voortgeduurd.

2.2.4 De vraag of sprake is van bezit dient te worden beantwoord aan de hand van de maatstaven van art. 3:107 e.v. BW. Art. 3:107 lid 1 BW omschrijft bezit als het houden van een goed voor zichzelf. Hieronder pleegt te worden verstaan het direct of indirect uitoefenen van de feitelijke macht over een goed (zaak of recht) met de (al dan niet gerechtvaardigde) pretentie rechthebbende te zijn. Het begrip ‘voor zichzelf’ brengt het van oudsher aan het bezitsbegrip verbonden exclusiviteitsaspect tot uitdrukking: wanneer iemand houdt voor zichzelf, sluit dat uit dat hij een ander als rechthebbende erkent. Veelal zal het zo zijn dat feitelijke machtsuitoefening krachtens een rechtsverhouding tot de rechthebbende aan de kwalificatie ‘bezit’ in de weg staat.

2.2.5 Art. 3:108 BW bepaalt dat de vraag of iemand een goed houdt en of hij dit voor zichzelf doet, wordt beoordeeld naar verkeersopvatting, met inachtneming van de wettelijke regels die in de art. 3:109 e.v. BW worden gegeven en overigens op grond van uiterlijke feiten. Het gaat derhalve om een objectieve maatstaf: het komt primair aan op uiterlijke omstandigheden waaruit naar verkeersopvattingen een wilsuiting kan worden afgeleid om als rechthebbende op te treden. De louter interne wil om als rechthebbende op te treden is derhalve voor het zijn van bezitter van geen betekenis. Alle omstandigheden van het geval, de aard en de bestemming van het goed waarom het gaat, de wijze waarop de bijzondere betrekking tot het goed is ontstaan, enz. moeten tegen elkaar worden afgewogen. Omstandigheden van juridische aard mogen hierbij in principe niet worden uitgesloten, zoals uitoefening van de feitelijke heerschappij door tussenkomst van een houder, bijvoorbeeld een huurder of pachter (middellijk bezit, art. 3:107 lid 3 BW).

2.2.6 Onder het oude recht was voor verkrijging door verjaring vereist, onder meer, dat het bezit ondubbelzinnig was (art. 1992 BW (oud). Uw Raad heeft geoordeeld dat sprake is van ‘niet dubbelzinnig bezit, als eigenaar’ wanneer de bezitter zich zodanig gedraagt dat de eigenaar, tegen wie de verjaring loopt, daaruit niet anders kan afleiden dan dat de bezitter pretendeert eigenaar te zijn. Eerder was geoordeeld dat het gestelde bezit niet als ondubbelzinnig kan worden aangemerkt indien niet is gebleken van uiterlijke feiten welke de eigenaar van het goed onder de gegeven omstandigheden moesten doen begrijpen dat de houder zich als eigenaar beschouwde. De ratio van het ondubbelzinnigheidsvereiste ligt in bescherming van de rechthebbende: aldus is verzekerd dat van verjaring pas sprake kan zijn indien de werkelijk rechthebbende tegen wie de verjaring is gericht, uit de gedragingen van degene die zich op verjaring wil beroepen, duidelijk kan opmaken dat deze pretendeert rechthebbende te zijn, zodat hij tijdig maatregelen kan nemen om de inbreuk op zijn recht te beëindigen.

2.2.7 Naar huidig recht wordt het ondubbelzinnigheidsvereiste geacht reeds in het begrip ‘bezit’ zelf besloten te liggen. Dit vereiste is daarom, anders dan in art. 1992 BW (oud) het geval was, niet meer expliciet in de verjaringsregeling vermeld. ‘Ondubbelzinnig bezit’ is strikt genomen een pleonasme: als het vermeende bezit niet ondubbelzinnig is, is er naar huidig recht sprake van een vorm van machtsuitoefening die niet als bezit van het recht in kwestie kan worden gekwalificeerd.Dit neemt niet weg dat het vereiste van ondubbelzinnig bezit ook onder vigeur van het huidige recht regelmatig in de rechtspraak van Uw Raad figureert.

2.2.8 Daarbij leidt de enkele theoretische mogelijkheid dat ook een persoonlijk of zakelijk gerechtigde gebruiker (huurder, erfpachter) op de wijze in kwestie de feitelijke macht over de in geding zijnde grond kon uitoefenen, nog niet tot ontkennende beantwoording van de vraag of sprake is van inbezitneming. Die mogelijkheid is pas van belang indien er – in het bijzonder voor de rechthebbende – objectieve aanwijzingen waren om de machtsuitoefening door de pretense bezitter ook daadwerkelijk als die van een contractueel of zakelijk gerechtigde gebruiker aan te merken. De rechthebbende moet zich daarop beroepen.

2.2.9 Art. 3:112 BW bepaalt (niet limitatief) dat bezit wordt verkregen door inbezitneming (occupatie), door overdracht of door opvolging onder algemene titel.

Volgens art. 3:113 lid 1 BW neemt men een goed in bezit door zich daarover de feitelijke macht te verschaffen. Maatstaf vormt hierbij zoals altijd art 3:108 BW: de machtsuitoefening moet van dien aard zijn dat zij naar verkeersopvatting als bezit kan worden gekwalificeerd.

Wanneer een goed in het bezit van een ander is, zijn enkele op zichzelf staande machtsuitoefeningen voor een inbezitneming onvoldoende, aldus het tweede lid van art. 3:113 BW. Daarmee wordt tot uitdrukking gebracht dat de inbezitneming van een goed waarvan een ander reeds bezitter is, slechts kan bestaan in een zodanige machtsuitoefening dat naar verkeersopvatting het bezit van oorspronkelijke bezitter teniet wordt gedaan. A-G Langemeijer heeft de regel als volgt geparafraseerd: wie een res nullius in bezit neemt, kan volstaan met een eenvoudige vorm van occupatie: een voor anderen zichtbare uitoefening van macht over de zaak waaruit de pretentie van eigendom blijkt.

Wanneer de zaak reeds bij een ander in bezit is, zal daarnaast duidelijk moeten zijn dat de macht van de oorspronkelijke bezitter over de zaak is geëindigd.

2.2.10 Aangezien een onroerende zaak altijd een bezitter heeft (art. 5:24 BW), geldt voor de inbezitneming van een onroerende zaak de verzwaarde eis van art. 3:113 lid 2 BW. Dit betekent, als gezegd, dat de machtsuitoefening van de inbezitnemer die van de oorspronkelijke bezitter geheel teniet moet doen en dat van inbezitneming in beginsel geen sprake zal zijn indien de oorspronkelijke bezitter nog macht over het goed behoudt. In rechtspraak en literatuur plegen hoge eisen te worden gesteld aan inbezitneming van onroerende zaken.

2.2.11 Uw Raad heeft de criteria voor inbezitneming als volgt samengevat:

‘Voor de beantwoording van de vraag of iemand een zaak in bezit heeft genomen, is bepalend of hij de feitelijke macht over die zaak is gaan uitoefenen (art. 3:113 lid 1 BW). Indien de zaak in het bezit van een ander is, zijn enkele op zichzelf staande machtsuitoefeningen voor inbezitneming onvoldoende (art. 3:113 lid 2 BW). De machtsuitoefening moet derhalve zodanig zijn dat deze naar verkeersopvatting het bezit van de oorspronkelijke bezitter teniet doet (Parl. Gesch. Boek 3, p. 434). Het antwoord op de vraag of iemand de voor bezit vereiste feitelijke macht uitoefent wordt, evenals de vraag of hij voor zichzelf of voor een ander houdt, bepaald naar verkeersopvatting en overigens op grond van uiterlijke feiten (art. 3:108 BW).’

Bespreking van de cassatieklachten

2.3 Het middel bestaat uit drie onderdelen, elk verdeeld in subonderdelen.

2.4 Onderdeel 1 heeft betrekking op rov. 3.4.7, waarin het hof, na te hebben vastgesteld dat de handelingen van [verweerder] c.s. op de strook kunnen worden gekwalificeerd als het uitoefenen van feitelijke macht met de pretentie rechthebbende te zijn (rov. 3.4.6), oordeelt dat deze pretentie aan de Gemeente kan worden tegengeworpen, omdat het handelen van [verweerder] c.s. openbaar was en daarmee voor de Gemeente kenbaar. Het hof motiveert dat als volgt:

‘3.4.7. (…) Anders dan de rechtbank is het hof van oordeel dat uit het enkele (door [verweerder] c.s. overigens gemotiveerd betwiste) feit dat van buitenaf niet onmiddellijk zichtbaar zou zijn dat [verweerder] c.s. de strook grond in gebruik hebben genomen en vooral dat zij deze hebben omheind – omdat de door hen geplaatste afrastering vanaf het pad op de Heidijk tijdens de descente in 2013 nauwelijks te zien was, en zonder gericht onderzoek ter plaatse niet is vast te stellen waar de tuin van [verweerder] c.s. eindigt en de houtwal (het bosperceel) begint – niet zondermeer volgt dat het bezit niet openbaar was. Gesteld noch gebleken is dat [verweerder] c.s. de strook heimelijk in bezit hebben genomen, en voor de Gemeente was het ook mogelijk om de strook te inspecteren, vanaf de Heidijk en vanuit het daaraan grenzende bosperceel of vanaf aangrenzende percelen met toestemming van de eigenaren daarvan. Uit de stellingen van de Gemeente blijkt ook dat de Gemeente in 2002 (vgl. de datering van het kaartje, gevoegd bij de brief van 8/13 januari 2003) ter plaatse dergelijk onderzoek heeft gedaan.

De Gemeente stelt slechts dat zij niet eerder dan in 2003 aanleiding had ervan uit te gaan dat de strook grond in bezit zou worden genomen met de pretentie van eigendom. Deze laatste stelling is door [verweerder] c.s. betwist, waarbij zij onder meer hebben gewezen op de hierboven in r.o. 3.1.4. en 3.1.5. geciteerde correspondentie, waaruit volgens [verweerder] c.s. blijkt dat de Gemeente al vóór 2003 op de hoogte was van het feit dat [verweerder] c.s. de strook grond bij hun tuin hadden getrokken.

Wat daar van zij, het feit dat de Gemeente zelf niet eerder dan in 2002/2003 haar eigendomsgrenzen heeft geïnspecteerd kan er niet toe leiden dat het bezit van [verweerder] c.s. niet kenbaar moet worden geacht.’

2.5 Het onderdeel keert zich tegen het oordeel van het hof voor zover dat er volgens het middel op neer komt dat voor verjaring voldoende is dat door een inspectie voor de Gemeente kenbaar zou zijn geweest dat [verweerder] c.s. de strook in bezit hebben genomen.

Subonderdeel 1.1 klaagt dat het hof aldus blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting omtrent het voor verjaring vereiste bezit. Het zou hebben miskend dat van bezit niet (zonder meer) sprake is indien voor derden, althans voor een (geobjectiveerde) eigenaar zoals i.c. de Gemeente, eerst na gericht onderzoek ter plaatse kenbaar is dat daden worden verricht – zoals het omheinen van een perceelsgedeelte – die naar verkeersopvatting mogelijk als bezitsdaden zijn te kwalificeren. In de situatie dat de rechthebbende alleen door onderzoek had kunnen zien wat hem bedreigde, kan de vergaande consequentie dat hij zijn eigendomsrecht verliest niet worden gerechtvaardigd door de omstandigheid dat hij tegen de occupant niet is opgetreden, aldus het subonderdeel.

Subonderdeel 1.2 beoogt dat van de rechthebbende niet kan worden gevergd dat hij ter voorkoming van het enkel door tijdsverloop verloren gaan van zijn recht, steeds of met zekere regelmaat ter plaatse onderzoekt of van mogelijke bezitsdaden sprake is, indien die bezitsdaden uiterlijk niet (aanstonds zonder onderzoek) waarneembaar zijn. Dit kan te minder worden gevergd indien het gaat om bosgronden of ruigtegebieden die vanwege de dichte begroeiing onbegaanbaar of moeilijk toegankelijk zijn en die naar hun aard minder intensief (of in het geheel niet) door de rechthebbende worden gebruikt. Het hof zou hebben miskend dat gezien de aard en bestemming van de strook en het niet (intensief) gebruiken daarvan, minder snel sprake is van machtsverlies door de Gemeente. Voor dat machtsverlies is in elk geval ontoereikend dat de Gemeente door gericht onderzoek ter plaatse uit de handelingen van [verweerder] c.s. op de strook (wellicht) had kunnen opmaken dat zij pretendeerden eigenaar van de strook te zijn.

2.6 Bij de bespreking van deze klachten stel ik voorop dat het hof bij de beoordeling van het beroep van [verweerder] c.s. op verkrijgende verjaring aansluiting heeft gezocht bij de voor verkrijgende verjaring geldende maatstaf uit art. 1992 (oud) BW, waarvan de inhoud volgens het hof ook geldt voor het huidige recht (rov. 3.4.6). Volgens art. 1992 (oud) BW was voor verkrijgende verjaring van een goed vereist ‘(…) een voortdurend en onafgebroken, ongestoord, openbaar en niet dubbelzinnig bezit, als eigenaar.’ Het openbaarheidsvereiste kwam erop neer dat het bezit zodanig dient te zijn dat iedere belanghebbende in staat is de nodige maatregelen tot verhindering van de verjaring te nemen. Aan dit vereiste ligt de gedachte ten grondslag dat wanneer een rechthebbende niet op de hoogte is en redelijkerwijs ook niet op de hoogte kan raken van de inbezitneming van een aan hem toebehorend goed door een derde, hij geen maatregelen kan nemen om de verkrijgende verjaring te stuiten.

2.7 Evenals het ondubbelzinnigheidsvereiste (waarover hiervoor onder 2.2.6-2.2.7) is ook het in art. 1992 (oud) BW genoemde vereiste van openbaarheid van bezit niet uitdrukkelijk teruggekeerd in art. 3:105 BW. Volgens de wetsgeschiedenis van de laatstgenoemde bepaling ligt ook het openbaarheidsvereiste – voor zover het reden van bestaan heeft – reeds besloten in het bezitsbegrip zelf.

2.8 Zoals hiervoor al ter sprake kwam, moet de vraag of iemand een goed bezit – houdt voor zichzelf, art. 3:107 lid 1 BW – volgens art. 3:108 BW worden beantwoord naar verkeersopvatting, met inachtneming van de wettelijke regels en overigens op grond van uiterlijke feiten.

Voor de beantwoording van de vraag of iemand een goed in bezit heeft genomen, is bepalend of hij de feitelijke macht over dat goed is gaan uitoefenen, waarbij, indien het goed in het bezit is van een ander, enkele op zichzelf staande machtsuitoefeningen voor inbezitneming onvoldoende zijn (art. 3:113 BW) en de machtsuitoefening zodanig moet zijn dat deze naar verkeersopvatting het bezit van de oorspronkelijke bezitter teniet doet.

2.9 Anders dan het middel betoogt, heeft het hof voormelde – objectieve – criteria ter vaststelling van bezit niet miskend.

2.10 Het hof heeft in de eerste plaats onderzocht welke handelingen [verweerder] c.s. met betrekking tot de strook hebben verricht en in dat verband (onder meer) vastgesteld dat zij een omheining hebben aangebracht en het in hun macht hebben deze af te sluiten en daardoor de strook voor derden ontoegankelijk te maken (rov. 3.4.3). In zijn oordeel dat deze en andere handelingen kunnen worden gekwalificeerd als het uitoefenen van feitelijke macht met de pretentie rechthebbende te zijn (rov. 3.4.6, slot) ligt kennelijk besloten dat naar het oordeel van het hof de machtsuitoefening van [verweerder] c.s. naar verkeersopvatting die van de Gemeente teniet doet (art. 3:113 lid 2 BW). Aan de juistheid of begrijpelijkheid van dat oordeel omtrent het machtsverlies van de Gemeente doet niet af dat de Gemeente gericht onderzoek ter plaatse had moeten doen om dit te kunnen waarnemen. Subonderdeel 1.2 stuit hierop af.

2.11 Voorts ligt in het oordeel van het hof in rov. 3.4.7 besloten dat naar verkeersopvatting op grond van de vastgestelde handelingen van [verweerder] c.s. – die kwalificeren als het uitoefenen (overnemen) van de feitelijke macht – ook sprake is van bezit in de omstandigheid dat de Gemeente eerst na gericht onderzoek ter plaatse van de ingebruikneming op de hoogte had kunnen zijn. Dit oordeel getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting omtrent het voor verjaring vereiste bezit. De verkeersopvatting is gericht op de uiterlijke feiten c.q. machtsuitoefening. Wetenschap van de rechthebbende omtrent de ingebruikneming is slechts een vereiste in zoverre van hem moet kunnen worden verwacht dat hij maatregelen neemt tegen de eigendomsinbreuk. Daartoe is naar mijn mening niet vereist dat hij daadwerkelijk kennis heeft van het bezit, maar volstaat dat hij kennis kan hebben van het bezit, anders gezegd, dat het bezit waarneembaar of kenbaar is. Die laatste eis brengt naar mijn mening niet mee dat hij die kennis zonder enige moeite – onderzoek – moet kunnen verwerven.

2.12 Het vorenstaande heeft tot gevolg dat de oorspronkelijke eigenaar van een goed periodiek zal moeten onderzoeken of sprake is van inbezitneming van dat goed, zulks teneinde de voor verkrijgende verjaring van een goed geldende verjaringstermijn te kunnen stuiten. Ik ben van mening dat zo’n periodieke inspectie een verantwoordelijkheid is die inherent is aan de eigendom, ook indien de eigenaar een overheid is. Ook voor de overheid geldt dat wie niet omkijkt naar een hem in eigendom toebehorend perceel, het risico loopt dat dit perceel door verkrijgende verjaring ten gunste van de bezitter verloren gaat. In de literatuur wordt ‘grootgrondbezitters’ zoals de Staat en gemeenten eveneens aangeraden preventief op treden tegen verjaring en in dat verband te beginnen met het in kaart brengen van de grondposities, waarbij als effectief instrument bijvoorbeeld de projectie van de kadastrale kaartenbak op luchtfoto’s wordt aanbevolen.Ter relativering van de praktische bezwaren van zo’n inspectieplicht voor gemeentes die eigenaar zijn van een groot aantal, al dan niet lastig of zelfs ontoegankelijke percelen, kan worden opgemerkt dat één onderzoek in de twintig jaar volstaat.

2.13 Uit het voorgaande volgt dat naar mijn mening ook subonderdeel 1.1 geen doel treft.

2.14 Onderdeel 2 valt uiteen in de subonderdelen 2.1 en 2.2.

2.15 Subonderdeel 2.1 keert zich tegen de vaststelling van het hof in rov. 3.4.3 dat de Gemeente de stelling van [verweerder] c.s. dat zij de strook hebben omheind met een hekwerk en dat de strook sindsdien niet meer vanuit het bosperceel bereikbaar is, slechts heeft weersproken door erop te wijzen dat er in het hek een opening zit waarin een poortje is aangebracht dat openstond ten tijde van een inspectie door de Gemeente. Volgens het middel is deze vaststelling onbegrijpelijk, gelet op de kernstelling van de Gemeente dat die omheining vanaf de Heidijk niet zichtbaar was (vgl. s.t. nr. 5.1).

2.16 Deze klacht faalt. Zij ziet eraan voorbij dat het hof, in vervolg op de stelling van [verweerder] c.s. dat zij de strook in bezit hebben genomen door (onder meer) het omheinen en ontoegankelijk maken van de strook (rov. 3.4.2), in rov. 3.4.3 slechts heeft onderzocht of de strook niet meer toegankelijk is. Dat deze stelling relevant is voor de beoordeling van de feitelijke machtsuitoefening door [verweerder] c.s. wordt door het middel terecht niet bestreden. Evenmin wordt bestreden het oordeel van het hof dat voor de weerspreking van deze stelling van [verweerder] c.s. onvoldoende is de stelling van de Gemeente dat het in het hek aangebrachte poortje openstond ten tijde van de inspectie door de Gemeente.

Er resteert de stelling van de Gemeente dat de omheining niet vanaf de Heidijk noch van enige andere openbare plaats zichtbaar was en men tientallen meters door moeilijk begaanbare bebossing moet lopen om die omheining te kunnen zien. Kennelijk en niet onbegrijpelijk heeft het hof deze stelling niet relevant geacht in het kader van de vraag of er sprake was van feitelijke machtsuitoefening door [verweerder] c.s. over de strook. Het hof heeft deze stelling onder ogen gezien en betrokken in rov. 3.4.7, waarin het hof ingaat op de vraag of de uitoefening van feitelijke macht door [verweerder] c.s. met de pretentie rechthebbende te zijn aan de Gemeente kan worden tegengeworpen.

2.17 Subonderdeel 2.2 klaagt in de kern dat het hof in rov. 3.4.6 is voorbijgegaan aan het verweer van de Gemeente dat het bezit (tevens) niet ondubbelzinnig is omdat het niet openbaar is en omdat de aanwezigheid van boomhutten op beboste gemeentegrond redelijkerwijs niet als bezitsdaad kan worden aangemerkt.

2.18 Deze klacht faalt omdat zij eraan voorbij ziet dat het hof in rov. 3.4.6 slechts respondeert op de in rov. 3.4.5 samengevat weergegeven stelling van de Gemeente – tegen welke vaststelling in cassatie niet wordt opgekomen – dat de handelingen van [verweerder] c.s., waaronder het omheinen van het terrein en het bouwen van twee boomhutten, niet als uitingen van ondubbelzinnig bezit zijn te beschouwen omdat al deze handelingen ook door huurders van een perceel kunnen worden verricht. Het hof heeft dit verweer in rov. 3.4.6 aan de hand van de juiste, inmiddels in HR 18 september 2015, ECLI:NL:HR:2015:2743, NJ 2016/78 neergelegde maatstaf verworpen. Gevoegd bij de voorafgaande rov. 3.4.3 en 3.4.4, waarin het hof op goede gronden en voldoende gemotiveerd heeft vastgesteld dat [verweerder] c.s. de feitelijke macht uitoefenen over de strook, heeft dit het hof in rov. 3.4.6 tot de conclusie kunnen brengen dat ‘(…) de door [verweerder] c.s. verrichte handelingen op de omstreden strook dan ook [kunnen] worden gekwalificeerd als het uitoefenen van feitelijke macht met de pretentie rechthebbende te zijn.’ Het verweer van de Gemeente dat het bezit niet openbaar is, heeft het hof, als gezegd, vervolgens beoordeeld in zijn rov. 3.4.7.

2.19 Onderdeel 3 valt uiteen in twee subonderdelen.

2.20 Subonderdeel 3.1 keert zich tegen rov. 3.4.9, waarin het hof overweegt dat [verweerder] c.s.

Gemeente Heusden

(hierna: de Gemeente),

eiseres tot cassatie,

adv.: mr. D.M. de Knijff

tegen

1) de gezamenlijke erven van [betrokkene],

2) [verweerster 2]

(hierna: [verweerder] c.s.),

verweerders in cassatie,

adv.: mr. M.J. van Basten Batenburg

Inzet van dit geding is de vraag of [verweerder] c.s. door verjaring op de voet van art. 3:105 BW eigendom hebben verkregen van een stuk bosperceel dat volgens de kadastrale registratie in eigendom toebehoort aan de Gemeente.

1 De conclusie strekt tot verwerping.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

Zie rov. 3.1 t/m 3.1.5 van het arrest van het hof ’s-Hertogenbosch van 13 januari 2015 i.v.m. rov. 2.1 t/m 2.3 van het vonnis van de rechtbank Oost-Brabant van 28 augustus 2013.

Zie de situatieschets, overgelegd als prod. 6 bij de inleidende dagvaarding.

De strook is gearceerd aangegeven op de situatieschets.

Zie prod. 8 bij de inleidende dagvaarding.

Zie prod. 1 bij de inleidende dagvaarding.

Zie prod. 9 bij de inleidende dagvaarding.

Zie prod. 10 bij de inleidende dagvaarding.

Inleidende dagvaarding, nrs. 13-14; conclusie van antwoord in reconventie, nrs. 11 en 16-25. Vgl. vonnis van 28 augustus 2013, rov. 4.1.

Volgens vaststelling van het hof in zijn rov. 3.2.4.

ECLI:NL:GHSHE:2015:42, NJF 2015/88.

De cassatiedagvaarding is uitgebracht op 13 april 2015.

Pitlo/Reehuis & Heisterkamp, Goederenrecht, 2012, nr. 344.

TM, VV II en MvA II, Parl. Gesch. Boek 3, p. 416-417.

MvA II, Parl. Gesch. Boek 3, p. 931.

MvA II, Parl. Gesch. Boek 3, p. 930.

MvA II, Parl. Gesch. Boek 3, p. 418.

HR 4 september 2015, ECLI:NL:HR:2015:2463, RvdW 2015/939, rov. 3.5.

HR 10 augustus 2012, ECLI:NL:2012:HR:BW5324, NJ 2012/484, rov. 3.4.

Asser-Mijnssen-De Haan-Van Dam, 2006, nr. 119.

Art. 1992 BW (oud) luidde: ‘Om door middel van verjaring den eigendom eener zaak te verkrijgen, wordt vereischt een voortdurend en onafgebroken, ongestoord, openbaar en niet dubbelzinnig bezit, als eigenaar.’

HR 15 januari 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC0826, NJ 1993/178 (Baayens-Frunt/Wijers), rov. 3.2.

HR 7 maart 1980, ECLI:NL:HR:1980:AB7496, NJ 1980/549 m.nt. WMK (Schellekens/Braam).

Zie A-G Van Soest, conclusie voor het arrest Schellekens/Braam, en A-G De Vries Lentsch-Kostense, conclusie (onder 10) voor het arrest Baayens-Frunt/Weijers. Zie in deze zin ook plv. P-G De Vries Lentsch-Kostense in haar conclusie (onder 9) vóór HR 30 september 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ8086, RvdW 2011/1180. Vgl. Verstijlen in zijn noot (onder 6) bij HR 10 oktober 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD7601, NJ 2009/1.

TM bij art. 3:99 BW, Parl. Gesch. Boek 3, p. 408.

P.C. van Es, Verkrijging door verjaring, 2011, p. 26-28.

Zie over ondubbelzinnig bezit voorts Asser/Bartels & Van Mierlo 3-IV 2013/140.

HR 18 september 2015, ECLI:NL:HR:2015:2743, NJ 2016/78 m.nt. F.M.J. Verstijlen, rov. 3.4.3.

Pitlo/Reehuis & Heisterkamp, Goederenrecht, 2012, nr. 367.

MvA II, Parl. Gesch. Boek 3, p. 434-435: ‘De machtsuitoefening van de inbezitnemer moet die van de oorspronkelijke bezitter teniet doen; eerst dan staat deze machtsuitoefening niet meer op zichzelf. (…) Beperkt iemands machtsuitoefening over andermans fiets zich ertoe dat hij daarop eens of meermalen zonder diens toestemming rijdt, dan doet dit op zichzelf het bezit van die ander nog niet teniet.’

A-G Langemeijer, conclusie (onder 2.8) voor HR 4 juni 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO6014, JWB 2004/215.

Vgl. HR 27 februari 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH1634, RvdW 2009/383.

Zie over de (hoge) eisen die aan inbezitneming van een onroerende zaak worden gesteld o.m.: Asser/Bartels & Van Mierlo 3-IV 2013/140; Pitlo/Reehuis & Heisterkamp, Goederenrecht, 2012, nr. 368; Rank-Berenschot, Bezit, (Mon. BW nr. B7) 2012/33; P.C. van Es, Verkrijging door verjaring, 2011, p. 29-31; J.E. Jansen, Bezit te kwader trouw, verkrijgende en bevrijdende verjaring (diss. Groningen), 2011, nrs. 145-147, en mijn conclusie (onder 2.13) voor HR 1 maart 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY6754, RvdW 2013/344. Zie ook M.A. Hoogkamer, ‘Eigendom door verjaring of toch bruikleen?’, LTB 2014/6; L. Spronck en T.H.G. Paffen, ‘Wie is er bang voor de huurder? Over verschuivende grenzen, bezitsdaden en eigendomspretenties’, TvP 2013/4, p. 103-108; F. Sepmeijer en J.P. Heinrich, ‘Privaat- of publiekrechtelijk optreden tegen creatief tuinieren’, Gst. 2012/113 (met verwijzingen naar lagere jurisprudentie). Vgl. voorts o.m. HR 5 mei 1972, ECLI:NL:HR:1972:AB7018, NJ 1973/3; HR 4 juni 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO6014, JWB 2004/215; HR 27 februari 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH1634, RvdW 2009/383; HR 6 november 2009, ECLI:NL:HR:2009:BJ7836, RvdW 2009/1308; HR 13 juli 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW6744, RvdW 2012/968.

HR 18 september 2015, ECLI:NL:HR:2015:2743, NJ 2016/78 m.nt. F.M.J. Verstijlen, rov. 3.4.2.

Asser-Beekhuis I (Zakenrecht) 1985, nr. 564, waar verder nog het volgende voorbeeld wordt gegeven: ‘Zo zal de eigenaar van een huis niet door verjaring eigenaar kunnen worden van een bergruimte, die in het geheim onder het belendende perceel is gegraven.’

Vgl. A.C. van Schaick, Rechtsgevolgen en functies van bezit en houderschap (Mon. BW nr. A14) 2014/18.

TM, Parl. Gesch. Boek 3, p. 408: ‘Dat het bezit openbaar en ondubbelzinnig moet zijn is niet uitdrukkelijk vermeld; deze vereisten, voor zover zij reden van bestaan hebben, liggen reeds in het hebben van bezit besloten.’ Zie ook Asser-Mijnssen-De Haan (Goederenrecht) 2001, nr. 428 (p. 426), en Van Schaick, a.w., nr. 16.

MvA II, Parl. Gesch. Boek 3, p. 434; zie ook HR 18 september 2015, ECLI:NL:HR:2015:2743, NJ 2016/78, m.nt. F.M.J. Verstijlen, rov. 3.4.2.

Dit uitgangspunt is niet in tegenspraak met HR 8 mei 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2644, NJ 1999/44 m.nt. Th.M. de Boer, rov. 3.5, waaruit volgt dat (vertaald naar het huidige art. 3:314 lid 2 BW) het gaan lopen van de verjaringstermijn van de rechtsvordering tot beëindiging van het (met inachtneming van genoemde wetenschap van de rechthebbende omtrent de machtsontneming als zodanig) vastgestelde bezit, niet wordt belet door de omstandigheid dat de rechthebbende geen wetenschap heeft omtrent de persoon van de bezitter. Zie ook M.W.E. Koopmann, GS Vermogensrecht, art. 3:314 BW, aant. 3.2.

Vgl. Van Schaick, a.w., nr. 18. Zie ook Hof Arnhem 7 december 2010, ECLI:NL:GHARN:2010:BO6315, NJF 2011/24.

Sepmeijer en Heinrich, Gst. 2012/113, par. 1.

Het middel verwijst naar CvA nr. 31 en MvA nrs. 8 en 12.

Het middel verwijst naar MvA nrs. 15-16 en pleitnotities in appel nr. 11.

Zie deze conclusie onder 2.2.8.

Zie o.a. HR 5 mei 1972, ECLI:NL:HR:1972:AB7018, NJ 1973/3 en de conclusie A-G Berger, ECLI:NL:PHR:1972:AB7018 waarin hij o.a. schrijft: ‘Immers de vaststelling van het al dan niet aanwezig zijn van het voor de verkrijgende verjaring vereiste bezit is een zuiver feitelijke gevolgtrekking uit de ten processe vastgestelde feiten en omstandigheden. De beslissing of zeker bezit voldoet aan de in art. 1992 BW voor eigendomsverkrijging door verjaring gestelde vereisten is in cassatie onaantastbaar’. Vgl. conclusie plv. P-G De Vries Lentsch Kostense, nr. 11, voor HR 27 februari 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH1634, RvdW 2009/383.