ECLI:NL:PHR:2016:351

[eiser] , eiser tot cassatie, (hierna: [eiser]) tegen Stichting Staedion, verweerster in cassatie, (hierna: Staedion) Deze zaak betreft een huurovereenkomst met betrekking tot een bedrijfsruimte die is ontbonden wegens huurachterstand. In cassatie is aan de orde of de vraag of de tekortkoming gezien haar bijzondere aard of geringe betekenis de ontbinding met haar gevolgen rechtvaardigt, volgens de juiste maatstaf is beantwoord.

1.1 Tussen [eiser] en [A] B.V., handelend onder de naam [B] V.O.F. (hierna [B]), enerzijds en Staedion anderzijds is in 2010 een huurovereenkomst tot stand gekomen met betrekking tot een kantoorruimte aan de [a-straat 1] te Den Haag (hierna: het gehuurde). 1.2 In de huurovereenkomst zijn onder meer de volgende bepalingen opgenomen: "1.2 Het gehuurde zal door of vanwege huurder uitsluitend worden bestemd om te worden gebruikt als kantoorruimte ten behoeve van een makelaars-, verzekerings- en hypotheekadvieskantoor. (…) 9. Alle kosten van wijzigingen en/of aanpassingen aan het gehuurde komen geheel voor rekening van huurder. Aan het einde van de huurperiode zal huurder geen enkele aanspraak kunnen maken op enige vergoeding. (…)” 1.3 Nadat [A] de vennootschapsovereenkomst had opgezegd, is bij vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Den Haag van 19 juli 2012 drs. F. Kemper RA benoemd tot vereffenaar van de ontbonden vennootschap onder firma [B] (hierna: de vereffenaar). De vereffenaar heeft de huurovereenkomst willen beëindigen per 31 januari 2013. [eiser] heeft te kennen gegeven de huurovereenkomst alleen te willen voortzetten. 1.4 Staedion heeft [B] V.O.F., [eiser] en [A] (waarvan [betrokkene] indirect bestuurder is) begin 2013 in kort geding gedagvaard in verband met een ontstane huurachterstand en gevorderd, kort samengevat, ontruiming van het gehuurde en de hoofdelijke veroordeling tot betaling van de huurachterstand. De vordering tot ontruiming is bij vonnis van 27 juni 2013 toegewezen. 1.5 Het gehuurde is inmiddels ontruimd.

2.1 Staedion heeft bij dagvaarding van 9 maart 2103 de onderhavige bodemprocedure aangespannen tegen [eiser] (zij was aanvankelijk gevoegd met de door Staedion tegen [betrokkene] en [A] BV aangespannen procedure, maar deze laatste procedure is doorgehaald nadat tussen partijen een schikking was bereikt). Staedion vorderde na wijziging van eis, voor zover thans nog van belang, ontbinding van de huurovereenkomst en veroordeling van [eiser] tot betaling van een bedrag van € 9.566,26 met wettelijke rente wegens huurachterstand en van een bedrag van € 2.082,80 per maand na maart 2013 tot 4 juli 2020 ter zake van schadevergoeding. [eiser] heeft zich tegen deze vordering verweerd. 2.2 Bij vonnis van 16 december 2013 heeft de rechtbank Den Haag, team kanton, de huurovereenkomst ontbonden en [eiser] veroordeeld tot ontruiming van het gehuurde binnen drie maanden na betekening van het vonnis. Daarbij heeft de kantonrechter verdisconteerd dat er inmiddels geen huurachterstand meer was. Om die reden is de vordering tot betaling van € 9.566,26 met rente afgewezen. De kantonrechter heeft de vordering tot schadevergoeding toegewezen tot een bedrag gelijk aan drie maanden huur na de ontruiming en [eiser] veroordeeld tot betaling van € 2.082,80 per maand vanaf de ontruiming tot 3 maanden nadien, verminderd met de huur die Staedion kan bedingen en verkrijgen door de verhuur van het gehuurde aan een derde en vermeerderd met de kosten die Staedion zal moeten maken om een opvolgend huurder te vinden. 2.3 In het door [eiser] tegen dit vonnis ingestelde hoger beroep heeft het gerechtshof ’s-Gravenhage bij arrest van 13 januari 2015 het vonnis bekrachtigd en daartoe, voor zover thans van belang, het volgende overwogen: “3. Met zijn grieven komt [eiser] op tegen de ontbinding van de huurovereenkomst, stellende dat deze naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Hij heeft daartoe een aantal feiten en omstandigheden aangevoerd. [eiser] is niet opgekomen tegen de vaststelling van de kantonrechter dat in de periode juli 2012 tot augustus 2013 steeds een huurachterstand heeft bestaan, zodat ook het hof daarvan uitgaat. 4. Het hof stelt voorop dat - ook bij huurovereenkomsten - in beginsel iedere tekortkoming van de huurder een recht op ontbinding geeft, tenzij de tekortkoming, gezien haar bijzondere aard en/of geringe betekenis, de ontbinding met haar gevolgen niet rechtvaardigt (artikel 6:265 lid 1 BW). Bij de beantwoording van de vraag of de hiervoor bedoelde uitzondering ("tenzij...") zich voordoet moeten weliswaar alle omstandigheden van het geval in aanmerking worden genomen, maar is voor de werking van redelijkheid en billijkheid slechts een beperkte ruimte opengelaten (zie bijv. HR 4 februari 2000, NJ 2000, 562). In beginsel rechtvaardigt een huurachterstand van ruim een jaar de ontbinding van de huurovereenkomst. Het betoog van [eiser] dat de huurachterstanden in 2011 niet als toerekenbare tekortkoming meegewogen kunnen worden, baat hem dan ook niet omdat, ook als de huurachterstand van 2011 buiten beschouwing wordt gelaten, reeds sprake is van een voldoende ernstige tekortkoming. 5. [eiser] heeft voorts aangevoerd dat hij door ontbinding van de huurovereenkomst zijn investering van € 90.000,- zal verliezen zonder daarvoor enige compensatie te verkrijgen en dat Staedion een pand in handen krijgt dat voorzien is van alle benodigde voorzieningen waardoor een onrechtmatige verrijking van Staedion plaatsvindt. [eiser] heeft geen compensatie ontvangen (in de vorm van een lagere huur) voor de gedane investeringen. Het hof overweegt daaromtrent als volgt. Uit met name de bij de huurovereenkomst behorende "technische omschrijving commerciële ruimten Cabo Verde” (productie 2 bij memorie van grieven) blijkt dat het gehuurde in casco-staat werd verhuurd en dat voorzieningen zoals verwarming, meterkasten, vloeren en plafonds door de huurder zelf moesten worden aangebracht. Het was dus aan [eiser] om te bepalen welke investeringen hij aan het gehuurde deed en tot welk bedrag. Op grond van de huurovereenkomst (de hiervoor onder 1.2 weergegeven bepaling 9), kan hij echter geen aanspraak maken op vergoeding door de verhuurder van zijn gedane investeringen. Ten overvloede merkt het hof op dat ook naar vaste rechtspraak slechts in uitzonderlijke gevallen ruimte is voor vergoeding van verbeteringskosten. Daarvan kan bijvoorbeeld sprake zijn als de verhuurder daadwerkelijk profijt heeft van de aangebrachte veranderingen omdat hij een hogere huur kan bedingen. Dit is echter door [eiser] niet gesteld en evenmin gebleken zodat een verrijking van Staedion thans niet kan worden vastgesteld. De omstandigheid dat [eiser] geen of onvoldoende compensatie heeft gekregen voor zijn investeringen, kan dan ook, binnen de beperkte ruimte zoals geschetst in r,o. 4, niet tot het oordeel leiden dat de ontbinding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar was. 6. Verder heeft [eiser] betoogd (i) dat Staedion geen enkele medewerking aan hem heeft verleend in zijn pogingen zijn investering te redden, door alle aangedragen onderhuurders te weigeren, (ii) dat Staedion buiten medeweten van [eiser] om al met een nieuwe huurder in gesprek was, terwijl die door [eiser] als kandidaat-onderhuurder naar voren geschoven is en (iii) dat Staedion een toezegging heeft gedaan dat de huurovereenkomst kon worden voortgezet en dat Staedion deze toezegging niet is nagekomen terwijl de huurachterstand inmiddels was voldaan. 7. In de huurovereenkomst is opgenomen dat het gehuurde uitsluitend zal worden bestemd om te worden gebruikt als kantoorruimte ten behoeve van een makelaars-, verzekerings- en hypotheekadvieskantoor. Zonder nadere motivering, die ontbreekt, valt niet in te zien waarom het onredelijk te noemen is dat Staedion niet heeft ingestemd met de door [eiser] aangedragen onderhuurders die immers beide niet in voornoemde branches werkzaam zijn maar in de advocatuur (zie productie 5 bij memorie van grieven). Staedion heeft bovendien wel ingestemd met [C] (hierna: [C]) als onderhuurder. In september 2012 hebben er onderhandelingen plaatsgevonden tussen de vereffenaar en [C] over de overname van de huurovereenkomst, zo blijkt uit de e-mailcorrespondentie (overgelegd als productie 6 bij memorie van grieven). Deze onderhandelingen hebben geen resultaat gehad omdat de vereffenaar op 14 september 2012 aangaf niet te kunnen instemmen met het bedrag dat door [C] voor de investeringen werd geboden. Uit de correspondentie blijkt weliswaar dat Staedion op de hoogte was van deze onderhandelingen maar er kan niet uit worden afgeleid dat Staedion in dezelfde periode eveneens in onderhandeling was met [C]. Evenmin blijkt hieruit dat mogelijk contact tussen Staedion en [C] het bereiken van overeenstemming tussen de vereffenaar en [C] in de weg heeft gestaan, zodat evenmin valt in te zien welk verwijt Staedion kan worden gemaakt. 8. Dat vervolgens Staedion in 2013 heeft gekozen voor [C] als nieuwe huurder, acht het hof, gelet op het betaalverleden van [eiser], evenmin onredelijk. Ter gelegenheid van de comparitie heeft [eiser] erkend dat hem geen harde toezeggingen zijn gedaan dat hij de huurovereenkomst daadwerkelijk mocht voortzetten. Dat Staedion als voorwaarden had gesteld dat hij eerst de gehele huurachterstand moest voldoen en een nieuw ondernemersplan moest indienen om in aanmerking te komen voor een eventuele nieuwe huurovereenkomst, acht het hof niet onredelijk omdat van Staedion niet kon worden verlangd dat zij onvoorwaardelijk en zonder garanties met [eiser] een nieuwe huurovereenkomst zou sluiten. Het was de eigen keuze van [eiser] of hij aan deze voorwaarden wilde voldoen om kans te maken op een nieuwe huurovereenkomst. Aan het door [eiser] op dit punt gedane bewijsaanbod zal het hof als niet ter zake dienend voorbij gaan. 9.

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden A-G Gerechtshof ’s-Gravenhage 13 januari 2015, ECLI:NL:GHDHA:2015:1421, Prg. 2015/180, rov. 1.1-1.4 en 2. Dagvaarding en vonnis zijn overgelegd als productie 3 en 4 bij CvA en bij de brief van Staedion van 1 oktober 2013 met aanvullende stukken voor de comparitie. Daaraan ontleen ik (in afwijking van rov. 1.4) dat de v.o.f. en niet [betrokkene] in persoon is gedagvaard en dat de vordering niet strekte tot ontbinding van de huurovereenkomst. Het tegen dit kort gedingvonnis ingestelde hoger beroep is bekrachtigd door het gerechtshof Den Haag bij arrest van 18 februari 2014 (zie productie 8 bij MvA). In augustus 2013, blijkens het proces-verbaal van comparitie van partijen bij gerechtshof Den Haag d.d. 13 januari 2015, blad 2. Bij huur van (kort gezegd) een gebouwde onroerende zaak geschiedt de ontbinding wegens tekortschieten van de huurder, behoudens in de wet genoemde uitzonderingen, door de rechter (art. 7:231 BW). Ik verwijs kortheidshalve naar F.B. Bakels, Ontbinding van overeenkomsten (Mon. BW B58), 2011/61-65; Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-III 2014/684-685; W.H. van Boom, GS Verbintenissenrecht, art. 265, aant. 4.1-4.3. Zie voor een uitgebreide behandeling M.M. Stolp, Ontbinding, schadevergoeding en nakoming (diss. Leiden), 2007, i.h.b. hfd. 9. HR 31 december 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC1217, NJ 1994/317 (Abas/Woningbouwvereniging); HR 27 november 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2789, NJ 1999/197 (De Bruin/Meiling); HR 22 juni 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA4122, NJ 2007/343 (Frissen/Tycho). Bakels, a.w., nr. 66 sub b plaatst hierbij overigens een belangwekkende kanttekening. Vgl. daaromtrent voorts Hof Arnhem-Leeuwarden 22 december 2012, ECLI:NL:GHARL:2015:9831. Vgl. bijvoorbeeld HR 10 augustus 1992, ECLI:NL:HR:1992:ZC0673, NJ 1992/715 (Lensink/Van Koppenhagen); HR 22 oktober 1999, ECLI:NL:HR:1999:ZC2993, NJ 2000/ 208 m.nt. Jac. Hijma (Twickler/R); HR 9 februari 2001, ECLI:NL:HR:2001:AA9965. Zie Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-III 2014/685. Vgl. ook Bakels, a.w., nrs. 69 en 72; A. Hammerstein & J.B.M. Vranken, Beëindigen en wijzigen van overeenkomsten (Mon. Nieuw BW A10), 2003/12. Vgl. ten aanzien van de keuze tussen nakoming en schadevergoeding voorts HR 5 januari 2001, ECLI:NL:HR:2001:AA9311, NJ 2001/79 (Multi Vastgoed/Nethou), Hammerstein & Vranken, t.a.p., wijzen ook op het evenredigheidsbeginsel. Stolp, a.w., hfd. 9, plaatst een en ander in de sleutel van proportionaliteit. G.T. de Jong, in: Verbintenissenrecht algemeen, 2014/255, schrijft dat tekortkoming en ontbinding met elkaar in evenwicht moeten zijn. Volgens Asser/Hijma 7-I* 2013/496-497, gaat het om een afweging tussen de tekortkoming en de sanctie der ontbinding, maar dient de tenzij-bepaling niet in de zin van een werkelijke evenredigheidstoets te worden opgevat. Zie voor een vergelijkbare benadering ten aanzien van de vraag of een ingebrekestelling is vereist HR 4 oktober 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE4358, NJ 2003/257 m.nt. Jac. Hijma (Fraanje/Götte), rov. 3.4 en de noot van Hijma sub 7. Dit aspect is min of meer inherent aan een systeem dat werkt met een onderscheid tussen aanvullende en beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid. Vgl. ook Valk, a.w., p. 136-137; Stolp, a.w., p. 209; H.J. Rossel, Huurrecht algemeen, 2011, p. 251-252; J.P. Heering en I.E. Reimert, GS Huurrecht, art. 7:231 BW, aant. 4.1. Volgens Hammerstein & Vranken, a.w., p. 21, is de reden voor de terughoudendheid bij de toepassing van de redelijkheid en billijkheid dat ook weer niet te spoedig mag worden aangenomen dat een andere oplossing dan ontbinding aangewezen is Vgl. W.H. van Boom, GS Verbintenissenrecht, art. 265, aant. 4.2. Van Boom verwijst naar HR 24 november 1995, ​​ECLI:​NL:HR:1995:ZC1895​, ​​NJ​ 1996/160​ (Tromp/Regency), HR 4 februari 2000, ​​ECLI:NL:HR:2000:AA4728, NJ​ 2000/562​ m.nt. J.B.M. Vranken (Mol/Meijer) en HR 22 juni 2007, ​​​ECLI:​NL:HR:2007:BA4122​, ​​NJ​ 2007/343​, JBPR 2007/64 m.nt. K. Teuben, Ondernemingsrecht 2008/36 m.nt. P.J. van der Korst (Fisser/Tycho). W.L. Valk, ‘Het recht op ontbinding in de praktijk van de rechtspraak’, NTBR 2003/3, p. 133. TM, Parl. Gesch. Boek 6, p. 1005. Men ziet dit onder meer terugkomen bij de toepassing die in verschillende soorten huurzaken aan de tenzij-bepaling wordt gegeven. Zie H.J. Rossel, Huurrecht algemeen, 2011, p. 247-252; M.F.A. Evers, Huurrecht bedrijfsruimten, 2011, p. A.R. de Jonge, Huurrecht, 2013, p. 158-160; G.M. Kerpstein, Huurrecht bedrijfsruimte, 2014, p. 631-638; J.P. Heering en I.E. Reimert, GS Huurrecht, art. 7:231 BW, aant. 4.1. Zie ook Staedion s.t. nr. 3.8. Zie bijvoorbeeld de conclusie van A-G Langemeijer sub 2.4-2.7 voor HR 17 december 2004, ECLI:NL:HR:2004:AR1040, WR 2005/24, JHV 2005/103 (art. 81 RO). Voor 290-ruimte bestond die voorheen wel in de vorm van art. 7A:1636 lid 2 (oud) BW. Zie A.R. de Jonge, Huurrecht, 2013, pag. 161.

Tot slot heeft [eiser] nog aangevoerd dat hem op grond van voornoemde omstandigheden een “terme de grace” had moeten worden verleend. [eiser] miskent daarmee echter dat de bepaling van art. 7:280 BW enkel toepassing vindt bij de huur van woonruimte doch niet - zoals in casu - bij de huur van bedrijfsruimte. 10. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de grieven niet slagen en dat het bestreden vonnis dient te worden bekrachtigd. (…)” 2.4 [eiser] heeft bij dagvaarding van 13 april 2015 tijdig cassatieberoep ingesteld tegen genoemd arrest. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht. [eiser] heeft vervolgens gerepliceerd. 3Bespreking van het cassatiemiddel Inleiding 3.1 Het middel bestaat uit vijf onderdelen (genummerd 2.1 t/m 2.5) met verschillende subonderdelen, alle gericht op de vraag of het hof een juiste toepassing heeft gegeven aan de zogenaamde ‘tenzij-bepaling’ van artikel 6:265 BW. 3.2.1 Ik stel het volgende voorop. Artikel 6:265 lid 1 BW bepaalt dat iedere tekortkoming van een partij in de nakoming van een van haar verbintenissen aan de wederpartij de bevoegdheid geeft om de overeenkomst geheel of gedeeltelijk te ontbinden, tenzij de tekortkoming, gezien haar bijzondere aard of geringe betekenis, deze ontbinding met haar gevolgen niet rechtvaardigt. 3.2.2 Over de wijze waarop de ontbindingsbevoegdheid moet worden ingekaderd is het nodige te doen. De huidige stand van zaken komt er, kort gezegd, op neer dat de beoordeling of de (keuze van de schuldeiser voor) ontbinding gerechtvaardigd is − aangenomen dat overigens aan de daarvoor geldende vereisten is voldaan – in beginsel moet plaatsvinden aan de hand van de in art. 6:265 lid 1 bedoelde tenzij-bepaling. De schuldenaar moet dit verweer gemotiveerd inroepen. 3.2.3 Bij de beoordeling van het beroep op de tenzij-bepaling komt het aan op alle omstandigheden van het geval, waaronder de aard van de overeenkomst, de aard van de tekortkoming, de gevolgen van de tekortkoming en de gevolgen van de ontbinding. 3.3.1 De beperking van de ontbindingsbevoegdheid door middel van de tenzij-bepaling is gebaseerd op de redelijkheid en billijkheid (art. 6:248 lid 1 BW). Toepassing van de tenzij-bepaling in het licht van de omstandigheden van het geval verdisconteert daarom al tot op zekere hoogte waartoe partijen in dit opzicht naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid gehouden zijn. Daarnaast is het (als steeds) denkbaar, dat in de gegeven omstandigheden uitoefening van de ontbindingsbevoegdheid naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is (art. 6:248 lid 2 BW). 3.3.2 Het valt in het algemeen niet te zeggen wanneer de aangevoerde omstandigheden nog kunnen worden gewogen in het kader van de toepassing van de tenzij-bepaling, dan wel moet worden overgestapt naar het mechanisme van de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid. Ik breng dit onderscheid in herinnering, met het oog op de volgende overweging in HR 4 februari 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA4728 (Mol/Meijer Beheer): “3.4 (…) Het vierde onderdeel van het middel bevat een rechtsklacht met betrekking tot het oordeel van het Hof dat ondanks de zwaarwegende gevolgen van de ontbinding van de overeenkomst in een geval als het onderhavige een beroep op de redelijkheid en billijkheid ter afwering van de ontbinding slechts “in beperkte mate” mogelijk is. Het bestreden oordeel van het Hof moet aldus worden begrepen dat uit de bewoordingen en de ontstaangeschiedenis van artikel 6:265 BW blijkt dat in geval van tekortkoming een vordering tot ontbinding van de overeenkomst toewijsbaar is, tenzij de bijzondere aard of de geringe betekenis van de tekortkoming daaraan in de weg staat, zodat voor de werking van de redelijkheid en billijkheid te dezer zake slechts een beperkte ruimte is opengelaten. Dit oordeel is juist, zodat het onderdeel faalt.” 3.3.3 Deze overweging geeft aan dat voor een beroep op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid ter afwering van een ontbinding slechts een beperkte ruimte is opengelaten, gegeven de aanwezigheid van de tenzij-bepaling. Deze ruimte is beperkt, omdat in de toepassing van de tenzij-bepaling reeds tot op zekere hoogte is verdisconteerd waartoe partijen naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid gehouden zijn. In zijn conclusie sub 6 voor het arrest wees A-G Hartkamp op de beperkte draagwijdte van de uitzondering die de redelijkheid en billijkheid (art. 6:248 lid 2) naar haar aard maken op het stelsel van art. 6:265 BW. Praktisch gesproken, zal dit van belang kunnen zijn wanneer, hetzij geen beroep is gedaan op de tenzij-bepaling, hetzij het beroep daarop heeft geleid tot het oordeel dat de tekortkoming, gezien haar bijzondere aard of geringe betekenis, deze ontbinding met haar gevolgen rechtvaardigt. 3.4.1 Aan de rechtspraak van Uw Raad – waaruit blijkt dat nuancering van het wettelijke uitgangspunt dat de schuldeiser bij ‘iedere tekortkoming’ bevoegd is tot ontbinding, in beginsel moet plaatsvinden aan de hand van de tenzij-bepaling – wordt soms de conclusie verbonden dat de tenzij-bepaling als zodanig terughoudend zou moeten worden toegepast. Naar mijn mening blijkt dat niet uit die rechtspraak en volgt dat ook niet noodzakelijkerwijs uit het gegeven, dat de tenzij-bepaling in de wet is geformuleerd als een uitzondering op het uitgangspunt dat de schuldeiser bij ‘iedere tekortkoming’ bevoegd is tot ontbinding. 3.4.2 De tenzij-bepaling is bedoeld als het contra-gewicht voor de in beginsel bestaande ontbindingsbevoegdheid. Het is aan de rechter om te bepalen wanneer de aangevoerde omstandigheden voldoende zijn om de balans te doen doorslaan. Enerzijds zal meewegen, zoals de toelichting op art. 6:265 BW het uitdrukt, “dat het voor de rechtszekerheid van groot belang is dat verklaringen tot ontbinding niet spoedig nietig worden verklaard. In het algemeen moet een teleurgestelde crediteur erop kunnen rekenen dat hij recht op ontbinding heeft.” Anderzijds zijn er de omstandigheden die kunnen meebrengen dat de tekortkoming “deze ontbinding met haar gevolgen niet rechtvaardigt”. Het gewicht dat toekomt aan het in de toelichting tot uitdrukking gebrachte uitgangspunt, zal kunnen verschillen al naar gelang, onder meer, de aard van de overeenkomst en de hoedanigheid van partijen. De klachten van het middel 3.5 Onderdeel 2.1 van het middel (onderdeel 1 bevat een inleiding) richt zich op de rov. 3, 4 en 5, laatste volzin. Volgens subonderdeel 2.1.1 heeft het hof miskend (i) dat het hof de door [eiser] aangevoerde feiten en omstandigheden als een beroep op de tenzij-bepaling had moeten aanmerken en (ii) dat de tenzij-bepaling een uitwerking is van de redelijkheid en billijkheid zodat de door het hof aangelegde beperkte toetsing getuigt van een onjuiste rechtsopvatting. Volgens subonderdeel 2.1.2 getuigt het oordeel ook van een onjuiste rechtsopvatting indien het hof niet aan de tenzij-bepaling heeft getoetst maar aan de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid, omdat het hof dan miskent dat de door [eiser] aangevoerde omstandigheden vol aan de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid moeten worden getoetst en niet zo terughoudend als het hof heeft gedaan. 3.6 In rov. 3 heeft het hof vooropgesteld dat [eiser] opkomt tegen de ontbinding van de huurovereenkomst met een beroep op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid. In rov. 4 geeft het hof het toetsingskader weer, verwijzend naar HR 4 februari 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA4728 (Mol/Meijer Beheer).

Uit vervolg van rov. 4 blijkt dat het hof voorop stelt dat, gezien de huurachterstand, sprake is van een voldoende ernstige tekortkoming. Het hof is dus begonnen met een oordeel over de toepassing van de tenzij-bepaling. Het hof bespreekt vervolgens de door [eiser] aangevoerde omstandigheden. Het hof bespreekt het verlies van de investering van € 90.000,- in het door de grief aangedragen kader van de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid (rov. 5). Het hof beoordeelt vervolgens het gedrag van Staedion als niet onredelijk (rov. 6-8). Ten slotte verwerpt het hof het beroep op een ‘terme de grace’, omdat deze bepaling niet ziet op huur van bedrijfsruimte (rov. 9). 3.7 Voor zover de klachten veronderstellen dat het hof in het geheel niet heeft getoetst aan de tenzij-bepaling, falen zij bij gebrek aan feitelijke grondslag. Het middel wijst er terecht op dat de tenzij-bepaling berust op de redelijkheid en billijkheid. Dat heeft hof naar mijn mening echter niet miskend. Voor de andersluidende veronderstelling van het middel bieden de overwegingen van het hof mijns inziens geen aanknopingspunt. Anders dan [eiser] (s.t. nrs. 2.5 en 2.8), lees ik het arrest Mol/Meijer Beheer niet in die zin, dat de bij 3.3.2 geciteerde overweging ziet op de keuze voor ontbinding in het licht van de aanwezigheid van een (redelijk) alternatief voor de schuldeiser. Anders dan Staedion (s.t. 3.3-3.4) lees ik in dat arrest ook niet, dat voor de toepassing van de tenzij-bepaling slechts in uitzonderingsgevallen plaats is. Ten slotte meen ik dat het arrest ook geen aanleiding geeft voor de veronderstelling dat het hof niet ‘vol’ maar te ‘terughoudend’ heeft getoetst aan de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid. Het hof kent daaraan immers de werking toe, die volgt uit de rechtspraak van Uw Raad. Nu zou in het licht van subonderdeel 2.1.1 (zie ook [eiser] s.t. nrs. 2.10 en 2.12) de vraag kunnen rijzen of het hof anders zou hebben geoordeeld indien met name het in rov. 5 bedoelde verlies van de investering niet zou zijn beoordeeld in het door de grief aangedragen kader van de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid, maar in het kader van de tenzij-bepaling. Het slot van rov. 5 zou in die zin kunnen worden opgevat. Ik meen echter dat voor die aanname onvoldoende reden is. Het hof wijst immers in rov. 5 op twee redenen die ook in het kader van de tenzij-bepaling tot het oordeel kunnen leiden dat daarmee onvoldoende tegenwicht wordt geboden tegenover het uitgangspunt van rov. 4 dat gezien de huurachterstand sprake is van een voldoende ernstige tekortkoming: contractueel bestaat geen recht op vergoeding voor deze investeringen en bovendien is gesteld noch gebleken dat Staedion daardoor is verrijkt. De subonderdelen 2.1.1 en 2.1.2 dienen daarom te falen. 3.8 Subonderdeel 2.1.3 bouwt voort op de veronderstelling dat het hof het beroep op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid te terughoudend zou hebben getoetst en deelt het lot van subonderdeel 2.1.2. 3.9 In subonderdeel 2,1.4 wordt, samengevat, aangevoerd dat het hof heeft miskend dat alle omstandigheden van het geval in onderlinge samenhang moeten worden beschouwd en niet per onderdeel apart. Dit subonderdeel slaagt bij gebrek aan feitelijke grondslag evenmin. Uit de omstandigheid dat het hof de aangedragen feiten en omstandigheden afzonderlijk heeft beoordeeld kan immers niet worden afgeleid dat het hof deze niet in onderlinge samenhang heeft beoordeeld. Uit het feit dat het hof niet met zoveel woorden heeft overwogen dat de beoordeling van de omstandigheden ‘in onderlinge samenhang bezien’ niet tot een ander oordeel leiden, kan immers niet worden afgeleid dat deze toets niet heeft plaatsgevonden. 3.10 Subonderdeel 2.1.5 heeft betrekking op de hoogte van de huurachterstand. Aangevoerd wordt dat het hof in rov. 4 (en de daarop voortbouwende overwegingen) is uitgegaan van de huurachterstand van een jaar terwijl deze slechts vijf maanden bedroeg. Ook dit onderdeel mist feitelijke grondslag. Het hof heeft vastgesteld dat er gedurende de periode juli 2012-augustus 2013 (rov. 3) huurachterstand heeft bestaan. Partijen hadden discussie over de vraag of tevens huurachterstand bestond met betrekking tot de maand juli 2011. Het hof heeft dit laatste voor de vraag of de huurachterstand ernstig genoeg was om de ontbinding te rechtvaardigen buiten beschouwing gelaten. De zinsnede ‘huurachterstand van meer dan een jaar’ moet worden gelezen in samenhang met de vaststelling dat er ‘gedurende de periode juli 2012-augustus 2013’ huurachterstand heeft bestaan en impliceert niet dat gedurende die periode in het geheel geen huur is betaald. Van een onjuist uitgangspunt is dan ook geen sprake. Blijkens het vonnis van de rechtbank was sprake van een huurachterstand van € 9.566,26, zijnde bijna vijf maanden. Anders dan de klacht nog aanvoert, geeft het oordeel dat gezien de huurachterstand (c.q. het daaruit blijkende betalingsgedrag) sprake is van een voldoende ernstige tekortkoming geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en behoeft het geen nadere motivering. Bij huurachterstand kan relevant zijn of inmiddels is betaald, maar het feit dat de betalingsachterstand alsnog is weggewerkt, behoeft niet in de weg te staan aan het oordeel dat het herhaaldelijk te laat betalen van de huur kan worden aangemerkt als een tekortkoming die de ontbinding van de huurovereenkomst kan rechtvaardigen. 3.11 Onderdeel 2.2 is gericht tegen rov. 4, in samenhang met rov. 5 tot en met 10. In onderdeel 2.2, subonderdeel 2.2.1 en subonderdeel 2.2.2 (op p. 9 van de cassatiedagvaarding) wordt herhaald dat het hof heeft miskend dat alle omstandigheden in onderlinge samenhang bezien bij de beoordeling van het beroep op de tenzij-bepaling dienen te worden betrokken en dat het hof van een onjuiste huurachterstand is uitgegaan. In subonderdeel 2.2.2 (op p. 8 van de cassatiedagvaarding) wordt een opsomming gegeven van de aangevoerde omstandigheden, weergegeven onder A tot en met J. Waarom deze klachten dienen te falen werd eerder besproken bij 3.9 en 3.10. Ik voeg daaraan nog toe dat de klacht dat het hof de onder A genoemde omstandigheid weliswaar heeft genoemd maar niet in zijn beoordeling heeft betrokken, feitelijke grondslag mist. Het hof heeft de onder A t/m C genoemde omstandigheden in rov. 5 immers gezamenlijk en in onderlinge samenhang beoordeeld. Anders dan subonderdeel 2.2.2 (op p. 10 en 11 van de cassatiedagvaarding) veronderstelt, heeft het hof in verband met de onder A bedoelde omstandigheid niet uit het oog verloren dat [eiser] heeft gesteld dat hij zijn investering van € 90.000,- zou kwijtraken. De klacht (op p. 8 en 10 van de cassatiedagvaarding) dat het hof de onder E t/m H en J genoemde omstandigheden niet in samenhang heeft beoordeeld, faalt om de eerder gegeven reden. Anders dan de klacht (op p. 10 van de cassatiedagvaarding) aanvoert, behoefde het hof niet (kenbaar) afzonderlijk te benoemen dat de huurachterstanden niet toerekenbaar zouden zijn (zie overigens rov. 4, waarop het middel ook wijst) en dat de achterstand ten tijde van het wijzen van het vonnis is voldaan (hetgeen reeds volgt uit de weergave van het vonnis door het hof). 3.12 Subonderdeel 2.2.3 richt zich tegen het oordeel in rov. 5 ten aanzien van de ongerechtvaardigde verrijking. Aangevoerd wordt dat deze rechtens onjuist dan wel onbegrijpelijk is, gelet op de in de MvG nr. 16 en 27 aangevoerde stellingen (i) dat het gehuurde, in strijd met de gemaakte afspraken, niet meer was dan vier muren en een dak en (ii) dat het gehuurde op kosten van [eiser] is voorzien van gas-, water, stroom en afvoerleidingen. De klacht faalt. Het bestreden oordeel is door het hof ten overvloede gegeven. MvG nr.

16 is aangevoerd in het kader van de opschorting van de huurbetaling in 2011, welke kwestie het hof blijkens rov. 4 niet aan zijn oordeel ten grondslag heeft gelegd. MvG nr. 27 is aangevoerd in het kader van de ongerechtvaardigde verrijking, waarop het hof in rov. 5 nu juist (ten overvloede) in gaat. De feitelijke stellingen omtrent het ‘afdoppen’ op p. 12 en 13 van de cassatiedagvaarding kunnen niet voor het eerst in cassatie worden aangevoerd (dat zij eerder zijn aangevoerd, blijkt niet uit het middel). 3.13 Onderdeel 2.3 richt zich op rov. 7 en 8 en bevat drie subonderdelen. In subonderdeel 2.3.1 wordt aangevoerd dat de overweging dat “zonder motivering die ontbreekt niet valt in te zien waarom het onredelijk te noemen is dat Staedion niet heeft ingestemd met de door [eiser] aangedragen onderhuurders”, onbegrijpelijk is. Volgens het subonderdeel heeft [eiser] in de MvG nrs. 20-28 wel degelijk gemotiveerd waarom dit onredelijk is. Het subonderdeel miskent echter dat het hof niet heeft overwogen dat [eiser] geen omstandigheden heeft genoemd waarom Staedion volgens [eiser] met de door hem genoemde onderhuurders had moeten instemmen, maar dat [eiser] niet heeft onderbouwd waarom Staedion had moeten instemmen met onderhuurders die niet werkzaam waren als makelaars-, verzekerings- en hypotheekadvieskantoor, zoals blijkens de in de huurovereenkomst vereist was. Het hof heeft deze omstandigheid als een rechtens te respecteren belang aangemerkt. Het betreft hier een feitelijk oordeel dat niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd is. 3.14 Volgens subonderdeel 2.3.2 had het hof in zijn oordeel in rov. 8 moeten betrekken dat door Staedion valse verwachtingen zijn gewekt, bestaande uit de suggestie dat de huurovereenkomst met [eiser] zou worden voortgezet met de onderhuurders. De klaagt faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag. [eiser] heeft in de MvG nrs. 29-30 aangevoerd dat hem toezeggingen zijn gedaan. [eiser] heeft ter comparitie verklaard dat hem geen harde toezeggingen zijn gedaan en dat valse verwachtingen zijn gewekt. Het hof heeft in rov. 8 daarop gereageerd. 3.15 Subonderdeel 2.3.3 richt zich tegen het oordeel in rov. 8, dat niet onredelijk is dat Staedion als voorwaarden had gesteld dat [eiser] eerst de hele huurachterstand betaalde en een ondernemersplan indiende gelet op de hoogte van de huurachterstand die [B] had laten ontstaan. De klacht dat de redenering niet concludent is, faalt. Het hof geeft aan dat er geen harde toezegging is gedaan; dat Staedion voorwaarden kon stellen alvorens [eiser] in aanmerking kon komen voor een eventuele nieuwe huurovereenkomst; en dat het de eigen keuze van [eiser] was of hij door te voldoen aan de voorwaarden kans wilde maken op een nieuwe huurovereenkomst. Die overwegingen verdisconteren, anders dan wordt geklaagd, eventuele verwachtingen die [eiser] mocht hebben. In cassatie kan voorts niet voor het eerst een beroep worden gedaan op het bestaan van een situatie van afgebroken onderhandelingen, nu dit een feitelijke waardering vergt. Voorts voert het subonderdeel aan dat de huurachterstand is ontstaan doordat de vereffenaar de huur niet meer betaalde. Voor zover het subonderdeel daarmee bedoelt dat de huurachterstand niet aan [eiser] tegengeworpen kan worden, kan dit niet worden gevolgd. [eiser] was als huurder/medevennoot immers hoofdelijk aansprakelijk voor de tijdige betaling van de huurpenningen. Verder wordt in het subonderdeel aangevoerd dat het hof is voorbijgegaan aan de stelling dat [C], waarmee Staedion vervolgens een huurovereenkomst heeft gesloten, geen financieel betrouwbare huurder is. Het subonderdeel kan hierin evenmin worden gevolgd. De vraag of [C] een financieel betrouwbare huurder was hoefde het hof, anders dan in het subonderdeel wordt betoogd, niet in zijn oordeel te betrekken. Deze omstandigheid is voor de vraag of de huurovereenkomst met [eiser] kon worden ontbonden immers niet relevant. 3.16 Onderdeel 2.4 richt zich op rov. 9 waarin wordt geoordeeld dat de bepaling van artikel 7:280 BW enkel toepassing vindt bij huur van woonruimte en niet huur van bij bedrijfsruimte. Betoogd wordt dat het hof het beroep op een terme de grace had moeten meewegen bij de beoordeling van het beroep op de tenzij-bepaling, althans dat het hof artikel 7:280 BW analoog had moeten toepassen. Dit onderdeel slaagt evenmin. Het hof heeft in de MvG nr. 34 een zelfstandig beroep op een terme de grace gelezen. Dat oordeel is feitelijk en niet onbegrijpelijk. De mogelijkheid om een terme de grace toe te kennen (artikel 7:280 BW) is opgenomen in afdeling 5 (boek 7, titel 4) betreffende huur van woonruimte. Ten aanzien van de huur van artikel 290 en 230a-bedrijfsruimte bevat de wet geen vergelijkbare bepaling. Overigens wordt een terme de grace in geval van woonruimte slechts bij wijze van uitzondering toegekend. Afgezien daarvan valt niet in te zien waarom het verzoek om een terme de grace ertoe zou leiden dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn om de huurovereenkomst te ontbinden. Voor zover het middel betoogd dat het beroep op de terme de grace ertoe strekte dat [eiser] nog een kans had moeten worden gegeven (door de rechter dan wel Staedion, vgl. [eiser] s.t. nr. 2.11, slot), stelt het in wezen aan de orde hetgeen het hof in rov. 4 e.v. heeft beoordeeld. 3.17 Onderdeel 2.5 bevat een klacht die louter voortbouwt op de voorgaande klachten en het lot daarvan deelt.