ECLI:NL:PHR:2016:1331

1. de vennootschap onder firma Leerfashion Modecentrum 2. [eiser 2] 3. [eiseres 3] 4. [eiser 4] (hierna: gezamenlijk Leerfashion c.s. en afzonderlijk de vof, [eiser 2] , [eiseres 3] en [eiser 4] ) eisers tot cassatie tegen Algemene Friese Onderlinge Schadeverzekeringsmaatschappij “Zevenwouden” U.A. (hierna: Zevenwouden) verweerster in cassatie

In deze zaak kan van de volgende feiten - voor zover nog van belang in cassatie - worden uitgegaan. 1.1 [eiser 2] en [eiseres 3] zijn de eigenaren van een pand te Genemuiden. Het pand is in gebruik bij en verhuurd aan de vof, die in het pand een kledingzaak in leer- en vrijetijdskleding exploiteert. De ruimte boven de winkel is in gebruik als woonruimte door [eiser 2] en [eiseres 3] . 1.2 De vof heeft met Zevenwouden verzekeringsovereenkomsten gesloten, waarbij de bedrijfsuitrusting, inventaris, goederen en opstal zijn verzekerd tegen onder meer de gevaren voor brand en waarbij ook de bedrijfsschade is verzekerd. 1.3 Op 31 maart 2008 is omstreeks 18.30 uur brand uitgebroken in het magazijn achter de kledingzaak. Leerfashion c.s. hebben het schadevoorval gemeld bij Zevenwouden. 1.4 Ter vaststelling van de schade en bepaling van de schadeomvang heeft Zevenwouden een expert benoemd, Crawford & Company (Nederland) B.V. (hierna: Crawford), waarna Leerfashion c.s. gebruik hebben gemaakt van hun recht (op basis van de polisvoorwaarden) tot benoeming van een contra-expert, Helvetia Resolve Ltd. (hierna: Helvetia). 1.5 Naast Crawford heeft Zevenwouden technisch expertisebureau [A] B.V. (hierna: [A] ) ingeschakeld, dat een onderzoek heeft verricht naar de oorzaak van de brand. 1.6 Helvetia heeft drs. F.W.J. Vos (hierna: Vos) als deskundige in brandoorzaak-onderzoek ingeschakeld en heeft samen met hem op 25 april 2008 ter plaatse onderzoek gedaan. In het verslag van Vos staat onder meer het volgende: “(...) De brand is ontstaan op 31 maart 2008 om 18.33 uur (dit is het tijdstip van de (electronische) melding bij de brandweer) Gebied, plaats en punt van het ontstaan van de brand In het magazijn achter in de winkel, op de plaats waar er kleding wordt vermaakt en hersteld, is de brand ontstaan. Voor reparatie aan kleding is in dit magazijn een werkplek ingericht. Hier wordt lederen kleding hersteld en vermaakt en bijgewerkt in kleur door middel van spuitbussen verf, lijm en schoonmaakmiddelen (ontvetters). Om dit visueel precieze werk goed te kunnen verrichten, wordt gebruik gemaakt van een halogeen bouwlamp; deze lamp zorgt voor het noodzakelijke felle licht op de werkstukken. Op 31 maart 2008 is door [eiser 2] gebruik gemaakt van de werkplek om een jas te herstellen en bij te kleuren. De bouwlamp stond op een krukje naast een verhuisdoos gevuld met afvalstukjes leer en stof. Deze afvalstukjes leer en stof zijn door de hitte van de bouwlamp tot zelfontbranding temperatuur gebracht en daarop ontstoken. Ten tijde van de ontsteking waren er geen mensen (meer) aanwezig. Op de werktafel stonden diverse spuitbussen met leerlak, onderhoud- en schoonmaakmiddelen. Een aantal ervan zijn tijdens de ontwikkeling van de brand (fysisch) geëxplodeerd. Aan het stopcontact is te zien dat de steker er tijdens de brand in zat. Het stopcontact is geheel beroet op de plek van de steker na. De beweging- en intensiteitsporen waren allen aaneengesloten en er waren geen sporen van een onafhankelijke verdere plaats van oorsprong. Naar de kelder heeft een doorslag plaatsgevonden via een luik. Ook hier wordt dit duidelijk gedemonstreerd door de verbindende sporen ter plaatse. De steker van de bouwlamp, die bij het herstel van kleding wordt gebruikt, is in het stopcontact blijven zitten nadat de kleurwerkzaamheden waren beëindigd (op dit aangetroffen type bouwlamp is geen aan- en uitschakelaar) en de vrijkomende warmte heeft nabijgelegen karton en geverfde leerstukken tot boven de zelfontbrandingstemperatuur gebracht. Daarop ontwikkelde de brand zich via het plafond en de hoge delen van in stellingen aanwezige materialen tot ook aan het kantoor.

De oorzaak van de brand is gelegen in een menselijke fout met een technische oorzaak. (…)” 1.7 In het Voorlopig rapport van Crawford van 1 april 2008 is onder meer het volgende vermeld: “Oorzaak/Onderzoek politie Op verzoek van de politie heeft de brandweer niemand toegelaten in het pand, in verband met een nader in te stellen technisch onderzoek. Dit onderzoek is uitgevoerd op dinsdag 1 april 2008 door de technische recherche in nauwe samenwerking met [het] door u ingeschakelde technisch onderzoeksbureau [A] te Egmond aan Zee. Het tactisch onderzoek is in handen van de recherche, politie IJsselland, waarbij als contactpersoon optreedt [betrokkene 1] (...). Met betrekking tot de oorzaak en de omstandigheden waaronder deze brand is ontstaan verwijzen wij vooralsnog naar de rapportage van de heer H. Loman van technisch onderzoeksbureau [A] voornoemd.” 1.8 In het rapport van [A] van 3 juli 2008 staat het volgende: “Op 1 april 2008 en daarna is door rapporteurs een technische en tactische expertise ingesteld naar aanleiding van vorenstaande gebeurtenis. Hierbij is het volgende vastgesteld. (...) 6Samenvatting en conclusie Gezien het vorenstaande kan als resultaat van de ingestelde technische en tactische expertise en daarbij gelet op de inhoud van de afgelegde verklaringen en de gedane mededelingen, worden gesteld dat: - Als gevolg van de onderhavige brand in het pand van verzekerde aanzienlijke schade ontstond; - in de kelder en op de parterre twee primaire en geheel separaat gelegen ontstaansgebieden aangetroffen werden; - ter hoogte van het ontstaansgebied op de parterre een deels verbrande bouwlamp aangetroffen werd; - deze middels een steker aangesloten was op een wandcontactdoos; - deze lamp tot ongeveer 17.15 uur in gebruik is geweest bij [eiser 2] ; - blijkens getuigenverklaringen van verschillende medewerkers tijdens het vertrek van hen in het magazijn geen verlichting ingeschakeld was; - een elektrotechnische oorzaak van het ontstaan van brand in de kelder geheel uitgesloten kan worden; - de winkeldeur tijdens het vertrek van [eiser 4] niet slotvast afgesloten werd en - het inbraaksysteem bij die gelegenheid ook niet ingeschakeld werd. Resumerend wordt dan ook gesteld, dat de oorzaak van het ontstaan van deze brand vrijwel zeker het gevolg is van het opzettelijk bijbrengen of achterlaten van vuur (brandstichting). Kort voor het vertrek van meerdere medewerkers en [eiser 4] bleek de verlichting in het magazijn, blijkens de afgelegde verklaringen, niet meer ingeschakeld te zijn. Ook werd toen geen bijzondere geur waargenomen. Tijdens de ingestelde technische expertise bleek echter de steker van de halogeenlamp tijdens de brand in de wandcontactdoos gestoken te zijn geweest. De stralingshitte van een halogeenlamp kan, indien met het venster geplaatst tot op korte afstand van brandbare materialen, brand veroorzaken. Het kan niet zo zijn dat deze lamp tijdens het vertrek wel ingeschakeld is geweest en bijvoorbeeld met het glas naar beneden op brandbaar materiaal heeft gelegen. In dit geval is in een donkere ruimte schijnsel van dit licht zichtbaar en bovendien zal dit een geur van smeulend materiaal verspreiden. Dit was niet het geval, zo blijkt uit de verklaringen. Bovendien was in de kelder sprake van een tweede primaire brandhaard. Ter hoogte daarvan kon een elektro-technische oorzaak uitgesloten worden. Deze brandstichting kan zijn gepleegd door een sleutelhouder. Niet echter kan worden uitgesloten dat deze is gepleegd door een derde, niet in het bezit van een passende sleutel, immers de winkeldeur was niet slotvast afgesloten (niet vergrendeld middels nachtschoot) en kon worden geflipperd. Aangezien het inbraakalarmsysteem niet ingeschakeld was kon een eventuele indringer zich onopgemerkt in de winkel en het magazijn bewegen. Indien het systeem wel ingeschakeld was geweest was een eventuele indringer direct gesignaleerd en had de brandstichting zeer wel voorkomen kunnen worden. Gezien het korte tijdsbestek tussen het verlaten van het pand door [eiser 4] (op enig moment na 18.00 uur) en het ontdekken van de brand (melding te 18.23.50 uur) dient ernstig rekening te worden gehouden met een relatie tussen laatst aanwezige en het ontstaan van de brand. (…)” 1.9 Blijkens de jaarrekeningen van de vof over de jaren 2005, 2006 en 2007 werd het jaar 2005 afgesloten met een verlies van € 33.749,-, het jaar 2006 met een verlies van € 3.270,- en het jaar 2007 met een positief resultaat van € 5.394,-. 1.10 Tegen [eiser 4] is een strafzaak aanhangig geweest, die met een kennisgeving sepot d.d. 16 september 2008 is geëindigd. 1.11 Leerfashion c.s. hebben Zevenwouden in kort geding gedagvaard tot betaling van € 500.000,- als voorschot op de schadevergoeding wegens bedrijfsschade en schade aan de bedrijfsuitrusting, goederen, inventaris en opstal. Bij vonnis van 23 juli 2008 heeft de voorzieningenrechter in de rechtbank Leeuwarden deze vordering afgewezen. Bij arrest van 3 februari 2009 heeft het gerechtshof Leeuwarden dit vonnis bekrachtigd. Het daartegen ingestelde cassatieberoep is door de Hoge Raad verworpen bij arrest van 8 oktober 2010.

2.1 Op 8 juni 2009 hebben Leerfashion c.s. Zevenwouden gedagvaard voor de rechtbank Leeuwarden. Zij hebben gevorderd, voor zover in cassatie nog van belang, te verklaren voor recht dat Zevenwouden gehouden is om conform de overeengekomen verzekeringspolissen dekking te verlenen voor de door Leerfashion c.s. geleden schade als gevolg van de brand van 31 maart 2008. Voorts is gevorderd dat Zevenwouden zal worden veroordeeld tot betaling van (primair) vergoeding van schade aan de goederenvoorraad ten bedrage van € 1.204.059,38, en (subsidiair) betaling van € 1.200.000,- als voorschot op de door Leerfashion c.s. geleden en nog te lijden schade, althans een door de rechter vast te stellen voorschotbedrag. Daarnaast is gevorderd vergoeding van de overige schade die Leerfashion c.s. hebben geleden en nog lijden door de brand van 31 maart 2008, nader te begroten conform de polisvoorwaarden, vergoeding van € 11.500,- voor opruimkosten en betaling van de wettelijke handelsrente over de genoemde bedragen. Ten slotte is gevorderd veroordeling van Zevenwouden tot betaling van buitengerechtelijke kosten en proceskosten. 2.2 Zevenwouden heeft verweer gevoerd. Voor zover thans in cassatie van belang heeft zij onder meer aangevoerd dat aan de zijde van Leerfashion c.s. sprake is geweest van opzet tot brandstichting dan wel dat in ieder geval sprake is van merkelijke schuld. 2.3 In haar tussenvonnis van 30 juni 2010 heeft de rechtbank geoordeeld dat een onafhankelijk deskundigenonderzoek moet worden verricht naar de oorzaak van het ontstaan van de brand. In dat kader heeft zij een aantal vragen en een deskundige voorgesteld (rov. 4.6). Na partijen in de gelegenheid te hebben gesteld om zich hierover uit te laten, heeft de rechtbank bij tussenvonnis van 13 oktober 2010 bevolen dat een deskundigenbericht zal worden uitgebracht ter beantwoording van de volgende vragen: “I. Kunt u, na onderzoek van alle door partijen beschikbaar gestelde onderzoeksresultaten en overige bescheiden, die zicht (kunnen) geven op de oorzaak en het ontstaan van de brand, zo concreet mogelijk aangeven wat naar uw deskundig oordeel de oorzaak is geweest van het ontstaan van de brand op 31 maart 2008 in het magazijn achter de kledingzaak van Leerfashion? II. Wilt u daarbij ook bijzondere aandacht schenken aan de vragen hoe de bouwlamp naar waarschijnlijkheid was geplaatst, welke afstand de bouwlamp had tot brandbare materialen, de mate van brandbaarheid van die materialen, de warmte die dergelijke bouwlampen afgeven en de snelheid waarmee bedoelde materialen tot ontbranding kunnen komen, in relatie tot de afstand tot de bouwlamp. III. Heeft u overigens nog opmerkingen op het terrein van uw deskundigheid die voor de beoordeling van het geschil van belang kunnen zijn? U heeft de uitdrukkelijke bevoegdheid om hetzij bij partijen, hetzij uit andere bronnen, inlichtingen in te winnen, die u nodig acht bij de uitvoering van uw taak. Daarbij geldt echter wel dat u in de rapportage de inhoud van deze inlichtingen vermeldt.” In het vonnis heeft de rechtbank tot deskundige benoemd J.A. Bolhuis (hierna: Bolhuis), gecertificeerd deskundige A Brandonderzoeken, technisch en tactisch onderzoeker, verbonden aan Brand Technisch Bureau. 2.4 Deskundige Bolhuis heeft in zijn deskundigenbericht de door de rechtbank gestelde vragen als volgt beantwoord (blz. 25 tot en met 27): “I. (…) De brandhaard in magazijn I (ontstaansgebied I) heeft zich aantoonbaar niet in de richting van het kelderluik uitgebreid en ter plaatse van het kelderluik worden geen sporen aangetroffen die in verband kunnen worden gebracht met een verticale branduitbreiding naar de ondergelegen kelderruimte (ontstaansgebied II). Het ontbreken van deze sporen leidt naar de conclusie dat hier sprake is van twee separate brandhaarden welke elkaar niet kunnen hebben ingeleid of beïnvloed en waarbij een elektrische of mechanische oorzaak geheel kan worden uitgesloten. Derhalve moeten de beide brandhaarden het gevolg zijn van menselijk handelen in casu dat hier sprake is van brandstichting waarbij het verplaatsen van de (ingeschakelde) bouwlamp kan duiden op het bewust achterlaten van een ontstekingsbron naar het ontstaansgebied I kennelijk werd daarmee een vertraagde ontsteking beoogd. Uit de proefnemingen blijkt onomstotelijk dat het opwarmen van een kwaliteit polypropyleen tapijt en karton al na 2 minuten leidt tot een onmiskenbare scherpe en doordringende stank en zichtbare rookontwikkeling. In onderhavige kwestie opgang gekomen op korte afstand van de route welke door het personeel omstreeks 18.00 uur werd gevolgd op weg naar de garderobe en het uitschakelen van de magazijnverlichting. Dat men hierbij niets heeft opgemerkt, bewijst naar mijn oordeel dat de brand niet voor 18.00 uur die bewuste 31e maart 2008 kan zijn ontstaan, maar later, hetgeen past in het tijdstip van activering van de rookmelder in het magazijn om 18.23.50 uur: naar mijn oordeel is het zeer waarschijnlijk dat de brand moet zijn aangestoken na het gezamenlijk vertrek van het personeel omstreeks 18.00 uur en kort voor het activeren van de rookmelder om 18.23.50 uur. (…) II. (…) De gevaarzetting van een bouwlamp is op grond van de resultaten van de door mij uitgevoerde proefnemingen vastgesteld. Gebleken is dat brandgevaar ontstaat als een ingeschakelde bouwlamp op minder dan 20 cm van een brandbare omgeving wordt geplaatst. Acuut brandgevaar ontstaat als warmte niet of onvoldoende aan de omgeving kan worden afgegeven en een proces van warmtestuwing opgang kan komen. [eiser 2] heeft op mijn verzoek de werkplek gereconstrueerd waar hij zijn (herstel)werkzaamheden heeft uitgevoerd. De gereconstrueerde situatie kan aan de hand van het beschikbaar gestelde beeldmateriaal als betrouwbaar worden aangemerkt en met zekerheid kan worden gesteld dat door [eiser 2] rondom de bouwlamp voldoende vrije ruimte was gelaten tot de brandbare omgeving en er derhalve geen sprake was van brandgevaar. (…) III. (…) Het door Vos ter beschikking gestelde beeldmateriaal toont locale brandschade in magazijn II ontstaan aan een rugleuning en zitting van een bureaustoel en de bovenzijde van een bureau(legger): volgens Vos het gevolg van stralingswarmte (4.1.5 van dit deskundigenbericht). Dit brandbeeld is ook terug te vinden op een overzichtfoto van [A] , foto 19. Op deze opname is duidelijk zichtbaar dat in een ruim gebied rondom de stoel en het bureau geen vuurschade is ontstaan zodat stralingswarmte als oorzaak naar mijn oordeel kan worden uitgesloten. Convectiehitte heeft wel de kunststof behuizing van een hoger gehangen klok doen smelten zoals dat te zien is op Vos-foto 3. Op Vos-foto 2 is evenwel zichtbaar dat op de hoogte van de stoel en bureau(blad) kunststoffen en ander brandbaar materiaal onaangetast zijn gebleven zodat de locale vuurschade aan de stoel en het bureau niet kan zijn ontstaan door stralings- en convectiehitte. Naar mijn oordeel is hier sprake van een separate brandhaard waarvoor op het beeldmateriaal geen elektrische of mechanische oorzaak is aan te wijzen en derhalve ook op deze locatie sprake moet zijn van brandstichting. De temperatuurverschillen en de vuurschade heb ik ter verduidelijking op foto 21 en 22 aangegeven en de locatie van stoel en bureau onder nummer 6 in een schets vermeld (bijlage 4, afbeelding 2).” 2.5 Bij eindvonnis van 22 februari 2012 heeft de rechtbank de bevindingen uit het deskundigenbericht overgenomen en vastgesteld dat de brand zijn oorzaak heeft gehad in brandstichting (rov. 2.10).

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden, Advocaat-Generaal Ontleend aan het tussenarrest van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 30 juli 2013, onder 3.1 tot en met 3.1.9. HR 8 oktober 2010, ECLI:NL:HR:2010:BN6119. Appeldagvaarding, onder punt 5.3 (blz. 77-79). Onder meer HR 9 juli 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO7817, NJ 2005/270 m.nt. W.D.H. Asser (OZ/ [...]); HR 26 april 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ8766, NJ 2013/261 (Bruscom); HR 9 oktober 2015, ECLI:NL:HR:2015:3009, NJ 2015/426. G. de Groot, Civiel deskundigenbewijs, 2012, par. 10.3; D.J. Beenders, aant. 2 bij art. 200 in T&C Rv (2016). HR 13 februari 2015, ECLI:NL:HR:2015:311, NJ 2015/350 m.nt. S. Perrick, JBpR 2015/31 m.nt. P.M. Vos (Testament erflater). Zie o.m. HR 13 januari 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU3256; HR 11 juli 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD1902, NJ 2008/401 en HR 9 januari 2009, ECLI:NL:HR:2009:BF8875, NJ 2011/252 m.nt. T.F.E. Tjong Tjin Tai. Zie ook De Groot 2012, par. 2.3.1; Asser Procesrecht/Asser 3 2013/232 (kritisch); D.J. Beenders, aant. 2 bij art. 194 in T&C Rv (2016); R.H. de Bock, Tussen waarheid en onzekerheid: over het vaststellen van feiten in de civiele procedure, 2011, par. 7.4 (kritisch); G. de Groot, Het deskundigenbewijs in de civiele procedure, 2008, par. 4.5.1 en 4.7.1 (kritisch). Volgens Asser gaat het in de kern om hetzelfde: informatie ten behoeve van de rechterlijke beslissing, zie Asser Procesrecht/Asser 3 2013/177. Zie over problemen bij het verschil in benadering verder De Groot 2008 par. 4.5.1-4.7.1 en 8.3.2; De Bock 2011, par. 7.3-7.5; Asser Procesrecht/Asser 3 2013/232. HR 13 februari 2015, ECLI:NL:HR:2015:311, NJ 2015/350 m.nt. S. Perrick, JBpR 2015/31 m.nt. P.M. Vos (Testament erflater). O.m. HR 17 oktober 2002, ECLI:NL:HR:2003:AF9446, NJ 2003/721; HR 9 oktober 2015, ECLI:NL:HR:2015:3009, NJ 2015/426. Zie over art. 163 Rv verder Asser Procesrecht/Asser 3 2013/171; G. de Groot, Getuigenbewijs in civiele zaken, 2015, nrs. 11-16. De Groot 2012, par. 10.4.1. HR 9 januari 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2543, NJ 1999/413 m.n. H.J. Snijders. Zie voorts De Groot 2015, nrs. 201-205; Asser Procesrecht/Asser 3 2013/222. HR 14 november 2003, ECLI:NL:HR:2003:AK4841, NJ 2005/269 m.nt. W.D.H. Asser ([...] / [...]); HR 3 december 2004, ECLI:NL:HR:2004:AQ8089, NJ 2005/160 m.nt. M.M. Mendel; HR 16 januari 2009, ECLI:NL:HR:2009:BG3582, NJ 2009/54 (Gem. Heerlen/ Whizz Croissanterie). Asser Procesrecht/Asser 3 2013/224. HR 12 mei 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA5774, NJ 2000/440. Zie ook De Groot 2012, par. 6.4.1. De Groot 2012, par. 10.6; De Groot 2008, par. 7.4.2.1. De Groot 2012, par. 10.6. Volledigheidshalve is op te merken dat de overige personen die Leerfashion c.s. in hun bewijsaanbod in de appeldagvaarding hebben genoemd, met uitzondering van [betrokkene 2] , allen als getuige zijn gehoord door het hof. Het stond Leerfashion c.s. vrij om [betrokkene 2] als getuige te (doen) horen. Nota van repliek, p. 2. Namelijk de ‘Guide for Fire and Explosion Investigation, 2004 Edition’,

Voorts heeft de rechtbank overwogen dat Zevenwouden is geslaagd in het op haar rustende bewijs dat sprake was van opzet tot brandstichting, althans merkelijke schuld bij Leerfashion c.s. (rov. 2.12 en 2.13). Dit betekent dat Zevenwouden niet gehouden was om voor de brandschade dekking te verlenen aan Leerfashion c.s. (rov. 2.14), zodat de vorderingen van Leerfashion c.s. zijn afgewezen. 2.6 Leerfashion c.s. hebben hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, locatie Leeuwarden. In rov. 5.27 van zijn tussenarrest van 30 juli 2013 heeft het hof de in de memorie van grieven aangevoerde bezwaren van Leerfashion c.s. tegen het deskundigenadvies van Bolhuis als volgt weergegeven: “De kern van de bezwaren van Leerfashion c.s. ziet op de onderbouwing door Bolhuis van zijn antwoord op vraag I dat sprake is van twee separate brandhaarden (in magazijn I en in de kelder) die elkaar niet kunnen hebben ingeleid of beïnvloed en waarbij een elektrische of mechanische oorzaak geheel kan worden uitgesloten, hetgeen Bolhuis tot de conclusie leidt dat sprake is geweest van brandstichting. Daarnaast richt de kern van de bezwaren zich tegen de onderbouwing van het antwoord op vraag III, dat ook ter zake van de brandschade in magazijn II sprake is van een separate brandhaard waarvoor een elektrische of mechanische oorzaak ontbreekt zodat ook daar sprake moet zijn van brandstichting. Volgens Leerfashion c.s. is - kort gezegd - geen sprake van twee separate brandhaarden (magazijn I en kelder), maar heeft een verticale branduitbreiding van magazijn I naar de kelderruimte plaatsgevonden en is ook wat betreft de brandschade in magazijn II geen sprake van een separate brandhaard. Daarmee komt, zo begrijpt het hof, de grondslag te ontvallen aan de conclusie van de deskundige dat sprake moet zijn geweest van brandstichting.” 2.7 Het hof heeft vervolgens in de rechtsoverwegingen 5.28 en 5.29 als volgt overwogen met betrekking tot (i) de bevinding van Bolhuis dat sprake is van twee separate brandhaarden in magazijn I en de kelder, en (ii) de bezwaren die Leerfashion c.s. daartegen hebben ingebracht: “5.28. Wat betreft de onderbouwing van de bevinding van de deskundige dat sprake is van twee separate brandhaarden in magazijn I en de kelder, valt in het rapport van Bolhuis het volgende te lezen: ‘4.1.3 Onderzoek magazijn I [A] -foto 30 toont onder meer de locatie van het ontstaansgebied I. [A] -foto 49 toont dat [A] ten behoeve van het onderzoek slechts een klein deel van de vloerbedekking heeft verwijderd: duidelijk is hier de rand van het luik zichtbaar. Ter verduidelijking heb ik in de foto’s (bij benadering) het ontstaansgebied I en de locatie van het kelderluik aangegeven (foto 7). De foto toont ene geconcentreerd gebied van vuurschade (ontstaansgebied I) ter linkerzijde van het kelderluik. Zichtbare branduitbreiding in de richting van het kelderluik ontbreekt en de vloerbedekking ter plaatse van het kelderluik lijkt nog intact. Het kelderluik bestaat uit een langwerpig stuk meubelplaat en is met twee scharnieren tegen de wand van het magazijn bevestigd. Nu het luik is ontdaan van de vloerbedekking kan het worden geopend en maakt het inspectie mogelijk van de ondergelegen kelderruimte, (bijlage 4, afbeelding 1). Na het verwijderen van de (gelijmde) vloerbedekking is een deel van de foamrug op de betonnen vloer en het kelderluik achtergebleven. De foamrug is niet door hitte of brand aangetast hetgeen nog eens ondersteunt dat de vuurschade ontstaan in ontstaansgebied I zich niet in de richting van het kelderluik heeft uitgebreid (foto 8). Wel is op de bovenzijde van het kelderluik een klein gebied van vuurschade ontstaan waarvan de oorzaak niet kan worden afgeleid uit het aan mij ter beschikking gesteld beeldmateriaal of de inhoud van de door partij deskundigen opgemaakte rapportages. Ter plaatse kan ik vaststellen dat hier slechts de bovenzijde van het kelderluik is verkoold zonder dat verticale branddoorslag naar de ondergelegen kelderruimte heeft plaatsgevonden (foto 9). Links van de vuurschade is een donker gekleurd gebied van vervuiling zichtbaar. Deze vervuiling is langs de rand van het kelderluik tot in de kelderruimte doorgedrongen en zichtbaar op [A] -foto 47 (foto 10). Het betreft hier zeker geen brandschade en kan ook niet worden aangemerkt als een verticale branduitbreiding naar de kelderruimte zodat gesteld kan worden dat de door [A] aangeduide ontstaansgebieden I en II separate brandhaarden betreffen welke elkaar niet hebben ingeleid of beïnvloed. 4.1.4 Onderzoek kelder Het tafeltje waarop de plastic zakken waren gedrapeerd stond ten tijde van het ontstaan van de brand recht onder het kelderluik (foto 11). De ontstane brandschade op en rond dit tafeltje wordt in het rapport van [A] omschreven als ontstaansgebied II. In de kelderruimte is sprake van (nog steeds aanwezige) roetschade zonder dat herkenbare brandschade is ontstaan (foto 12). [A] -foto 45 toont dat montagepijpen gemonteerd tegen het plafond. Deze zijn losgeraakt, zeer waarschijnlijk omdat de kunststof klemmen zijn verweekt door de hitte-ontwikkeling (de meeste kunststoffen verweken omstreeks 100°C). Een textiele (katoenen) lap hangend op dezelfde hoogte als de montagepijpen is onaangetast gebleven hetgeen betekent dat de temperatuur zeker niet de ontbrandingstemperatuur hiervan heeft bereikt: 300 - 400°C (foto 13). Op het kelderluik, recht boven het tafeltje (ontstaansgebied II) is sprake van enige roetafzetting zonder dat hier vuurschade is ontstaan hetgeen naar mijn oordeel duidt op een brand met een laag vlambed welke zich heeft beperkt tot de zakken en het kunststof tafelblad. (foto 14). Aldus de inhoud van de door partijdeskundigen opgemaakte rapportages en het beeldmateriaal, kan worden opgemaakt dat ter plaatse van het ontstaansgebied II geen elektrische of mechanische oorzaak voor het ontstaan van de brand aanwezig was. In het gesprek dat ik had met [eisers 2 en 4] bevestigden zij het ontbreken van dergelijke ontstekingsbronnen.’ 5.29. De bezwaren die Leerfashion c.s. tegen deze onderbouwing aanvoeren komen op het volgende neer: a. Met zijn opmerking dat slechts de bovenzijde van het kelderluik is verkoold zonder dat verticale branddoorslag naar de ondergelegen kelder heeft plaatsgevonden tracht Bolhuis te overtuigen dat er altijd sprake moet zijn van vuur om nieuwe brandhaarden te krijgen. Dat is volgens Leerfashion c.s. onjuist, omdat dit miskent dat verticale doorslag van magazijn I naar de kelder niet slechts afhankelijk is van de totale verkoling van (de randen van) het kelderluik door vuur, maar ook gepaard kan gaan met andere temperatuurdragers zoals hete vloeibaar geworden materialen en hete straling van rookgassen. Ter onderbouwing van die mogelijkheid verwijzen zij (memorie van grieven sub 4.59 en door Leerfashion c.s. als productie 20 overgelegd bij conclusie na deskundigenbericht van 25 oktober 2011) naar passages uit het Report of the Texas Forensic Commission van 15 april 2011. b. Bolhuis laat ten onrechte onverklaard een klein gebied van vuurschade op de bovenzijde van het kelderluik. Onder verwijzing naar NFPA 921: Guide for Fire and Explosion Investigation, 2004 Edition, par. 6.2.3. “Ventilated generated patterns”, p. 31 e.v. voeren zij aan dat het betreffende ‘ingekoolde’ gedeelte van het kelderluik een schoolvoorbeeld is van een door ventilatie van hete rookgassen ontstaan spoor.

Deze ventilatie treedt volgens Leerfashion c.s. onvoorspelbaar op door overdrukverschijnselen tussen het heet geworden brandcompartiment en het koude keldercompartiment, die gepaard gaan met uitsluitend brandontwikkeling in het compartiment van brandoorsprong, te weten magazijn I. Daarmee is aangegeven dat er warmteoverdrachtsmechanismen zijn, niet zijnde vuur/vlammen, die bij brand de uitbreiding bepalen en dat van ‘vuurschade’ die door Bolhuis onverklaard is gelaten, geen sprake is. c. Hete rookgassen met zogenaamd ‘vliegvuur’ en de ‘zakkende hete vloeibaar geworden materialen die zijn ontstaan langs de kier van het luik en aanvullend stoom door bluswerkzaamheden’, zijn volgens Leerfashion c.s. als oorzaak aan te wijzen van de ‘smelting’ van de zeer dunne en dus gemakkelijk ‘ontsteekbare’ plastic zakken die onder het kelderluik waren opgehangen. Dat scenario verklaart volgens Leerfashion c.s. al hetgeen zij hebben geschreven in de memorie van grieven sub 4.61 (achter de zes ‘bullits’). d. Leerfashion c.s. betwisten het oordeel van Bolhuis dat sprake zou zijn van een brand met een laag vlambed; als daarvan sprake zou zijn geweest dan zouden de plastic zakken geheel zijn verbrand en niet gedeeltelijk zijn gesmolten.” 2.8 Het hof heeft vervolgens in rov. 5.30 overwogen in de specifieke bezwaren van Leerfashion c.s. aanleiding te vinden om een nieuwe deskundige te benoemen, die zal worden gevraagd een onderzoek in te stellen naar de oorzaak van de brand en die in de context daarvan tevens zal worden gevraagd in te gaan op de vraag of sprake is van één of meerdere, separate, brandhaarden. 2.9 Vervolgens heeft het hof het volgende overwogen: “5.31. Voor zover van belang heeft Bolhuis op vraag III het volgende geantwoord: ‘Convectiehitte heeft wel de kunststof behuizing van een hoger gelegen klok doen smelten zoals dat te zien is op Vos-foto 3. Op Vos-foto 2 is evenwel zichtbaar dat op de hoogte van de stoel en bureau(blad) kunststoffen en ander brandbaar materiaal onaangetast zijn gebleven zodat de locale vuurschade aan de stoel en het bureau niet kan zijn ontstaan door stralings-en convectiehitte. Naar mijn oordeel is hier sprake van een separate brandhaard waarvoor op het beeldmateriaal geen elektrische of mechanische oorzaak is aan te wijzen en derhalve ook op deze locatie sprake moet zijn van brandstichting.’ Daaruit begrijpt het hof dat in de visie van de deskundige ook in magazijn II sprake is van een separate brandhaard - en niet van convectie/stralingshitte - omdat de kunststoffen en ander brandbaar materiaal ter hoogte van de stoel en het bureau(blad) in magazijn II niet zijn aangetast, hetgeen wel het geval zou zijn geweest indien sprake zou zijn geweest van stralings- en convectiehitte zoals Leerfashion c.s. betogen. 5.32. Ook daartegen voeren Leerfashion c.s. in de eerste plaats het hiervoor onder 5.29. (a) genoemde bezwaar aan. In antwoord op punt 35 uit de brief van mr. Tijs van 18 juli 2011 (bijlage 7 bij het deskundigenbericht) heeft Bolhuis in dit verband het volgende opgemerkt (deskundigenrapport p. 31 bij punt 35): ‘Vos wijst op blz. 12, tweede alinea, op een “(....) grote open verbinding met de ruimte waar de brand bij de bouwlamp is ontstaan.” De sporen op Vos-foto 2, foto 23 van bijlage 3 van dit deskundigenbericht, liggen volgens Vos: “(....) in een lijn met de open verbinding.” De door Vos beschreven bouwkundige situatie strookt niet met de situatie die ik heb aangetroffen. De brandhaard in magazijn I (ontstaansgebied I) werd ook fysiek gescheiden door een stenen muur zodat stralingswarmte als ontstekingsbron niet mag worden aangewezen voor de brandhaard op en rond de bureaustoel in magazijn II (foto 25). Dat volgens Vos uitsluitend de bovenzijde van de rugleuning van de bureaustoel is geschroeid wordt door zijn eigen foto 2 tegengesproken: duidelijk is te zien dat ook aan de zitting en een bureau(legger) vuurschade is ontstaan.’ Volgens Leerfashion c.s. is echter sprake van een ‘zeer grote open verbinding tussen magazijn I en II’, op nauwelijks een meter afstand van de brandhaard in magazijn I. Verder voeren zij aan dat de bureaustoel en de bureaulegger ‘egaal zijn geschroeid’ en dat, indien de stoel daadwerkelijk met open vuur zou zijn benaderd, de zeer brandbare pur-vulling vlam zou hebben gevat.” 2.10 Hierop overweegt het hof in rov. 5.33 dat ook gelet op dit specifieke bezwaar van Leerfashion c.s. aanleiding bestaat een nieuw deskundigenbericht te gelasten naar de oorzaak van de brand. Het hof heeft partijen in de gelegenheid gesteld om hierover een akte te nemen. 2.11 Bij opvolgend tussenarrest van 24 december 2013 is het hof teruggekomen van zijn voornemen tot benoeming van een nieuwe deskundige. Het hof heeft overwogen dat het de in het tussenarrest van 30 juli 2013 weergegeven specifieke bezwaren van Leerfashion c.s. tegen het rapport van Bolhuis op de voet van art. 194 lid 5 Rv bij gelegenheid van een mondelinge behandeling aan Bolhuis wenst voor te leggen. 2.12 Op 1 april 2014 heeft een comparitie van partijen plaatsgevonden. Daarbij waren blijkens het proces-verbaal naast (vertegenwoordigers van) partijen aanwezig Bolhuis, Vos en H.J. Loman, deskundige bij [A] . Tijdens de comparitie heeft het hof Bolhuis gevraagd een reactie te geven op de in de rechtsoverwegingen 5.29 en 5.32 van het tussenarrest van 30 juli 2013 weergegeven bezwaren van Leerfashion c.s. Het hof en de advocaat van Leerfashion c.s., mr. Weekers, hebben Bolhuis vervolgens vragen gesteld die Bolhuis heeft beantwoord. Blijkens het proces-verbaal heeft hierna, op verzoek van mr. Weekers, Vos het woord gevoerd, waarna het hof Vos een vraag heeft gesteld. Bolhuis heeft gereageerd op het standpunt van Vos, en Vos heeft weer op Bolhuis gereageerd. 2.13 Na bij tussenarrest van 5 augustus 2014 partijen te hebben verzocht om enkele nadere stukken in het geding te brengen, heeft het hof in zijn opvolgend tussenarrest van 25 november 2014 geoordeeld dat de antwoorden van Bolhuis naar aanleiding van de hiervoor weergegeven bezwaren van Leerfashion c.s. tegen zijn deskundigenrapport een voldoende weerlegging van die bezwaren inhouden (rov. 2.11). Het hof heeft verder overwogen dat verschillende feiten en omstandigheden (die het hof opsomt in rov. 2.23), in onderling verband en samenhang beschouwd, het oordeel wettigen dat de brand is gesticht door of in aanwezigheid van [eiser 4] , behoudens door Leerfashion c.s. te leveren tegenbewijs. Na Leerfashion c.s. eerst in de gelegenheid te hebben gesteld om een akte te nemen, heeft het hof hen bij tussenarrest van 3 maart 2015 toegelaten tot het leveren van tegenbewijs tegen het vermoeden dat de brand is gesticht door of in aanwezigheid van [eiser 4] 2.14 Op 21 mei 2015 hebben getuigenverhoren plaatsgevonden. Daarna hebben partijen elk nog een akte genomen. Bij eindarrest van 6 oktober 2015 heeft het hof, na bespreking van de getuigenverklaringen, geoordeeld dat Leerfashion c.s. niet geslaagd zijn in het hun opgedragen tegenbewijs. De conclusie moet dan ook zijn dat met een redelijke mate van zekerheid kan worden aangenomen dat de brand (met opzet) is gesticht door, of in aanwezigheid van, [eiser 4] Dat betekent dat Zevenwouden gelet op art. 294 K (oud) niet gehouden is tot dekking (rov. 2.12). Het hof heeft hierop de vonnissen van de rechtbank bekrachtigd. 2.15 Bij dagvaarding van 5 januari 2016 hebben Leerfashion c.s.

- tijdig - beroep in cassatie ingesteld tegen het tussenarrest van 25 november 2014 en het eindarrest van 6 oktober 2015. Zevenwouden heeft geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep. Partijen hebben hun standpunten vervolgens schriftelijk doen toelichten. Leerfashion c.s. hebben gerepliceerd. 3Bespreking van het cassatiemiddel Onderdeel I 3.1 Het eerste onderdeel valt uiteen in drie klachten (a t/m c) en is gericht tegen rov. 2.12 van het tussenarrest van 25 november 2014. Daarin heeft het hof het volgende overwogen: “2.12 Leerfashion c.s. hebben in hun akte uitlatingen van 20 mei 2014 onder 2 (eerste tot en met zesde gedachtestreepje) de juistheid van de door Bolhuis gegeven toelichting betwist en aangeboden om daarover in aanvulling op hun eerdere bewijsaanbod (grieven onder 5.1 en 5.2) bij wijze van tegenbewijs drs. Vos als deskundige ex artikel 200 lid 1 Rv te horen. Het hof passeert dat aanbod tot het leveren van (aanvullend tegen)bewijs, omdat drs. Vos ter zitting van het hof aanwezig is geweest en daar ook is gehoord. Zijn verklaring is eveneens opgenomen in het proces-verbaal van de zitting van het hof waar Bolhuis is gehoord en waarvan Leerfashion c.s. het hof hebben laten weten dat dit overeenstemt met hetgeen tijdens de zitting mondeling is verklaard. Het hof kan zonder nadere toelichting - die niet wordt gegeven - niet inzien dat Leerfashion c.s. de in hun akte genoemde vraagpunten niet bij die gelegenheid aan drs. Vos hadden kunnen voorleggen, temeer niet omdat zij de kern raken van de twistpunten waar het in deze reeds sinds 31 maart 2008 spelende zaak om draait. In de tweede plaats - en in het verlengde van het voorgaande - geldt dat zij geen gebruik hebben gemaakt van de mogelijkheid om schriftelijk tegenbewijs te leveren, bijvoorbeeld door een nadere schriftelijke rapportage van drs. Vos in het geding te brengen ter staving van de betwisting uit hun akte van 20 mei 2014 onder 2. Gelet daarop is voor nadere (tegen)bewijslevering door Leerfashion naar het oordeel van het hof geen plaats nu Leerfashion c.s. de door Zevenwouden gestelde feiten, mede in het licht van het aanwezige bewijsmateriaal waaronder het deskundigenrapport van Bolhuis en de daarop door hem mondeling gegeven toelichting zoals hiervoor besproken, niet voldoende concreet hebben betwist hetgeen, gelet op de fase waarin deze jarenlang durende procedure zich inmiddels bevindt, zonder meer van hen had mogen worden verwacht.” 3.2 Het onderdeel klaagt dat dit oordeel onjuist, althans onbegrijpelijk is. Het onderdeel wijst er allereerst op dat Leerfashion c.s. in de appeldagvaarding het volgende hebben gesteld: “5.3 Meer specifiek wordt in elk geval (tegen)bewijs aangeboden ter zake: dat er geen sprake is geweest van brandstichting en een separate brandhaard in de kelder, maar dat er in de kelder hoofdzakelijk smeltprocessen hebben plaatsgevonden zonder vuurbelasting in de kelder; dat er geen sprake is geweest van brandstichting en een separate brandhaard in magazijn II, maar dat de schade in magazijn II is ontstaan door stralingswarmte van hete rookgassen; dat het door Bolhuis onverklaard gelaten ingekoolde gedeelte aan de bovenkant van de rand van het kelderluik in magazijn I, een door ventilatie van hete rookgassen ontstaan spoor betreft; dat aan de door Bolhuis gedane proeven met de bouwlamp gebreken kleven die ertoe leiden dat de uitkomst(en) van die proeven onbetrouwbaar zijn; dat de door Bolhuis gemaakte “reconstructie” van de werksituatie in magazijn I onjuist is, omdat het krukje daarbij ten onrechte op het kelderluik is geplaatst; dat Bolhuis ondeskundig is op het gebied van brandoorzaakonderzoek; dat [eiser 4] zich thuis bevond rond het door Bolhuis afgeleide tijdstip van het ontstaan van de brand kort voor 18.23.50 uur; dat geen van de verzekerden brand heeft gesticht, niet in het minst omdat geen van de verzekerden in de gelegenheid was om dit te doen. Leerfashion wensen omtrent het bovenstaande brandoorzaakdeskundige drs. F.W.J. Vos die destijds in het pand een onderzoek heeft verricht onder ede te laten verklaren als getuige-deskundige. Ook wensen Leerfashion c.s. dienaangaande de heer J.A. Bolhuis onder ede te horen. Verder wensen Leerfashion c.s. onder ede te horen [betrokkene 4] (buurman [eiser 4] ), de echtgenote van [eiser 4] , en [eiser 2] en [eiser 4] zelf, omtrent het feit dat rond het door Bolhuis afgeleide tijdstip van het ontstaan van de brand kort voor 18.23.50 uur, [eiser 4] zich thuis bevond. [betrokkene 2] (de zus van [eiser 4] ) kan worden gehoord omtrent de uitlatingen van de heer Loman van [A] bij het betreden van de woning na de brand en omtrent het feit dat Loman op dat moment geen overall droeg waarop de firmanaam zou staan vermeld. [betrokkene 3] , buurvrouw aan de achterzijde van Leerfashion c.s., kan worden gehoord omtrent de gebouwtrillingen die zich door eindedagsverkeer voordoen.” Het onderdeel verwijst verder naar de akte uitlatingen van 20 mei 2014, waar Leerfashion c.s. het volgende hebben gesteld (punt 2): “(…) Mocht Uw Hof onverhoopt waarde toekennen aan de mondelinge toelichting van de heer Bolhuis, dan bieden Leerfashion c.s. in aanvulling op het eerder gedane bewijsaanbod tegenbewijs aan door een verhoor van drs. Vos als deskundige ex artikel 200 lid 1 Rv omtrent: de eerst tijdens de mondelinge toelichting ingenomen stelling van Bolhuis dat een “flashover” (in het Nederlands: vlamoverslag) absoluut voorwaardelijk nodig is voor een verticale doorslag (naar de kelder). Van drs. Vos vernamen Leerfashion c.s. dat die stelling onjuist is; de nieuwe (onjuiste) stellingen van Bolhuis ten aanzien van het tweede magazijn over (1) de temperaturen waarbij sporen ontstaan aan kunststof en (2) de uitwerking van de warmteoverdrachtsmechanismen straling, convectie en het onbesproken gelaten mechanisme “geleiding”. Ook daarmee kan, voor zover nodig, worden ontzenuwd dat er sprake is van een zogenaamde “separate brandhaard” in magazijn II; de stelling van Bolhuis dat uit te sluiten zou zijn dat de brand in magazijn 2 is ontstaan door stralingshitte; dat het brandtechnisch gedrag van plastic (de plastic zakken) bij brand anders is dan Bolhuis heeft gesteld, en dat het in de kelder teruggevonden plastic daarmee met aan vlampluimen (het zogenaamde open vuur van Bolhuis) is blootgesteld. Ook daarmee kan worden ontkracht dat er sprake is van een zogenaamde “separate brandhaard” in de kelder; het speculeren dat het ingekoolde gedeelte aan de bovenzijde van de rand van het kelderluik “oude schade” zou “kunnen zijn”. Dit brandspoor was er voor de brand met. Van “oude schade” is geen sprake. Hierover kunnen ook als getuigen worden gehoord, [eiser 2] , [eiser 4] , en [eiseres 3] ; de stelling zijdens Zevenwouden dat de lamp is geplaatst op 20 cm afstand van brandbare materialen.” 3.3 Het onderdeel klaagt onder a, samengevat, dat het hof Leerfashion c.s. tot het leveren van het door hen aangeboden (tegen)bewijs had moeten toelaten. Het hof had het bewijsaanbod niet mogen passeren op de grond dat Vos ter zitting van het hof aanwezig is geweest en daar ook is gehoord.

De zitting van 1 april 2014 betrof een aanvullend verhoor van de door de rechtbank benoemde deskundige Bolhuis dan wel een comparitie van partijen, waarbij Vos niet als getuige of deskundige is gehoord, en de zaak bevond zich toen nog in de fase van de beoordeling van de vraag of Zevenwouden in het haar opgedragen bewijs was geslaagd. Het onderdeel klaagt onder b, samengevat, dat het hof het aanbod tot het leveren van (tegen)bewijs door het horen van Vos als deskundige op de voet van art. 200 lid 1 Rv ook niet mocht passeren op de grond dat Leerfashion c.s. geen gebruik hebben gemaakt van de mogelijkheid om schriftelijk tegenbewijs te leveren. Een verplichting tot het leveren van schriftelijk tegenbewijs op de door het hof gesuggereerde wijze, in plaats van tegenbewijs door middel van een verhoor van Vos als getuige-deskundige zoals door Leerfashion c.s. aangeboden, vindt geen grondslag in het recht. Volgens het onderdeel heeft het hof miskend dat tegenbewijs tegen feitelijke vaststellingen in een deskundigenbericht vrij staat. Het onderdeel klaagt onder c, samengevat, dat het bewijsaanbod niet mocht worden gepasseerd op de grond dat Leerfashion c.s. de door Zevenwouden gestelde feiten niet voldoende concreet hebben betwist. De in de akte van 20 mei 2014 genoemde vraagpunten kunnen niet anders worden gelezen dan als een voldoende concrete betwisting van de bevindingen van Bolhuis. Het zou in strijd zijn met de ‘twee conclusieregel’ als van Leerfashion c.s. wordt verlangd dat zij daar in latere processtukken nog nieuwe stellingen over had moeten innemen. Voorts wijst het onderdeel op de overweging van het hof in rov. 5.30 van het tussenarrest van 30 juli 2013, dat de bezwaren van Leerfashion c.s. een voldoende gemotiveerde betwisting inhouden van de bevindingen van de deskundige, alsmede op de vaststelling in rov. 5.33 van het tussenarrest, dat sprake was van een voldoende specifiek bezwaar van Leerfashion c.s. tegen de feitelijke vaststelling van Bolhuis dat er in magazijn II sprake was van een separate brandhaard en niet van convectie/stralingshitte. 3.4 Bij de bespreking van de klachten is het volgende voorop te stellen.Voor het getuigenverhoor bepaalt art. 166 Rv dat de rechter verplicht is om een partij toe te laten tot getuigenbewijs als zij bewijs aanbiedt van feiten die betwist zijn en die tot beslissing van de zaak kunnen leiden. Volgens vaste rechtspraak betekent dit dat een partij (in hoger beroep) tot getuigenbewijs moet worden toegelaten indien zij voldoende specifiek bewijs aanbiedt van feiten die tot beslissing van de zaak kunnen leiden. Voor een aanbod van een partij om bewijs te leveren door het horen van een partijdeskundige geldt niet een vergelijkbare verplichting. Art. 200 lid 1 Rv bepaalt namelijk dat de rechter op verzoek van een partij een deskundige kan horen die niet door de rechter is benoemd (een partijdeskundige). Uit het woord ‘kan’ is af te leiden dat hier sprake is van een discretionaire bevoegdheid van de rechter. De Hoge Raad heeft bevestigd dat het is overgelaten aan het beleid van de rechter die over de feiten oordeelt, of hij behoefte heeft aan deskundige voorlichting door het horen van een (partij)deskundige. Deze rechterlijke vrijheid om al dan niet over te gaan tot het horen van een partijdeskundige, sluit aan bij de discretionaire bevoegdheid die de rechter heeft om te beslissen of hij over gaat tot het inwinnen van een deskundigenbericht. Volgens vaste rechtspraak is het immers overgelaten aan het inzicht van de rechter die over de feiten oordeelt of hij gebruik maakt van de bevoegdheid om zich te laten voorlichten door een deskundige. Het verschil in benadering tussen enerzijds het ‘in-beginsel-recht’ van een partij om getuigen te doen horen en anderzijds de vrijheid van de rechter om al dan niet een deskundige in te schakelen c.q. een partijdeskundige te doen horen, laat zich eruit verklaren dat het bij getuigenbewijs gaat om bewijslevering ten aanzien van de vaststelling van feiten en bij deskundigenbewijs om voorlichting of advies aan de rechter. Bewijslevering ten aanzien van feiten ligt bij uitstek in het domein van partijen, zodat zij degenen zijn die daarover zeggenschap hebben. Daaruit vloeit dan hun ‘in-beginsel-recht’ voort. Het voorgelicht of geadviseerd worden ligt daarentegen in het domein van de rechter, zodat de zeggenschap daarover bij de rechter ligt. Bij verdere doordenking zijn er de nodige vraagtekens te plaatsen bij dit onderscheid, omdat het uiteindelijk zeer diffuus is. In de rechtspraak van de Hoge Raad fungeert het echter bij verschillende bewijsrechtelijke leerstukken als uitgangspunt. 3.5 Gelet op het verschil in maatstaf bij toepassing van art. 166 Rv dan wel art. 200 lid 1 Rv, is het van belang om vast te stellen of een partij aanbiedt om een getuige te doen horen of om een partijdeskundige te doen horen. Bepalend hierbij is (vooral) of de persoon die een partij aanbiedt te doen horen, kan verklaren over uit zijn eigen waarneming bekende feiten (art. 163 Rv) dan wel uit hoofde van zijn deskundigheid. Hierbij is aan te tekenen dat het begrip ‘eigen waarneming’ van art. 163 Rv in de rechtspraak ruim wordt uitgelegd, zodat bijvoorbeeld verklaringen van horen zeggen ook gelden als verklaringen uit eigen waarneming. De betrokkene hoeft er dus niet ‘zelf bij’ te zijn geweest om uit eigen waarneming te kunnen verklaren. Verder is nog op te merken dat een bewijsaanbod ook kan zien op het horen van een persoon in zowel zijn hoedanigheid als partijdeskundige als die van getuige. In dat geval is zowel art. 200 Rv als art. 166 Rv van toepassing. 3.6 Het leveren van tegenbewijs staat van rechtswege vrij, zo bepaalt art. 151 lid 2 Rv. Naar vaste rechtspraak betekent dit dat een aanbod tot het leveren van tegenbewijs in beginsel niet behoeft te worden gespecificeerd. Vereist is echter wel dat een partij de feiten waartegen zij tegenbewijs wil leveren, voldoende gemotiveerd heeft betwist. Wat een voldoende gemotiveerde betwisting is, hangt af van de omstandigheden van het geval, dat wil zeggen van de ontwikkeling van het processuele debat in het concrete geval. In het algemeen geldt dat hoe concreter, preciezer en beter onderbouwd de stellingen van de ene partij zijn, des te hoger de eisen aan de betwisting van de wederpartij zullen zijn. Omdat de eis van voldoende specificatie (die niet gesteld mag worden) en die van voldoende gemotiveerde betwisting (die wel gesteld mag worden) niet altijd scherp te scheiden zijn, kan het soms lastig zijn om te beoordelen of een partij moet worden toegelaten tot tegenbewijs. 3.7 Het recht op tegenbewijs wordt in art. 168 Rv uitgewerkt voor het geval bewijslevering heeft plaatsgevonden door middel van het horen van getuigen. In dat geval staat tegenbewijs - door het horen van getuigen in contra-enquête - vrij. In lijn hiermee bepaalt art. 200 lid 3 Rv dat indien de rechter toestemming geeft aan de ene partij om een partijdeskundige te horen, de wederpartij eveneens aanspraak heeft op het doen horen van een partijdeskundige. Hier gaat het dus in feite om het recht op ‘contra-verhoor’. Wanneer de rechter een deskundigenbericht heeft ingewonnen, brengt het recht op tegenbewijs mee dat een partij moet worden toegelaten tot bewijslevering indien zij aanbiedt bewijs te leveren tegen feitelijke vaststellingen in het deskundigenbericht. Dit recht op tegenbewijs kan echter niet worden doorgetrokken naar de situatie dat een partij tegenbewijs wil leveren tegen een deskundigenbericht door het doen horen van een partijdeskundige. De in art. 200 lid 3 Rv neergelegde aanspraak op tegenbewijs door het doen horen van een partijdeskundige geldt hier niet. In deze situatie geschiedt de beoordeling van het verzoek ‘gewoon’ volgens art. 200 lid 1 Rv.

Het is dan dus aan de discretionaire bevoegdheid van de rechter overgelaten om te bepalen of hij gevolg geeft aan het verzoek om een partijdeskundige te doen horen. Hieruit volgt dat ook als het gaat om het leveren van tegenbewijs, een onderscheid moet worden gemaakt tussen een bewijsaanbod dat ziet op het leveren van tegenbewijs door het doen horen van getuigen, en een aanbod dat ertoe strekt tegenbewijs te leveren door het doen horen van een partijdeskundige. Ook hier laat het verschil in benadering zich verklaren doordat het in het eerste geval gaat om tegenbewijs ten aanzien van feiten, en in het tweede verschil om tegenbewijs ten aanzien van het door de deskundige aan de rechter gegeven advies of de verstrekte voorlichting (vgl. onder 3.4). 3.8 Tegen de achtergrond van het hiervoor geschetste beoordelingskader is het van belang om na te gaan wat het bewijsaanbod van Leerfashion c.s. precies inhield. 3.9 In de akte uitlatingen van 20 mei 2014 hebben Leerfashion c.s. aangevoerd dat zij in aanvulling op het eerder - in de appeldagvaarding - gedane bewijsaanbod tegenbewijs aanbieden “door een verhoor van drs. Vos als deskundige ex artikel 200 lid 1 Rv”. Uit de formulering van dit aanbod blijkt dat Leerfashion c.s. Vos wilden horen in zijn hoedanigheid van deskundige. Uit het aanbod blijkt niet dat zij hem (eventueel: ook) wilden horen in zijn hoedanigheid van getuige. Zoals hiervoor is besproken, bestaat er geen aanspraak op tegenbewijs door het doen horen van een partijdeskundige, behoudens de situatie dat het gaat om ‘tegen-verhoor’ (art. 200 lid 3 Rv). Ter voorkoming van misverstanden merk ik op dat Bolhuis op de zitting van 1 april 2014 níet is gehoord als partijdeskundige, maar op de voet van art. 194 lid 5 Rv. Bolhuis was immers door de rechtbank als deskundige benoemd. Op grond van art. 200 lid 1 Rv heeft de rechter die over de feiten oordeelt, de vrijheid om al dan niet over te gaan tot het horen van een partijdeskundige. Dat geldt ook in geval dat sprake is van een aanbod tot het leveren van tegenbewijs. Dit betekent dat de klachten falen voor zover zij inhouden dat het hof het in de akte van 20 mei 2014 gedane verzoek om Vos als partijdeskundige te horen, had moeten honoreren. 3.10 Voor wat betreft het (tegen)bewijsaanbod onder 5.3 van de appeldagvaarding (zie hiervoor onder 3.2) geldt het volgende. Dit bewijsaanbod luidde met betrekking tot Vos als volgt: “Leerfashion wensen omtrent het bovenstaande brandoorzaakdeskundige drs. F.W.J. Vos die destijds in het pand een onderzoek heeft verricht onder ede te laten verklaren als getuige-deskundige.” Uit de eerste zin van rov. 2.12 van het arrest van 25 november 2014 is af te leiden dat het hof het bewijsaanbod in de akte uitlatingen van 20 mei 2014 heeft beschouwd als een nadere uitwerking van het hier geciteerde bewijsaanbod uit de appeldagvaarding. Het hof heeft dan ook geen afzonderlijk oordeel gegeven over het bewijsaanbod uit de appeldagvaarding. Dit is bepaald niet onbegrijpelijk. Inmiddels hadden partijen tot tweemaal toe een nadere akte genomen en had bovendien een uitgebreid verhoor van de door de rechtbank benoemde deskundige Bolhuis plaatsgevonden, waarbij ook Vos aanwezig was. Indien dan ná dat verhoor opnieuw een akte wordt genomen waarin (opnieuw) tegenbewijs door Vos wordt aangeboden (de akte van 20 mei 2014), ligt het voor de hand dat het hof zich richt op dat laatste tegenbewijsaanbod. Reeds op deze grond zou kunnen worden geoordeeld dat de klachtonderdelen ook falen voor zover zij inhouden dat het hof het in de appeldagvaarding gedane aanbod had moeten honoreren, nu het hof kennelijk en niet onbegrijpelijk dit bewijsaanbod als ‘ingehaald’ beschouwde door het latere bewijsaanbod uit de akte van 20 mei 2014. 3.11 Ook als zou worden aangenomen dat het hof het bewijsaanbod uit de appeldagvaarding ten aanzien van Vos nog zelfstandig had moeten beoordelen, gaan de klachten niet op. Gelet op de bewoordingen van het tegenbewijsaanbod uit de appeldagvaarding, kan ook dit aanbod moeilijk anders worden begrepen dan dat het Leerfashion c.s. ging om het horen van Vos in zijn hoedanigheid van partijdeskundige. Vermeld wordt immers dat het gaat om het laten verklaren van ‘brandoorzaakdeskundige Vos (…) als getuige-deskundige’. Voor het aldus begrepen aanbod om Vos te horen in zijn hoedanigheid van partijdeskundige, geldt dan weer dat het aan de discretionaire bevoegdheid van de rechter is overgelaten om het aanbod van een partij om een partijdeskundige te doen horen al dan niet te honoreren. Of het daarbij gaat om gewoon bewijs of tegenbewijs, is daarbij niet van belang (zie onder 3.7). 3.12 In cassatie benadrukken Leerfashion c.s. dat het bewijsaanbod uit de appeldagvaarding óók ertoe strekte dat Vos als getuige zou worden gehoord. Dit zou volgens hen duidelijk zijn uit het feit dat is aangeboden om Vos ‘onder ede’ te horen. Alleen een getuige wordt immers onder ede gehoord; een partijdeskundige niet. Ter ondersteuning van hun stelling dat het bewijsaanbod ook bedoeld was om Vos als getuige te horen, verwijzen Leerfashion c.s. verder naar de eerste drie van de acht bulletpoints uit de opsomming onder 5.3 van de appeldagvaarding (waarop het bewijsaanbod betrekking heeft), waarbij het volgens hen gaat om feitelijke vaststellingen. Ook dit betoog gaat naar mijn mening niet op. Uit het enkele feit dat het bewijsaanbod vermeldt dat Vos onder ede een verklaring kan afleggen, had het hof redelijkerwijs niet hoeven te begrijpen dat Leerfashion c.s. door het horen van Vos tegenbewijs wilde leveren tegen feitelijke vaststellingen in het deskundigenrapport. 3.13 Belangrijker nog is het volgende. De vaststellingen waarnaar Leerfashion c.s. thans in cassatie verwijzen (de eerste drie van de acht bulletpoints uit de opsomming onder 5.3 van de appeldagvaarding) zijn moeilijk aan te merken als ‘feitelijke vaststellingen in een deskundigenbericht’, waartegen tegenbewijs vrij zou staan (zie onder 3.7). Op zijn minst geldt dat de betreffende ‘feitelijke vaststellingen’ nauw verweven zijn met de adviserende en voorlichtende elementen in het deskundigenbericht van Bolhuis. Voor zover al zou worden aangenomen dat er toch bepaalde feitelijke elementen in het deskundigenbericht zijn te ontwaren die zich lenen voor tegenbewijs door middel van een getuigenverhoor door Vos, geldt dat in dat geval van Leerfashion c.s. gevergd had mogen worden om precies aan te geven welke elementen/feitelijke vaststellingen dat dan precies waren. Dit geldt temeer nu, zoals hiervoor al is gezegd, het processuele debat na de appeldagvaarding niet heeft stilgestaan. Niet alleen heeft het hof in het tussenarrest van 30 juli 2013 geformuleerd wat de bezwaren van Leerfashion c.s. tegen het deskundigenbericht precies waren (rov. 5.29 en 5.31). Naar aanleiding daarvan heeft bovendien een verhoor van Bolhuis plaatsgevonden, waarbij die bezwaren zijn voorgehouden aan Bolhuis. Ook Vos heeft daarbij zijn standpunt naar voren kunnen brengen, zij het dat hij toen niet formeel als getuige dan wel als partijdeskundige is gehoord. Vervolgens zijn ná het deskundigenverhoor nog nadere stukken in het geding gebracht, waarop Bolhuis zijn standpunt mede baseerde. Redelijkerwijs hadden Leerfashion c.s. - in vervolg op deze processuele ontwikkelingen - in hun nadien genomen akte (dat is de akte van 20 mei 2014, die hiervoor onder 3.9 is besproken) dan ook nader moeten preciseren op welke feitelijke stellingen hun tegenbewijsaanbod tot het horen van Vos als getuige - in dit stadium van de procedure - betrekking op had. Die eis is niet in strijd met de twee-conclusie-regel en geldt ook niet als een (niet toegestane) eis van specificatie van een aanbod tot tegenbewijs. Het gaat slechts om de óók bij tegenbewijs geldende eis, dat sprake moet zijn van een voldoende gemotiveerde betwisting van de feiten waartegen een partij tegenbewijs wil leveren.