ECLI:NL:PHR:2016:449

1 [eiseres 1] , gevestigd te [plaats] , 2. [eiseres 2] , gevestigd te [plaats] , 3. [eiseres 3] , gevestigd te [plaats] , 4. [eiseres 4] , gevestigd te [plaats] , (hierna gezamenlijk [eiseres] en afzonderlijk [eiseres 1] , [eiseres 2] , [eiseres 3] en [eiseres 4] ) tegen de vereniging met volledige rechtspersoonlijkheid Vereniging FNV Bondgenoten, gevestigd te Utrecht(hierna FNV) Deze zaak gaat over de uitleg van de werkingssfeerbepalingen van de CAO voor de Gemaksvoedingindustrie. [eiseres 1] , [eiseres 2] , [eiseres 3] en [eiseres 4] zijn afzonderlijke rechtspersonen. Tezamen (met nog enkele vennootschappen, die geen rol spelen in de procedure) vormen zij het [eiseres] -concern (‘de groep [eiseres] ’). Vast staat dat [eiseres 2] onder de werkingssfeer van de genoemde CAO valt. De procedure in cassatie draait om de vraag of onder het begrip ‘onderneming’ zoals dat wordt gebruikt in de CAO voor de Gemaksvoedingindustrie, ook meerdere, tot dezelfde onderneming behorende rechtspersonen kunnen worden begrepen en, als dat het geval is, of dat meebrengt dat al die rechtspersonen onder de werkingssfeer van de CAO vallen, gegeven het feit dat sprake is van samenhangende activiteiten van de verschillende rechtspersonen.

In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten die zijn vastgesteld door het hof ‘s-Hertogenbosch, in rov. 3.1 van zijn arrest van 3 februari 2015.(i) FNV is partij bij de CAO voor de Gemaksvoedingindustrie vanaf in ieder geval 1 juli 2007. De opvolgende CAO’s hebben gegolden tot in ieder geval 30 juni 2013 en zijn algemeen verbindend verklaard voor de periode 6 oktober 2007 tot en met 30 juni 2009 en voor de periode van 16 juli 2011 tot en met 30 juni 2013. (ii) [eiseres 2] is lid van Algemene Kokswaren en Snackproducenten Vereniging (AKSV), die eveneens partij is bij de betreffende CAO in de hiervoor bedoelde periode(s). (iii) De werkzaamheden binnen [eiseres 1] hebben betrekking op de staf of zijn ondersteunend van aard, zoals Finance, HR, IT, Receptie en huishoudelijke diensten ten behoeve van de andere [eiseres] BV’s ( [eiseres 2] , [eiseres 3] en [eiseres 4] ). [eiseres 2] houdt zich bezig met de productie van het assortiment gemaksvoeding als omschreven in de CAO. [eiseres 3] houdt zich voornamelijk bezig met inkoop, opslag, verkoop en transport van het complete assortiment binnen [eiseres] , terwijl ook gehandeld wordt in gemaksvoeding afkomstig van andere producenten en een aantal non food artikelen voornamelijk gerelateerd aan de consumptie van gemaksvoeding. De afdelingen die binnen deze BV zijn ondergebracht zijn o.a. Logistiek, Transport, Sales, Verkoop Binnendienst en Inkoop. [eiseres 4] heeft twee werknemers en binnen deze BV worden blijkens de memorie van antwoord voornamelijk logistieke diensten verleend ten behoeve van HMSHost en Burger King. (iv) [eiseres 1] maakt gebruik van een geconsolideerde jaarrekening, waarin de resultaten van dochtermaatschappijen en deelnemingen zijn verwerkt, waaronder naast alle hiervoor genoemde vennootschappen ook Deli-Pack BV, Al Dente Wholesale BV, Al Dente Pasta BV en [A] BV vallen. Behoudens [A] BV hebben al deze vennootschappen inmiddels hun activiteiten gestaakt. Al deze vennootschappen voor zover op dat moment nog actief worden tezamen in de jaarrekening geduid als “groep”. Blijkens een door FNV ingebracht organogram wordt de groep [eiseres] centraal aangestuurd door het bestuur van [eiseres 1] (prod. 3 dagvaarding). (v) Op 12 november 2012 is een overeenkomst tot koop en verkoop van activa en passiva gesloten tussen [eiseres 1] , [eiseres 4] en [eiseres 3] enerzijds en Sligro Food Group Nederland BV anderzijds. Met ingang van 1 januari 2013 zijn indirecte werknemers van [eiseres 3] en een deel van de werknemers van [eiseres 1] overgegaan naar Sligro, terwijl een aantal van de directe werknemers (chauffeurs en orderpickers) in de loop van 2013 naar Sligro zijn overgegaan. [eiseres 1] , [eiseres 4] en [eiseres 3] zijn aldus inmiddels zogenoemde ‘lege vennootschappen’. (vi) Voor het geding zijn de volgende bepalingen uit de betreffende CAO’s van belang. De werkingssfeer van de CAO voor de Gemaksvoedingindustrie wordt bepaald in de artikelen 1.1, 1.2 en 1.3 van de CAO. Deze luiden als volgt. “Artikel 1 De werkingssfeer 1.1 Welke ondernemingen? Deze CAO is van toepassing op ondernemingen in Nederland in de gemaksvoedingindustrie, inclusief de kokswaren- en snackindustrie. Dit zijn (onderdelen van) ondernemingen die etenswaren klaarmaken zoals omschreven in artikel 1.2. De (onderdelen van) ondernemingen doen dit  fabrieksmatig  in groot- of kleinbedrijf en  geheel of grotendeels. Dit betekent dat (het onderdeel van) de onderneming 50% of meer van de verloonde arbeid aan de productie of groothandel van deze etenswaren besteedt, of dat de omzet van deze etenswaren 50% of meer van de totale omzet bedraagt. Ook op ondernemingen die etenswaren maken of samenstellen die als gemaksvoeding kunnen worden aangemerkt, is deze CAO van toepassing.” 1.2 Wat is gemaksvoeding? [volgt omschrijving van verschillende producten, zoals kroketten, bitterballen enz. a-g] 1.3 Een andere CAO? “Als minder dan 50% van de verloonde arbeid wordt besteed aan de productie of groothandel van gemaksvoeding en er in (het onderdeel van) de onderneming geen andere CAO geldt, dan is deze CAO van toepassing. (…)”

2.1 Bij inleidende dagvaarding van 2 juli 2012 heeft FNV gevorderd [eiseres] te veroordelen (onder meer en zakelijk weergegeven) tot naleving van de CAO voor de Gemaksvoedingindustrie, die is afgesloten voor de periode van 1 juli 2007 tot en met 30 juni 2009 en door de Minister algemeen verbindend is verklaard vanaf 2 oktober 2007 tot en met 30 juni 2009, door over te gaan tot het in overeenstemming brengen van de arbeidsvoorwaarden, die ze met haar werknemers heeft afgesloten, met de CAO, op straffe van verbeurte van een dwangsom. Voorts wordt veroordeling gevorderd om binnen een maand bescheiden over te leggen waaruit blijkt dat [eiseres] vanaf 2 oktober 2007 de CAO voor de Gemaksvoedingindustrie naleeft, eveneens op straffe van verbeurte van een dwangsom. Ook wordt betaling gevorderd van twee bedragen van € 5.000,-- wegens het niet naleven van de CAO. [eiseres] heeft zich in conventie tegen de vorderingen van FNV verweerd en heeft in reconventie gevorderd FNV te veroordelen om de door haar afgebroken onderhandelingen ter zake de bedrijfsCAO te hervatten en voort te zetten. 2.2 De kantonrechter te ’s-Hertogenbosch heeft in zijn vonnis van 14 februari 2013 in conventie (onder meer) [eiseres 2] veroordeeld om aan FNV Bondgenoten bescheiden over te leggen waaruit blijkt dat [eiseres 2] jegens haar werknemers en haar gewezen werknemers vanaf 1 juli 2011 de CAO voor de Gemaksvoedingindustrie naleeft en aan hen en de voorgeschreven fondsen betalingen heeft gedaan die voortvloeien uit de naleving van de CAO vanaf 1 juli 2011, onder verbeurte van een dwangsom van € 10.000,00 per dag indien [eiseres 2] binnen één maand na dagtekening van dit vonnis niet aan deze veroordeling voldoet. Het gevorderde is afgewezen ten aanzien van [eiseres 1] , Groothandel BV en [eiseres 4] . In reconventie heeft de kantonrechter FNV Bondgenoten veroordeeld om de door haar afgebroken onderhandelingen ter zake de bedrijfsCAO te hervatten en voort te zetten. 2.3 De kantonrechter heeft daartoe onder meer overwogen dat het gaat om de vraag op wie van de gedaagden ( [eiseres 1] , [eiseres 2] , [eiseres 3] en [eiseres 4] ) de CAO voor de Gemaksvoedingindustrie van toepassing is. FNV neemt het standpunt in dat alle vier de gedaagden één onderneming vormen en dat voor de toepasselijkheid van de CAO moet worden gekeken naar de activiteiten binnen die (gezamenlijk uitgeoefende) onderneming. De kantonrechter deelt dat standpunt niet en overweegt daartoe het navolgende (rov. 5). “6. Een CAO omvat - uit zijn aard - afspraken die gelden tussen werkgevers en werknemers. De CAO definieert dan ook in de artikelen 2.1 en 2.2 wat wordt verstaan onder het begrip “werkgever” en wat wordt verstaan onder het begrip “werknemer”. De CAO definieert niet wat moet worden verstaan onder het begrip “onderneming”, maar uit de definitie van “werkgever” volgt dat een onderneming iets is dat wordt gevoerd door de werkgever. 7. De werkingssfeer van de CAO wordt bepaald in de artikelen 1.1, 1.2 en 1.3 van de CAO. [Voor de inhoud van de artikelen, zie bij de weergave van de feiten, onder vi – a-g] 8. (…) 9. De aangehaalde bepalingen zijn niet helder voor wat betreft de omschrijving van de werkingssfeer van de CAO. Volgens de tweede volzin van artikel 1.1 is de CAO van toepassing op bedrijven die etenswaren klaarmaken zoals omschreven in artikel 1.2. Hier wordt niet tevens bepaald dat de CAO van toepassing is op (onderdelen van) een onderneming die deze etenswaren verhandelen. Dat de derde bullit in artikel 1.1 ineens naar de groothandel in deze etenswaar verwijst, acht de kantonrechter verder niet van belang. Aan die verwijzing kan geen betekenis worden gehecht. Uit het gebruik van de woorden “Dit betekent…” aan het begin van de tweede volzin van deze bullit volgt dat zij is bedoeld als nadere uitleg van het voorgaande, niet om zelfstandig, naast het bepaalde in de eerste en tweede volzin van artikel 1.1, een aparte werkingssfeer te creëren. De hier gegeven uitleg is evident verkeerd voor wat betreft de verwijzing naar een groothandel, omdat in artikel 1.1, tweede volzin, alleen de onderdelen van ondernemingen onder de werkingssfeer van de CAO worden gebracht die gemaksvoeding klaarmaken, zonder dat daar de onderdelen van ondernemingen worden genoemd die deze producten verhandelen. 10. Voorts volgt uit de tekst van artikel 1.1 dat bij de totstandkoming van de CAO is voorzien dat zich een situatie kan voordoen waarin binnen één onderneming slechts bepaalde onderdelen zich bezighouden met het klaarmaken van etenswaren als bedoeld in artikel 1.2 van de CAO. Zelfs indien de vier gedaagden al zouden moeten worden beschouwd als één onderneming, dan nog vallen alleen die onderdelen van die onderneming onder de werkingssfeer van de CAO die etenswaren als bedoeld in artikel 1.2 klaarmaken. De enkele omstandigheid dat zij een fiscale eenheid vormen met elkaar maakt dat dus niet anders. Nu het voorgaande afdoende volgt uit de tekst van de CAO, bestaan geen gronden om FNV nog toe te laten tot het leveren van bewijs omtrent de bedoeling die partijen bij het aangaan van de CAO met deze bepaling hebben gehad. Naar vaste jurisprudentie is immers de tekst van een CAO bepalend voor de uitleg. 11. Voorts zij herhaald dat een CAO de arbeidsverhoudingen regelt tussen een werkgeefster en haar werknemers. De definitie van “werkgever” in de CAO luidt als volgt: “Een (natuurlijke of rechts-)persoon die op basis van een arbeidsovereenkomst één of meer werknemers in dienst heeft in zijn onderneming.” Hier keert het woord “onderneming” weer terug. Uit deze definitie vloeit voor wat betreft de uitleg van de term “onderneming” in de CAO voort dat het moet gaan om het complex van bedrijfsactiviteiten dat wordt uitgeoefend door de natuurlijke of rechtspersoon die als werkgever optreedt. Ook hieruit vloeit voort dat bij een uitleg van de werkingssfeer van de CAO niet vier verschillende rechtspersonen, die elk voor zich als werkgeefster optreden, bij elkaar geveegd kunnen worden op grond van het argument dat zij één onderneming zouden vormen. 12. Het is evident dat in elk geval Holding en Logistiek, aparte rechtspersonen die elk voor zich personeel in dienst hebben en dus elk voor zich als werkgeefster optreden, geen etenswaren klaarmaken als bedoeld in artikel 1.2 van de CAO. Zij vallen dan ook niet onder de werkingssfeer van de CAO. Ten aanzien van Grootverbruik geldt dat FNV niet heeft gesteld dat deze vennootschap zelf voldoet aan de criteria van artikel 1.1 van de CAO. Bij dagvaarding stelt FNV slechts dat de onderneming, bestaande uit het conglomeraat van de vier gedaagden, voldoet aan de criteria om binnen de werkingssfeer van de CAO te vallen. Niet gesteld is dat elk onderdeel van dat conglomeraat op zich onder de werkingssfeer van de CAO valt. Ook na betwisting bij antwoord heeft FNV bij repliek geen feiten gesteld op grond waarvan kan worden geoordeeld dat Grootverbruik voldoet aan het criterium van artikel 1.1 of artikel 1.3 van de CAO. In dat geval is in rechte niet voldoende onderbouwd dat Grootverbruik onder de werkingssfeer van de CAO zou vallen.” De kantonrechter overweegt dat het voorgaande betekent dat ten aanzien van [eiseres 1] , [eiseres 3] en [eiseres 4] de gevorderde voorzieningen niet kunnen worden toegewezen (rov. 13). Ten aanzien van [eiseres 2] heeft [eiseres] erkend dat deze vennootschap binnen de werkingssfeer van de thans geldende CAO valt (rov. 14). 2.4 FNV is van dit vonnis in hoger beroep gekomen onder aanvoering van vijftien grieven.

De hiertegen in cassatie aangevoerde klachten slagen. De Hoge Raad overweegt dat de uitleg die het hof heeft gegeven aan de werkingssfeerbepalingen onjuist is (rov. 3.5.3). De tekst van lid 2 onder a van de werkingssfeerbepalingen pleit eerder voor een bevestigend antwoord op de zojuist genoemde vraag. De woorden ‘en waarin’ (uit lid 2, aanhef, van de werkingssfeerbepalingen) duiden erop dat voor de werkingssfeer van de CAO’s niet de eis wordt gesteld dat alle of meer dan 50% van de bij de onderneming in dienst zijnde werknemers zelf daadwerkelijk ('fysiek’) de onder a bedoelde werkzaamheden verrichten. Voldoende maar ook vereist is immers dat uitsluitend of in hoofdzaak in de onderneming het bedrijf van be- en/of verwerken van metalen wordt uitgeoefend. Daarom ligt het voor de hand om bij de toepassing van het hoofdzakelijkheidscriterium tot uitgangspunt te nemen dat de genoemde bedrijfsuitoefening heeft te gelden als werkzaamheid van de onderneming en niet uitsluitend van de werknemers van de onderneming die zelf ‘fysiek’ de in lid 2 onder a gespecificeerde werkzaamheden verrichten, en dat alle door andere werknemers in de onderneming verrichte werkzaamheden die aan die bedrijfsuitoefening bijdragen, relevant zijn voor de toepassing van het hoofdzakelijkheidscriterium (rov. 3.5.4). De Hoge Raad concludeert dan: “3.5.5. Een redelijke uitleg van het gestelde in lid 2 onder a brengt dan ook mee dat bij de toepassing van het hoofdzakelijkheidscriterium alle in de onderneming gewerkte arbeidsuren dienen te worden betrokken die redelijkerwijze vallen toe te rekenen aan de uitoefening van het bedrijf van be- en/of verwerken van metalen. Dit betreft dus naast de arbeidsuren die door werknemers zijn gemaakt bij het verrichten van de onder a gespecificeerde werkzaamheden, onder meer de arbeidsuren van andere werknemers in de onderneming die eerstgenoemden tot het verrichten van hun werkzaamheden in staat stellen, hun daarbij ondersteuning verlenen, anderszins faciliteren, of ervoor zorgen dat de producten van de bedrijfsuitoefening afzet vinden.” Het arrest van de Hoge Raad komt overeen met de conclusie van advocaat-generaal Wissink. Hij merkt nog op dat partijen de discussie hebben betrokken op de (onderneming van de) rechtspersoon Vector Aandrijftechniek B.V. De discussie heeft geen betrekking op de situatie waarin in een (concern)structuur verschillende bedrijfsactiviteiten in verschillende werkmaatschappijen en (eventueel) bepaalde stafdiensten in een afzonderlijke holding — dus in afzonderlijke rechtspersonen — zijn ondergebracht. Daarover zijn wel opmerkingen gemaakt. Voor die situatie is door Vector betoogd dat de toepasselijkheid van de Metalektro-CAO's respectievelijk de verplichtstellingsbeschikking moet worden beoordeeld per rechtspersoon. ROM en PME hebben daarbij kanttekeningen geplaatst. 3.5.3 De uitspraak van de Hoge Raad van 31 januari 2014 betrof opnieuw de uitleg van de regeling van de werkingssfeer uit de CAO voor de Metalektro. Het betrof in dit geval een onderneming, Adimec, die zich richt op het ontwikkelen, vervaardigen dan wel assembleren, alsmede het verkopen van (hightech) camera’s voor industriële en medische toepassingen en voor de overheid. Het hof had overwogen dat het R&D-project (de productontwikkeling) moet worden aangemerkt als onlosmakelijk onderdeel van een productieproject dat leidt tot het uiteindelijke eindproduct en dat het ervoor moet worden gehouden dat de kosten van dat R&D-traject ook in de kosten van dat uiteindelijke eindproduct zijn verdisconteerd. Dat een en ander is echter onvoldoende om te oordelen dat het R&D-traject moet worden beschouwd als uiteindelijk gericht op en daarmee dus ook ten dienste staand van de eindassemblage. R&D en eindassemblage moeten in dit verband elk worden beschouwd als zelfstandig en nevengeschikt onderdeel van het productietraject in ruime zin dat leidt tot het eindproduct. Hieruit vloeit voort dat in dit geval doorslaggevend is of meer dan 50% van de bestede uren binnen genoemd productietraject in ruime zin – met toerekening van de aan respectievelijk R&D en eindassemblage toe te rekenen ondersteuning en overhead – betrekking heeft op de eindassemblage. In het licht van hetgeen Adimec omtrent haar onderneming en de daarin bestede uren heeft aangevoerd, is door ROM en PME onvoldoende gesteld om anders te oordelen dan dat R&D onmiskenbaar kern en zwaartepunt van de ondernemingsactiviteiten vormt, zodat het antwoord op die vraag ontkennend luidt. De daartegen gerichte klachten in cassatie worden door de Hoge Raad verworpen. De bedrijfsactiviteit van Adimec is in hoofdzaak het in nauw overleg met de afnemer ontwerpen en ontwikkelen van geavanceerde en gespecialiseerde hightech camera’s. De uiteindelijke assemblage van die camera’s — de enige fase van de productie en dienstverlening van Adimec die kan worden aangemerkt als het ‘be- en/of verwerken van metalen’ in genoemde zin, en welke assemblage uitsluitend plaatsvindt als een uitvloeisel van het ontwerpen en de ontwikkelen van een camera — vormt slechts een ondergeschikt onderdeel van haar activiteiten. De door het hof aan deze feiten verbonden slotsom dat de onderneming van Adimec (dus) niet valt onder de werkingssfeerbepaling van lid 2, aanhef en onder a, Regeling Werkingssfeer, is juist. Aan de juistheid van het oordeel van het hof doet niet af dat ontwerp en ontwikkeling in een onderneming vaak ondergeschikt zullen zijn aan of uitsluitend ten dienste zullen staan van de (eigenlijke) bedrijfsactiviteiten. De vaststelling van het hof houdt immers in dat in dit geval ontwerp en ontwikkeling juist kern en zwaartepunt van (en dus) de (eigenlijke) bedrijfsactiviteiten vormen. Evenmin doet aan de juistheid van het oordeel van het hof af dat Adimec uitsluitend betaling verlangt voor haar werkzaamheden als het tot levering van een camera komt. Dat brengt immers geen verandering in de aard en het karakter van haar bedrijfsactiviteiten. Gelet op een en ander komt het oordeel van het hof ook niet in strijd met het Vector-arrest. Daarin ging het immers uitsluitend om de toerekening van arbeidsuren van activiteiten die ondergeschikt zijn aan de eigenlijke bedrijfsactiviteiten van de onderneming (rov. 3.4). 3.6 Daarmee ben ik toegekomen aan de behandeling van het middel. Bespreking van het middel 3.7 In de onderhavige zaak zijn klachten aangevoerd tegen de uitleg die het hof heeft gegeven van de werkingssfeerbepalingen van de CAO’s voor de Gemaksvoedingindustrie (hiervoor weergegeven onder 1, onder (vi)). Deze uitleg van het hof bevat de volgende redenering: (i) De activiteiten van in de verschillende vennootschappen van de ‘groep [eiseres] ’ kennen een evidente samenhang. In [eiseres 1] waren de staf en allerlei diensten ondergebracht, die de andere vennootschappen ondersteunden; [eiseres 2] richtte zich met name op het produceren van gemaksvoeding en [eiseres 3] op het verhandelen ervan. De activiteiten in de diverse vennootschappen ( [eiseres 1] , [eiseres 2] en [eiseres 3] ) zijn in die zin complementair te achten. (ii) Er is daarom sprake van één onderneming in de zin van de CAO, die zich richt op productie én groothandel in gemaksvoeding. Daarbij hebben de activiteiten van [eiseres 1] een afhankelijk (ondersteunend) karakter en behoren ze daarom te worden betrokken bij de ‘50% of meer van de verloonde arbeid’ als bedoeld in art. 1.1, derde bullet, van de CAO (vergelijk hierbij ook het Vector-arrest). (iii) Het begrip ‘onderneming’ wordt in de CAO niet gedefinieerd. Niet valt in te zien waarom ‘onderneming’ in de zin van de CAO beperkt zou moeten blijven tot één rechtspersoon. Ook kan, naar spraakgebruik, onder ‘onderneming’ verstaan worden een organisatie van ondernemingen die een economische eenheid vormt.

3.9 De uitleg die het hof heeft gegeven aan de werkingssfeerbepalingen van de CAO voor de Gemaksvoedingindustrie is ten dele onjuist, zo zal hierna worden toegelicht. Waar gesproken wordt van de CAO, wordt steeds gedoeld op de CAO voor de Gemaksvoedingindustrie. Het begrip ‘ondernemingen’ 3.10 Art. 1.1, eerste volzin, van de CAO vermeldt dat deze CAO van toepassing is op ‘ondernemingen’ in Nederland in de gemaksvoedingindustrie. Het begrip ‘onderneming’ of ‘ondernemingen’ komt behalve in art. 1.1, ook voor in art. 1.3 en in andere artikelen van de CAO . In de CAO wordt dit begrip verder niet uitgelegd. Uit art. 1.1 van de CAO volgt dat het niet noodzakelijk is dat de gehele onderneming zich bezighoudt met het klaarmaken van etenswaren zoals omschreven in art. 1.2 van de CAO. Art. 1.1 geeft immers aan dat het ook mag gaan om de onderdelen van ondernemingen. Daaraan wordt toegevoegd dat de (onderdelen van) ondernemingen dit (i) fabrieksmatig doen, (ii) in groot- of kleinbedrijf, en (iii) geheel of grotendeels. Uit dit woordgebruik is af te leiden dat ook onderdelen van ondernemingen een groot- of kleinbedrijf kunnen zijn. Een ‘bedrijf’ hoeft dus niet samen te vallen met een ‘onderneming’; het woord ‘onderneming’ kan een bredere betekenis hebben. 3.11 In art. 2.1 van de CAO wordt als werkgever omschreven ‘een ( natuurlijke of rechts-) persoon die op basis van een arbeidsovereenkomst één of meer werknemers in dienst heeft in zijn onderneming’. Deze omschrijving laat ruimte voor de omstandigheid dat de werkgever en de onderneming niet met elkaar samenvallende (rechts)personen zijn. Dat veronderstelt de mogelijkheid van meerdere, bij elkaar betrokken rechtspersonen. 3.12 Het begrip ‘onderneming’ heeft geen vaste arbeidsrechtelijke betekenis. Wel wordt het begrip ‘onderneming’ soms gebruikt in een arbeidsrechtelijke context. In cassatie hebben partijen gewezen op: (i) art. 7:662 BW, met betrekking tot de overgang van een onderneming, en (ii) art. 1 lid 1 onder c Wet op de Ondernemingsraden. Met betrekking tot het begrip ‘onderneming’ in art. 7:662 BW wordt in de literatuur gewoonlijk verwezen naar de memorie van toelichting uit het zittingsjaar 1979-1980. Hierin is te lezen dat onder het begrip ‘onderneming’ in de voorgestelde regeling vallen: “alle organisaties, gericht op voortbrenging of levering van goederen of verlening van diensten, ongeacht of het winststreven daarbij een rol speelt.” Het begrip ‘onderneming’ is dus ruim. In art. 1 lid 1 onder c Wet op de Ondernemingsraden wordt onder ‘onderneming’ verstaan: “elk in de maatschappij als zelfstandige eenheid optredend organisatorisch verband waarin krachtens arbeidsovereenkomst of krachtens publiekrechtelijke aanstelling arbeid wordt verricht.” Art. 3 van de Wet op de Ondernemingsraden handelt over een gemeenschappelijke ondernemingsraad in de situatie dat een ondernemer twee of meer ondernemingen in stand houdt waarin tezamen in de regel ten minste 50 personen werkzaam zijn. In het derde lid van dit artikel is dan bepaald dat de ondernemingen waarvoor een gemeenschappelijke ondernemingsraad is ingesteld, worden beschouwd als één onderneming in de zin van deze wet. In deze definities valt op dat het begrip ‘onderneming’ elke rechtsvorm waarin het bedrijf wordt gedreven, beoogt te dekken. Uit art. 3 lid 3 van de Wet op de Ondernemingsraden (“De ondernemingen waarvoor een gemeenschappelijke ondernemingsraad is ingesteld, worden beschouwd als één onderneming in de zin van deze wet”) is af te leiden dat het begrip ‘onderneming’ in meerdere betekenissen kan worden gebruikt: ook het samenstel van twee of meer ondernemingen wordt immers als onderneming aangeduid. Gelet op deze ruime, niet strikte omschrijving van het begrip ‘onderneming’ in arbeidsrechtelijke context, is zeker niet uit te sluiten dat het begrip ‘onderneming’ in de CAO ook een concern of groep zou kunnen omvatten. 3.13 Het begrip ‘onderneming’ heeft ook in het ondernemingsrecht geen vastomlijnde betekenis. Afzonderlijke rechtspersonen kunnen onderling zodanig samenwerken dat sprake is van een groep of concern, schrijven Maeijer en Kroeze. Het concern is een manier om een onderneming te organiseren. De verschillende rechtspersonen, die elk zelfstandig een onderneming in stand kunnen houden, vormen dan gezamenlijk een grotere ondernemingseenheid. In een inleidend ondernemingsrechtelijk handboek als ‘De kern van het ondernemingsrecht’ is te lezen dat de onderneming zich in verschillende rechtsvormen kan voordoen, zoals de besloten en de naamloze vennootschap. Ten aanzien van combinatievormen, zoals het concern, wordt vervolgens opgemerkt: “Soms worden verschillende rechtsvormen gecombineerd om één onderneming te drijven. Het komt voor dat een nv de meerderheid van de aandelen in een aantal bv’s houdt. De nv noemt men in zo’n geval wel moedermaatschappij of moedervennootschap. De bv’s worden wel dochtermaatschappijen of dochtervennootschappen genoemd (zie art. 2:24a BW). Het geheel van deze rechtsvormen (de combinatie dus) heet concern of groep (zie art. 2:24b BW). Het concern of de groep vormt één onderneming.” Hieruit volgt dat ook meerdere samenwerkende rechtspersonen tezamen als één onderneming kunnen worden aangeduid. Men kan in dat geval dus de afzonderlijke rechtspersonen aanduiden als onderneming, terwijl ook het geheel van rechtspersonen die door onderlinge betrekkingen gezamenlijk verbonden zijn in een economische eenheid, kan worden aangeduid als een onderneming. 3.14 Het algemene spraakgebruik wijkt niet noemenswaardig af van de hiervoor weergegeven ondernemingsrechtelijke strekking van het woord ‘onderneming’. Men pleegt immers zowel een afzonderlijke rechtspersoon als een groep of concern (zoals Unilever) wel aan te duiden als ‘onderneming’. Het begrip ‘onderneming’ kan derhalve worden betrokken op zowel afzonderlijke rechtspersonen (meestal een besloten vennootschap) als op het geheel van samenwerkende rechtspersonen (concern of groep). 3.15 Uit het voorgaande kan worden geconcludeerd dat het in de CAO gebruikte begrip ‘onderneming’ zo dient te worden uitgelegd, dat dit begrip niet noodzakelijk alleen betrekking heeft op een individuele rechtspersoon (een besloten vennootschap), maar ook betrekking kan hebben op een concern of groep. Deze uitleg sluit aan bij de strekking die het woord ‘onderneming’ in het gewone spraakgebruik heeft. Het hof heeft daarom terecht in rov. 3.5.2 van zijn arrest van 3 februari 2015 overwogen dat onder ‘onderneming’ kan worden verstaan ‘een organisatie van ondernemingen die een economische eenheid vormt’. Het begrip ‘(onderdelen van) ondernemingen’ 3.16 Hiermee is echter niet gezegd dat alle vennootschappen van de ‘onderneming [eiseres] ’ – althans behalve [eiseres 2] ook [eiseres 1] , [eiseres 4] en [eiseres 3] – onder de werkingssfeer van de CAO vallen. In dit verband is van belang dat de CAO betrekking heeft op ondernemingen in Nederland in de gemaksvoedingindustrie. Dit zijn, zo bepaalt art. 1.1, aanhef, van de CAO, “(onderdelen van) ondernemingen die etenswaren klaarmaken zoals omschreven in art. 1.2.” (kortweg gemaksvoeding). In art. 1.1, derde bullet, van de CAO is vervolgens bepaald dat de CAO toepasselijk is indien de (onderdelen) van ondernemingen dit geheel of grotendeels doen. Dit betekent, zo wordt toegevoegd, “dat (het onderdeel van) de onderneming 50% of meer van de verloonde arbeid aan de productie of groothandel van deze etenswaren besteedt, of dat de omzet van deze etenswaren 50% of meer van de totale omzet bedraagt.” Deze zinsneden duiden erop dat alleen die (onderdelen van) ondernemingen onder de CAO vallen, die zich geheel of grotendeels bezighouden met de productie van gemaksvoeding.

3.30 Het voorgaande brengt mee dat het arrest van het hof ‘s-Hertogenbosch van 3 februari 2015 niet in stand kan blijven.

De conclusie strekt tot vernietiging van het arrest. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden A-G Hof ’s-Hertogenbosch 3 februari 2015, ECLI:NL:GHSHE:2015:294, RAR 2015/57, Prg. 2015/122. Hof ’s-Hertogenbosch 24 maart 2015, ECLI:NL:GHSHE:2015:1065. Zie hof ’s-Hertogenbosch 3 februari 2015, rov. 3.2.1. Zie ook de memorie van grieven, onder 6 en de s.t. zijdens FNV, onder 1. Zie productie 1 bij inleidende dagvaarding. Zie hof ’s-Hertogenbosch 3 februari 2015, rov. 3.1, onder a. Zie Stcrt. 15 juli 2011, nr. 3775 (UAW Nr. 11190) (productie 2 bij inleidende dagvaarding), in combinatie met Stcrt. 26 oktober 2012, nr. 21441 (UAW Nr. 11355). Zie de s.t. zijdens [eiseres] , onder 7, waar wordt verwezen naar Stcrt. 20 maart 2014, nr. 1049 (UAW Nr. 11538). Zie onder meer HR 24 februari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU9889, NJ 2012/142, rov. 3.5.1 (Vector). Vgl. HR 17 september 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC1059, NJ 1994/173; HR 24 september 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC1072, NJ 1994/174 m.nt. P.A. Stein; HR 31 mei 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE2376, NJ 2003/110; HR 28 juni 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE4366, NJ 2003/111 m.nt. G.J.J. Heerma van Voss; HR 20 februari 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO1427, NJ 2005/493 m.nt. C.E. du Perron; HR 24 februari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU9889, NJ 2012/142 (Vector). Zie voorts Asser/Heerma van Voss 7-V 2015/550-552 en Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-III 2014/373-374. Zie daarnaast ook HR 4 januari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY2642, RvdW 2013/107 (art. 81 RO), met betrekking tot de CAO voor de Gemaksvoedingindustrie. Zie voorts de recente conclusie van a-g Wissink in de zaak met rolnr. 14/06527 (de Hoge Raad heeft hierin nog geen arrest gewezen). HR 24 februari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU9889, NJ 2012/142 (Vector). Zie de conclusie van a-g Wissink bij HR 24 februari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU9889, NJ 2012/142 (Vector), onder 3.4.4. HR 31 januari 2014, ECLI:NL:HR:2014:215, NJ 2014/102 (Adimec). Vgl. de s.t. zijdens [eiseres] , nr. 1 (p. 2). Cassatiedagvaarding, p. 4 (alinea 3). Zie de s.t. zijdens FNV, nrs. 14-15 en de s.t. zijdens [eiseres] , nrs. 5-6. Kamerstukken II, 1979-1980, 15 940, nr. 3, p. 5. Zie Asser/Heerma van Voss 7-V 2015/293 en T&C BW (Beltzer), art. 7:662 BW, aant. 4. Zie hierover ook T&C Arbeidsrecht (Sprengers), art. 1 Wet op de Ondernemingsraden. Zie voor het ondernemingsbegrip in de Wet op de ondernemingsraden, R.H. van het Kaar & F.W.H. Vink, Inzicht in de ondernemingsraad. Een toelichting bij de Wet op de ondernemingsraden, Den Haag: Sdu 2015, p. 30. Asser/Maeijer & Kroeze 2-I* 2015/249. M.J. Kroeze, L. Timmerman & J.B. Wezeman, De kern van het ondernemingsrecht, Deventer: Kluwer 2013, p. 16. Vergelijk de betekenis die Van Dale geeft aan ‘onderneming’ (zie ook s.t. zijdens FNV, nr. 13): “zelfstandig, op winst gericht bedrijf of complex van bedrijven als zodanig (de ‘onderneming’ is een economische eenheid, i.t.t. het ‘bedrijf’, dat een technische eenheid vormt)”. In de cassatiedagvaarding, p. 4, is - in afwijking hiervan - vermeld dat ‘in [het] spraakgebruik immers uitgangspunt [is] dat iedere rechtspersoon een eigen onderneming in stand houdt (…)”. Opvallend is overigens dat partijen in het onderhavige geval ervan zijn uitgegaan dat de CAO van toepassing is op [eiseres 2] . Daarmee geven zij in feite impliciet ervan blijk uit te gaan van een beoordeling per rechtspersoon. S.t. zijdens [eiseres] , nr. 7 en s.t. zijdens FNV nr. 19 en 20. Besluit van de Minister van SZW van 17 maart 2014 tot algemeen verbindendverklaring van bepalingen van de collectieve arbeidsovereenkomst voor de Gemaksvoedingindustrie, Stcrt. 20 maart 2014, nr. 1049. Idem A-G Keus in zijn conclusie voor HR 11 december 2015, ECLI:NL:HR:2015:3550, onder 2.5 (Hanos ISPC); A-G Langemeijer in zijn conclusie voor HR 21 december 2007, ECLI:NL:HR:2007:BB5921, NJ 2008/30, onder 3.16 (BAM Woningbouw) en A-G Keus in zijn conclusie voor HR 10 december 2004, ECLI:NL:HR:2004:AR3297, onder 2.11 (CSU Schoonmaak). Zie over deze discussie ook de s.t. zijdens FNV, onder punt 20. Cassatiedagvaarding, p. 5. Vgl. de s.t. zijdens [eiseres] , onder 1 (p. 2). Vgl. ook het Adimec-arrest, rov. 3.2.3 waarin sprake was van een zelfstandig en nevengeschikt onderdeel van een productietraject. En ook niet voor de andere ondernemingen in het [eiseres] -concern, te weten Deli-Pack BV, Al Dente Wholesale BV, Al Dente Pasta BV en [A] BV. Vgl. memorie van antwoord, onder 53 en prod. 3 bij dagvaarding voor een overzicht van het [eiseres] -concern. Daarbij wordt ook verwezen naar de memorie van antwoord, onder 48-58. Zie voor de taken van [eiseres 1] , het arrest van het hof ’s-Hertogenbosch van 3 februari 2015, rov. 3.1, onder c.

FNV heeft daarbij het volgende gevorderd: naleving van de CAO voor de Gemaksvoedingindustrie, door vanaf 1 juli 2007 over te gaan tot het in overeenstemming brengen van de arbeidsvoorwaarden, die ze met haar werknemers heeft afgesloten, met de CAO, onder verbeurte van een dwangsom van € 10.000,00 per dag indien [eiseres] binnen zeven dagen na dagtekening van het in deze zaak te wijzen vonnis niet aan haar veroordeling voldoet; binnen een maand na dagtekening van de uitspraak in deze zaak tot genoegen van FNV bescheiden over te leggen waaruit blijkt dat [eiseres] jegens haar werknemers en haar gewezen werknemers vanaf 2 oktober 2007 de CAO voor de Gemaksvoedingindustrie naleeft en hen en de voorgeschreven fondsen betalingen heeft gedaan die voortvloeien uit de naleving van de CAO vanaf 2 oktober 2007, onder verbeurte van een dwangsom van € 10.000,00 per dag, indien [eiseres] binnen een maand na dagtekening van het in deze zaak te wijzen uitspraak niet aan haar veroordeling voldoet; betaling van een bedrag van € 5.000,00 aan schadevergoeding, zoals bedoeld in art. 15 en 16 Wet CAO, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 28 april 2008; betaling van een bedrag van € 5.000,00 aan vergoeding van de kosten die FNV heeft moeten maken om [eiseres] ertoe te brengen de CAO na te leven, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van de uitspraak in deze zaak; betaling van de proceskosten van beide instanties. 2.5 Het hof ’s-Hertogenbosch heeft in zijn arrest van 3 februari 2015 het volgende overwogen ten aanzien van de vraag of [eiseres] één onderneming is in de zin van de CAO: “3.5.1. Het hof zal eerst de grieven 1 tot en met 5 gezamenlijk behandelen. Door middel van deze grieven betoogt FNV dat [eiseres] (lees: Holding, Logistiek, Grootverbruik en Snacks) als één onderneming in de zin van de CAO voor de Gemaksvoeding dient te worden beschouwd. Meerdere rechtspersonen kunnen immers gezamenlijk één onderneming exploiteren. Grootverbruik bedrijft groothandel en valt daarmee (direct) onder de werkingssfeer van de CAO. Weliswaar zijn Holding en Logistiek niet aan te merken als onderneming waarin gemaksvoeding wordt bereid in de zin van artikel 1 lid 1 van de CAO, maar zij maken onderdeel uit van [eiseres] , zodat nu een andere cao in de onderneming [eiseres] ontbreekt, ingevolge artikel 1 lid 3 van die cao toch de CAO voor de Gemaksvoeding van toepassing is. Aldus FNV. [eiseres] één onderneming in de zin van de cao? 3.5.2. Het hof stelt voorop dat krachtens vaste rechtspraak van de Hoge Raad bij de uitleg van een bepaling van een cao de bewoordingen waarin deze is gesteld, gelezen in het licht van de gehele tekst van die overeenkomst en een eventuele, voor derden kenbare toelichting daarop, in beginsel van doorslaggevende betekenis is. Daarbij komt het niet aan op een strikt grammaticale uitleg maar op het vaststellen van de betekenis die naar objectieve maatstaven volgt uit de bewoordingen waarin de bepaling is gesteld. Bij deze uitleg kunnen als - objectief kenbare - gezichtspunten onder meer betrokken worden de elders in de cao gebruikte formuleringen en op de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen waartoe de onderscheiden, op zichzelf mogelijke tekstinterpretaties zouden leiden. Ook kan bij deze uitleg rekening worden gehouden met de kennelijke ratio en strekking van de regeling waartoe de bepaling behoort en de bedoeling van de opstellers, voor zover deze objectief, uit de tekst van de cao en de eventuele toelichting daarop voor derden kenbaar is. (o.a. HR 17 september 1993, NJ 1994, 173, HR 31 mei 2002, NJ 2003, 110, HR 20 februari 2004, NJ 2005, 493 en HR 11 november 2005, JAR 2005, 286). [eiseres] kende tot in ieder geval 1 januari 2013 een vennootschapsstructuur, waarbij tenminste vier vennootschappen actief waren (Holding, Logistiek, Grootverbruik en Snacks). Holding was daarbij enig aandeelhouder in de andere vennootschappen, terwijl als bestuurders in die andere vennootschappen telkens dezelfde personen optraden. In Holding waren de staf en allerlei de andere vennootschappen ondersteunende diensten (waaronder transport en verkoop) ondergebracht, terwijl Snacks zich met name richtte op het produceren van gemaksvoeding zelf en Grootverbruik op het verhandelen daarvan. In die zin zijn de activiteiten in de diverse vennootschappen (Holding, Snacks en Grootverbruik) complementair te achten. Daarbij is het naar het oordeel van het hof nauwelijks meer van belang dat al deze op zich te onderscheiden activiteiten in verschillende vennootschappen zijn/waren ondergebracht, nu de samenhang van deze activiteiten evident is en dit ook haar vertaling heeft gevonden in de wijze waarop deze activiteiten op elkaar zijn afgestemd. Productie en Groothandel zijn immers nauw met elkaar verbonden (waarbij het minder van belang is dat Grootverbruik ook andere producten verkoopt dan de door Snacks geproduceerde gemaksvoeding), terwijl beide onderdelen worden bediend door Holding. In Holding zijn alle hiervoor benodigde ondersteunende diensten ondergebracht evenals de centrale leiding van de “groep [eiseres] ”. Aldus is er naar het oordeel van het hof sprake van een onderneming in de zin van de cao, die zich richt op productie én de groothandel in gemaksvoeding (artikel 1.1 van de cao). Daarbij hebben de activiteiten van de Holding een afhankelijk karakter in die zin dat bij de toepassing van het hoofdzakelijkheidscriterium (50 % of meer) ook behoren te worden betrokken de arbeidsuren die in de onderneming worden gemaakt door anderen dan de werknemers die de in lid 1 onder 1 van de CAO genoemde werkzaamheden verrichten, teneinde deze werknemers daartoe in staat te stellen of hun daartoe de noodzakelijke ondersteuning te bieden (vergelijk ook Hoge Raad 24 februari 2012, JAR 2012/94 (Vector). Voor deze uitleg van het begrip onderneming in de zin van de cao geldt verder het volgende. De cao definieert het begrip ‘onderneming’ niet. Niet valt in te zien waarom ‘onderneming’ in de zin van de cao beperkt zou moeten blijven tot één rechtspersoon. Evengoed kan worden aangesloten bij hetgeen in het algemeen, naar spraakgebruik, onder ‘onderneming’ verstaan wordt, waaronder ook kan worden begrepen een organisatie van ondernemingen die een economische eenheid vormt. Het hof ziet daartoe mede aanleiding om de volgende reden. De ratio van (een) de werkingssfeerbepaling in de(ze) cao zou naar het oordeel van het hof geweld worden aangedaan, indien een dergelijke feitelijke samenhang van op elkaar afgestemde activiteiten binnen een groep of een concern met als gevolg de toepasselijkheid van een cao, zou kunnen worden doorbroken door de betreffende min of meer op elkaar afgestemde activiteiten onder te brengen in afzonderlijke vennootschappen, ook al vormen die vennootschappen telkens ieder voor zich een eigen juridische entiteit. Dat deze entiteiten zich vervolgens als dan niet afzonderlijk lenen voor een activa en passiva transactie, zoals in het onderhavige geval, maakt dat niet anders.” Het hof geeft verder nog overwegingen ten aanzien van de binding aan de CAO, de vorderingen gericht op naleving van de CAO en de vorderingen tot schadevergoeding en vergoeding van buitengerechtelijke kosten.

De zinsnede ‘(onderdelen van) ondernemingen’ kan echter niet betekenen dat indien een deel van een rechtspersoon zich (geheel of grotendeels) bezighoudt met de productie van gemaksvoeding, alleen binnen dat deel van de rechtspersoon de CAO geldt. In dat geval zal immers voor de gehele rechtspersoon moeten worden bekeken of hier ‘50% of meer van de verloonde arbeid aan de productie of groothandel van deze etenswaren’ wordt besteed. De zinsnede ‘(onderdelen van) ondernemingen’ krijgt echter wel betekenis indien die zo wordt opgevat, dat hiermee wordt geduid op de afzonderlijke rechtspersoon van een concern of groep. Ik zou daarom art. 1.1 van de CAO zo willen opvatten, dat ook indien sprake is van een concern of groep, per afzonderlijke rechtspersoon moet worden bekeken of de CAO van toepassing is. 3.17 Op te merken is nog, zoals beide partijen in hun schriftelijke toelichting naar voren brengen, dat deze uitleg overeenstemt met hetgeen is bepaald in de werkingssfeerbepaling in de opvolgende CAO voor de Gemaksvoedingindustrie. Daarin is in art. 1.1 bepaald dat deze ziet op “iedere natuurlijke persoon, rechtspersoon of niet rechtspersoonlijkheid bezittende vennootschap in Nederland die in hoofdzaak, dat wil zeggen gebruikelijk minimaal 50% van de verloonde arbeid, besteden aan het fabrieksmatig produceren van gemaksvoeding, koks- en snackwaren en die deze etenswaren niet ter onmiddellijke consumptie levert.” In de preambule van het ministeriële besluit is hierover het volgende vermeld: “Ten aanzien van de (gestelde) werkingssfeeruitbreiding hebben cao-partijen in reactie op de bedenkingen verklaard dat met het aanpassen van de werkingssfeer een verduidelijking van de bestendige praktijk van toetsing op basis van verloonde arbeid is beoogd. Van een uitbreiding van de werkingssfeer is derhalve geen sprake”. Hoewel het betrekken van een latere verduidelijking bij de uitleg van een CAO, niet te verenigen is met de maatstaven van uitleg zoals hiervoor uiteengezet bij punt 3.4 en die verduidelijking daarom geen argument kan vormen voor de hier verdedigde uitleg, kan het geen kwaad deze nieuwe omstandigheid te benoemen. 3.18 Hetgeen in art. 1.3 van de CAO is bepaald, leidt niet tot een andere gevolgtrekking dan vermeld onder punt 3.16.. Dit artikel ziet op het geval dat in (het onderdeel van) de onderneming minder dan 50% van de verloonde arbeid wordt besteed aan de productie of groothandel van gemaksvoeding én er geen andere CAO geldt. In dat geval is de CAO voor de Gemaksvoedingindustrie van toepassing. Het gaat hier dus om een bepaling die een uitbreiding geeft aan de werkingssfeer als omschreven in art. 1.1 en die in samenhang met die bepaling moet worden gelezen. De in art. 1.3 van de CAO gebruikte bewoordingen ‘(het onderdeel van) de onderneming’ moeten daarom op overeenkomstige wijze worden begrepen als de vergelijkbare bewoordingen uit art. 1.1 van de CAO. Dat betekent dat ook in art. 1.3 van de CAO, ‘(het onderdeel van) de onderneming’ zo dient te worden opgevat, dat hiermee wordt gedoeld op de afzonderlijke rechtspersoon die opereert binnen een groter verband, zoals een concern of groep. Ratio van de werkingssfeerbepaling 3.19 De hiervoor (onder 3.16) bereikte conclusie dat uit art. 1.1 van de CAO volgt dat per rechtspersoon moet worden bekeken of de CAO van toepassing is, is in overeenstemming met de ratio van de werkingssfeerbepaling. De hiervoor gegeven uitleg van de CAO leidt er immers toe dat de CAO van toepassing wordt voor die rechtspersonen, waar sprake is van het klaarmaken van gemaksvoeding. Er is geen reden om deze CAO ook van toepassing te achten op rechtspersonen waarin geen sprake is van het klaarmaken van gemaksvoeding. 3.20 Het hof overweegt daarentegen dat de ratio van een werkingssfeerbepaling van een CAO geweld zou worden aangedaan, indien een dergelijke feitelijke samenhang als van op elkaar afgestemde activiteiten binnen een groep of concern met als gevolg de toepasselijkheid van de CAO, zou kunnen worden doorbroken door de betreffende min of meer op elkaar afgestemde activiteiten onder te brengen in afzonderlijke vennootschappen, ook al vormen die vennootschappen telkens ieder voor zich een eigen juridische entiteit (rov. 3.5.2). Met deze redenering kan ik grotendeels meegaan, maar niet helemaal. In cassatie wordt daarover overigens ook geklaagd. Het hof is in zijn arrest ervan uitgegaan dat er sprake is van samenhangende activiteiten. In cassatie wordt dat ook niet bestreden. Inderdaad kan moeilijk worden betwist dat in het onderhavige geval productie, groothandel en logistiek op een bepaalde manier samenhangen, namelijk in de zin dat ze een geheel van dienstverlenende activiteiten mogelijk maken. Daaruit volgt echter nog niet, zoals het hof meent, dat daarmee alle ondernemingen (in de zin van de afzonderlijke rechtspersonen) waarin die dienstverlenende activiteiten worden verricht, reeds daardoor ook vallen onder de CAO. Het feit dat sprake is van samenhangende activiteiten noopt namelijk nog niet tot de conclusie dat alle activiteiten (althans meer dan 50% van de verloonde arbeid ten behoeve van die activiteiten, dan wel meer dan 50% van de totale omzet die met die activiteiten wordt behaald) ten dienste staan van het klaarmaken van gemaksvoeding. De activiteiten kunnen, ondanks hun samenhang, immers ook zelfstandige en nevengeschikte onderdelen betreffen die geen verwantschap hebben met het klaarmaken van gemaksvoeding. Het hof heeft echter niet vastgesteld in hoeverre dat geldt voor [eiseres 1] , [eiseres 3] en [eiseres 4] . Indien in de genoemde rechtspersonen sprake zou zijn van activiteiten die geen verwantschap hebben met het klaarmaken van gemaksvoeding, is er geen doorslaggevende reden om daarop ook de onderhavige CAO toe te passen. Niet is in te zien waarom het van toepassing verklaren van de onderhavige CAO op rechtspersonen waarin sprake is van activiteiten die geen verwantschap hebben met het klaarmaken van gemaksvoeding, in overeenstemming zou zijn met de ratio van de werkingssfeerbepalingen. 3.21 Daarbij komt nog het volgende. De door het hof gegeven ratio van de werkingssfeerbepaling van de CAO kan er in concrete gevallen toe leiden dat ten aanzien van rechtspersonen met activiteiten die op zichzelf vallen binnen de werkingssfeer van de CAO, de CAO juist níet toepasselijk wordt. Een beoordeling op concern- of groepsniveau kan namelijk met zich meebrengen dat op het niveau van het concern of groep niet 50% of meer van de verloonde arbeid aan de productie of groothandel van gemaksvoeding wordt besteed, of dat de omzet van deze etenswaren niet 50% of meer van de totale omzet bedraagt. Een voorbeeld is een bedrijf waar rechtspersoon A gemaksvoeding klaarmaakt in de zin van de CAO en rechtspersoon B de logistiek ter hand neemt, met een overkoepelende holding C. Stel dat op het niveau van de groep A 40% van het geheel uitmaakt; B maakt 45% uit van het geheel en C de resterende 15%. In dat geval is de CAO niet van toepassing voor de gehele groep, omdat A maar 40% van het geheel uitmaakt; eventuele toerekening van de helft van de holding C (7,5 %) aan A maakt dat niet anders. Als echter wordt gekeken op het niveau per rechtspersoon, dan zou A er wel onder vallen en wellicht ook de holding C, indien daarvan 50% kan worden toegerekend aan A. Hieruit blijkt dat de benadering van het hof niet perse voordeliger is voor partijen in een concreet geval. Hierbij is nog op te merken dat onaannemelijk is een uitleg van de CAO waarin een eerste toetsing zich voltrekt per afzonderlijke rechtspersoon en vervolgens een tweede toetsing op het niveau van het concern of groep.

Het hof beslist dat FNV in de gelegenheid zal worden gesteld zich nader uit te laten over de stellingen van [eiseres] met betrekking tot de naleving van de CAO en houdt iedere verdere beslissing aan. In zijn arrest van 24 maart 2015 heeft het hof bepaald dat tegen het tussenarrestvan3 februari 2015 tussentijds beroep in cassatie kan worden ingesteld. 2.6 Bij dagvaarding van 1 mei 2015 heeft [eiseres] tijdig beroep in cassatie ingesteld tegen het arrest van het hof ’s-Hertogenbosch van3 februari 2015. FNV heeft geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep. Beide partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht. [eiseres] heeft gerepliceerd en FNV heeft nog gedupliceerd. 3Bespreking van het cassatiemiddel Inleiding en vooropstelling 3.1 In cassatie heeft [eiseres] één middel voorgedragen met klachten gericht tegen rov. 3.5.1 en 3.5.2. Betoogd wordt dat sprake is van een schending van het recht van de art. 1.1, 1.2 en 1.3 van de CAO voor de Gemaksvoedingindustrie; ook worden motiveringsklachten voorgedragen. De klachten hebben inhoudelijk betrekking op de vraag of de CAO zo moet worden uitgelegd, dat niet alleen [eiseres 2] , maar ook [eiseres 1] , [eiseres 3] en [eiseres 4] onder de werkingssfeer van de CAO voor de Gemaksvoedingindustrie vallen. In dat kader is mede van belang wat onder het in de CAO gebezigde begrip ‘onderneming’ moet worden verstaan. 3.2 In het onderhavige geval is toepasselijk de CAO voor de Gemaksvoedingindustrie. In appel is naleving van de CAO’s voor de Gemaksvoedingindustrie vanaf 1 juli 2007 gevorderd. In feitelijke instanties is overgelegd de CAO voor de Gemaksvoedingindustrie die heeft gegolden in de periode van 1 januari 2011 tot en met 30 juni 2013. Deze CAO is algemeen verbindend verklaard van 16 juli 2011 tot en met 30 juni 2013. Partijen hebben niet aan de orde gesteld dat de versies van de CAO voor de Gemaksvoedingindustrie in de daaraan voorafgaande periode andere werkingssfeerbepalingen kenden. In cassatie is nog opgemerkt dat met ingang van 2014 de werkingssfeerbepaling van de CAO voor de Gemaksvoedingindustrie is gewijzigd. 3.3 Omdat de CAO’s, met de daarin opgenomen werkingssfeerbepalingen, algemeen verbindend zijn verklaard, is sprake van recht in de zin van art. 79 RO. De uitleg die het hof geeft aan de werkingssfeerbepalingen is dan ook een rechtsoordeel. 3.4 De uitleg van de werkingssfeerbepalingen als neergelegd in de CAO dient te geschieden aan de hand van de zogenoemde CAO-norm. Dit brengt mee dat aan de werkingssfeerbepalingen een uitleg naar objectieve maatstaven moet worden gegeven, waarbij in beginsel de bewoordingen, gelezen in het licht van de gehele tekst van de CAO, van doorslaggevende betekenis zijn, zodat het niet aankomt op de bedoelingen van de partijen die de CAO tot stand hebben gebracht, voor zover deze niet uit de daarin opgenomen bepalingen kenbaar zijn, maar op de betekenis die naar objectieve maatstaven volgt uit de bewoordingen waarin de CAO’ en de eventueel daarbij behorende toelichting zijn gesteld. Bij deze uitleg kan onder meer acht worden geslagen op de elders in de CAO gebruikte formuleringen en op de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen waartoe de onderscheiden, op zichzelf mogelijke tekstinterpretaties zouden leiden. In het onderhavige geval is het hof van deze maatstaf uitgegaan (rov. 3.5.2, eerste alinea). In cassatie wordt dat ook niet bestreden (s.t. van [eiseres] , onder 1). 3.5.1 De Hoge Raad heeft in een aantal gevallen de voornoemde CAO-norm toegepast bij de uitleg van de werkingssfeerbepalingen van een CAO. Hierna zal ik enkele gevallen bespreken. 3.5.2 In een arrest van 24 februari 2012 heeft de Hoge Raad een oordeel gegeven met betrekking tot de uitleg van de werkingssfeerbepalingen van (onder meer) de CAO in de Metalektro. Ik geeft hier een deel van deze werkingssfeerbepalingen weer: “2. Tot de “Metalektro” behoren — voor zover niet genoemd in lid 3 en 4 — ondernemingen waarin, rekening houdende met het in de bedrijfstak geldende normale aantal arbeidsuren, in de regel gedurende ten minste 1.200 uren per week door bij die onderneming in dienst zijnde werknemers als bedoeld in artikel 1 lid 1 van deze overeenkomst, doch met inachtneming van het gestelde onder 5 t/m 14 en 18, werkzaamheden worden verricht en waarin: a. uitsluitend of in hoofdzaak het bedrijf van be- en/of verwerken van metalen wordt uitgeoefend, waaronder onder meer wordt verstaan: 1e: het aanleggen, assembleren, construeren, demonteren, draaien, emailleren, forceren, gieten, herstellen, lassen, monteren, onderhouden, persen, pletten, samenstellen, slopen, verscheuren en/of vermalen, smeden, smelten, trekken, vervaardigen, walsen van metaal (waaronder onder meer te verstaan: aluminium, blik, brons, koper, lood, messing, staal, tin, ijzer, zink en legeringen of composities hiervan) of metalen apparaten, drijfwerk, gereedschappen, machines, toestellen, voorwerpen en werktuigen (…), alles in de ruimste zin des woords (…).”

De CAO biedt voor een dergelijke uitleg geen aanknopingspunten. 3.22 De conclusie is dat het hof ten onrechte heeft afgezien van een beoordeling van de toepasselijkheid van de CAO per afzonderlijke rechtspersoon. Groothandel 3.23 In de cassatiedagvaarding (p. 5) wordt verder als klacht naar voren gebracht dat uit de tekst van de CAO blijkt dat de werkingssfeer van de CAO is beperkt tot ondernemingen die ‘etenswaren maken of samenstellen’ (zie art. 1.1, slot, van de CAO). Dat systeem brengt mee dat toepasselijkheid op groothandels en op andere, in een afzonderlijke onderneming uitgebrachte activiteiten, niet aan de orde is. Volgens de klacht is het oordeel van het hof hiermee niet verenigbaar. 3.24 Art. 1.1, aanhef, vermeldt dat de CAO van toepassing is op ondernemingen in Nederland in de gemaksvoedingindustrie. In de volgende zin wordt daaraan toegevoegd dat dit zijn (onderdelen van) ondernemingen die etenswaren klaarmaken zoals omschreven in artikel 1.2. Het gaat dus om die (onderdelen van) ondernemingen die gemaksvoeding klaarmaken. Aan het slot van art. 1.1 van de CAO wordt daaraan toegevoegd dat de CAO ook van toepassing is op ondernemingen die etenswaren maken of samenstellen die als gemaksvoeding kunnen worden aangemerkt. Deze zinsneden duiden op een beperking tot ondernemingen die betrokken zijn bij de productie van gemaksvoeding. Hetgeen vervolgens in art. 1.1, in de drie bullets, is weergegeven, is een uitwerking van het begrip ‘de (onderdelen van) ondernemingen die etenswaren klaarmaken zoals omschreven in artikel 1.2’. Een redelijke uitleg van hetgeen in art. 1.1, derde bullet, van de CAO is bepaald, is dat het nader aangeeft op welke wijze arbeidsuren c.q. omzet worden toegerekend aan de (onderdelen van de) onderneming die etenswaren klaarmaken zoals omschreven in artikel 1.2 van de CAO. Dit betekent dat nadat is vastgesteld dat in een (onderdeel van een) onderneming gemaksvoeding wordt klaargemaakt, gemaakt of samengesteld, bekeken moet worden of de (onderdelen van de) onderneming dit ook geheel of grotendeels doen in de zin van art. 1.1, derde bullet, van de CAO. In een situatie waarin een onderneming zich uitsluitend bezig houdt met groothandelsactiviteiten en zich niet bezig houdt met de productie van gemaksvoeding, kan niet gesproken worden van een onderneming die etenswaren zoals omschreven in art. 1.2 van de CAO, klaarmaakt. Ook kan dan niet worden gesproken van een onderneming die etenswaren maakt of samenstelt die als gemaksvoeding kunnen worden aangemerkt. Dit houdt in dat een onderneming die zich uitsluitend bezig houdt met groothandelsactiviteiten, niet valt onder art. 1.1 van de CAO. Dat in art. 1.1, derde bullet, van de CAO wordt gesproken van ‘groothandel van deze etenswaren’ maakt dat niet anders. 3.25 Art. 1.3 van de CAO geeft, zoals reeds is besproken onder punt 3.18, een uitbreiding aan de in art. 1.1 omschreven werkingssfeer van de CAO. Art. 1.1 van de CAO ziet (onder meer) op de situatie dat sprake is een besteding van 50% of meer van de verloonde arbeid aan de productie of groothandel van gemaksvoeding. Art. 1.3 handelt over de situatie dat minder dan 50% van de verloonde arbeid wordt besteed aan productie of groothandel van gemaksvoeding. Omdat art. 1.3 van de CAO is op te vatten als een complement bij art. 1.1 van de CAO, ligt het in de rede dat ook bij de toepassing van art. 1.3 van de , eerst de vraag moet worden beantwoord of er sprake is van een (onderdeel van een) onderneming die etenswaren klaarmaakt zoals omschreven in art. 1.2 van de CAO, dan wel etenswaren maakt of samenstelt die als gemaksvoeding kunnen worden aangemerkt. Indien in een (onderdeel van een) onderneming sprake is van uitsluitend groothandelsactiviteiten en geen activiteiten worden verricht die zien op het klaarmaken, maken of samenstellen van gemaksvoeding, valt die onderneming niet binnen de reikwijdte van art. 1.3 van de CAO. 3.26 Het voorgaande betekent, omgekeerd, dat als eenmaal is vastgesteld dat in de (onderdelen van een) onderneming etenswaren worden klaargemaakt zoals omschreven in art. 1.2 van de CAO, een redelijke uitleg van art. 1.1, derde bullet, van de CAO meebrengt dat voor de vraag of de (onderdelen van de) onderneming dit geheel of grotendeels doen, niet alleen de arbeidsuren moeten worden meegerekend die zien op de productie van gemaksvoeding, maar ook de arbeidsuren die zien op de groothandel van gemaksvoeding. 3.27 De conclusie uit de vorige alinea’s is dat de CAO voor de Gemaksvoedingindustrie niet van toepassing is op een rechtspersoon die zich uitsluitend bezighoudt met groothandelsactiviteiten. Nu uit de omschrijving van de activiteiten van [eiseres 3] (zie bij de weergave van de feiten, onder iii) op zichzelf niet blijkt van een klaarmaken, maken of samenstellen van gemaksvoeding, is het hof in rov. 3.5.2 van zijn arrest van een onjuiste rechtsopvatting uitgegaan door [eiseres 3] aan te merken als een onderneming in de zin van de CAO, dan wel heeft het zijn oordeel op dit punt onvoldoende gemotiveerd. Ook dit onderdeel van de klacht slaagt derhalve. [eiseres] heeft op p. 5 van de cassatiedagvaarding er nog over geklaagd dat het hof in dat kader voorbij is gegaan aan een stelling die hij eerder in appel naar voren heeft gebracht in de memorie van antwoord, onder 56. In het licht van het slagen van het hiervoor besproken onderdeel van de klacht behoeft dit onderdeel verder geen bespreking meer. Overige klachten 3.28 Voor zover [eiseres] met zijn verwijzing naar de memorie van antwoord op p. 4 van de cassatiedagvaarding andere (motiverings)klachten in cassatie beoogt naar voren te brengen, moeten die falen. Met de enkele verwijzing naar een gedeelte van de memorie van antwoord wordt niet voldaan niet aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv, omdat niet met bepaaldheid en precisie is vermeld waarom rov. 3.5.1-3.5.2 van het hof onvoldoende is gemotiveerd dan wel onbegrijpelijk is. 3.29 Ten overvloede wijs ik nog op de implicaties van voorgaande beschouwingen dat voor de vraag of sprake is van een onderneming in de zin van de CAO, een beoordeling per rechtspersoon is aangewezen. Voor [eiseres 2] staat tussen partijen vast dat daarbij 50% of meer van de verloonde arbeid aan de productie of groothandel van deze etenswaren wordt besteed, of dat de omzet van deze etenswaren 50% of meer van de totale omzet bedraagt. Tussen hen staat daarmee ook vast dat [eiseres 2] onder de reikwijdte van de CAO valt. Voor wat betreft de werkzaamheden van [eiseres 1] lijken deze (naar rato) redelijkerwijze toe te rekenen aan de productie van gemaksvoeding, nu in de Holding werkzaamheden worden verricht die de werknemers van [eiseres 2] in staat stellen tot het verrichten van hun werkzaamheden of anderszins faciliteren (vgl. het Vector-arrest). Of daarmee echter ook voldaan is aan het vereiste van art. 1.1 van de CAO (met name de derde bullet: geheel of grotendeels) is door het hof niet vastgesteld. Dit dient nog door het hof beoordeeld te worden. Het hof heeft ook niet vastgesteld of [eiseres 4] geheel of grotendeels betrokken is bij de productie of groothandel van gemaksvoeding. Het lijkt aannemelijk dat dat niet het geval is. In dat geval zou [eiseres 4] op grond van art. 1.1 van de CAO niet onder de werkingssfeer van de CAO vallen. Omdat art. 1.3 van de CAO ook een toetsing vereist op het niveau van een rechtspersoon (vgl. hiervoor onder 3.19), volgt dat ook op grond van art. 1.3 van de CAO [eiseres 4] niet onder de werkingssfeer van de CAO zou vallen. Wel kan de onderneming op vrijwillige basis overgaan tot toepassing van de CAO. Of [eiseres 3] op grond van art. 1.1 of 1.3 onder de CAO valt, is door het hof niet vastgesteld in rov. 3.5.2.