ECLI:NL:PHR:2016:457

=== CONCLUSIE === [verdachte] Het gerechtshof Amsterdam heeft bij arrest van 21 november 2014 de verdachte vrijgesproken van het hem ten laste gelegde. Mr. M. van der Horst, advocaat-generaal bij het ressortsparket, heeft bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld. Het middel behelst de klacht dat het hof de vrijspraak ontoereikend heeft gemotiveerd. Aan de verdachte is ten laste gelegd dat: “hij op 25 juli 2013 te Amsterdam, in elk geval in Nederland, als vreemdeling heeft verbleven, terwijl hij wist of ernstige reden had te vermoeden, dat hij op grond van een wettelijk voorschrift tot ongewenst vreemdeling is verklaard of tegen hem een inreisverbod is uitgevaardigd met toepassing van artikel 66a, lid 7, van de Vreemdelingenwet”. 5. Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 7 november 2014 houdt onder meer het volgende in: “De raadsman merkt het volgende op, - zakelijk weergegeven – : Ik heb kennis genomen van de beslissing tot oplegging van een inreisverbod. Daartegen heb ik beroep ingesteld hij de rechtbank. Mijn cliënt is niet goed in kennis gesteld van de beslissing tot oplegging van het inreisverbod. Kennisgeving in de Staatscourant is niet voldoende. Cliënt is meerdere malen met justitie in aanraking geweest en deze beslissing is aan hem nooit uitgereikt.(…)De advocaat-generaal voert het woord en voert aan – zakelijk weergegeven –: Het inreisverbod is op 17 juli 2013 uitgevaardigd en later in de Staatscourant gepubliceerd. In september vond een rectificatie plaats. Het besluit is op die wijze bekendgemaakt: er was geen adres van de verdachte bekend. De verdachte was van de eerdere ongewenstverklaring op de hoogte. Het inreisverbod komt in de plaats van de ongewenstverklaring, de verdachte was ook daarvan op de hoogte. De terugkeerprocedure is doorlopen en niet is gebleken dat de verdachte langer dan vijf jaar buiten Nederland heeft verbleven. De advocaat-generaal leest haar vordering voor en legt die aan het gerechtshof over. 6. Het Hof heeft de vrijspraak als volgt gemotiveerd: “De verdachte is op 1 november 2005 ongewenst verklaard, welk besluit aan hem op 8 november 2005 in persoon is uitgereikt. Ten tijde van het ten laste gelegde was de ongewenstverklaring opgeheven, zodat de verdachte van dit deel van de tenlastelegging dient te worden vrijgesproken. Bij besluit van 17 juli 2013 is tegen de verdachte een inreisverbod uitgevaardigd. Niet gebleken is dat de verdachte van dit inreisverbod op de hoogte is geraakt. Het enkele feit dat het inreisverbod op 22 juli 2013 in de Staatscourant is gepubliceerd, doet hieraan niet af.” 7. Het hof heeft vastgesteld dat de verdachte op 1 november 2005 ongewenst is verklaard. Dat besluit is aan de verdachte in persoon uitgereikt. Bij de stukken van het geding bevindt zich onder meer een uittreksel justitiële documentatie betreffende de verdachte van 29 oktober 2014. Uit dat uittreksel blijkt dat de verdachte reeds verschillende malen is veroordeeld wegens overtreding van art. 197 Sr en dat aan hem ter zake straffen zijn opgelegd, waarvan enkele vóór de in de tenlastelegging genoemde datum (25 juli 2013) zijn ten uitvoer gelegd. Zo blijkt uit het uittreksel dat de verdachte van 15 april 2013 tot en met 15 mei 2013 een gevangenisstraf heeft ondergaan in verband met een veroordeling wegens art. 197 Sr. 8. Voor strafbaarheid ter zake van art. 197 Sr is vereist dat de verdachte als vreemdeling in Nederland verblijft, terwijl hij weet of ernstige reden heeft te vermoeden dat hij op grond van een wettelijk voorschrift tot ongewenst vreemdeling is verklaard of tegen hem een inreisverbod is uitgevaardigd met toepassing van art. 66a, zevende lid, van de Vreemdelingenwet 2000. Bij Wet van 15 december 2011, Stb. 2011/663 ter implementatie van de zogenoemde Terugkeerrichtlijn is art. 197 Sr in die zin aangevuld, dat de strafbaarstelling voortaan niet alleen betrekking heeft op een ongewenstverklaring, maar ook op een (zwaar) inreisverbod. Daarbij gaat het om een maatregel waarvoor vergelijkbare criteria gelden. Bij dezelfde wet is uitgesloten dat een ongewenstverklaring met een inreisverbod als in de onderhavige zaak aan de orde cumuleert. Art. 67 van de Vreemdelingenwet 2000, dat handelt over de ongewenstverklaring, verklaart de mogelijkheid van ongewenstverklaring immers niet van toepassing in geval afdeling 3 inzake het inreisverbod toepassing vindt. De nationale maatregel van ongewenstverklaring kan alleen nog worden uitgevaardigd ten aanzien van vreemdelingen op wie de richtlijn niet van toepassing is. Deze uitsluiting van samenloop bracht mee dat de wetgever zich gehouden achtte op de overtreding van het inreisverbod direct sancties te stellen. Daartoe is, voor zover hier relevant, aansluiting gezocht bij art. 197 Sr. 9. De Hoge Raad heeft vóór de genoemde wetswijziging geoordeeld dat voor strafbaarheid ter zake van art. 197 Sr is vereist dat de verdachte ten tijde van de ten laste gelegde gedraging tot ongewenst vreemdeling was verklaard en dat die ongewenstverklaring toen niet was ingetrokken of vervallen.Deze eis ligt besloten in de tekst van art. 197 Sr. De vraag rijst hoe de situatie na de wetswijziging moet worden beoordeeld in gevallen, zoals het onderhavige, waarin de verdachte wel op de hoogte is van de (eerdere) ongewenstverklaring, maar niet kan worden vastgesteld dat hij op de hoogte is geraakt van de ‘omzetting’ van de ongewenstverklaring in een inreisverbod als bedoeld in art. 66a, zevende lid, Vreemdelingenwet 2000. De tenlastelegging behelst in dit verband beide modaliteiten: “terwijl hij wist of ernstige reden had te vermoeden, dat hij op grond van een wettelijk voorschrift tot ongewenst vreemdeling is verklaard of tegen hem een inreisverbod is uitgevaardigd met toepassing van artikel 66a, lid 7, van de Vreemdelingenwet”. Op het moment van de ten laste gelegde gedraging was de verdachte niet langer ongewenst verklaard, maar was wel een inreisverbod van kracht. Mag de rechter in geval van een tenlastelegging als de onderhavige niettemin komen tot een bewezenverklaring zonder één van beide alternatieven weg te strepen? 10. Ik meen dat de gestelde vraag bevestigend kan worden beantwoord. Een dergelijke uitleg is niet in strijd met de tekst en de ratio van de strafbepaling. De ongewenstverklaring en het inreisverbod als bedoeld in art. 66a, zevende lid, Vreemdelingenwet 2000 brengen beide mee dat de betrokkene de toegang tot Nederland wordt ontzegd. De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 4 november 2014, ECLI:NL:HR:2014:3093, aan het arrest van het Hof van Justitie van 19 september 2013, Filev en Osmani, C-297/12 ontleend dat een ongewenstverklaring die is opgelegd vóór de datum van de inwerkingtreding van de Terugkeerrichtlijn of voor het verstrijken van de uiterste implementatietermijn, moet worden gelijkgesteld aan een inreisverbod als bedoeld in artikel 3, onder 6, van de Terugkeerrichtlijn. Zoals aangegeven, gelden bovendien voor beide modaliteiten vergelijkbare criteria. Het voert naar mijn mening te ver voor strafbaarheid ter zake van art. 197 Sr te verlangen dat het opzet en de culpa betrekking hebben op het specifieke juridisch kader waarin de ontzegging van de toegang tot Nederland is neergelegd. In dit verband kan ook worden gewezen op een al wat ouder arrest van de Hoge Raad, waarin het opzet van de verdachte werd gerelateerd aan de wetenschap van de verdachte dat zijn verblijf in Nederland verboden was. Ik citeer: “Uit de hiervoren onder 4.2 weergegeven inhoud van de gebezigde bewijsmiddelen heeft het hof het bewezen verklaarde kunnen afleiden, ook voor zover dit inhoudt dat de verdachte als vreemdeling in Nederland heeft verbleven 'terwijl hij wist dat hij (…) tot ongewenst vreemdeling is verklaard'.