ECLI:NL:PHR:2016:129

[verdachte] De verdachte is bij arrest van 18 juni 2015 door het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem, vrijgesproken van het hem onder 1 tot en met 17 ten laste gelegde, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen. Het hof heeft daarbij de straf bepaald voor de bewezenverklaarde feiten die niet aan zijn oordeel waren onderworpen. Voorts heeft het hof de benadeelde partij niet-ontvankelijk verklaard in haar vordering. Door advocaat-generaal mr. M.C. Weel is beroep in cassatie ingesteld. Namens het openbaar ministerie hebben de advocaten-generaal mrs. R.A.E. van Noort en H.H.J. Knol twee middelen van cassatie voorgesteld. Namens de verdachte heeft mr. J.P. Plasman, advocaat te Amsterdam, het beroep van de advocaten-generaal schriftelijk tegengesproken. 3Waarom het in deze zaak gaat 3.1. Het gaat in deze zaak kort samengevat om het volgende. In 2009 werd aangifte gedaan tegen de verdachte, voormalig neuroloog werkzaam in het Medisch Spectrum Twente (MST), in verband met het stellen van en volharden in onjuiste diagnoses (MS, MSA, Parkinson of Alzheimer) bij een groot aantal patiënten. Het gezondheidsnadeel bij deze patiënten was tweeledig: enerzijds kregen zij, zonder medische noodzaak, medicijnen voorgeschreven met zeer zware bijwerkingen, anderzijds hadden de onjuiste diagnoses tot gevolg dat geen medische behandeling plaatsvond voor de werkelijke gezondheidsklachten, met alle gevolgen van dien. Voorts bleek de verdachte valse recepten te hebben uitgeschreven om medicijnen te verkrijgen in verband met zijn verslaving en valse verklaringen te hebben opgesteld ter verkrijging van het middel Exelon, een middel dat door hem werd voorgeschreven bij de ziekte van Alzheimer. De verdachte bleek naar aanleiding van klachten over zijn functioneren (vanaf circa 2000) al op 21 november 2003 op non-actief te zijn gesteld en daarna feitelijk te zijn vrijgesteld van het verrichten van werkzaamheden totdat hij in 2005 met vervroegd pensioen ging. 3.2. Twee ingestelde onderzoekscommissies (de commissie-Lemstra en de commissie-Hoekstra) oordeelden uiterst negatief over het handelen van de verdachte en andere betrokkenen/verantwoordelijken. Op 20 december 2013 - nog voor het vonnis van de rechtbank in deze zaak - ontzegde het Regionaal Tuchtcollege voor de Gezondheidszorg te Zwolle de verdachte het recht om, in combinatie met een doorhaling van de inschrijving, (wederom) in het BIG-register te worden ingeschreven. Dit wegens het te snel, ten onrechte en op dubieuze gronden diagnosticeren van ernstige aandoeningen, het ten onrechte voorschrijven van medicatie met ernstige bijwerkingen, een ondermaatse dossiervoering en follow-up en overmatig middelengebruik waardoor zijn medische oordeelsvorming negatief werd beïnvloed. Tegen deze uitspraak is geen beroep ingesteld. 3.3. De culpoze misdrijven van art. 96 lid 2 (oud) Wet BIG en van de art. 307 en 308 Sr (resp. dood en zwaar lichamelijk letsel door schuld) zijn aan de verdachte niet tenlastegelegd. Dit vanwege het tijdsverloop, dat naar het oordeel van het openbaar ministerie maakte dat deze misdrijven inmiddels waren verjaard. De vervolging richtte zich daarom op gekwalificeerde varianten van art. 255 Sr (opzettelijk in hulpeloze toestand brengen of laten) en van art. 300 lid 4 Sr (opzettelijk benadelen van de gezondheid). Deze misdrijven vereisen het bewijs van opzet. 3.4. Kort samengevat werd de verdachte bij inleidende dagvaarding ten laste gelegd dat hij: - (feit 1) als arts een patiënt opzettelijk in hulpeloze toestand heeft gebracht en/of gelaten, welk feit de dood of zwaar lichamelijk letsel tot gevolg heeft gehad;- (feit 2) een patiënt heeft mishandeld of opzettelijk de gezondheid van die patiënt heeft benadeeld, terwijl dat feit de dood of zwaar lichamelijk letsel tot gevolg heeft gehad; - (feiten 3, 5, 7, 9, 11, 13, 15 en 17 telkens) als arts een patiënt opzettelijk in hulpeloze toestand heeft gebracht en/of gelaten, welk feit zwaar lichamelijk letsel tot gevolg heeft gehad; - (feiten 4, 6, 8, 10, 12, 14 en 16 telkens) een patiënt heeft mishandeld of opzettelijk de gezondheid van die patiënt heeft benadeeld, terwijl dat feit zwaar lichamelijk letsel tot gevolg heeft gehad; - (feit 18) recepten of receptenblokken heeft gestolen:- (feit 19 in de eerste plaats) meermalen machtigingsformulieren voor de aanvraag of de vergoeding van een geneesmiddel valselijk heeft opgemaakt en; (feit 19 in de tweede plaats) meermalen vervalste machtigingsformulieren voor de aanvraag of de vergoeding van een geneesmiddel heeft afgeleverd, voorhanden heeft gehad of daarvan gebruik heeft gemaakt;- (feit 20) meermalen recepten valselijk heeft opgemaakt en- (feit 21) geld dat hij uit hoofde van een dienstbetrekking onder zich had, heeft verduisterd. 3.5. De rechtbank Overijssel, locatie Almelo heeft de verdachte bij vonnis van 11 februari 2014 veroordeeld tot een (onvoorwaardelijke) gevangenisstraf van drie jaar, wegens:- het opzettelijk benadelen van de in de tenlastelegging genoemde patiënten met als gevolg de dood (feit 2) of zwaar lichamelijk letsel (feiten 4, 6, 8, 10, 12, 14, 16); - diefstal van receptenpapier (feit 18);- valsheid in geschrifte met betrekking tot MMSE formulieren (feit 19);- valsheid in geschrifte met betrekking tot recepten (feit 20) en; - verduistering van gelden toebehorende aan een stichting (feit 21). De rechtbank heeft de verdachte vrijgesproken van de hem onder 1, 3, 5, 7, 9, 11, 13, 15 en 17 ten laste gelegde feiten omdat naar haar oordeel geen sprake was van een hulpeloze toestand als bedoeld in art. 255 Sr. Tevens is verdachte vrijgesproken van de onder 21 impliciet primair ten laste gelegde verduistering in dienstbetrekking. 3.6. Tegen het vonnis van de rechtbank is namens de verdachte en door de officier van justitie hoger beroep ingesteld. De aan de beide beroepen gestelde beperkingen brachten mee dat per saldo alleen de feiten 1 t/m 17 in hoger beroep ter beoordeling voor lagen. 3.7. Het hof sprak de verdachte bij arrest van 18 juni 2015 vrij van de onder 1 t/m 17 ten laste gelegde feiten omdat naar zijn oordeel het daarvoor vereiste opzet niet bewezen kon worden. De beide cassatiemiddelen keren zich tegen dat oordeel. 4De tenlastelegging 4.1.

4.2. De verwijten die de verdachte telkens ten aanzien van elke afzonderlijke patiënt worden gemaakt, hebben voorts een gelijke strekking. Het is daarom voor een goed begrip van de zaak niet nodig om de gehele tenlastelegging in extenso weer te geven. Ik volsta dan ook met de weergave van het onder 1 tenlastegelegde feit en van een gedeelte van het onder 2 tenlastegelegde feit. Aan de verdachte is in zoverre ten laste gelegd dat: “1: hij, in de periode van 25 september 1997 tot en met 11 maart 2000, te Enschede en/of Barneveld, in elk geval in Nederland, meermalen, althans eenmaal, opzettelijk een persoon, te weten [slachtoffer 1] , geboren [geboortedatum] 1938, tot wiens verpleging en/of verzorging hij, verdachte, krachtens overeenkomst (artikel 7:446 BW) verplicht was, in een hulpeloze toestand heeft gebracht en/of gelaten, immers, heeft verdachte (telkens), gehandeld in strijd met goed hulpverlenerschap (neergelegd in artikel 7:453 BW) door - bij die [slachtoffer 1] de onjuiste (differentiaaldiagnose Multi Systeem Atrofie (MSA) te stellen, door (in strijd met de/het (destijds) geldende richtlijn(en) en/of protocol(len)) de diagnose (alleen) te baseren op één (of meer) niet-gevalideerd(e) en/of niet-geïndiceerd(e) (medisch(e)) onderzoek(en), (te weten een (IBZM) SPECT-scan) en/of onvoldoende (klinisch) onderzoek te verrichten dan wel de uitkomsten van dat (of ander) (klinisch) onderzoek niet of onvoldoende te betrekken bij het stellen van de diagnose MSA en/of bij de inhoud van de daarop volgende behandelingen/of - ( vervolgens) [slachtoffer 1] deze onjuiste en/of onvoldoende medisch onderbouwde en/of onvoldoende onderzochte (differentiaal)diagnose MSA aan haar, [slachtoffer 1] , mede te delen en/of - vast te houden aan de onjuiste (differentiaal)diagnose MSA, dit terwijl de/het uitgevoerde gevalideerd(e) (medisch(e)) onderzoek(en) geen althans geringe afwijking(en) liet(en) zien en/of de klinische (parkinsonistische) verschijnselen passend bij de ziekte MSA ontbraken, waardoor de diagnose MSA niet bevestigd en/of gesteld kon worden en/of - in strijd met de geldende richtlijn(en) en/of het/de protocol(len) bij [slachtoffer 1] de onjuiste diagnose Alzheimer en/of dementieel syndroom te stellen en/of aan [slachtoffer 1] mede te delen, terwijl verdachte geen (aanvullend(e)) gevalideerd(e) onderzoek(en) heeft (laten) uitvoeren/uitgevoerd die de diagnose Alzheimer en/of dementieel syndroom kon(den) bevestigen dan wel ontkrachten en/of - zonder voorafgaande (verplichte) MMSE-test bij die [slachtoffer 1] en/of met behulp van (een) vervalst(e) en/of valselijk opgemaakt(e) machtigingsformulier(en), aan [slachtoffer 1] het geneesmiddel Exelon voor te schrijven en/of [slachtoffer 1] met dit geneesmiddel te behandelen, terwijl dit geneesmiddel niet geïndiceerd was en/of [slachtoffer 1] niet althans onvoldoende voor te lichten over de risico’s en/of bijwerkingen van dit geneesmiddel en/of - aan [slachtoffer 1] het/de geneesmiddel(len) Aurorix en/of Madopar en/of Exelon) voor te schrijven, (een) geneesmiddel(en) dat/die een (onderliggende) psychose en/of manie kan/kunnen doen manifesteren en/of verergeren en/of het risico op tentamen suïcide kan/kunnen vergroten, dit terwijl verdachte bekend was met depressieve klachten en/of suïcidaliteit van [slachtoffer 1] en/of geen, althans onvoldoende aandacht te besteden aan en/of zich onvoldoende rekenschap te geven van de bij [slachtoffer 1] manifesterende (bovengenoemde) bijwerking(en) en/of [slachtoffer 1] niet, althans onvoldoende voor te lichten over de risico’s en/of bijwerkingen van dit/die geneesmiddel(en) en/of - in strijd met de (destijds) geldende (CVZ) richtlijn(en) en/of het/de protocol(len) geen zorg te dragen voor een (adequate) follow-up van de gestelde diagnose (Alzheimer en/of dementieel syndroom) en/of (een) door hem, verdachte, (voorgeschreven) geneesmiddel(len) en/of - de medebehandelaars (huisarts en/of psychiater en/of revalidatiearts) die betrokken waren hij de behandeling van [slachtoffer 1] niet, althans onvoldoende in staat te stellen de klachten van [slachtoffer 1] op de juiste wijze te interpreteren en/of te behandelen, door niet, althans onvoldoende met deze medebehandelaars te communiceren over de/het door hem, verdachte, bij [slachtoffer 1] gedane medische bevindingen en/of ingezette (medicatie)beleid en/of - [slachtoffer 1] (bij haar ontslag d.d. 10 maart 2000) niet te informeren over de uitslag(en) van de door hem, verdachte, verrichte onderzoek(en) (o.a. EMG) in verband met verdachtes verdenking op de ziekte ALS en/of motor neuron disease en/of polyneuropathie, althans een (andere) spierziekte, welk(e) strafba(a)r(e) feit(en) de dood van [slachtoffer 1] , althans zwaar lichamelijk letsel ten gevolge heeft/hebben gehad, waaronder/te weten een cumulatie en/of een combinatie van: - (in de periode van februari 1997 tot en met maart 2000) (een combinatie van) depressiviteit, toenemende apathie, energieverlies, visuele en akoestische hallucinaties (zijnde bijwerkingen van het medicijn Madopar) en/of - (in de periode van februari 1997 tot en met 2000) (een combinatie van) myopathische verschijnselen, hyperreflexie, spiertrekkingen, stijgende leverenzymwaarden, suïcidaliteit (zijnde bijwerkingen van het medicijn Aurorix en/of het gevolg van een serotonine overactiviteit/syndroom) en/of - (in de periode van de maand oktober 1997) (een combinatie van) huilerigheid, angstaanvallen, slaapproblemen en/of - (in de periode van 1998 tot juni 1999) (een combinatie van) angstaanvallen, nachtzweten, hyperventileren en/of - (in de periode van oktober 1999 tot en met november 1999) (een combinatie van) rusteloosheid, verwardheid, vermoeidheid, vergeetachtigheid, toename van angst (zijnde bijwerkingen van het medicijn Exelon) en/of - (in de periode van februari 1997 tot en met maart 2000) een (kortdurende en/of recidiverende) psychotische stoornis door een middel en/of - (in de periode van februari tot en met maart 2000) rusteloosheid, somberheid, angst, hallucinaties, preoccupatie met de dood en/of een gegeneraliseerde angststoornis en/of angststoornis door een middel. 2: hij, in de periode van 25 september 1997 tot en met 1 maart 2000, te Enschede en/of Barneveld, in elk geval in Nederland, meermalen, althans eenmaal, opzettelijk een persoon, te weten [slachtoffer 1] , geboren [geboortedatum] 1938 heeft mishandeld, althans opzettelijk de gezondheid van die [slachtoffer 1] heeft benadeeld, immers, heeft verdachte (telkens), gehandeld in strijd met goed hulpverlenerschap (neergelegd in artikel 7:453 BW), door (zonder informed consent, neergelegd in artikel 7:448 BW jo. 7:450 BW), - bij die [slachtoffer 1] de onjuiste (differentiaal)diagnose Multi Systeem Atrofie (MSA) te stellen [enz.; zie onder feit 1.]” De aan de verdachte onder 1. en 2. ten aanzien van [slachtoffer 1] gemaakte verwijten verschillen in twee opzichten van de verwijten die betrekking hebben op de andere in de tenlastelegging genoemde patiënten. In de eerste plaats is alleen ten aanzien van [slachtoffer 1] tenlastegelegd dat het feit de dood ten gevolge heeft gehad. In de tweede plaats verschillen de feiten wat de door de verdachte gestelde diagnose betreft. Bij [slachtoffer 1] ging het om MSA (Multi Systeem Atrofie) en om Alzheimer. Bij de meeste andere patiënten ging het alleen om Alzheimer. Bij [slachtoffer 2] (feiten 15 en 16) betrof de diagnose MS (Multiple Sclerose).

Het hof heeft in de bestreden uitspraak, voor zover hier van belang, het volgende overwogen: “Reikwijdte van het begrip “in hulpeloze toestand brengen of laten”

Standpunt openbaar ministerie De advocaat-generaal heeft zich op het standpunt gesteld dat de rechtbank een te strikte interpretatie heeft gegeven van het begrip “hulpeloze toestand”. Volgens de rechtbank is hiervan alleen sprake als de hulpbehoevende zichzelf niet kan redden. De rechtbank had moeten beoordelen of het handelen van verdachte een hulpeloze toestand opleverde en niet of deze hulpeloze toestand mogelijk ongedaan kon worden gemaakt door hulp van buitenaf. De toets die de rechtbank had moeten aanleggen betreft de vraag of er voor de patiënten van verdachte gevaar voor het leven of de gezondheid is ontstaan, ongeacht of de patiënten zichzelf de noodzakelijke zorg konden verschaffen, die zij niet ontvingen van verdachte, terwijl deze tot het verschaffen daarvan op grond van zijn zorgplicht gehouden was. Standpunt verdediging De verdediging heeft daartegenover gesteld dat de rechtbank verdachte telkens op goede gronden heeft vrijgesproken van “het in een hulpeloze toestand brengen of laten” , omdat van hulpeloosheid geen sprake is geweest: de verschillende patiënten waren allen in staat en in de gelegenheid om zichzelf van hulp te voorzien. Oordeel van het hof Uit de wetsgeschiedenis bij artikel 255 Sr en het daarmee samenhangende artikel 450 Sr blijkt dat sprake is van hulpbehoevendheid wanneer er gevaar bestaat voor het leven of de gezondheid van een persoon, terwijl de hulpbehoevende zichzelf niet kan redden. Er moet bovendien sprake zijn van een concreet gevaar voor de hulpbehoevende. Vereist wordt steeds een opzettelijke handeling waardoor men zich onttrekt aan een plicht van hulp en verzorging van personen die hulp behoeven. Uit recente jurisprudentie, Hoge Raad (LJN:BY4859) en Hof Amsterdam (ECLI:NL:GHAMS:2010:B07708 en BO7707 - de zaak Millecam -) alsmede Hof Arnhem-Leeuwarden (ECLI:NL:GHARD:2014:534), kan worden afgeleid dat, indien iemand met een ernstige ziekte zelf de keuze maakt om zich niet (geregeld) onder behandeling te stellen of om geen gebruik te maken van een second opinion, er niet snel sprake is van een hulpeloze toestand. Het enkel bemoeilijken van die vrije keuze, bijvoorbeeld doordat een arts de patiënt onvoldoende heeft ingelicht omtrent diens gezondheid of - zoals in deze zaak verdachte deed, naar zeggen van aangevers - stellig en/of dwingend, in zijn wijze van communiceren, is in de regel onvoldoende voor strafbaarheid. Ten aanzien van het bewijs

Algemeen Voorop dient te worden gesteld dat het begrip “opzet” in een juridische context een ruimere betekenis heeft dan in het algemene spraakgebruik. Als we zeggen dat iemand iets met opzet of opzettelijk heeft gedaan, bedoelen we daarmee in het algemeen te zeggen dat die persoon expres zo heeft gehandeld en met een bepaald doel voor ogen. Opzet in juridische zin kent echter nog meer varianten. De lichtste vorm daarvan is “voorwaardelijk opzet”. Deze vorm van opzet is in de jurisprudentie ontwikkeld om tot het bewijs te komen van opzet in het geval de verdachte opzet ontkent. In feite gaat het hier om een bewijsredenering: opzet op een bepaald gevolg is aanwezig indien de verdachte willens en wetens de naar algemene ervaringsregel(s) aanmerkelijk te achten kans heeft aanvaard dat dit gevolg zal intreden. Voor de vaststelling dat verdachte willens en wetens die kans heeft aanvaard, is niet alleen vereist dat verdachte wetenschap heeft gehad van die aanmerkelijke kans tijdens zijn handelen maar ook dat hij die kans heeft gewild in de zin van bewust aanvaarden door deze op de koop toe te nemen. Bepaalde gedragingen (met name valt hierbij te denken aan bepaalde fysieke geweldshandelingen) kunnen naar hun uiterlijke verschijningsvorm worden aangemerkt als zozeer gericht op een bepaald gevolg dat het - behoudens contra- indicaties - niet anders kan zijn dan dat verdachte de aanmerkelijke kans op het desbetreffende gevolg heeft aanvaard. De Hoge Raad houdt in zijn recente jurisprudentie scherp vast aan voormelde criteria. Uit deze jurisprudentie valt af te leiden dat uit de enkele wetenschap van een aanmerkelijke kans niet zonder meer volgt dat de verdachte die aanmerkelijke kans op het gevolg ook bewust heeft aanvaard, omdat in het geval van wetenschap ook sprake kan zijn van bewuste schuld, in welk geval die kans juist niet wordt aanvaard. Ook het feit dat verdachte op grove wijze zorgvuldigheidseisen, protocollen of richtlijnen heeft geschonden, is niet voldoende voor opzet, maar levert op zich hooguit aanmerkelijke verwijtbare onachtzaamheid op ofwel schuld in de zin van culpa. Ook het schenden van een onderzoeksplicht is op zich niet voldoende om te kunnen concluderen tot het bewust aanvaarden van een aanmerkelijke kans. Evenmin is voldoende dat verdachte anders had moeten en kunnen optreden dan hij heeft gedaan. Standpunt openbaar ministerie De advocaat-generaal heeft wat betreft de onderhavige feiten aangevoerd dat de rechtbank terecht bewezen heeft verklaard dat verdachte voorwaardelijk opzet had op de benadeling van de gezondheid van de patiënten. Verdachte heeft willens en wetens de aanmerkelijke kans aanvaard dat zijn patiënten zouden worden benadeeld in hun gezondheid. Standpunt verdediging De raadsman heeft ter terechtzitting in hoger beroep ten aanzien van (alle) ten laste gelegde feiten aangevoerd dat niet bewezen kan worden verklaard dat verdachte opzettelijk heeft gehandeld. Hij heeft hiertoe onder meer aangevoerd dat uit het dossier niet kan worden afgeleid dat verdachte wist dat hij de door hem gestelde diagnoses niet kon stellen. De vaststelling van fouten brengt niet zonder meer mee dat verdachte wist van foute diagnoses. Verdachte heeft daarnaast in een groot aantal verhoren altijd gezegd dat hij te goeder trouw handelde en oprecht meende dat hij het goed had gezien. Voor zover verdachte in het kader van de op hem rustende zorgplicht het verwijt treft dat hij zich van de onjuistheid van zijn handelen bewust had moeten zijn, kan hooguit sprake zijn van “schuld” , maar niet van opzet in voorwaardelijke zin. Oordeel van het hof Redenering van de rechtbank Met betrekking tot de vraag of de verdachte opzettelijk heeft gehandeld, heeft de rechtbank - onder meer - overwogen dat verdachte niet heeft voldaan aan de in de destijds geldende richtlijnen en protocollen gestelde criteria voor de diagnostiek (waaronder de Herziening Consensus Diagnostiek bij het Dementiesyndroom 1997; Rapportage “De ziekte van Alzheimer, diagnostiek en medicamenteuze behandeling”; “Richtlijnen voor de praktijk” van 28 september 2000; Protocol “Diagnostiek en Behandeling Multiple Sclerose” van april 1999), maar dat hij zijn diagnoses met name heeft gebaseerd op niet-gevalideerd onderzoek. Daarbij overweegt de rechtbank dat de verdachte heeft verzuimd (tijdig) valide onderzoek te doen, zoals een neuropsychologisch onderzoek, en zijn diagnose daarop tijdig bij te stellen. De rechtbank overweegt voorts dat verdachte middels een vervalsing van de MMSE-test het niet geïndiceerde medicijn Exelon heeft voorgeschreven en daarbij onvoldoende acht heeft geslagen op de bijwerkingen die de patiënten van dat medicijn en andere medicatie hadden. Verdachte heeft voor een behandeling gekozen die past bij een niet “lege-artis” gestelde diagnose. De rechtbank acht dan ook de kans dat er een benadeling van de gezondheid zou plaatsvinden aanmerkelijk”. Verdachte heeft, vanuit zijn deskundigheid als neuroloog, wetenschap gehad van die aanmerkelijke kans. Tot slot is de rechtbank van oordeel dat de verdachte deze aanmerkelijke kans ook bewust heeft aanvaard, gelet op de bijzondere zorgplicht die op de verdachte rustte om de patiënten te behandelen met de zorgvuldigheid die van een redelijk handelend bekwaam arts mag worden verwacht en het feit dat verdachte die zorgplicht op ernstige wijze heeft geschonden, in die zin dat hij niet adequaat heeft gediagnostiseerd en behandeld en daarbij welbewust is afgeweken van de professionele standaard, terwijl hij wist van het speculatieve karakter van zijn diagnoses. Naar het oordeel van het hof is bovenstaande redenering van de rechtbank niet toereikend om te kunnen bewijzen dat verdachte zich willens en wetens heeft blootgesteld aan de aanmerkelijke kans dat het gevolg zou intreden, en dat hij dus opzettelijk heeft gehandeld. Met deze redenering is veeleer hooguit bewezen dat verdachte nalatig heeft gehandeld en verwijtbaar risico’s heeft genomen. Het hof zal in het onderstaande beoordelen of het procesdossier voldoende aanknopingspunten biedt om tot een bewezenverklaring van opzet bij verdachte te komen met inachtneming van de hierboven onder het kopje “Algemeen” verwoorde criteria. Hierbij heeft te gelden dat uit het procesdossier blijkt dat verdachte vanaf tenminste 1992 als neuroloog is gaan disfunctioneren (zie conclusie Rapport Lemstra I, pagina 16) en steeds slordiger, ondoordachter en eigenzinniger zijn praktijk uitoefende, mede onder invloed van zijn sinds 1999 steeds ernstiger wordende verslaving aan benzodiazepinen. Dit brengt evenwel niet zonder meer mee dat hij de voor zijn patiënten negatieve gevolgen van zijn handelen bewust heeft aanvaard, op de koop toe heeft genomen.

Verdachte wordt ter zake van bovengenoemde aangevers - kort gezegd - verweten dat hij hen heeft mishandeld dan wel opzettelijk hun gezond heeft benadeeld met zwaar lichamelijk letsel als gevolg, door het stellen van de verkeerde diagnose Alzheimer en het voorschrijven van het niet geïndiceerde medicijn Exelon. Zoals hierboven reeds is overwogen, heeft de rechtbank ontoereikend gemotiveerd dat verdachte (voorwaardelijk) opzet heeft gehad. De vraag in deze is, of verdachte wist dat zijn handelwijze de aanmerkelijke kans op een verkeerde diagnose omvatte en (dus) inadequate behandeling met alle gevolgen van dien, maar dat hij niettemin die gevolgen bewust op de koop toe heeft genomen. De verklaringen van verdachte afgelegd bij de politie (onder meer op 17 april 2012, pagina 1271 en verder, op 7 juni 2012, pagina 1282 en verder) en ter terechtzitting in eerste aanleg (onder meer zijn laatste woord, bijlage bij het proces-verbaal van de zitting van 17 december 2013) over zijn handelen houden in essentie het volgende in. Verdachte is op het idee gekomen dat de ziekte van Alzheimer al in een heel vroeg stadium ontdekt kon worden door een anamnese, het vaststellen van een klachtenpatroon, onder meer bestaande uit een afnemende spreekvaardigheid, geheugen en spanningstolerantie, en beeldvormend onderzoek, waaronder een nucleaire scan (de HMPAO SPECT-scan). Een neuropsychologisch onderzoek had in die vroege fase nog geen zin; dat een MRI en/of een CT-scan geen afwijkingen vertoonden was niet significant bij dat voorstadium van Alzheimer. Tevens was hij ervan overtuigd dat het geneesmiddel Exelon ook in het voorstadium van Alzheimer een gunstig effect had op het verloop van de ziekte. Dit onder het motto “Hoe eerder begonnen met de behandeling, hoe beter” (pagina 3107/ digitaal, pagina 107 van Map 06 ZD 03). Verdachte nam de MMSE-test fictief af om zo vergoeding door de ziektekostenverzekeraar van het geneesmiddel Exelon voor aangevers te realiseren. Dat was nodig omdat bij een testscore >25 het middel niet vergoed werd. Van belang is verder dat verdachte (zie zijn hiervoor aangehaalde laatste woord bij de rechtbank) in zijn algemeenheid met betrekking tot de tenlastegelegde feiten heeft verklaard: “Ik heb toegegeven dat met de kennis van nu achteraf het beleid in individuele gevallen anders had moeten zijn. Dit laat onverlet dat ik tijdens mijn werkzame periode in Enschede te goeder trouw mijn diagnosen heb gesteld en daarop beleid heb uitgezet. Ik heb beoordelingsfouten gemaakt in mijn handelen. Dit zijn tekortkomingen waarvan ik me bij de behandeling van deze patiënten niet bewust ben geweest. Ik heb nooit opzettelijk foute diagnosen gesteld en heb niet met opzet patiënten in een hulpeloze toestand gebracht en gelaten en heb niet met opzet de gezondheid van mijn patiënten benadeeld. Ik had nooit iets anders voor ogen dan de gezondheid van mijn patiënten.” Met andere woorden; de verdachte geeft aan dat hij fouten heeft gemaakt, maar dat hij niet willens en wetens de gezondheid van zijn patiënten heeft benadeeld. De verklaringen van verdachte houden naar het oordeel van het hof niet in dat hij de intentie heeft gehad aangevers te beschadigen noch dat hij de aanmerkelijke kans (indien hiervan al sprake is) daarop bewust heeft aanvaard door deze op de koop toe te hebben genomen ten faveure van een - naar verdachte nu zelf ook zegt - fixatie op zijn gedachtengoed, bestaande uit het aan de hand van een anamnese en beeldvormend materiaal (de HMPAO SPECT- scan) vaststellen van een voorstadium van Alzheimer en de behandeling - off label - met - het in zijn ogen toen wondermiddel - Exelon. De rechtbank heeft de verklaringen van verdachte voor zijn handelwijze niet geloofd, dit kennelijk in navolging van de deskundigen Scheltens en Snoek. Redengevende argumenten waren voor de rechtbank dat uit de medische dossiers van de aangevers niet is gebleken dat verdachte bij hen die vroege fase van Alzheimer als diagnose heeft gesteld; dat deze vroege fase van Alzheimer in de periode dat verdachte diagnoses stelde, in de neurologie (in Nederland) nog niet onderkend was; en dat in de brieven van verdachte naar huisartsen/bedrijfsartsen alleen de term preseniele dementie voorkwam. Het hof is door deze argumenten er niet van overtuigd dat de verklaringen van verdachte over zijn gedachtegoed destijds ongeloofwaardig zijn. Het is immers niet onaannemelijk dat verdachte in zijn geschriften niet spreekt over de vroege fase maar enkel van preseniele dementie (wat niet anders inhoudt dan dementie bij mensen jonger dan 65 jaar) omdat anders de vergoeding van Exelon door de ziektekostenverzekeraar in gevaar kwam. Ook plaatst het hof de kanttekening bij de redenering van de rechtbank dat weliswaar vaststaat - verdachte heeft dat ook erkend - dat de patiëntendossiers die verdachte bijhield, uiterst gebrekkig, rommelig en onvolledig waren, maar dat dit in zijn algemeenheid niet betekent, dat bepaalde handelingen niet verricht zijn. Dat verdachte zijn diagnose had moeten bijstellen toen vele aangevers ernstige bijwerkingen van het middel Exelon meldden, was in de jaren waarop de aangiften zien, in professionele kringen nog niet een algemeen bekend gegeven (deskundige Snoek, proces-verbaal van de terechtzittingen van 4 november 2013 en verder, pagina 78: “Ik denk, dat ik zeker in die tijd, niet wist dat het niet verdragen van het middel een contra-indicatie vormde voor gebruik.”) Voorts worden de verklaringen van verdachte over zijn insteek gesteund door het navolgende. Eindjaren ‘90 van de vorige eeuw is in Amerika het concept van Mild Cognitive Impairment (MCI) ontstaan; daarover is gepubliceerd in 1997. Dat concept heeft in de jaren 2000 Nederland bereikt. Sinds 2010 werd gedacht aan een stadium vóór Mild Cognitive Impairment (deskundige Scheltens, proces-verbaal van de terechtzittingen van 4 november 2013 en verder, pagina 115). Het gedachtepad van verdachte in de jaren 1998- 2000 was dus niet wezensvreemd en bij sommige producenten van Exelon heeft in de tijd dat verdachte zijn “gewraakte” diagnoses stelde, de gedachte geheerst dat wat in een late fase werkt ook in een vroege fase - off label - kan werken. Dat dit niet klopte is allemaal pas later gebleken, dus dat kon verdachte toen nog niet weten (deskundige Scheltens, procesverbaal van de terechtzittingen van 4 november 2013 en verder, pagina 77). In het bijzonder vindt de verklaring van verdachte dat hij te goeder trouw heeft gehandeld en niet opzettelijk een verkeerde diagnose heeft gesteld en dus niet-geïndiceerde medicijnen heeft voorgeschreven, ook steun in de - gebrekkige - dossiers van aangevers. Zo vermelden de aantekeningen van consulten dan wel brieven, geschreven door verdachte alsook de aanvragen van een HMPAO SPECT-scan, gegevens die duiden op het afnemen van een anamnese. Daarnaast heeft de nucleair deskundige in de uitslagen van de HMPAO SPECT-scan beschreven dat het beeld op Alzheimer kan wijzen en/of dat sprake was van neurodegeneratieve afwijkingen. Voorts heeft verdachte bij aangevers ook ander onderzoek laten verrichten ten behoeve van differentiaal diagnoses, waaronder neuropsychologisch onderzoek (zij het in een aantal gevallen te laat), en/of beeldvormend onderzoek (MRI, EEG, CT-scan) en/of liquoronderzoek. Aanwijzingen dat het verdachte aan opzet ontbrak zijn ook te ontlenen aan verklaringen van getuigen die met hem hebben samengewerkt. Zo verklaart de voormalig collega [getuige 1] dat verdachte altijd bereid was om diensten over te nemen en zich uitsloofde voor mensen om allerhande dingen te regelen (Map 15, pagina 15333).

Het hof concludeert dat, uitgaande van hetgeen hiervoor is overwogen met betrekking tot de strekking van artikel 255 Wetboek van Strafrecht en in aanmerking nemend dat de feitelijke omschrijving van hetgeen verdachte wordt verweten bij de even en oneven tenlastegelegde feiten (nagenoeg) gelijkluidend is, op grond van bovenstaande overwegingen over het opzet met betrekking tot de tenlastegelegde feiten 1 tot en met 16 even en 17, tweede onderdeel ook onvoldoende bewijs aanwezig is om te kunnen komen tot het aannemen van (voorwaardelijk) opzet met betrekking tot de tenlastegelegde feiten 1 tot en met 16 oneven en 17, eerste onderdeel, zodat verdachte ook van deze feiten zal worden vrijgesproken. Slotopmerking Ten slotte overweegt het hof ten overvloede dat op grond van de vaststaande feiten en omstandigheden vervolging op grond van andere, culpose strafbepalingen een reële optie zou zijn geweest, maar dat dit gelet op de ten tijde van de aanvang van de vervolging van verdachte reeds verstreken tijd niet meer tot de mogelijkheden behoorde.”

6.1. Het middel komt met rechts- en motiveringsklachten op tegen de vrijspraken ter zake van mishandeling, dan wel opzettelijke benadeling van de gezondheid van de in de tenlastelegging genoemde personen (de feiten 2, 4, 6, 8, 10, 12, 14, 16 en 17, tweede onderdeel). 6.2. In de toelichting op het middel wordt aangevoerd dat het Hof, door te overwegen dat de handelwijze van de verdachte hooguit aanmerkelijke verwijtbare onachtzaamheid ofwel schuld in de zin van culpa oplevert, zonder daarbij (kenbaar) te betrekken dat aan de verdachte vanuit zijn positie als vooraanstaand neuroloog hogere eisen gesteld moesten worden ten aanzien van diens wetenschap en bewuste aanvaarding van die aanmerkelijke kans, blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door het toepasselijke toetsingskader te miskennen en de verdachte derhalve met verlating van de grondslag van de tenlastelegging heeft vrijgesproken van iets anders dan is tenlastegelegd. In dat kader wordt gesteld dat in medische zaken als de onderhavige, indien welbewust in strijd met de professionele standaard is gehandeld en zulks niet in belang van de patiënt is, aangenomen kan worden op basis van de op hem rustende ‘Garantenstellung’ dat de beroepsbeoefenaar wetenschap had van die aanmerkelijke kans en dat hij die kans ook heeft aanvaard, zeker als een behandeling wordt toegepast waarover geen wetenschappelijke consensus bestaat. In dat verband wordt onder meer verwezen naar de noot van T.M. Schalken onder het arrest van het hof. Daarin stelt Schalken dat een normatief aspect als Garantenstellung onlosmakelijk deel behoort uit te maken van de standaard die op de medische beroepsuitoefening van toepassing is. 6.3. De rechtbank heeft ten aanzien van de vraag of de verdachte opzettelijk heeft gehandeld, onder meer vastgesteld dat: - de verdachte niet heeft voldaan aan de in de destijds geldende richtlijnen en protocollen gestelde criteria voor de diagnostiek, maar dat hij zijn diagnoses met name heeft gebaseerd op niet-gevalideerd onderzoek; - de verdachte heeft verzuimd (tijdig) valide onderzoek te doen en zijn diagnose daarop tijdig bij te stellen; - de verdachte heeft gekozen voor een behandeling gekozen die past bij een niet ‘lege-artis’ gestelde diagnose en;- de verdachte middels een vervalsing van de MMSE-test het niet geïndiceerde medicijn Exelon heeft voorgeschreven en daarbij onvoldoende acht heeft geslagen op de bijwerkingen die de patiënten van de medicatie hadden.Gelet hierop is de rechtbank van oordeel dat de kans dat er een benadeling van de gezondheid zou plaatsvinden aanmerkelijk is. Ten aanzien van de bewuste aanvaarding van deze aanmerkelijke kans overweegt de rechtbank dat de verdachte, vanuit zijn deskundigheid als neuroloog, wetenschap heeft gehad van die aanmerkelijke kans en hij deze aanmerkelijke kans ook bewust heeft aanvaard, gelet op de bijzondere zorgplicht die op de verdachte rustte om de patiënten te behandelen met de zorgvuldigheid die van een redelijk handelend bekwaam arts mag worden verwacht en het feit dat verdachte die zorgplicht op ernstige wijze heeft geschonden, in die zin dat hij niet adequaat heeft gediagnostiseerd en behandeld en daarbij welbewust is afgeweken van de professionele standaard, terwijl hij wist van het speculatieve karakter van zijn diagnoses. 6.4. Het hof geeft allereerst de vaststellingen en het daarop gebaseerde oordeel van de rechtbank weer en overweegt aansluitend dat de redenering van de rechtbank niet toereikend is om voorwaardelijk opzet aan te nemen. Volgens het hof is daarmee veeleer bewezen dat verdachte nalatig heeft gehandeld en verwijtbaar risico’s heeft genomen. Van de feitelijke vaststellingen van de rechtbank neemt het hof daarbij geen afstand. Het voegt daar nog aan toe dat uit het procesdossier blijkt dat verdachte vanaf tenminste 1992 als neuroloog is gaan disfunctioneren en steeds slordiger, ondoordachter en eigenzinniger zijn praktijk uitoefende, mede onder invloed van zijn sinds 1999 steeds ernstiger wordende verslaving aan benzodiazepinen. Dit brengt - aldus het hof - evenwel niet zonder meer mee dat hij de voor zijn patiënten negatieve gevolgen van zijn handelen bewust heeft aanvaard, op de koop toe heeft genomen. In dat kader verwijst het hof naar de verklaringen van de verdachte, die kort gezegd inhoudt dat er bij hem destijds weliswaar sprake was van een fixatie op zijn gedachtengoed, bestaande uit het aan de hand van een anamnese en beeldvormend materiaal (de HMPAO SPECT- scan) vaststellen van een voorstadium van Alzheimer en de behandeling - off label - met - het in zijn ogen toen wondermiddel - Exelon, maar dat hij nooit de intentie heeft gehad aangevers te beschadigen. Volgens het Hof vindt de verklaring van verdachte steun in onder meer de - gebrekkige - medische dossiers van aangevers en de verklaringen van getuigen en deskundigen. Bijgevolg heeft het hof verdachte vrijgesproken omdat opzet bij hem niet bewezen kon worden. 6.5. Ik stel voorop dat een vrijspraak die gegeven is op de grond dat de rechter het wettig en overtuigend bewijs niet geleverd acht, in cassatie slechts in beperkte mate toetsbaar is. Dit hangt nauw samen met de vrijheid die de feitenrechter toekomt bij de selectie en de waardering van het bewijsmateriaal. De door de rechter gegeven motivering van de vrijspraak is dan ook niet onbegrijpelijk doordat het beschikbare bewijsmateriaal – al dan niet op grond van een andere uitleg van gegevens van feitelijke aard – een andere (bewijs)beslissing toelaat. De vraag kan in de onderhavige zaak daarom niet zijn of de beslissing van de rechtbank (die de feiten wel bewezen verklaarde) beter is dan die van het hof, noch of de bewijsmotivering die de rechtbank gaf de toets in cassatie zou kunnen doorstaan. 6.6. Vooropgesteld moet voorts worden dat voorwaardelijk opzet op een bepaald gevolg - in casu gezondheidsschade - aanwezig is indien de verdachte zich willens en wetens heeft blootgesteld aan de aanmerkelijke kans dat dat gevolg zal intreden. De beantwoording van de vraag of de gedraging de aanmerkelijke kans op een bepaald gevolg in het leven roept, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval, waarbij betekenis toekomt aan de aard van de gedraging en de omstandigheden waaronder deze is verricht. Er is geen grond de inhoud van het begrip "aanmerkelijke kans" afhankelijk te stellen van de aard van het gevolg. Het zal in alle gevallen moeten gaan om een kans die naar algemene ervaringsregelen aanmerkelijk is te achten. Voor de vaststelling dat de verdachte zich willens en wetens heeft blootgesteld aan zulk een kans is niet alleen vereist dat de verdachte wetenschap heeft van de aanmerkelijke kans dat het gevolg zal intreden, maar ook dat hij die kans ten tijde van de gedraging bewust heeft aanvaard (op de koop toe heeft genomen). Uit de enkele omstandigheid dat die wetenschap bij de verdachte aanwezig is dan wel bij hem moet worden verondersteld, kan niet zonder meer volgen dat hij de aanmerkelijke kans op het gevolg ook bewust heeft aanvaard, omdat in geval van die wetenschap ook sprake kan zijn van bewuste schuld. Van degene die weet heeft van de aanmerkelijke kans op het gevolg, maar die naar het oordeel van de rechter ervan is uitgegaan dat het gevolg niet zal intreden, kan wel worden gezegd dat hij met (grove) onachtzaamheid heeft gehandeld maar niet dat zijn opzet in voorwaardelijke vorm op dat gevolg gericht is geweest. 6.7. Ik merk daarbij op dat het zwaartepunt in de onderhavige zaak naar het mij voorkomt ligt bij de vraag of de verdachte zich bewust is geweest van de aanmerkelijke kans dat zijn handelen en nalaten tot gezondheidsschade bij zijn patiënten zou leiden. Als die bewustheid er is geweest, ligt de aanvaarding van die aanmerkelijke kans welhaast besloten in het desondanks doorgaan met de risicovolle behandeling. Alleen in uitzonderingsgevallen is dat anders.

7.1. Het middel richt zich met rechts- en motiveringsklachten tegen de vrijspraken ter zake van het opzettelijk in hulpeloze toestand brengen en laten van de in de tenlastelegging genoemde personen (de feiten 1, 3, 5, 7, 9, 11, 13, 15 en 17, eerste onderdeel). Het middel wijkt in zoverre af van het eerste middel, dat het er mede over klaagt dat het hof zijn oordeel dat het opzet niet bewezen kan worden, mede heeft gebaseerd op een onjuiste uitleg van art. 255 Sr. 7.2. Artikel 255 Sr luidt als volgt: “Hij die opzettelijk iemand tot wiens onderhoud, verpleging of verzorging hij krachtens wet of overeenkomst verplicht is, in een hulpeloze toestand brengt of laat, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste twee jaren of geldboete van de vierde categorie.” 7.3. Hetgeen het hof heeft overwogen ten aanzien van de vrijspraak van de ten laste gelegde feiten 1 tot en met 16 oneven en feit 17, eerste onderdeel, is onder punt 5 weergegeven. De klacht over de onjuiste uitleg van art. 255 Sr heeft in het bijzonder betrekking op de volgende passage: “Uit de wetsgeschiedenis bij artikel 255 Sr en het daarmee samenhangende artikel 450 Sr blijkt dat sprake is van hulpbehoevendheid wanneer er gevaar bestaat voor het leven of de gezondheid van een persoon, terwijl de hulpbehoevende zichzelf niet kan redden. Er moet bovendien sprake zijn van een concreet gevaar voor de hulpbehoevende. Vereist wordt steeds een opzettelijke handeling waardoor men zich onttrekt aan een plicht van hulp en verzorging van personen die hulp behoeven. Uit recente jurisprudentie, Hoge Raad (LJN:BY4859) en Hof Amsterdam (ECLI:NL:GHAMS:2010:B07708 en BO7707 - de zaak Millecam -) alsmede Hof Arnhem-Leeuwarden (ECLI:NL:GHARD:2014:534), kan worden afgeleid dat, indien iemand met een ernstige ziekte zelf de keuze maakt om zich niet (geregeld) onder behandeling te stellen of om geen gebruik te maken van een second opinion, er niet snel sprake is van een hulpeloze toestand. Het enkel bemoeilijken van die vrije keuze, bijvoorbeeld doordat een arts de patiënt onvoldoende heeft ingelicht omtrent diens gezondheid of - zoals in deze zaak verdachte deed, naar zeggen van aangevers - stellig en/of dwingend, in zijn wijze van communiceren, is in de regel onvoldoende voor strafbaarheid.” 7.4. In de toelichting op het middel wordt gesteld dat ten aanzien van het bestanddeel ‘in hulpeloze toestand brengen of laten’ in art. 255 Sr hetzelfde heeft te gelden als hetgeen de Hoge Raad oordeelde in HR 1 september 2015, ECLI:NL:HR:2015:2452, namelijk dat ‘de opvatting dat slechts sprake kan zijn van het in hulpeloze toestand achterlaten als bedoeld in art. 7, eerste lid onder b, WVW 1994 indien ‘de ander’ niet op eigen kracht hulp kan inroepen, onjuist is’. De vraag of voor art. 255 Sr hetzelfde heeft te gelden, kan, zoals ik aanstonds zal uiteenzetten, in het midden blijven. Daarom merk ik slechts op dat uit de wetsgeschiedenis van artikel 255 Sr blijkt dat de ratio van de strafbaarstelling werd gezocht “in het ongeoorloofde om een kind, dat zich zelve niet helpen kan, in een hulpeloozen toestand te brengen of te verlaten”. Het opschrift van de titel waarin het artikel is geplaatst, luidt: “Verlating van hulpbehoevenden”. Iemand die zichzelf redden kan, kan moeilijk hulpbehoevend worden geacht. 7.5. Het middel komt niet op tegen het oordeel van het hof dat voor het aannemen van een hulpeloze toestand vereist is dat sprake is van concreet gevaar. Het hof komt, “uitgaande van hetgeen hiervoor is overwogen met betrekking tot de strekking van art. 255 Wetboek van Strafrecht” op grond van “bovenstaande overwegingen” (dat wil zeggen de overwegingen die betrekking hebben op het opzet ten aanzien van de tenlastegelegde benadeling van de gezondheid) tot het oordeel dat ook onvoldoende bewijs aanwezig is om opzet ten aanzien van art. 255 Sr aan te nemen. Het oordeel dat het hof heeft gegeven ten aanzien van de tenlastegelegde benadeling van de gezondheid, impliceert dat de verdacht zich er niet van bewust is geweest dat de desbetreffende patiënten in (concreet) gevaar verkeerden. Daarom is, nu het tegen dat oordeel gerichte eerste middel faalt, ook het tweede middel tot mislukken gedoemd. Aangezien naar het oordeel van het hof niet bewezen kan worden dat de verdachte zich van enig gevaar bewust was, doet niet ter zake of er nu wel of geen sprake was van een hulpeloze toestand in de zin van art. 255 Sr. Het oordeel van het hof dat het opzet niet kan worden bewezen, draagt de gegeven vrijspraken zelfstandig. 7.6. Ook het tweede middel faalt. 8. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven. 9. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden AG Zie in dat kader: Regionaal Tuchtcollege Zwolle, 20-12-2013, 010/2013, ECLI:NL:TGRZWO:2013:66, GJ 2014/48. Ten tijde van het tenlastegelegde handelen stelde art. 96 lid 1 Wet BIG als overtreding strafbaar kort gezegd het bij het verrichten van handelingen op het gebied van de individuele gezondheidszorg buiten noodzaak gezondheidsschade of de aanmerkelijke kans daarop veroorzaken. Art. 96 lid 2 bevatte een misdrijfvariant. Dit artikellid luidde: “Indien de in het eerste lid bedoelde persoon weet of ernstige reden heeft om te vermoeden dat hij schade of een aanmerkelijke kans op schade aan de gezondheid van een ander veroorzaakt, wordt hij gestraft met een gevangenisstraf van ten hoogste zes maanden of geldboete van de derde categorie”. Roekeloosheid is eerst in 2006 als strafverzwarende omstandigheid aan de art. 307 en 308 Sr toegevoegd. De verjaringstermijn, die begint te lopen op het moment waarop het gevolg (de dood of het zwaar lichamelijk letsel) intreedt, bedraagt daarom in alle gevallen zes jaar. Onder 17 was de verdachte bij inleidende dagvaarding alleen art. 255 jo. 257 Sr tenlastegelegd. In hoger beroep is de tenlastelegging gewijzigd door daaraan als tweede onderdeel art. 300 jo. 301 Sr toe te voegen. Zie ECLI:NL:GHARL:2015:4413, GJ 2015/88, m.nt. Schalken. HR 4 mei 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO5061, NJ 2004, 480. Vgl. HR 25 maart 2003, ECLI:NL:HR:2003:AE9049, NJ 2003, 552. De vraag is of ingeval van een medische noodzaak die een risicovolle behandeling rechtvaardigt, gesproken kan worden van een ‘benadeling’ van de gezondheid als bedoeld in art. 300 lid 4 Sr. Verdedigbaar is dat ‘benadeling’ impliceert dat een rechtvaardiging voor het handelen afwezig is. Die opvatting brengt mee dat het opzet gegeven is met de bewustheid van de aanmerkelijke kans op nadeel (en het desondanks handelen). Vgl. HR 25 maart 2003, ECLI:NL:HR:2003:AE9049, NJ 2003, 552. De Hullu, Materieel strafrecht, zesde druk, Deventer 2015, p. 239. De Hullu, a.w., p. 242 e.v. Zie bijv. HR 5 februari 2013, ECLI:NL:HR:BY9993. Vgl. HR 5 juli 2011, ECLI:NL:HR:BQ6140. Men denke bijv. aan financiële motieven. Daarvan was mogelijk sprake bij de tandarts die in Rb Breda 10 december 1987, NJ 1988, 714 voor zware mishandeling werd veroordeeld wegens het onnodig boren en vullen van gaten. Ik wijs in dit verband op de jurisprudentie die betrekking heeft op de vraag of geestelijke stoornissen (die al dan niet het gevolg zijn van middelengebruik) kunnen maken dat het opzet ontbreekt. Volgens de Hoge Raad is dat alleen het geval als bij de verdachte ieder inzicht in de reikwijdte van zijn handelen heeft ontbroken (zie o.m. HR 14 december 2004, ECLI:NL:HR:2004:AR3226 en HR 9 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BK9223). In andere gevallen dient de rechter opzet aan te nemen. Ik merk daarbij wel op dat deze jurisprudentie betrekking heeft op intentioneel gedrag als bedoeld in punt 6.15.

[verdachte] De verdachte is bij arrest van 18 juni 2015 door het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem, vrijgesproken van het hem onder 1 tot en met 17 ten laste gelegde, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen. Het hof heeft daarbij de straf bepaald voor de bewezenverklaarde feiten die niet aan zijn oordeel waren onderworpen. Voorts heeft het hof de benadeelde partij niet-ontvankelijk verklaard in haar vordering. Door advocaat-generaal mr. M.C. Weel is beroep in cassatie ingesteld. Namens het openbaar ministerie hebben de advocaten-generaal mrs. R.A.E. van Noort en H.H.J. Knol twee middelen van cassatie voorgesteld. Namens de verdachte heeft mr. J.P. Plasman, advocaat te Amsterdam, het beroep van de advocaten-generaal schriftelijk tegengesproken. 3Waarom het in deze zaak gaat 3.1. Het gaat in deze zaak kort samengevat om het volgende. In 2009 werd aangifte gedaan tegen de verdachte, voormalig neuroloog werkzaam in het Medisch Spectrum Twente (MST), in verband met het stellen van en volharden in onjuiste diagnoses (MS, MSA, Parkinson of Alzheimer) bij een groot aantal patiënten. Het gezondheidsnadeel bij deze patiënten was tweeledig: enerzijds kregen zij, zonder medische noodzaak, medicijnen voorgeschreven met zeer zware bijwerkingen, anderzijds hadden de onjuiste diagnoses tot gevolg dat geen medische behandeling plaatsvond voor de werkelijke gezondheidsklachten, met alle gevolgen van dien. Voorts bleek de verdachte valse recepten te hebben uitgeschreven om medicijnen te verkrijgen in verband met zijn verslaving en valse verklaringen te hebben opgesteld ter verkrijging van het middel Exelon, een middel dat door hem werd voorgeschreven bij de ziekte van Alzheimer. De verdachte bleek naar aanleiding van klachten over zijn functioneren (vanaf circa 2000) al op 21 november 2003 op non-actief te zijn gesteld en daarna feitelijk te zijn vrijgesteld van het verrichten van werkzaamheden totdat hij in 2005 met vervroegd pensioen ging. 3.2. Twee ingestelde onderzoekscommissies (de commissie-Lemstra en de commissie-Hoekstra) oordeelden uiterst negatief over het handelen van de verdachte en andere betrokkenen/verantwoordelijken. Op 20 december 2013 - nog voor het vonnis van de rechtbank in deze zaak - ontzegde het Regionaal Tuchtcollege voor de Gezondheidszorg te Zwolle de verdachte het recht om, in combinatie met een doorhaling van de inschrijving, (wederom) in het BIG-register te worden ingeschreven. Dit wegens het te snel, ten onrechte en op dubieuze gronden diagnosticeren van ernstige aandoeningen, het ten onrechte voorschrijven van medicatie met ernstige bijwerkingen, een ondermaatse dossiervoering en follow-up en overmatig middelengebruik waardoor zijn medische oordeelsvorming negatief werd beïnvloed. Tegen deze uitspraak is geen beroep ingesteld. 3.3. De culpoze misdrijven van art. 96 lid 2 (oud) Wet BIG en van de art. 307 en 308 Sr (resp. dood en zwaar lichamelijk letsel door schuld) zijn aan de verdachte niet tenlastegelegd. Dit vanwege het tijdsverloop, dat naar het oordeel van het openbaar ministerie maakte dat deze misdrijven inmiddels waren verjaard. De vervolging richtte zich daarom op gekwalificeerde varianten van art. 255 Sr (opzettelijk in hulpeloze toestand brengen of laten) en van art. 300 lid 4 Sr (opzettelijk benadelen van de gezondheid). Deze misdrijven vereisen het bewijs van opzet. 3.4. Kort samengevat werd de verdachte bij inleidende dagvaarding ten laste gelegd dat hij: - (feit 1) als arts een patiënt opzettelijk in hulpeloze toestand heeft gebracht en/of gelaten, welk feit de dood of zwaar lichamelijk letsel tot gevolg heeft gehad;- (feit 2) een patiënt heeft mishandeld of opzettelijk de gezondheid van die patiënt heeft benadeeld, terwijl dat feit de dood of zwaar lichamelijk letsel tot gevolg heeft gehad; - (feiten 3, 5, 7, 9, 11, 13, 15 en 17 telkens) als arts een patiënt opzettelijk in hulpeloze toestand heeft gebracht en/of gelaten, welk feit zwaar lichamelijk letsel tot gevolg heeft gehad; - (feiten 4, 6, 8, 10, 12, 14 en 16 telkens) een patiënt heeft mishandeld of opzettelijk de gezondheid van die patiënt heeft benadeeld, terwijl dat feit zwaar lichamelijk letsel tot gevolg heeft gehad; - (feit 18) recepten of receptenblokken heeft gestolen:- (feit 19 in de eerste plaats) meermalen machtigingsformulieren voor de aanvraag of de vergoeding van een geneesmiddel valselijk heeft opgemaakt en; (feit 19 in de tweede plaats) meermalen vervalste machtigingsformulieren voor de aanvraag of de vergoeding van een geneesmiddel heeft afgeleverd, voorhanden heeft gehad of daarvan gebruik heeft gemaakt;- (feit 20) meermalen recepten valselijk heeft opgemaakt en- (feit 21) geld dat hij uit hoofde van een dienstbetrekking onder zich had, heeft verduisterd. 3.5. De rechtbank Overijssel, locatie Almelo heeft de verdachte bij vonnis van 11 februari 2014 veroordeeld tot een (onvoorwaardelijke) gevangenisstraf van drie jaar, wegens:- het opzettelijk benadelen van de in de tenlastelegging genoemde patiënten met als gevolg de dood (feit 2) of zwaar lichamelijk letsel (feiten 4, 6, 8, 10, 12, 14, 16); - diefstal van receptenpapier (feit 18);- valsheid in geschrifte met betrekking tot MMSE formulieren (feit 19);- valsheid in geschrifte met betrekking tot recepten (feit 20) en; - verduistering van gelden toebehorende aan een stichting (feit 21). De rechtbank heeft de verdachte vrijgesproken van de hem onder 1, 3, 5, 7, 9, 11, 13, 15 en 17 ten laste gelegde feiten omdat naar haar oordeel geen sprake was van een hulpeloze toestand als bedoeld in art. 255 Sr. Tevens is verdachte vrijgesproken van de onder 21 impliciet primair ten laste gelegde verduistering in dienstbetrekking. 3.6. Tegen het vonnis van de rechtbank is namens de verdachte en door de officier van justitie hoger beroep ingesteld. De aan de beide beroepen gestelde beperkingen brachten mee dat per saldo alleen de feiten 1 t/m 17 in hoger beroep ter beoordeling voor lagen. 3.7. Het hof sprak de verdachte bij arrest van 18 juni 2015 vrij van de onder 1 t/m 17 ten laste gelegde feiten omdat naar zijn oordeel het daarvoor vereiste opzet niet bewezen kon worden. De beide cassatiemiddelen keren zich tegen dat oordeel. 4De tenlastelegging 4.1.

4.2. De verwijten die de verdachte telkens ten aanzien van elke afzonderlijke patiënt worden gemaakt, hebben voorts een gelijke strekking. Het is daarom voor een goed begrip van de zaak niet nodig om de gehele tenlastelegging in extenso weer te geven. Ik volsta dan ook met de weergave van het onder 1 tenlastegelegde feit en van een gedeelte van het onder 2 tenlastegelegde feit. Aan de verdachte is in zoverre ten laste gelegd dat: “1: hij, in de periode van 25 september 1997 tot en met 11 maart 2000, te Enschede en/of Barneveld, in elk geval in Nederland, meermalen, althans eenmaal, opzettelijk een persoon, te weten [slachtoffer 1] , geboren [geboortedatum] 1938, tot wiens verpleging en/of verzorging hij, verdachte, krachtens overeenkomst (artikel 7:446 BW) verplicht was, in een hulpeloze toestand heeft gebracht en/of gelaten, immers, heeft verdachte (telkens), gehandeld in strijd met goed hulpverlenerschap (neergelegd in artikel 7:453 BW) door - bij die [slachtoffer 1] de onjuiste (differentiaaldiagnose Multi Systeem Atrofie (MSA) te stellen, door (in strijd met de/het (destijds) geldende richtlijn(en) en/of protocol(len)) de diagnose (alleen) te baseren op één (of meer) niet-gevalideerd(e) en/of niet-geïndiceerd(e) (medisch(e)) onderzoek(en), (te weten een (IBZM) SPECT-scan) en/of onvoldoende (klinisch) onderzoek te verrichten dan wel de uitkomsten van dat (of ander) (klinisch) onderzoek niet of onvoldoende te betrekken bij het stellen van de diagnose MSA en/of bij de inhoud van de daarop volgende behandelingen/of - ( vervolgens) [slachtoffer 1] deze onjuiste en/of onvoldoende medisch onderbouwde en/of onvoldoende onderzochte (differentiaal)diagnose MSA aan haar, [slachtoffer 1] , mede te delen en/of - vast te houden aan de onjuiste (differentiaal)diagnose MSA, dit terwijl de/het uitgevoerde gevalideerd(e) (medisch(e)) onderzoek(en) geen althans geringe afwijking(en) liet(en) zien en/of de klinische (parkinsonistische) verschijnselen passend bij de ziekte MSA ontbraken, waardoor de diagnose MSA niet bevestigd en/of gesteld kon worden en/of - in strijd met de geldende richtlijn(en) en/of het/de protocol(len) bij [slachtoffer 1] de onjuiste diagnose Alzheimer en/of dementieel syndroom te stellen en/of aan [slachtoffer 1] mede te delen, terwijl verdachte geen (aanvullend(e)) gevalideerd(e) onderzoek(en) heeft (laten) uitvoeren/uitgevoerd die de diagnose Alzheimer en/of dementieel syndroom kon(den) bevestigen dan wel ontkrachten en/of - zonder voorafgaande (verplichte) MMSE-test bij die [slachtoffer 1] en/of met behulp van (een) vervalst(e) en/of valselijk opgemaakt(e) machtigingsformulier(en), aan [slachtoffer 1] het geneesmiddel Exelon voor te schrijven en/of [slachtoffer 1] met dit geneesmiddel te behandelen, terwijl dit geneesmiddel niet geïndiceerd was en/of [slachtoffer 1] niet althans onvoldoende voor te lichten over de risico’s en/of bijwerkingen van dit geneesmiddel en/of - aan [slachtoffer 1] het/de geneesmiddel(len) Aurorix en/of Madopar en/of Exelon) voor te schrijven, (een) geneesmiddel(en) dat/die een (onderliggende) psychose en/of manie kan/kunnen doen manifesteren en/of verergeren en/of het risico op tentamen suïcide kan/kunnen vergroten, dit terwijl verdachte bekend was met depressieve klachten en/of suïcidaliteit van [slachtoffer 1] en/of geen, althans onvoldoende aandacht te besteden aan en/of zich onvoldoende rekenschap te geven van de bij [slachtoffer 1] manifesterende (bovengenoemde) bijwerking(en) en/of [slachtoffer 1] niet, althans onvoldoende voor te lichten over de risico’s en/of bijwerkingen van dit/die geneesmiddel(en) en/of - in strijd met de (destijds) geldende (CVZ) richtlijn(en) en/of het/de protocol(len) geen zorg te dragen voor een (adequate) follow-up van de gestelde diagnose (Alzheimer en/of dementieel syndroom) en/of (een) door hem, verdachte, (voorgeschreven) geneesmiddel(len) en/of - de medebehandelaars (huisarts en/of psychiater en/of revalidatiearts) die betrokken waren hij de behandeling van [slachtoffer 1] niet, althans onvoldoende in staat te stellen de klachten van [slachtoffer 1] op de juiste wijze te interpreteren en/of te behandelen, door niet, althans onvoldoende met deze medebehandelaars te communiceren over de/het door hem, verdachte, bij [slachtoffer 1] gedane medische bevindingen en/of ingezette (medicatie)beleid en/of - [slachtoffer 1] (bij haar ontslag d.d. 10 maart 2000) niet te informeren over de uitslag(en) van de door hem, verdachte, verrichte onderzoek(en) (o.a. EMG) in verband met verdachtes verdenking op de ziekte ALS en/of motor neuron disease en/of polyneuropathie, althans een (andere) spierziekte, welk(e) strafba(a)r(e) feit(en) de dood van [slachtoffer 1] , althans zwaar lichamelijk letsel ten gevolge heeft/hebben gehad, waaronder/te weten een cumulatie en/of een combinatie van: - (in de periode van februari 1997 tot en met maart 2000) (een combinatie van) depressiviteit, toenemende apathie, energieverlies, visuele en akoestische hallucinaties (zijnde bijwerkingen van het medicijn Madopar) en/of - (in de periode van februari 1997 tot en met 2000) (een combinatie van) myopathische verschijnselen, hyperreflexie, spiertrekkingen, stijgende leverenzymwaarden, suïcidaliteit (zijnde bijwerkingen van het medicijn Aurorix en/of het gevolg van een serotonine overactiviteit/syndroom) en/of - (in de periode van de maand oktober 1997) (een combinatie van) huilerigheid, angstaanvallen, slaapproblemen en/of - (in de periode van 1998 tot juni 1999) (een combinatie van) angstaanvallen, nachtzweten, hyperventileren en/of - (in de periode van oktober 1999 tot en met november 1999) (een combinatie van) rusteloosheid, verwardheid, vermoeidheid, vergeetachtigheid, toename van angst (zijnde bijwerkingen van het medicijn Exelon) en/of - (in de periode van februari 1997 tot en met maart 2000) een (kortdurende en/of recidiverende) psychotische stoornis door een middel en/of - (in de periode van februari tot en met maart 2000) rusteloosheid, somberheid, angst, hallucinaties, preoccupatie met de dood en/of een gegeneraliseerde angststoornis en/of angststoornis door een middel. 2: hij, in de periode van 25 september 1997 tot en met 1 maart 2000, te Enschede en/of Barneveld, in elk geval in Nederland, meermalen, althans eenmaal, opzettelijk een persoon, te weten [slachtoffer 1] , geboren [geboortedatum] 1938 heeft mishandeld, althans opzettelijk de gezondheid van die [slachtoffer 1] heeft benadeeld, immers, heeft verdachte (telkens), gehandeld in strijd met goed hulpverlenerschap (neergelegd in artikel 7:453 BW), door (zonder informed consent, neergelegd in artikel 7:448 BW jo. 7:450 BW), - bij die [slachtoffer 1] de onjuiste (differentiaal)diagnose Multi Systeem Atrofie (MSA) te stellen [enz.; zie onder feit 1.]” De aan de verdachte onder 1. en 2. ten aanzien van [slachtoffer 1] gemaakte verwijten verschillen in twee opzichten van de verwijten die betrekking hebben op de andere in de tenlastelegging genoemde patiënten. In de eerste plaats is alleen ten aanzien van [slachtoffer 1] tenlastegelegd dat het feit de dood ten gevolge heeft gehad. In de tweede plaats verschillen de feiten wat de door de verdachte gestelde diagnose betreft. Bij [slachtoffer 1] ging het om MSA (Multi Systeem Atrofie) en om Alzheimer. Bij de meeste andere patiënten ging het alleen om Alzheimer. Bij [slachtoffer 2] (feiten 15 en 16) betrof de diagnose MS (Multiple Sclerose).

Het hof heeft in de bestreden uitspraak, voor zover hier van belang, het volgende overwogen: “Reikwijdte van het begrip “in hulpeloze toestand brengen of laten”

Standpunt openbaar ministerie De advocaat-generaal heeft zich op het standpunt gesteld dat de rechtbank een te strikte interpretatie heeft gegeven van het begrip “hulpeloze toestand”. Volgens de rechtbank is hiervan alleen sprake als de hulpbehoevende zichzelf niet kan redden. De rechtbank had moeten beoordelen of het handelen van verdachte een hulpeloze toestand opleverde en niet of deze hulpeloze toestand mogelijk ongedaan kon worden gemaakt door hulp van buitenaf. De toets die de rechtbank had moeten aanleggen betreft de vraag of er voor de patiënten van verdachte gevaar voor het leven of de gezondheid is ontstaan, ongeacht of de patiënten zichzelf de noodzakelijke zorg konden verschaffen, die zij niet ontvingen van verdachte, terwijl deze tot het verschaffen daarvan op grond van zijn zorgplicht gehouden was. Standpunt verdediging De verdediging heeft daartegenover gesteld dat de rechtbank verdachte telkens op goede gronden heeft vrijgesproken van “het in een hulpeloze toestand brengen of laten” , omdat van hulpeloosheid geen sprake is geweest: de verschillende patiënten waren allen in staat en in de gelegenheid om zichzelf van hulp te voorzien. Oordeel van het hof Uit de wetsgeschiedenis bij artikel 255 Sr en het daarmee samenhangende artikel 450 Sr blijkt dat sprake is van hulpbehoevendheid wanneer er gevaar bestaat voor het leven of de gezondheid van een persoon, terwijl de hulpbehoevende zichzelf niet kan redden. Er moet bovendien sprake zijn van een concreet gevaar voor de hulpbehoevende. Vereist wordt steeds een opzettelijke handeling waardoor men zich onttrekt aan een plicht van hulp en verzorging van personen die hulp behoeven. Uit recente jurisprudentie, Hoge Raad (LJN:BY4859) en Hof Amsterdam (ECLI:NL:GHAMS:2010:B07708 en BO7707 - de zaak Millecam -) alsmede Hof Arnhem-Leeuwarden (ECLI:NL:GHARD:2014:534), kan worden afgeleid dat, indien iemand met een ernstige ziekte zelf de keuze maakt om zich niet (geregeld) onder behandeling te stellen of om geen gebruik te maken van een second opinion, er niet snel sprake is van een hulpeloze toestand. Het enkel bemoeilijken van die vrije keuze, bijvoorbeeld doordat een arts de patiënt onvoldoende heeft ingelicht omtrent diens gezondheid of - zoals in deze zaak verdachte deed, naar zeggen van aangevers - stellig en/of dwingend, in zijn wijze van communiceren, is in de regel onvoldoende voor strafbaarheid. Ten aanzien van het bewijs

Algemeen Voorop dient te worden gesteld dat het begrip “opzet” in een juridische context een ruimere betekenis heeft dan in het algemene spraakgebruik. Als we zeggen dat iemand iets met opzet of opzettelijk heeft gedaan, bedoelen we daarmee in het algemeen te zeggen dat die persoon expres zo heeft gehandeld en met een bepaald doel voor ogen. Opzet in juridische zin kent echter nog meer varianten. De lichtste vorm daarvan is “voorwaardelijk opzet”. Deze vorm van opzet is in de jurisprudentie ontwikkeld om tot het bewijs te komen van opzet in het geval de verdachte opzet ontkent. In feite gaat het hier om een bewijsredenering: opzet op een bepaald gevolg is aanwezig indien de verdachte willens en wetens de naar algemene ervaringsregel(s) aanmerkelijk te achten kans heeft aanvaard dat dit gevolg zal intreden. Voor de vaststelling dat verdachte willens en wetens die kans heeft aanvaard, is niet alleen vereist dat verdachte wetenschap heeft gehad van die aanmerkelijke kans tijdens zijn handelen maar ook dat hij die kans heeft gewild in de zin van bewust aanvaarden door deze op de koop toe te nemen. Bepaalde gedragingen (met name valt hierbij te denken aan bepaalde fysieke geweldshandelingen) kunnen naar hun uiterlijke verschijningsvorm worden aangemerkt als zozeer gericht op een bepaald gevolg dat het - behoudens contra- indicaties - niet anders kan zijn dan dat verdachte de aanmerkelijke kans op het desbetreffende gevolg heeft aanvaard. De Hoge Raad houdt in zijn recente jurisprudentie scherp vast aan voormelde criteria. Uit deze jurisprudentie valt af te leiden dat uit de enkele wetenschap van een aanmerkelijke kans niet zonder meer volgt dat de verdachte die aanmerkelijke kans op het gevolg ook bewust heeft aanvaard, omdat in het geval van wetenschap ook sprake kan zijn van bewuste schuld, in welk geval die kans juist niet wordt aanvaard. Ook het feit dat verdachte op grove wijze zorgvuldigheidseisen, protocollen of richtlijnen heeft geschonden, is niet voldoende voor opzet, maar levert op zich hooguit aanmerkelijke verwijtbare onachtzaamheid op ofwel schuld in de zin van culpa. Ook het schenden van een onderzoeksplicht is op zich niet voldoende om te kunnen concluderen tot het bewust aanvaarden van een aanmerkelijke kans. Evenmin is voldoende dat verdachte anders had moeten en kunnen optreden dan hij heeft gedaan. Standpunt openbaar ministerie De advocaat-generaal heeft wat betreft de onderhavige feiten aangevoerd dat de rechtbank terecht bewezen heeft verklaard dat verdachte voorwaardelijk opzet had op de benadeling van de gezondheid van de patiënten. Verdachte heeft willens en wetens de aanmerkelijke kans aanvaard dat zijn patiënten zouden worden benadeeld in hun gezondheid. Standpunt verdediging De raadsman heeft ter terechtzitting in hoger beroep ten aanzien van (alle) ten laste gelegde feiten aangevoerd dat niet bewezen kan worden verklaard dat verdachte opzettelijk heeft gehandeld. Hij heeft hiertoe onder meer aangevoerd dat uit het dossier niet kan worden afgeleid dat verdachte wist dat hij de door hem gestelde diagnoses niet kon stellen. De vaststelling van fouten brengt niet zonder meer mee dat verdachte wist van foute diagnoses. Verdachte heeft daarnaast in een groot aantal verhoren altijd gezegd dat hij te goeder trouw handelde en oprecht meende dat hij het goed had gezien. Voor zover verdachte in het kader van de op hem rustende zorgplicht het verwijt treft dat hij zich van de onjuistheid van zijn handelen bewust had moeten zijn, kan hooguit sprake zijn van “schuld” , maar niet van opzet in voorwaardelijke zin. Oordeel van het hof Redenering van de rechtbank Met betrekking tot de vraag of de verdachte opzettelijk heeft gehandeld, heeft de rechtbank - onder meer - overwogen dat verdachte niet heeft voldaan aan de in de destijds geldende richtlijnen en protocollen gestelde criteria voor de diagnostiek (waaronder de Herziening Consensus Diagnostiek bij het Dementiesyndroom 1997; Rapportage “De ziekte van Alzheimer, diagnostiek en medicamenteuze behandeling”; “Richtlijnen voor de praktijk” van 28 september 2000; Protocol “Diagnostiek en Behandeling Multiple Sclerose” van april 1999), maar dat hij zijn diagnoses met name heeft gebaseerd op niet-gevalideerd onderzoek. Daarbij overweegt de rechtbank dat de verdachte heeft verzuimd (tijdig) valide onderzoek te doen, zoals een neuropsychologisch onderzoek, en zijn diagnose daarop tijdig bij te stellen. De rechtbank overweegt voorts dat verdachte middels een vervalsing van de MMSE-test het niet geïndiceerde medicijn Exelon heeft voorgeschreven en daarbij onvoldoende acht heeft geslagen op de bijwerkingen die de patiënten van dat medicijn en andere medicatie hadden. Verdachte heeft voor een behandeling gekozen die past bij een niet “lege-artis” gestelde diagnose. De rechtbank acht dan ook de kans dat er een benadeling van de gezondheid zou plaatsvinden aanmerkelijk”. Verdachte heeft, vanuit zijn deskundigheid als neuroloog, wetenschap gehad van die aanmerkelijke kans. Tot slot is de rechtbank van oordeel dat de verdachte deze aanmerkelijke kans ook bewust heeft aanvaard, gelet op de bijzondere zorgplicht die op de verdachte rustte om de patiënten te behandelen met de zorgvuldigheid die van een redelijk handelend bekwaam arts mag worden verwacht en het feit dat verdachte die zorgplicht op ernstige wijze heeft geschonden, in die zin dat hij niet adequaat heeft gediagnostiseerd en behandeld en daarbij welbewust is afgeweken van de professionele standaard, terwijl hij wist van het speculatieve karakter van zijn diagnoses. Naar het oordeel van het hof is bovenstaande redenering van de rechtbank niet toereikend om te kunnen bewijzen dat verdachte zich willens en wetens heeft blootgesteld aan de aanmerkelijke kans dat het gevolg zou intreden, en dat hij dus opzettelijk heeft gehandeld. Met deze redenering is veeleer hooguit bewezen dat verdachte nalatig heeft gehandeld en verwijtbaar risico’s heeft genomen. Het hof zal in het onderstaande beoordelen of het procesdossier voldoende aanknopingspunten biedt om tot een bewezenverklaring van opzet bij verdachte te komen met inachtneming van de hierboven onder het kopje “Algemeen” verwoorde criteria. Hierbij heeft te gelden dat uit het procesdossier blijkt dat verdachte vanaf tenminste 1992 als neuroloog is gaan disfunctioneren (zie conclusie Rapport Lemstra I, pagina 16) en steeds slordiger, ondoordachter en eigenzinniger zijn praktijk uitoefende, mede onder invloed van zijn sinds 1999 steeds ernstiger wordende verslaving aan benzodiazepinen. Dit brengt evenwel niet zonder meer mee dat hij de voor zijn patiënten negatieve gevolgen van zijn handelen bewust heeft aanvaard, op de koop toe heeft genomen.

Verdachte wordt ter zake van bovengenoemde aangevers - kort gezegd - verweten dat hij hen heeft mishandeld dan wel opzettelijk hun gezond heeft benadeeld met zwaar lichamelijk letsel als gevolg, door het stellen van de verkeerde diagnose Alzheimer en het voorschrijven van het niet geïndiceerde medicijn Exelon. Zoals hierboven reeds is overwogen, heeft de rechtbank ontoereikend gemotiveerd dat verdachte (voorwaardelijk) opzet heeft gehad. De vraag in deze is, of verdachte wist dat zijn handelwijze de aanmerkelijke kans op een verkeerde diagnose omvatte en (dus) inadequate behandeling met alle gevolgen van dien, maar dat hij niettemin die gevolgen bewust op de koop toe heeft genomen. De verklaringen van verdachte afgelegd bij de politie (onder meer op 17 april 2012, pagina 1271 en verder, op 7 juni 2012, pagina 1282 en verder) en ter terechtzitting in eerste aanleg (onder meer zijn laatste woord, bijlage bij het proces-verbaal van de zitting van 17 december 2013) over zijn handelen houden in essentie het volgende in. Verdachte is op het idee gekomen dat de ziekte van Alzheimer al in een heel vroeg stadium ontdekt kon worden door een anamnese, het vaststellen van een klachtenpatroon, onder meer bestaande uit een afnemende spreekvaardigheid, geheugen en spanningstolerantie, en beeldvormend onderzoek, waaronder een nucleaire scan (de HMPAO SPECT-scan). Een neuropsychologisch onderzoek had in die vroege fase nog geen zin; dat een MRI en/of een CT-scan geen afwijkingen vertoonden was niet significant bij dat voorstadium van Alzheimer. Tevens was hij ervan overtuigd dat het geneesmiddel Exelon ook in het voorstadium van Alzheimer een gunstig effect had op het verloop van de ziekte. Dit onder het motto “Hoe eerder begonnen met de behandeling, hoe beter” (pagina 3107/ digitaal, pagina 107 van Map 06 ZD 03). Verdachte nam de MMSE-test fictief af om zo vergoeding door de ziektekostenverzekeraar van het geneesmiddel Exelon voor aangevers te realiseren. Dat was nodig omdat bij een testscore >25 het middel niet vergoed werd. Van belang is verder dat verdachte (zie zijn hiervoor aangehaalde laatste woord bij de rechtbank) in zijn algemeenheid met betrekking tot de tenlastegelegde feiten heeft verklaard: “Ik heb toegegeven dat met de kennis van nu achteraf het beleid in individuele gevallen anders had moeten zijn. Dit laat onverlet dat ik tijdens mijn werkzame periode in Enschede te goeder trouw mijn diagnosen heb gesteld en daarop beleid heb uitgezet. Ik heb beoordelingsfouten gemaakt in mijn handelen. Dit zijn tekortkomingen waarvan ik me bij de behandeling van deze patiënten niet bewust ben geweest. Ik heb nooit opzettelijk foute diagnosen gesteld en heb niet met opzet patiënten in een hulpeloze toestand gebracht en gelaten en heb niet met opzet de gezondheid van mijn patiënten benadeeld. Ik had nooit iets anders voor ogen dan de gezondheid van mijn patiënten.” Met andere woorden; de verdachte geeft aan dat hij fouten heeft gemaakt, maar dat hij niet willens en wetens de gezondheid van zijn patiënten heeft benadeeld. De verklaringen van verdachte houden naar het oordeel van het hof niet in dat hij de intentie heeft gehad aangevers te beschadigen noch dat hij de aanmerkelijke kans (indien hiervan al sprake is) daarop bewust heeft aanvaard door deze op de koop toe te hebben genomen ten faveure van een - naar verdachte nu zelf ook zegt - fixatie op zijn gedachtengoed, bestaande uit het aan de hand van een anamnese en beeldvormend materiaal (de HMPAO SPECT- scan) vaststellen van een voorstadium van Alzheimer en de behandeling - off label - met - het in zijn ogen toen wondermiddel - Exelon. De rechtbank heeft de verklaringen van verdachte voor zijn handelwijze niet geloofd, dit kennelijk in navolging van de deskundigen Scheltens en Snoek. Redengevende argumenten waren voor de rechtbank dat uit de medische dossiers van de aangevers niet is gebleken dat verdachte bij hen die vroege fase van Alzheimer als diagnose heeft gesteld; dat deze vroege fase van Alzheimer in de periode dat verdachte diagnoses stelde, in de neurologie (in Nederland) nog niet onderkend was; en dat in de brieven van verdachte naar huisartsen/bedrijfsartsen alleen de term preseniele dementie voorkwam. Het hof is door deze argumenten er niet van overtuigd dat de verklaringen van verdachte over zijn gedachtegoed destijds ongeloofwaardig zijn. Het is immers niet onaannemelijk dat verdachte in zijn geschriften niet spreekt over de vroege fase maar enkel van preseniele dementie (wat niet anders inhoudt dan dementie bij mensen jonger dan 65 jaar) omdat anders de vergoeding van Exelon door de ziektekostenverzekeraar in gevaar kwam. Ook plaatst het hof de kanttekening bij de redenering van de rechtbank dat weliswaar vaststaat - verdachte heeft dat ook erkend - dat de patiëntendossiers die verdachte bijhield, uiterst gebrekkig, rommelig en onvolledig waren, maar dat dit in zijn algemeenheid niet betekent, dat bepaalde handelingen niet verricht zijn. Dat verdachte zijn diagnose had moeten bijstellen toen vele aangevers ernstige bijwerkingen van het middel Exelon meldden, was in de jaren waarop de aangiften zien, in professionele kringen nog niet een algemeen bekend gegeven (deskundige Snoek, proces-verbaal van de terechtzittingen van 4 november 2013 en verder, pagina 78: “Ik denk, dat ik zeker in die tijd, niet wist dat het niet verdragen van het middel een contra-indicatie vormde voor gebruik.”) Voorts worden de verklaringen van verdachte over zijn insteek gesteund door het navolgende. Eindjaren ‘90 van de vorige eeuw is in Amerika het concept van Mild Cognitive Impairment (MCI) ontstaan; daarover is gepubliceerd in 1997. Dat concept heeft in de jaren 2000 Nederland bereikt. Sinds 2010 werd gedacht aan een stadium vóór Mild Cognitive Impairment (deskundige Scheltens, proces-verbaal van de terechtzittingen van 4 november 2013 en verder, pagina 115). Het gedachtepad van verdachte in de jaren 1998- 2000 was dus niet wezensvreemd en bij sommige producenten van Exelon heeft in de tijd dat verdachte zijn “gewraakte” diagnoses stelde, de gedachte geheerst dat wat in een late fase werkt ook in een vroege fase - off label - kan werken. Dat dit niet klopte is allemaal pas later gebleken, dus dat kon verdachte toen nog niet weten (deskundige Scheltens, procesverbaal van de terechtzittingen van 4 november 2013 en verder, pagina 77). In het bijzonder vindt de verklaring van verdachte dat hij te goeder trouw heeft gehandeld en niet opzettelijk een verkeerde diagnose heeft gesteld en dus niet-geïndiceerde medicijnen heeft voorgeschreven, ook steun in de - gebrekkige - dossiers van aangevers. Zo vermelden de aantekeningen van consulten dan wel brieven, geschreven door verdachte alsook de aanvragen van een HMPAO SPECT-scan, gegevens die duiden op het afnemen van een anamnese. Daarnaast heeft de nucleair deskundige in de uitslagen van de HMPAO SPECT-scan beschreven dat het beeld op Alzheimer kan wijzen en/of dat sprake was van neurodegeneratieve afwijkingen. Voorts heeft verdachte bij aangevers ook ander onderzoek laten verrichten ten behoeve van differentiaal diagnoses, waaronder neuropsychologisch onderzoek (zij het in een aantal gevallen te laat), en/of beeldvormend onderzoek (MRI, EEG, CT-scan) en/of liquoronderzoek. Aanwijzingen dat het verdachte aan opzet ontbrak zijn ook te ontlenen aan verklaringen van getuigen die met hem hebben samengewerkt. Zo verklaart de voormalig collega [getuige 1] dat verdachte altijd bereid was om diensten over te nemen en zich uitsloofde voor mensen om allerhande dingen te regelen (Map 15, pagina 15333).

Het hof concludeert dat, uitgaande van hetgeen hiervoor is overwogen met betrekking tot de strekking van artikel 255 Wetboek van Strafrecht en in aanmerking nemend dat de feitelijke omschrijving van hetgeen verdachte wordt verweten bij de even en oneven tenlastegelegde feiten (nagenoeg) gelijkluidend is, op grond van bovenstaande overwegingen over het opzet met betrekking tot de tenlastegelegde feiten 1 tot en met 16 even en 17, tweede onderdeel ook onvoldoende bewijs aanwezig is om te kunnen komen tot het aannemen van (voorwaardelijk) opzet met betrekking tot de tenlastegelegde feiten 1 tot en met 16 oneven en 17, eerste onderdeel, zodat verdachte ook van deze feiten zal worden vrijgesproken. Slotopmerking Ten slotte overweegt het hof ten overvloede dat op grond van de vaststaande feiten en omstandigheden vervolging op grond van andere, culpose strafbepalingen een reële optie zou zijn geweest, maar dat dit gelet op de ten tijde van de aanvang van de vervolging van verdachte reeds verstreken tijd niet meer tot de mogelijkheden behoorde.”

6.1. Het middel komt met rechts- en motiveringsklachten op tegen de vrijspraken ter zake van mishandeling, dan wel opzettelijke benadeling van de gezondheid van de in de tenlastelegging genoemde personen (de feiten 2, 4, 6, 8, 10, 12, 14, 16 en 17, tweede onderdeel). 6.2. In de toelichting op het middel wordt aangevoerd dat het Hof, door te overwegen dat de handelwijze van de verdachte hooguit aanmerkelijke verwijtbare onachtzaamheid ofwel schuld in de zin van culpa oplevert, zonder daarbij (kenbaar) te betrekken dat aan de verdachte vanuit zijn positie als vooraanstaand neuroloog hogere eisen gesteld moesten worden ten aanzien van diens wetenschap en bewuste aanvaarding van die aanmerkelijke kans, blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door het toepasselijke toetsingskader te miskennen en de verdachte derhalve met verlating van de grondslag van de tenlastelegging heeft vrijgesproken van iets anders dan is tenlastegelegd. In dat kader wordt gesteld dat in medische zaken als de onderhavige, indien welbewust in strijd met de professionele standaard is gehandeld en zulks niet in belang van de patiënt is, aangenomen kan worden op basis van de op hem rustende ‘Garantenstellung’ dat de beroepsbeoefenaar wetenschap had van die aanmerkelijke kans en dat hij die kans ook heeft aanvaard, zeker als een behandeling wordt toegepast waarover geen wetenschappelijke consensus bestaat. In dat verband wordt onder meer verwezen naar de noot van T.M. Schalken onder het arrest van het hof. Daarin stelt Schalken dat een normatief aspect als Garantenstellung onlosmakelijk deel behoort uit te maken van de standaard die op de medische beroepsuitoefening van toepassing is. 6.3. De rechtbank heeft ten aanzien van de vraag of de verdachte opzettelijk heeft gehandeld, onder meer vastgesteld dat: - de verdachte niet heeft voldaan aan de in de destijds geldende richtlijnen en protocollen gestelde criteria voor de diagnostiek, maar dat hij zijn diagnoses met name heeft gebaseerd op niet-gevalideerd onderzoek; - de verdachte heeft verzuimd (tijdig) valide onderzoek te doen en zijn diagnose daarop tijdig bij te stellen; - de verdachte heeft gekozen voor een behandeling gekozen die past bij een niet ‘lege-artis’ gestelde diagnose en;- de verdachte middels een vervalsing van de MMSE-test het niet geïndiceerde medicijn Exelon heeft voorgeschreven en daarbij onvoldoende acht heeft geslagen op de bijwerkingen die de patiënten van de medicatie hadden.Gelet hierop is de rechtbank van oordeel dat de kans dat er een benadeling van de gezondheid zou plaatsvinden aanmerkelijk is. Ten aanzien van de bewuste aanvaarding van deze aanmerkelijke kans overweegt de rechtbank dat de verdachte, vanuit zijn deskundigheid als neuroloog, wetenschap heeft gehad van die aanmerkelijke kans en hij deze aanmerkelijke kans ook bewust heeft aanvaard, gelet op de bijzondere zorgplicht die op de verdachte rustte om de patiënten te behandelen met de zorgvuldigheid die van een redelijk handelend bekwaam arts mag worden verwacht en het feit dat verdachte die zorgplicht op ernstige wijze heeft geschonden, in die zin dat hij niet adequaat heeft gediagnostiseerd en behandeld en daarbij welbewust is afgeweken van de professionele standaard, terwijl hij wist van het speculatieve karakter van zijn diagnoses. 6.4. Het hof geeft allereerst de vaststellingen en het daarop gebaseerde oordeel van de rechtbank weer en overweegt aansluitend dat de redenering van de rechtbank niet toereikend is om voorwaardelijk opzet aan te nemen. Volgens het hof is daarmee veeleer bewezen dat verdachte nalatig heeft gehandeld en verwijtbaar risico’s heeft genomen. Van de feitelijke vaststellingen van de rechtbank neemt het hof daarbij geen afstand. Het voegt daar nog aan toe dat uit het procesdossier blijkt dat verdachte vanaf tenminste 1992 als neuroloog is gaan disfunctioneren en steeds slordiger, ondoordachter en eigenzinniger zijn praktijk uitoefende, mede onder invloed van zijn sinds 1999 steeds ernstiger wordende verslaving aan benzodiazepinen. Dit brengt - aldus het hof - evenwel niet zonder meer mee dat hij de voor zijn patiënten negatieve gevolgen van zijn handelen bewust heeft aanvaard, op de koop toe heeft genomen. In dat kader verwijst het hof naar de verklaringen van de verdachte, die kort gezegd inhoudt dat er bij hem destijds weliswaar sprake was van een fixatie op zijn gedachtengoed, bestaande uit het aan de hand van een anamnese en beeldvormend materiaal (de HMPAO SPECT- scan) vaststellen van een voorstadium van Alzheimer en de behandeling - off label - met - het in zijn ogen toen wondermiddel - Exelon, maar dat hij nooit de intentie heeft gehad aangevers te beschadigen. Volgens het Hof vindt de verklaring van verdachte steun in onder meer de - gebrekkige - medische dossiers van aangevers en de verklaringen van getuigen en deskundigen. Bijgevolg heeft het hof verdachte vrijgesproken omdat opzet bij hem niet bewezen kon worden. 6.5. Ik stel voorop dat een vrijspraak die gegeven is op de grond dat de rechter het wettig en overtuigend bewijs niet geleverd acht, in cassatie slechts in beperkte mate toetsbaar is. Dit hangt nauw samen met de vrijheid die de feitenrechter toekomt bij de selectie en de waardering van het bewijsmateriaal. De door de rechter gegeven motivering van de vrijspraak is dan ook niet onbegrijpelijk doordat het beschikbare bewijsmateriaal – al dan niet op grond van een andere uitleg van gegevens van feitelijke aard – een andere (bewijs)beslissing toelaat. De vraag kan in de onderhavige zaak daarom niet zijn of de beslissing van de rechtbank (die de feiten wel bewezen verklaarde) beter is dan die van het hof, noch of de bewijsmotivering die de rechtbank gaf de toets in cassatie zou kunnen doorstaan. 6.6. Vooropgesteld moet voorts worden dat voorwaardelijk opzet op een bepaald gevolg - in casu gezondheidsschade - aanwezig is indien de verdachte zich willens en wetens heeft blootgesteld aan de aanmerkelijke kans dat dat gevolg zal intreden. De beantwoording van de vraag of de gedraging de aanmerkelijke kans op een bepaald gevolg in het leven roept, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval, waarbij betekenis toekomt aan de aard van de gedraging en de omstandigheden waaronder deze is verricht. Er is geen grond de inhoud van het begrip "aanmerkelijke kans" afhankelijk te stellen van de aard van het gevolg. Het zal in alle gevallen moeten gaan om een kans die naar algemene ervaringsregelen aanmerkelijk is te achten. Voor de vaststelling dat de verdachte zich willens en wetens heeft blootgesteld aan zulk een kans is niet alleen vereist dat de verdachte wetenschap heeft van de aanmerkelijke kans dat het gevolg zal intreden, maar ook dat hij die kans ten tijde van de gedraging bewust heeft aanvaard (op de koop toe heeft genomen). Uit de enkele omstandigheid dat die wetenschap bij de verdachte aanwezig is dan wel bij hem moet worden verondersteld, kan niet zonder meer volgen dat hij de aanmerkelijke kans op het gevolg ook bewust heeft aanvaard, omdat in geval van die wetenschap ook sprake kan zijn van bewuste schuld. Van degene die weet heeft van de aanmerkelijke kans op het gevolg, maar die naar het oordeel van de rechter ervan is uitgegaan dat het gevolg niet zal intreden, kan wel worden gezegd dat hij met (grove) onachtzaamheid heeft gehandeld maar niet dat zijn opzet in voorwaardelijke vorm op dat gevolg gericht is geweest. 6.7. Ik merk daarbij op dat het zwaartepunt in de onderhavige zaak naar het mij voorkomt ligt bij de vraag of de verdachte zich bewust is geweest van de aanmerkelijke kans dat zijn handelen en nalaten tot gezondheidsschade bij zijn patiënten zou leiden. Als die bewustheid er is geweest, ligt de aanvaarding van die aanmerkelijke kans welhaast besloten in het desondanks doorgaan met de risicovolle behandeling. Alleen in uitzonderingsgevallen is dat anders.

7.1. Het middel richt zich met rechts- en motiveringsklachten tegen de vrijspraken ter zake van het opzettelijk in hulpeloze toestand brengen en laten van de in de tenlastelegging genoemde personen (de feiten 1, 3, 5, 7, 9, 11, 13, 15 en 17, eerste onderdeel). Het middel wijkt in zoverre af van het eerste middel, dat het er mede over klaagt dat het hof zijn oordeel dat het opzet niet bewezen kan worden, mede heeft gebaseerd op een onjuiste uitleg van art. 255 Sr. 7.2. Artikel 255 Sr luidt als volgt: “Hij die opzettelijk iemand tot wiens onderhoud, verpleging of verzorging hij krachtens wet of overeenkomst verplicht is, in een hulpeloze toestand brengt of laat, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste twee jaren of geldboete van de vierde categorie.” 7.3. Hetgeen het hof heeft overwogen ten aanzien van de vrijspraak van de ten laste gelegde feiten 1 tot en met 16 oneven en feit 17, eerste onderdeel, is onder punt 5 weergegeven. De klacht over de onjuiste uitleg van art. 255 Sr heeft in het bijzonder betrekking op de volgende passage: “Uit de wetsgeschiedenis bij artikel 255 Sr en het daarmee samenhangende artikel 450 Sr blijkt dat sprake is van hulpbehoevendheid wanneer er gevaar bestaat voor het leven of de gezondheid van een persoon, terwijl de hulpbehoevende zichzelf niet kan redden. Er moet bovendien sprake zijn van een concreet gevaar voor de hulpbehoevende. Vereist wordt steeds een opzettelijke handeling waardoor men zich onttrekt aan een plicht van hulp en verzorging van personen die hulp behoeven. Uit recente jurisprudentie, Hoge Raad (LJN:BY4859) en Hof Amsterdam (ECLI:NL:GHAMS:2010:B07708 en BO7707 - de zaak Millecam -) alsmede Hof Arnhem-Leeuwarden (ECLI:NL:GHARD:2014:534), kan worden afgeleid dat, indien iemand met een ernstige ziekte zelf de keuze maakt om zich niet (geregeld) onder behandeling te stellen of om geen gebruik te maken van een second opinion, er niet snel sprake is van een hulpeloze toestand. Het enkel bemoeilijken van die vrije keuze, bijvoorbeeld doordat een arts de patiënt onvoldoende heeft ingelicht omtrent diens gezondheid of - zoals in deze zaak verdachte deed, naar zeggen van aangevers - stellig en/of dwingend, in zijn wijze van communiceren, is in de regel onvoldoende voor strafbaarheid.” 7.4. In de toelichting op het middel wordt gesteld dat ten aanzien van het bestanddeel ‘in hulpeloze toestand brengen of laten’ in art. 255 Sr hetzelfde heeft te gelden als hetgeen de Hoge Raad oordeelde in HR 1 september 2015, ECLI:NL:HR:2015:2452, namelijk dat ‘de opvatting dat slechts sprake kan zijn van het in hulpeloze toestand achterlaten als bedoeld in art. 7, eerste lid onder b, WVW 1994 indien ‘de ander’ niet op eigen kracht hulp kan inroepen, onjuist is’. De vraag of voor art. 255 Sr hetzelfde heeft te gelden, kan, zoals ik aanstonds zal uiteenzetten, in het midden blijven. Daarom merk ik slechts op dat uit de wetsgeschiedenis van artikel 255 Sr blijkt dat de ratio van de strafbaarstelling werd gezocht “in het ongeoorloofde om een kind, dat zich zelve niet helpen kan, in een hulpeloozen toestand te brengen of te verlaten”. Het opschrift van de titel waarin het artikel is geplaatst, luidt: “Verlating van hulpbehoevenden”. Iemand die zichzelf redden kan, kan moeilijk hulpbehoevend worden geacht. 7.5. Het middel komt niet op tegen het oordeel van het hof dat voor het aannemen van een hulpeloze toestand vereist is dat sprake is van concreet gevaar. Het hof komt, “uitgaande van hetgeen hiervoor is overwogen met betrekking tot de strekking van art. 255 Wetboek van Strafrecht” op grond van “bovenstaande overwegingen” (dat wil zeggen de overwegingen die betrekking hebben op het opzet ten aanzien van de tenlastegelegde benadeling van de gezondheid) tot het oordeel dat ook onvoldoende bewijs aanwezig is om opzet ten aanzien van art. 255 Sr aan te nemen. Het oordeel dat het hof heeft gegeven ten aanzien van de tenlastegelegde benadeling van de gezondheid, impliceert dat de verdacht zich er niet van bewust is geweest dat de desbetreffende patiënten in (concreet) gevaar verkeerden. Daarom is, nu het tegen dat oordeel gerichte eerste middel faalt, ook het tweede middel tot mislukken gedoemd. Aangezien naar het oordeel van het hof niet bewezen kan worden dat de verdachte zich van enig gevaar bewust was, doet niet ter zake of er nu wel of geen sprake was van een hulpeloze toestand in de zin van art. 255 Sr. Het oordeel van het hof dat het opzet niet kan worden bewezen, draagt de gegeven vrijspraken zelfstandig. 7.6. Ook het tweede middel faalt. 8. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven. 9. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden AG Zie in dat kader: Regionaal Tuchtcollege Zwolle, 20-12-2013, 010/2013, ECLI:NL:TGRZWO:2013:66, GJ 2014/48. Ten tijde van het tenlastegelegde handelen stelde art. 96 lid 1 Wet BIG als overtreding strafbaar kort gezegd het bij het verrichten van handelingen op het gebied van de individuele gezondheidszorg buiten noodzaak gezondheidsschade of de aanmerkelijke kans daarop veroorzaken. Art. 96 lid 2 bevatte een misdrijfvariant. Dit artikellid luidde: “Indien de in het eerste lid bedoelde persoon weet of ernstige reden heeft om te vermoeden dat hij schade of een aanmerkelijke kans op schade aan de gezondheid van een ander veroorzaakt, wordt hij gestraft met een gevangenisstraf van ten hoogste zes maanden of geldboete van de derde categorie”. Roekeloosheid is eerst in 2006 als strafverzwarende omstandigheid aan de art. 307 en 308 Sr toegevoegd. De verjaringstermijn, die begint te lopen op het moment waarop het gevolg (de dood of het zwaar lichamelijk letsel) intreedt, bedraagt daarom in alle gevallen zes jaar. Onder 17 was de verdachte bij inleidende dagvaarding alleen art. 255 jo. 257 Sr tenlastegelegd. In hoger beroep is de tenlastelegging gewijzigd door daaraan als tweede onderdeel art. 300 jo. 301 Sr toe te voegen. Zie ECLI:NL:GHARL:2015:4413, GJ 2015/88, m.nt. Schalken. HR 4 mei 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO5061, NJ 2004, 480. Vgl. HR 25 maart 2003, ECLI:NL:HR:2003:AE9049, NJ 2003, 552. De vraag is of ingeval van een medische noodzaak die een risicovolle behandeling rechtvaardigt, gesproken kan worden van een ‘benadeling’ van de gezondheid als bedoeld in art. 300 lid 4 Sr. Verdedigbaar is dat ‘benadeling’ impliceert dat een rechtvaardiging voor het handelen afwezig is. Die opvatting brengt mee dat het opzet gegeven is met de bewustheid van de aanmerkelijke kans op nadeel (en het desondanks handelen). Vgl. HR 25 maart 2003, ECLI:NL:HR:2003:AE9049, NJ 2003, 552. De Hullu, Materieel strafrecht, zesde druk, Deventer 2015, p. 239. De Hullu, a.w., p. 242 e.v. Zie bijv. HR 5 februari 2013, ECLI:NL:HR:BY9993. Vgl. HR 5 juli 2011, ECLI:NL:HR:BQ6140. Men denke bijv. aan financiële motieven. Daarvan was mogelijk sprake bij de tandarts die in Rb Breda 10 december 1987, NJ 1988, 714 voor zware mishandeling werd veroordeeld wegens het onnodig boren en vullen van gaten. Ik wijs in dit verband op de jurisprudentie die betrekking heeft op de vraag of geestelijke stoornissen (die al dan niet het gevolg zijn van middelengebruik) kunnen maken dat het opzet ontbreekt. Volgens de Hoge Raad is dat alleen het geval als bij de verdachte ieder inzicht in de reikwijdte van zijn handelen heeft ontbroken (zie o.m. HR 14 december 2004, ECLI:NL:HR:2004:AR3226 en HR 9 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BK9223). In andere gevallen dient de rechter opzet aan te nemen. Ik merk daarbij wel op dat deze jurisprudentie betrekking heeft op intentioneel gedrag als bedoeld in punt 6.15.

De getuige [getuige 2] , verpleegkundige op de afdeling neurologie, die verdachte aldaar heeft meegemaakt in de periode 1998-2003, verklaart dat verdachte heel betrokken was bij zijn patiënten (Map 17, pagina 15399). De getuige [getuige 3] , afdelingshoofd neurologie van 2000-2007, verklaart ook dat verdachte erg begaan was met zijn patiënten en tot in het oneindige wilde doorgaan met het beter maken van hen (Map 17, pagina 15446). Getuige [getuige 4] , teamhoofd afdeling neurologie, verklaart dat verdachte heel patiëntgericht was, zijn patiënten nooit in de kou liet staan en hij alle tijd voor hen nam. Hij ging “pipo-gedrag” vertonen omdat hij de weg kwijtraakte en er van overtuigd was dat hij iets geniaals op het spoor was. Hij probeerde een relatie te leggen tussen dementie en Parkinson (Map 17, pagina 15463). Een en ander leidt tot de conclusie dat verdachte weliswaar als arts schromelijk is tekortgeschoten ten opzichte van aangevers, maar dat niet bewezen kan worden dat hij hen heeft mishandeld, dus met opzet letsel heeft toegebracht dan wel hen met opzet heeft benadeeld in hun gezondheid, ook niet in de zin van voorwaardelijk opzet. Dit betekent dat verdachte zal worden vrijgesproken van de feiten 4, 6, 8, 10, 12, 14 en 17, tweede onderdeel. Feit 2 (zaak [slachtoffer 1] ) Ook hier ziet de tenlastelegging op mishandeling althans het opzettelijk benadelen van de gezondheid met daarbij de strafverzwarende omstandigheid dat het feit heeft geleid tot de dood danwel zwaar lichamelijk letsel. Verdachte wordt in deze zaak onder meer verweten het stellen van de onjuiste diagnose MSA, het blijven vasthouden aan deze diagnose en het geven van onjuiste medicatie (Aurorix). Het voorschrijven van het middel Exelon is hierboven besproken. Vaststaat dat obductie heeft uitgewezen dat er geen aanwijzingen zijn gevonden voor de diagnose MSA. De rechtbank komt via de voorwaardelijk opzet constructie tot een bewezenverklaring van het opzettelijk benadelen van de gezondheid met - zakelijk weergegeven - de volgende overwegingen: als medisch specialist wist verdachte dat de diagnose MSA niet gesteld kon worden op basis van de voorhanden zijnde gegevens. Hij heeft een behandelwijze toegepast die past bij een met hoge mate van waarschijnlijkheid gestelde diagnose MSA en onvoldoende acht geslagen op de bijwerkingen van medicijnen en nagelaten zijn diagnose tijdig bij te stellen. Daarnaast heeft hij nagelaten de casus te bespreken in een multidisciplinair overleg. Gelet hierop acht de rechtbank, gezien het langdurig en veelvuldig niet geïndiceerd medicijngebruik, de kans op benadeling van de gezondheid naar algemene ervaringsregels aanmerkelijk. Verdachte heeft vanuit zijn deskundigheid als neuroloog wetenschap gehad van deze aanmerkelijk kans. De rechtbank overweegt voorts dat verdachte de aanmerkelijke kans op het intreden van de gevolgen ook bewust heeft aanvaard. Immers: op verdachte rustte als arts en specialist een bijzondere zorgplicht. Verdachte heeft deze zorgplicht geschonden doordat hij niet adequaat heeft gediagnostiseerd en behandeld en welbewust is afgeweken van de professionele standaard, terwijl hij wist van het speculatieve karakter van zijn diagnose. Voorts heeft verdachte [slachtoffer 1] onjuist geïnformeerd en is hij in weerwil van zijn twijfel langdurig doorgegaan met behandeling en heeft hij niet gewezen op de mogelijkheid van nader gevalideerd onderzoek en dat onderzoek ook zelf niet uitgevoerd. Namens verdachte is ter zitting in hoger beroep onder meer bepleit dat de door de rechtbank gehanteerde overwegingen (pagina 40 en 41 van het vonnis) maximaal duiden op schuld aan de zijde van verdachte maar niet kunnen leiden tot het construeren van (voorwaardelijk) opzet. Het hof is van oordeel (zoals overwogen bij het algemeen deel) dat met de overwegingen van de rechtbank niet zonder meer het (voorwaardelijk) opzet is gegeven. In dit kader moet ook het volgende in ogenschouw worden genomen. De patiënte [slachtoffer 1] is in 1996 naar verdachte verwezen met klachten omschreven als passend bij Parkinson. Verdachte heeft ter zitting in eerste aanleg aangegeven (proces-verbaal van de terechtzittingen van 4 november 2013 en verder, pagina 24) dat hij op grond van de klachten redenen had om als eerste (waarschijnlijkheids)diagnose te denken aan Parkinson+ of MSA. Voorts heeft hij aangegeven (proces-verbaal van de terechtzittingen van 4 november 2013 en verder, pagina 28) in antwoord op de vraag of hij meer is gaan twijfelen aan de diagnose MSA dat dat niet zo is. Hij vervolgt: “Wat ik heb gezien als complex MSA/Parkinson, dat zit in mekaars verlengde. Dat is zo'n neurologisch spectrum. In het algemeen ben je bij de ontwikkeling van een bewegingsstoornis, waarvan je eerst zegt 'het is MSA', afhankelijk van hoe het zich in de loop van jaren ontwikkelt en pas als er duidelijke veranderingen in klachten en verschijnselen zijn, geef je een meer definitieve diagnose.” Het rapport van de deskundige Snoek vermeldt onder meer (pagina 6): “Het betreft een complexbeeld. (...) Op zich is er tegen de aanvankelijk gestelde waarschijnlijkheidsdiagnose MSA weinig in te brengen. Het klinisch beloop past echter slecht bij de gestelde diagnose en ook verdachte oppert bij herhaling dat er gerede twijfel is bij de diagnose.” Ter zitting van 6 november 2013 heeft deskundige Snoek onder meer verklaard (proces-verbaal van de terechtzittingen van 4 november 2013 en verder, pagina 56): “Op de vraag van de voorzitter of er vanuit mijn deskundigheid sprake is van zorgvuldigheid die je mag verwachten van een redelijk handelend arts, zeg ik dat dat een lastige vraag is. Want sommige mensen krijgen geen last, terwijl er wel met de pet naar is gegooid. Hier is er niet met de pet naar gegooid. Er zijn geen goede diagnostische beslissingen genomen, omdat op een gegeven moment de diagnose niet meer compatibel was met het beloop. Maar er is wel steeds betrokkenheid en ook fixatie geweest. Het enige wat ik vind, is dat als er zich zo’n moeilijk probleem voor doet, waar je niet goed uitkomt, dat het dan echt voor de hand ligt om daar een keer met een ander serieus over te overleggen of om het voor een tweede mening door te sturen. Ik vind dat die diagnose zorgvuldig is gesteld. Ik vind wel dat hij. lang is doorgegaan, maar ik kan me een situatie voorstellen waarin dat zo gegroeid is tussen patiënt en behandelaar.’’ Uit het onderzoek van het medisch dossier van [slachtoffer 1] blijkt dat de deskundige Wolters onder meer het volgende heeft aangegeven (pagina 6): “[verdachte] stelde als diagnose een Multiple Systeem Atrofie vast bij betrokkene. Ondanks persisterende afwezigheid van parkinsonistische verschijnselen bleef hij aan deze diagnose vasthouden. Dat is hem te verwijten. (...) Tevens herkende hij niet de bij betrokkene later opgetreden verschijnselen van myopathie met hyperreflexie en spiertrekkingen alsook de gebleken suïcidaliteit als mogelijk door moclebemide (Aurorix)-geïndiceerde bijwerkingen.” Ter zitting van 6 november 2013 heeft hij daar onder meer aan toegevoegd (proces-verbaal van de terechtzittingen van 4 november 2013, pagina 49 en verder): “Het probleem is dat je een patiënt krijgt van een collega die de diagnose Parkinson heeft gesteld maar dat is het waarschijnlijk niet. Dat had [verdachte] ook snel in de gaten. (...). Hij heeft er grote twijfels bij om het MSA te noemen en noemt het dan een mogelijke MSA met twee of drie vraagtekens er bij. (...) Dus dit is misschien wel een voor de hand liggende diagnose voor hem geweest in die tijd, althans werkdiagnose. (...) Ik vind dat de verantwoording van het gebruik van medicatie die niet dagelijks in onze praktijk voorkomt en dan toch het niet in overweging nemen van het voorkomen van bijwerkingen, te wensen over laat. Wat betreft de verslaglegging ben ik het ook eens met collega Snoek. Die laat geheel te wensen over. Ik vind onzorgvuldig een hard woord.

Als een chirurg een operatie uitvoert in het volle besef dat de kans ‘levensgroot’ is dat de patiënt als gevolg daarvan op de operatietafel overlijdt, kan die operatie desondanks door medische noodzaak zijn gerechtvaardigd. Van een aanvaarding van de kwade kans is dan geen sprake. In de onderhavige zaak lijkt van een dergelijk uitzonderingsgeval geen sprake te zijn. Het hof heeft niet vastgesteld en door de verdachte is evenmin aangevoerd dat (de verdachte meende dat) er een medische reden was die rechtvaardigde dat het risico op gezondheidsschade werd genomen. De verdachte voerde aan dat hij te goeder trouw handelde en niet opzettelijk onjuiste diagnoses stelde, hetgeen impliceert dat de verdachte meende dat hij de gezondheid van zijn patiënten door zijn behandelingen juist niet benadeelde. Het hof heeft dat niet onaannemelijk geacht en daarom vrijgesproken. 6.8. De vraag die het middel aan de orde stelt, is of en zo ja in hoeverre opzet een geobjectiveerd begrip is. Die vraag kan worden geïllustreerd aan de hand van een passage uit de strafmotivering die de rechtbank gaf. Na te hebben gesteld dat de verdachte door zijn handelen de op hem rustende bijzondere zorgplicht als arts heeft miskend en dat dit hem ernstig dient te worden aangerekend, overwoog de rechtbank: “Dat verdachte stelt dat hij niet de bedoeling heeft gehad om zijn patiënten te benadelen en steeds het welzijn van zijn patiënten voor ogen heeft gehad, doet daaraan niet af. Deze gestelde intentie komt immers niet overeen met zijn werkelijke handelwijze, namelijk het onder invloed van enorme hoeveelheden verdovende middelen op zeer lichtvaardige wijze stellen van ernstige diagnoses en het jarenlang op onjuiste wijze behandelen van patiënten”. De vraag is hoe deze passage begrepen moet worden. Het kan zijn dat de rechtbank bedoelde dat zij de ‘gestelde’ intentie niet aannemelijk acht omdat het handelen van de verdachte daarmee niet valt te rijmen. In dat geval is sprake van een feitelijk oordeel, dat wellicht niet onbegrijpelijk is. Uit het feitelijke handelen van de verdachte leidt de rechtbank dan af dat de verdachte, gezien de kennis waarover hij als arts beschikte, zich ervan bewust was dat er een aanmerkelijke kans op gezondheidsschade was. Het kan echter ook zijn dat de rechtbank van oordeel was dat in gevallen als de onderhavige de subjectieve intentie van de verdachte niet van belang is omdat de opzet gegeven is met de ‘werkelijke’ handelwijze. Het is deze lezing van de passage die Schalken in zijn in de toelichting op het middel aangehaalde annotatie voor de juiste lijkt te willen houden. In elk geval lijkt Schalken het met het – aldus begrepen – oordeel van de rechtbank eens te zijn. “Niet beslissend voor het voorwaardelijk opzet is de persoonlijke intentie van de arts die (uiteraard) niet tegen het belang van zijn patiënt heeft willen handelen.” Schalken voegt daaraan toe dat het hof aan deze intentie van de verdachte “een te belangrijk accent heeft gegeven”. Het voorgestelde middel lijkt in essentie op dezelfde opvatting te zijn gebaseerd. 6.9. Dat in het kader van het bewijs van het opzet mag worden ‘geobjectiveerd’ (dat wil zeggen dat de rechter zijn oordeel mag baseren op objectief kenbare ‘uitwendige’ gegevens), staat buiten kijf. Tot het vaste repertoire van de Hoge Raad behoort de volgende overweging. “Of in een concreet geval moet worden aangenomen dat sprake is van bewuste schuld dan wel van voorwaardelijk opzet zal, indien de verklaringen van de verdachte en/of bijvoorbeeld eventuele getuigenverklaringen geen inzicht geven omtrent hetgeen ten tijde van de gedraging in de verdachte is omgegaan, afhangen van de feitelijke omstandigheden van het geval. Daarbij zijn de aard van de gedraging en de omstandigheden waaronder deze is verricht, van belang. Bepaalde gedragingen kunnen naar hun uiterlijke verschijningsvorm worden aangemerkt als zo zeer gericht op een bepaald gevolg dat het - behoudens contra-indicaties - niet anders kan zijn dan dat de verdachte de aanmerkelijke kans op het desbetreffende gevolg heeft aanvaard.” Over dit “handvat” uit het HIV-arrest merkt De Hullu op dat het soms “veiliger en beter” is om voor de aanvaarding van de verkeerde kans dit handvat te gebruiken dan te bouwen op de verklaringen van de verdachte zelf. Daarin kan meen ik geen aansporing worden gelezen om de eigen verklaringen van de verdachte stelselmatig te negeren – de Hoge Raad beveelt de objectiverende werkwijze in het HIV-arrest juist aan voor gevallen waarin de verklaringen van de verdachte geen uitsluitsel geven -, laat staan de verwoording van de opvatting dat de subjectieve gesteldheid van de verdachte voor het opzet irrelevant is. De passage volgt op een bespreking van jurisprudentie van de Hoge Raad waarin werd gecasseerd omdat in de bewijsmotivering verklaringen van de verdachte werden gebruikt die naar zijn oordeel met het bestaan van opzet niet te verenigen zijn (zoals: “Ik dacht toen nergens aan. Ik heb toen niet aan het slachtoffer gedacht”). Die jurisprudentie bevestigt juist dat wat volgens de eigen verklaring van de verdachte in hem omging allesbehalve irrelevant is. Iets anders is dat de verklaring van de verdachte op dit punt niet altijd een getrouwe weergave vormt van zijn subjectieve gesteldheid ten tijde van zijn handelen en dat daarmee derhalve behoedzaak moet worden omgegaan. Dat evenwel is een constatering die betrekking heeft op de selectie en de waardering van het bewijsmateriaal. 6.10. In de toelichting op het middel wordt gesteld dat volgens De Hullu het type delict en de bijzondere omstandigheden van het geval een belangrijke rol spelen bij de vaststelling van het voorwaardelijk opzet. Inderdaad betoogt De Hullu dat de jurisprudentie van de Hoge Raad beter kan worden begrepen als onderkend wordt dat er “moeilijke gevallen” zijn waarin de Hoge Raad specifieke daarop toegesneden toetsingscriteria lijkt te hanteren. Als voorbeeld van zo’n categorie moeilijke gevallen noemt hij Opiumwet-delicten. De Hoge Raad toont zich daar allesbehalve streng. Het bewijs dat de verdachte opzet had op de invoer van bijvoorbeeld cocaïne is hier op basis van hetgeen de algemene ervaring zou leren (bijvoorbeeld dat iemand pleegt te weten wat er in zijn tas of koffer zit), is hier al snel rond. Ook het niet nemen van voldoende voorzorgsmaatregelen – zoals het niet controleren van de inhoud van de koffer – kan bijdragen aan het bewijs van het opzet. Uit die jurisprudentie kan evenwel niet worden afgeleid dat de Hoge Raad van de feitenrechter verlangt dat hij opzet fingeert in gevallen waarin de verdachte van niets wist. Dat aan het wettig bewijs geen hoge eisen worden gesteld, betekent niet dat de rechter er niet van overtuigd dient te zijn dat de verdachte minst genomen welbewust de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat hij drugs invoerde. Als een rechter die overtuiging niet bekomt – bijvoorbeeld doordat hij geloof hecht aan de stellige ontkenning van de verdachte – en daarom vrijspreekt, kan in cassatie niet met succes worden geklaagd dat de rechter het toepasselijke toetsingskader heeft miskend. 6.11. Het beroep dat in de toelichting op het middel op De Hullu wordt gedaan, komt mij dan ook niet sterk voor. De gegeven analyse heeft betrekking op de eisen die aan het bewijs van het opzet worden gesteld. Een argument voor de opvatting dat de rechter bij zijn bewijsoordeel dient te abstraheren van de subjectieve gesteldheid van de verdachte kan daaraan mijns inziens niet worden ontleend.

De getuige [getuige 2] , verpleegkundige op de afdeling neurologie, die verdachte aldaar heeft meegemaakt in de periode 1998-2003, verklaart dat verdachte heel betrokken was bij zijn patiënten (Map 17, pagina 15399). De getuige [getuige 3] , afdelingshoofd neurologie van 2000-2007, verklaart ook dat verdachte erg begaan was met zijn patiënten en tot in het oneindige wilde doorgaan met het beter maken van hen (Map 17, pagina 15446). Getuige [getuige 4] , teamhoofd afdeling neurologie, verklaart dat verdachte heel patiëntgericht was, zijn patiënten nooit in de kou liet staan en hij alle tijd voor hen nam. Hij ging “pipo-gedrag” vertonen omdat hij de weg kwijtraakte en er van overtuigd was dat hij iets geniaals op het spoor was. Hij probeerde een relatie te leggen tussen dementie en Parkinson (Map 17, pagina 15463). Een en ander leidt tot de conclusie dat verdachte weliswaar als arts schromelijk is tekortgeschoten ten opzichte van aangevers, maar dat niet bewezen kan worden dat hij hen heeft mishandeld, dus met opzet letsel heeft toegebracht dan wel hen met opzet heeft benadeeld in hun gezondheid, ook niet in de zin van voorwaardelijk opzet. Dit betekent dat verdachte zal worden vrijgesproken van de feiten 4, 6, 8, 10, 12, 14 en 17, tweede onderdeel. Feit 2 (zaak [slachtoffer 1] ) Ook hier ziet de tenlastelegging op mishandeling althans het opzettelijk benadelen van de gezondheid met daarbij de strafverzwarende omstandigheid dat het feit heeft geleid tot de dood danwel zwaar lichamelijk letsel. Verdachte wordt in deze zaak onder meer verweten het stellen van de onjuiste diagnose MSA, het blijven vasthouden aan deze diagnose en het geven van onjuiste medicatie (Aurorix). Het voorschrijven van het middel Exelon is hierboven besproken. Vaststaat dat obductie heeft uitgewezen dat er geen aanwijzingen zijn gevonden voor de diagnose MSA. De rechtbank komt via de voorwaardelijk opzet constructie tot een bewezenverklaring van het opzettelijk benadelen van de gezondheid met - zakelijk weergegeven - de volgende overwegingen: als medisch specialist wist verdachte dat de diagnose MSA niet gesteld kon worden op basis van de voorhanden zijnde gegevens. Hij heeft een behandelwijze toegepast die past bij een met hoge mate van waarschijnlijkheid gestelde diagnose MSA en onvoldoende acht geslagen op de bijwerkingen van medicijnen en nagelaten zijn diagnose tijdig bij te stellen. Daarnaast heeft hij nagelaten de casus te bespreken in een multidisciplinair overleg. Gelet hierop acht de rechtbank, gezien het langdurig en veelvuldig niet geïndiceerd medicijngebruik, de kans op benadeling van de gezondheid naar algemene ervaringsregels aanmerkelijk. Verdachte heeft vanuit zijn deskundigheid als neuroloog wetenschap gehad van deze aanmerkelijk kans. De rechtbank overweegt voorts dat verdachte de aanmerkelijke kans op het intreden van de gevolgen ook bewust heeft aanvaard. Immers: op verdachte rustte als arts en specialist een bijzondere zorgplicht. Verdachte heeft deze zorgplicht geschonden doordat hij niet adequaat heeft gediagnostiseerd en behandeld en welbewust is afgeweken van de professionele standaard, terwijl hij wist van het speculatieve karakter van zijn diagnose. Voorts heeft verdachte [slachtoffer 1] onjuist geïnformeerd en is hij in weerwil van zijn twijfel langdurig doorgegaan met behandeling en heeft hij niet gewezen op de mogelijkheid van nader gevalideerd onderzoek en dat onderzoek ook zelf niet uitgevoerd. Namens verdachte is ter zitting in hoger beroep onder meer bepleit dat de door de rechtbank gehanteerde overwegingen (pagina 40 en 41 van het vonnis) maximaal duiden op schuld aan de zijde van verdachte maar niet kunnen leiden tot het construeren van (voorwaardelijk) opzet. Het hof is van oordeel (zoals overwogen bij het algemeen deel) dat met de overwegingen van de rechtbank niet zonder meer het (voorwaardelijk) opzet is gegeven. In dit kader moet ook het volgende in ogenschouw worden genomen. De patiënte [slachtoffer 1] is in 1996 naar verdachte verwezen met klachten omschreven als passend bij Parkinson. Verdachte heeft ter zitting in eerste aanleg aangegeven (proces-verbaal van de terechtzittingen van 4 november 2013 en verder, pagina 24) dat hij op grond van de klachten redenen had om als eerste (waarschijnlijkheids)diagnose te denken aan Parkinson+ of MSA. Voorts heeft hij aangegeven (proces-verbaal van de terechtzittingen van 4 november 2013 en verder, pagina 28) in antwoord op de vraag of hij meer is gaan twijfelen aan de diagnose MSA dat dat niet zo is. Hij vervolgt: “Wat ik heb gezien als complex MSA/Parkinson, dat zit in mekaars verlengde. Dat is zo'n neurologisch spectrum. In het algemeen ben je bij de ontwikkeling van een bewegingsstoornis, waarvan je eerst zegt 'het is MSA', afhankelijk van hoe het zich in de loop van jaren ontwikkelt en pas als er duidelijke veranderingen in klachten en verschijnselen zijn, geef je een meer definitieve diagnose.” Het rapport van de deskundige Snoek vermeldt onder meer (pagina 6): “Het betreft een complexbeeld. (...) Op zich is er tegen de aanvankelijk gestelde waarschijnlijkheidsdiagnose MSA weinig in te brengen. Het klinisch beloop past echter slecht bij de gestelde diagnose en ook verdachte oppert bij herhaling dat er gerede twijfel is bij de diagnose.” Ter zitting van 6 november 2013 heeft deskundige Snoek onder meer verklaard (proces-verbaal van de terechtzittingen van 4 november 2013 en verder, pagina 56): “Op de vraag van de voorzitter of er vanuit mijn deskundigheid sprake is van zorgvuldigheid die je mag verwachten van een redelijk handelend arts, zeg ik dat dat een lastige vraag is. Want sommige mensen krijgen geen last, terwijl er wel met de pet naar is gegooid. Hier is er niet met de pet naar gegooid. Er zijn geen goede diagnostische beslissingen genomen, omdat op een gegeven moment de diagnose niet meer compatibel was met het beloop. Maar er is wel steeds betrokkenheid en ook fixatie geweest. Het enige wat ik vind, is dat als er zich zo’n moeilijk probleem voor doet, waar je niet goed uitkomt, dat het dan echt voor de hand ligt om daar een keer met een ander serieus over te overleggen of om het voor een tweede mening door te sturen. Ik vind dat die diagnose zorgvuldig is gesteld. Ik vind wel dat hij. lang is doorgegaan, maar ik kan me een situatie voorstellen waarin dat zo gegroeid is tussen patiënt en behandelaar.’’ Uit het onderzoek van het medisch dossier van [slachtoffer 1] blijkt dat de deskundige Wolters onder meer het volgende heeft aangegeven (pagina 6): “[verdachte] stelde als diagnose een Multiple Systeem Atrofie vast bij betrokkene. Ondanks persisterende afwezigheid van parkinsonistische verschijnselen bleef hij aan deze diagnose vasthouden. Dat is hem te verwijten. (...) Tevens herkende hij niet de bij betrokkene later opgetreden verschijnselen van myopathie met hyperreflexie en spiertrekkingen alsook de gebleken suïcidaliteit als mogelijk door moclebemide (Aurorix)-geïndiceerde bijwerkingen.” Ter zitting van 6 november 2013 heeft hij daar onder meer aan toegevoegd (proces-verbaal van de terechtzittingen van 4 november 2013, pagina 49 en verder): “Het probleem is dat je een patiënt krijgt van een collega die de diagnose Parkinson heeft gesteld maar dat is het waarschijnlijk niet. Dat had [verdachte] ook snel in de gaten. (...). Hij heeft er grote twijfels bij om het MSA te noemen en noemt het dan een mogelijke MSA met twee of drie vraagtekens er bij. (...) Dus dit is misschien wel een voor de hand liggende diagnose voor hem geweest in die tijd, althans werkdiagnose. (...) Ik vind dat de verantwoording van het gebruik van medicatie die niet dagelijks in onze praktijk voorkomt en dan toch het niet in overweging nemen van het voorkomen van bijwerkingen, te wensen over laat. Wat betreft de verslaglegging ben ik het ook eens met collega Snoek. Die laat geheel te wensen over. Ik vind onzorgvuldig een hard woord.

Als een chirurg een operatie uitvoert in het volle besef dat de kans ‘levensgroot’ is dat de patiënt als gevolg daarvan op de operatietafel overlijdt, kan die operatie desondanks door medische noodzaak zijn gerechtvaardigd. Van een aanvaarding van de kwade kans is dan geen sprake. In de onderhavige zaak lijkt van een dergelijk uitzonderingsgeval geen sprake te zijn. Het hof heeft niet vastgesteld en door de verdachte is evenmin aangevoerd dat (de verdachte meende dat) er een medische reden was die rechtvaardigde dat het risico op gezondheidsschade werd genomen. De verdachte voerde aan dat hij te goeder trouw handelde en niet opzettelijk onjuiste diagnoses stelde, hetgeen impliceert dat de verdachte meende dat hij de gezondheid van zijn patiënten door zijn behandelingen juist niet benadeelde. Het hof heeft dat niet onaannemelijk geacht en daarom vrijgesproken. 6.8. De vraag die het middel aan de orde stelt, is of en zo ja in hoeverre opzet een geobjectiveerd begrip is. Die vraag kan worden geïllustreerd aan de hand van een passage uit de strafmotivering die de rechtbank gaf. Na te hebben gesteld dat de verdachte door zijn handelen de op hem rustende bijzondere zorgplicht als arts heeft miskend en dat dit hem ernstig dient te worden aangerekend, overwoog de rechtbank: “Dat verdachte stelt dat hij niet de bedoeling heeft gehad om zijn patiënten te benadelen en steeds het welzijn van zijn patiënten voor ogen heeft gehad, doet daaraan niet af. Deze gestelde intentie komt immers niet overeen met zijn werkelijke handelwijze, namelijk het onder invloed van enorme hoeveelheden verdovende middelen op zeer lichtvaardige wijze stellen van ernstige diagnoses en het jarenlang op onjuiste wijze behandelen van patiënten”. De vraag is hoe deze passage begrepen moet worden. Het kan zijn dat de rechtbank bedoelde dat zij de ‘gestelde’ intentie niet aannemelijk acht omdat het handelen van de verdachte daarmee niet valt te rijmen. In dat geval is sprake van een feitelijk oordeel, dat wellicht niet onbegrijpelijk is. Uit het feitelijke handelen van de verdachte leidt de rechtbank dan af dat de verdachte, gezien de kennis waarover hij als arts beschikte, zich ervan bewust was dat er een aanmerkelijke kans op gezondheidsschade was. Het kan echter ook zijn dat de rechtbank van oordeel was dat in gevallen als de onderhavige de subjectieve intentie van de verdachte niet van belang is omdat de opzet gegeven is met de ‘werkelijke’ handelwijze. Het is deze lezing van de passage die Schalken in zijn in de toelichting op het middel aangehaalde annotatie voor de juiste lijkt te willen houden. In elk geval lijkt Schalken het met het – aldus begrepen – oordeel van de rechtbank eens te zijn. “Niet beslissend voor het voorwaardelijk opzet is de persoonlijke intentie van de arts die (uiteraard) niet tegen het belang van zijn patiënt heeft willen handelen.” Schalken voegt daaraan toe dat het hof aan deze intentie van de verdachte “een te belangrijk accent heeft gegeven”. Het voorgestelde middel lijkt in essentie op dezelfde opvatting te zijn gebaseerd. 6.9. Dat in het kader van het bewijs van het opzet mag worden ‘geobjectiveerd’ (dat wil zeggen dat de rechter zijn oordeel mag baseren op objectief kenbare ‘uitwendige’ gegevens), staat buiten kijf. Tot het vaste repertoire van de Hoge Raad behoort de volgende overweging. “Of in een concreet geval moet worden aangenomen dat sprake is van bewuste schuld dan wel van voorwaardelijk opzet zal, indien de verklaringen van de verdachte en/of bijvoorbeeld eventuele getuigenverklaringen geen inzicht geven omtrent hetgeen ten tijde van de gedraging in de verdachte is omgegaan, afhangen van de feitelijke omstandigheden van het geval. Daarbij zijn de aard van de gedraging en de omstandigheden waaronder deze is verricht, van belang. Bepaalde gedragingen kunnen naar hun uiterlijke verschijningsvorm worden aangemerkt als zo zeer gericht op een bepaald gevolg dat het - behoudens contra-indicaties - niet anders kan zijn dan dat de verdachte de aanmerkelijke kans op het desbetreffende gevolg heeft aanvaard.” Over dit “handvat” uit het HIV-arrest merkt De Hullu op dat het soms “veiliger en beter” is om voor de aanvaarding van de verkeerde kans dit handvat te gebruiken dan te bouwen op de verklaringen van de verdachte zelf. Daarin kan meen ik geen aansporing worden gelezen om de eigen verklaringen van de verdachte stelselmatig te negeren – de Hoge Raad beveelt de objectiverende werkwijze in het HIV-arrest juist aan voor gevallen waarin de verklaringen van de verdachte geen uitsluitsel geven -, laat staan de verwoording van de opvatting dat de subjectieve gesteldheid van de verdachte voor het opzet irrelevant is. De passage volgt op een bespreking van jurisprudentie van de Hoge Raad waarin werd gecasseerd omdat in de bewijsmotivering verklaringen van de verdachte werden gebruikt die naar zijn oordeel met het bestaan van opzet niet te verenigen zijn (zoals: “Ik dacht toen nergens aan. Ik heb toen niet aan het slachtoffer gedacht”). Die jurisprudentie bevestigt juist dat wat volgens de eigen verklaring van de verdachte in hem omging allesbehalve irrelevant is. Iets anders is dat de verklaring van de verdachte op dit punt niet altijd een getrouwe weergave vormt van zijn subjectieve gesteldheid ten tijde van zijn handelen en dat daarmee derhalve behoedzaak moet worden omgegaan. Dat evenwel is een constatering die betrekking heeft op de selectie en de waardering van het bewijsmateriaal. 6.10. In de toelichting op het middel wordt gesteld dat volgens De Hullu het type delict en de bijzondere omstandigheden van het geval een belangrijke rol spelen bij de vaststelling van het voorwaardelijk opzet. Inderdaad betoogt De Hullu dat de jurisprudentie van de Hoge Raad beter kan worden begrepen als onderkend wordt dat er “moeilijke gevallen” zijn waarin de Hoge Raad specifieke daarop toegesneden toetsingscriteria lijkt te hanteren. Als voorbeeld van zo’n categorie moeilijke gevallen noemt hij Opiumwet-delicten. De Hoge Raad toont zich daar allesbehalve streng. Het bewijs dat de verdachte opzet had op de invoer van bijvoorbeeld cocaïne is hier op basis van hetgeen de algemene ervaring zou leren (bijvoorbeeld dat iemand pleegt te weten wat er in zijn tas of koffer zit), is hier al snel rond. Ook het niet nemen van voldoende voorzorgsmaatregelen – zoals het niet controleren van de inhoud van de koffer – kan bijdragen aan het bewijs van het opzet. Uit die jurisprudentie kan evenwel niet worden afgeleid dat de Hoge Raad van de feitenrechter verlangt dat hij opzet fingeert in gevallen waarin de verdachte van niets wist. Dat aan het wettig bewijs geen hoge eisen worden gesteld, betekent niet dat de rechter er niet van overtuigd dient te zijn dat de verdachte minst genomen welbewust de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat hij drugs invoerde. Als een rechter die overtuiging niet bekomt – bijvoorbeeld doordat hij geloof hecht aan de stellige ontkenning van de verdachte – en daarom vrijspreekt, kan in cassatie niet met succes worden geklaagd dat de rechter het toepasselijke toetsingskader heeft miskend. 6.11. Het beroep dat in de toelichting op het middel op De Hullu wordt gedaan, komt mij dan ook niet sterk voor. De gegeven analyse heeft betrekking op de eisen die aan het bewijs van het opzet worden gesteld. Een argument voor de opvatting dat de rechter bij zijn bewijsoordeel dient te abstraheren van de subjectieve gesteldheid van de verdachte kan daaraan mijns inziens niet worden ontleend.

In antwoord op de vraag van de voorzitter hoe ik het medisch zou kwalificeren, als een risico of als een fout, zeg ik dat dit niet een alledaagse behandeling is. Als je een niet-allededaagse behandeling instelt bij je patiënt, dan moet je de patiënt zorgvuldig vervolgen en moet je controleren op enerzijds de effecten en anderzijds de bijwerkingen en dat ontbrak hier volgens mij. ” Uit de stukken van het geding valt op te maken dat de deskundigen de aanvankelijk gestelde werkhypothese/waarschijnlijkheidsdiagnose voorstelbaar, achten. Verdachte heeft daarna ook onderzoeken laten doen, medicatie voorgeschreven en er heeft driemaal een ziekenhuisopname plaatsgevonden. De deskundigen achten verwijtbaar - kort gezegd - dat verdachte in het volgtraject te veel gefixeerd is gebleven op zijn eerste diagnose, daarbij in zijn follow up is tekortgeschoten en onvoldoende oog heeft gehad voor de werking en bijwerkingen van de voorschreven medicatie, heeft nagelaten anderen te raadplegen en dat zijn verslaglegging te kort schiet. Voorts is verdachte tekort geschoten in zijn communicatie met patiënten. Het hof is van oordeel dat verdachte weliswaar onmiskenbaar op meerdere punten te kort geschoten is in zijn medisch handelen. Dat levert naar het oordeel van het hof ook verwijtbaar gedrag op, maar anders dan de rechtbank en het openbaar ministerie acht het hof onvoldoende aanknopingspunten aanwezig om te kunnen komen tot vaststelling van voorwaardelijk opzet. Dit betekent dat verdachte zal worden vrijgesproken van feit 2. Feit 16 (zaak [slachtoffer 2] ) De tenlastelegging behelst ook hier het opzettelijk mishandelen dan wel de opzettelijke benadeling van de gezondheid met daarbij de strafverzwarende omstandigheid dat dit feit zwaar lichamelijk letsel tot gevolg heeft gehad. Ook in deze zaak komt de rechtbank tot een constructie van voorwaardelijk opzet ten aanzien van de benadeling van de gezondheid analoog aan de redenering die is gevolgd in de zaak [slachtoffer 1] . Namens verdachte is ter terechtzitting in hoger beroep betoogd dat ook in deze zaak het opzet ontbreekt. Het hof volgt ook in deze zaak niet de redenering van de rechtbank en komt niet tot conclusie dat er sprake is van (voorwaardelijk) opzet. Vaststaat dat de aanvankelijk door verdachte gestelde gelegenheidsdiagnose MS achteraf gezien onjuist was en er feitelijk sprake was van een hernia. Het verslag van de deskundige Polman vermeldt onder meer dat de diagnose MS zeer onzorgvuldig is gesteld. Ter terechtzitting in eerste aanleg heeft de deskundige Polman hier aan toegevoegd (proces-verbaal van de terechtzittingen van 4 november 2013 en verder, pagina 209 en verder.): “Als verdenking op MS opkomt en als je de eerste klachten van deze patiënt leest dan is het niet verkeerd om aan de diagnose MS te denken en dat te overwegen. In dat licht bezien is het ook prima om een MR1 van de hersenen aan te vragen. Je zou daarbij ook al gelijk een MR1 van het ruggenmerg kunnen aanvragen, maar op het moment dat de MRI van de hersenen normaal is, zoals hier het geval is ontkom je niet aan een MR1 van het ruggenmerg. De grote omissie is dat de MRI van het ruggenmerg niet is gemaakt. Dat dit niet is gebeurd, heb ik onzorgvuldig genoemd en zou ik ook nu nog onzorgvuldig noemen.” De deskundige Snoek heeft in zijn rapportage aangegeven (pagina 28): “De diagnose MS is ten onrechte gesteld. (...) De cerebrale MRI heeft bij MS een hoge sensitiviteit; in combinatie met normale liquor, zonder aanwijzingen voor intrathecale IgG-productie, had nog los van de symptomatologie, geen genoegen genomen mogen worden met de diagnose MS. (...) Bij het beschreven beloop had ook niet, zonder de diagnose MS middels aanvullende anamnese, onderzoek of aanvullend onderzoek zekerder te maken, gekozen mogen worden voor behandeling met methylprednisolon of interferon bèta, er was geen sprake van een beloop in remissies en exacerbaties.” Ter zitting van 27 november 2013 heeft hij onder meer aangegeven: “Ik vind het volstrekt redelijk dat bij die trekkingen van het ooglid op dat moment de eerste diagnose MS is overwogen. Dat geldt minder voor de vermelde bleke pupillen. In 2003 was de keuze voor een cerebrale MRI niet verkeerd, maar deze moet dan worden bijgestuurd op grond van resultaat." Verdachte heeft zelf op de zitting in eerste aanleg (van 27 november 2013) verklaard (proces-verbaal van de terechtzittingen van 4 november 2013 en verder, pagina 208) dat hij vindt dat hij duidelijke fouten heeft gemaakt. Hij geeft aan dat hij op basis van de bestaande klachten de MRI van de rug eerder had moeten laten verrichten, al was het alleen al ingevolge de richtlijnen die er toen waren voor MS. Verdachte heeft erkend dat hij een medische beroepsfout heeft gemaakt en daarmee ook onzorgvuldig heeft gehandeld jegens zijn patiënt. Maar anders dan de rechtbank en het openbaar ministerie is het hof van oordeel dat, mede in het licht van de hiervoor aangehaalde bevindingen van de deskundigen Polman en Snoek, daarmee nog niet zonder meer kan worden vastgesteld dat verdachte (voorwaardelijk) opzet heeft gehad op mishandeling dan wel benadeling van de gezondheid van zijn patiënt. Dit betekent dat verdachte zal worden vrijgesproken van feit 16.

Daarmee is uiteraard nog niet gezegd dat er geen andere argumenten zijn die pleiten voor de aan het middel ten grondslag liggende opvatting dat in een medische context heeft te gelden dat het welbewust in strijd handelen met de medische standaard geen andere conclusie toelaat dan dat de arts opzet had op de benadeling van de gezondheid die daarvan het gevolg is. 6.12. In dat kader heb ik mij afgevraagd of de Millecam-arresten van 12 maart 2013 (in het bijzonder ECLI:NL:HR:2013:BY4876 en ECLI:NL:HR:2013:BY4858) steun bieden aan de bedoelde opvatting. In die zaken oordeelde het hof dat de verdachten - BIG-geregistreerd artsen - gehouden waren de zorg van een goed hulpverlener te betrachten en daarbij te handelen met inachtneming van de professionele standaard. Volgens het hof zijn de verdachten ernstig in hun zorgplicht tekortgeschoten jegens hun patiënte en hebben zij willens en wetens de aanmerkelijke kans aanvaard dat door hun handelen de gezondheid van hun patiënt werd benadeeld door voor louter niet-reguliere behandelingen te kiezen, door haar met het oog op (eventueel palliatieve) behandeling niet gericht en tijdig te verwijzen naar reguliere artsen en door de noodzaak van het ondergaan van een reguliere (palliatieve) behandeling niet te benadrukken, doch uitsluitend de door hen gekozen weg van hulpverlening te blijven vervolgen. De Hoge Raad liet dit oordeel over het voorwaardelijk opzet in stand en lijkt daarbij sterk te leunen op het normatieve aspect. Aan de bewezenverklaring daarvan kon, aldus de Hoge Raad, niet in de weg staan dat de patiënt in kwestie tot dan toe iedere reguliere behandeling had afgewezen en evenmin dat zij reeds ernstig ziek was en de verslechtering van haar gezondheid alsmede haar overlijden aan de gevolgen van de ziekte in de lijn der verwachting lagen. Dit lijkt te impliceren - ik zeg het voorzichtig want ik weet niet of ik het allemaal goed begrijp - dat in de visie van de Hoge Raad ook sprake is van opzet indien de verdachte ervan overtuigd was dat een verwijzing naar een reguliere arts niets zou uithalen doordat de patiënt die verwijzing naast zich neer zou leggen. Aldus lijkt opzettelijk nalaten wat van een arts verwacht mag worden, gelijkgesteld te worden aan opzet op de gevolgen van dat nalaten, ook als de verdachte dacht dat anders handelen niets uit zou maken. Van de eigen subjectieve voorstelling die de verdachte had van de gevolgen van zijn nalaten, moet zo gezien geheel geabstraheerd worden. 6.13. Het komt mij evenwel voor dat het oordeel in de Millecam-arresten niet maatgevend is voor het bewijsoordeel in de onderhavige zaak. Het uitgangspunt van de Hoge Raad in de genoemde arresten lijkt te zijn dat de artsen in kwestie zich ervan bewust waren dat het uitblijven van een reguliere behandeling tot verdere gezondheidsschade bij de patiënt zou leiden. Zij wisten met andere woorden dat een andere behandeling dan de alternatieve waarin zij zelf voorzagen ter voorkoming van gezondheidsschade aangewezen was. Dat op het punt van die wetenschap geabstraheerd mag worden van de subjectieve kennis van de artsen volgt uit de arresten niet. Daaruit volgt als ik het goed zie enkel dat geabstraheerd dient te worden van de subjectieve voorstelling die de verdachten hadden over het causale verloop van de gebeurtenissen als zij anders zouden handelen. Dat nu is in de onderhavige zaak niet aan de orde. De vraag is juist of de verdachte zich ervan bewust was dat de behandeling die hij toepaste de gezondheid van zijn patiënten benadeelde en dus dat een andere (reguliere) behandeling ter voorkoming van gezondheidsschade aangewezen was. 6.14. Er zijn ook argumenten die tegen de door de stellers van het middel aangehangen opvatting pleiten. Ik wijs er in de eerste plaats op dat de aanvaarding van de stelling dat het principe van de Garantenstellung meebrengt dat een arts geacht wordt te weten wat hij behoort te weten en dat een arts die in strijd handelt met de medische standaard daarom geacht wordt de gevolgen daarvan te hebben aanvaard, ertoe leidt dat in een medische context geen onderscheid meer kan worden gemaakt tussen opzettelijk en culpoos handelen. Dat is alleen al vanwege het verschil in strafbaarstelling een moeilijk te aanvaarden consequentie. In de dogmatiek pleegt de Garantenstellung betrokken te worden op de normatieve vraag wat de professional dient te weten en hoe hij behoort te handelen. Een argument om die professional kennis en wetenschap toe te dichten die hij in feite niet had, kan aan dat principe niet ontleend worden. 6.15. Ik wijs er in de tweede plaats op dat de vraag is of het “handvat” dat de Hoge Raad in het HIV-arrest aanreikt, in zaken als de onderhavige goede diensten kan bewijzen. Dat er “bepaalde gedragingen” zijn die “naar hun uiterlijke verschijningsvorm” kunnen worden aangemerkt “als zo zeer gericht op een bepaald gevolg dat het - behoudens contra-indicaties - niet anders kan zijn dan dat de verdachte de aanmerkelijke kans op het desbetreffende gevolg heeft aanvaard”, wil zeker niet zeggen dat het om een principe gaat dat op alle gedragingen kan worden toegepast. Bij de bedoelde “bepaalde gedragingen” gaat het hoofdzakelijk, zo niet uitsluitend om manifest agressief gedrag (zoals schoppen en slaan), dat vanwege zijn agressieve karakter welhaast per definitie schadelijk is voor de persoon die daardoor wordt getroffen en dat – weer vanwege het agressieve karakter ervan – niet goed denkbaar is zonder de intentie om schade toe te brengen. Van dergelijk intentioneel, op het toebrengen van schadelijke gevolgen gericht gedrag is bij het stellen van diagnoses en het voorschrijven van medicatie geen sprake. Een objectiverende benadering, waarbij het gedrag wordt geduid vanuit de medische context waarin het een plaats heeft, brengt veeleer mee dat dit gedrag moet worden aangemerkt als zo zeer gericht op het welzijn van de patiënt dat voorwaardelijk opzet op benadeling van de gezondheid onwaarschijnlijk is. Uitgesloten is dergelijk opzet uiteraard niet. Gedacht kan dan in het bijzonder worden aan gevallen waarin de arts zich door zijn eigen belang laat leiden en niet door het belang van de patiënt. Daarvoor moet dan wel, als uitgegaan wordt van een objectiverende benadering, bewijs op tafel liggen. 6.16. Ik wijs er in de derde plaats op dat de Hoge Raad zelfs als het gaat om de “bepaalde gevallen” waarin het gedrag objectief gezien gericht is op het schadelijke gevolg, expliciet ruimte laat voor contra-indicaties. Erg groot is die ruimte niet, maar de principiële betekenis ervan is dat tot uitdrukking wordt gebracht dat de uiterlijke verschijningsvorm van het gedrag niet gelijkgesteld kan worden aan opzet op het gevolg. 6.17. Het voorgaande brengt mij tot de slotsom dat de rechtsklachten van het middel falen. Niet gezegd kan worden dat het Hof het toepasselijke toetsingskader heeft miskend of de grondslag van de tenlastelegging heeft verlaten door een onjuiste uitleg van het opzet-begrip. Wat resteert, is de vraag of het oordeel van het hof begrijpelijk is en toereikend gemotiveerd. 6.18. Ik stel voorop dat er niets op tegen is om aan een bewijsredenering de algemene ervaringsregel ten grondslag te leggen dat een arts in de regel weet wat iedere andere arts in zijn positie hoort te weten en ook pleegt te weten. Uit het feit dat een arts bewust in strijd handelt met de medische standaard op zijn vakgebied, kan een rechter dan ook in voorkomende gevallen de conclusie trekken dat die arts zich bewust is geweest van de schadelijke effecten daarvan op gezondheid van de patiënt. Waar het echter om gaat, is dat dit geen logisch dwingende conclusie is, maar een waarschijnlijkheidsoordeel dat berust op waarderingen van feitelijke aard. De rechter zal zich ervan moeten vergewissen of de algemene ervaringsregel in het desbetreffende geval wel geldt.

In antwoord op de vraag van de voorzitter hoe ik het medisch zou kwalificeren, als een risico of als een fout, zeg ik dat dit niet een alledaagse behandeling is. Als je een niet-allededaagse behandeling instelt bij je patiënt, dan moet je de patiënt zorgvuldig vervolgen en moet je controleren op enerzijds de effecten en anderzijds de bijwerkingen en dat ontbrak hier volgens mij. ” Uit de stukken van het geding valt op te maken dat de deskundigen de aanvankelijk gestelde werkhypothese/waarschijnlijkheidsdiagnose voorstelbaar, achten. Verdachte heeft daarna ook onderzoeken laten doen, medicatie voorgeschreven en er heeft driemaal een ziekenhuisopname plaatsgevonden. De deskundigen achten verwijtbaar - kort gezegd - dat verdachte in het volgtraject te veel gefixeerd is gebleven op zijn eerste diagnose, daarbij in zijn follow up is tekortgeschoten en onvoldoende oog heeft gehad voor de werking en bijwerkingen van de voorschreven medicatie, heeft nagelaten anderen te raadplegen en dat zijn verslaglegging te kort schiet. Voorts is verdachte tekort geschoten in zijn communicatie met patiënten. Het hof is van oordeel dat verdachte weliswaar onmiskenbaar op meerdere punten te kort geschoten is in zijn medisch handelen. Dat levert naar het oordeel van het hof ook verwijtbaar gedrag op, maar anders dan de rechtbank en het openbaar ministerie acht het hof onvoldoende aanknopingspunten aanwezig om te kunnen komen tot vaststelling van voorwaardelijk opzet. Dit betekent dat verdachte zal worden vrijgesproken van feit 2. Feit 16 (zaak [slachtoffer 2] ) De tenlastelegging behelst ook hier het opzettelijk mishandelen dan wel de opzettelijke benadeling van de gezondheid met daarbij de strafverzwarende omstandigheid dat dit feit zwaar lichamelijk letsel tot gevolg heeft gehad. Ook in deze zaak komt de rechtbank tot een constructie van voorwaardelijk opzet ten aanzien van de benadeling van de gezondheid analoog aan de redenering die is gevolgd in de zaak [slachtoffer 1] . Namens verdachte is ter terechtzitting in hoger beroep betoogd dat ook in deze zaak het opzet ontbreekt. Het hof volgt ook in deze zaak niet de redenering van de rechtbank en komt niet tot conclusie dat er sprake is van (voorwaardelijk) opzet. Vaststaat dat de aanvankelijk door verdachte gestelde gelegenheidsdiagnose MS achteraf gezien onjuist was en er feitelijk sprake was van een hernia. Het verslag van de deskundige Polman vermeldt onder meer dat de diagnose MS zeer onzorgvuldig is gesteld. Ter terechtzitting in eerste aanleg heeft de deskundige Polman hier aan toegevoegd (proces-verbaal van de terechtzittingen van 4 november 2013 en verder, pagina 209 en verder.): “Als verdenking op MS opkomt en als je de eerste klachten van deze patiënt leest dan is het niet verkeerd om aan de diagnose MS te denken en dat te overwegen. In dat licht bezien is het ook prima om een MR1 van de hersenen aan te vragen. Je zou daarbij ook al gelijk een MR1 van het ruggenmerg kunnen aanvragen, maar op het moment dat de MRI van de hersenen normaal is, zoals hier het geval is ontkom je niet aan een MR1 van het ruggenmerg. De grote omissie is dat de MRI van het ruggenmerg niet is gemaakt. Dat dit niet is gebeurd, heb ik onzorgvuldig genoemd en zou ik ook nu nog onzorgvuldig noemen.” De deskundige Snoek heeft in zijn rapportage aangegeven (pagina 28): “De diagnose MS is ten onrechte gesteld. (...) De cerebrale MRI heeft bij MS een hoge sensitiviteit; in combinatie met normale liquor, zonder aanwijzingen voor intrathecale IgG-productie, had nog los van de symptomatologie, geen genoegen genomen mogen worden met de diagnose MS. (...) Bij het beschreven beloop had ook niet, zonder de diagnose MS middels aanvullende anamnese, onderzoek of aanvullend onderzoek zekerder te maken, gekozen mogen worden voor behandeling met methylprednisolon of interferon bèta, er was geen sprake van een beloop in remissies en exacerbaties.” Ter zitting van 27 november 2013 heeft hij onder meer aangegeven: “Ik vind het volstrekt redelijk dat bij die trekkingen van het ooglid op dat moment de eerste diagnose MS is overwogen. Dat geldt minder voor de vermelde bleke pupillen. In 2003 was de keuze voor een cerebrale MRI niet verkeerd, maar deze moet dan worden bijgestuurd op grond van resultaat." Verdachte heeft zelf op de zitting in eerste aanleg (van 27 november 2013) verklaard (proces-verbaal van de terechtzittingen van 4 november 2013 en verder, pagina 208) dat hij vindt dat hij duidelijke fouten heeft gemaakt. Hij geeft aan dat hij op basis van de bestaande klachten de MRI van de rug eerder had moeten laten verrichten, al was het alleen al ingevolge de richtlijnen die er toen waren voor MS. Verdachte heeft erkend dat hij een medische beroepsfout heeft gemaakt en daarmee ook onzorgvuldig heeft gehandeld jegens zijn patiënt. Maar anders dan de rechtbank en het openbaar ministerie is het hof van oordeel dat, mede in het licht van de hiervoor aangehaalde bevindingen van de deskundigen Polman en Snoek, daarmee nog niet zonder meer kan worden vastgesteld dat verdachte (voorwaardelijk) opzet heeft gehad op mishandeling dan wel benadeling van de gezondheid van zijn patiënt. Dit betekent dat verdachte zal worden vrijgesproken van feit 16.

Daarmee is uiteraard nog niet gezegd dat er geen andere argumenten zijn die pleiten voor de aan het middel ten grondslag liggende opvatting dat in een medische context heeft te gelden dat het welbewust in strijd handelen met de medische standaard geen andere conclusie toelaat dan dat de arts opzet had op de benadeling van de gezondheid die daarvan het gevolg is. 6.12. In dat kader heb ik mij afgevraagd of de Millecam-arresten van 12 maart 2013 (in het bijzonder ECLI:NL:HR:2013:BY4876 en ECLI:NL:HR:2013:BY4858) steun bieden aan de bedoelde opvatting. In die zaken oordeelde het hof dat de verdachten - BIG-geregistreerd artsen - gehouden waren de zorg van een goed hulpverlener te betrachten en daarbij te handelen met inachtneming van de professionele standaard. Volgens het hof zijn de verdachten ernstig in hun zorgplicht tekortgeschoten jegens hun patiënte en hebben zij willens en wetens de aanmerkelijke kans aanvaard dat door hun handelen de gezondheid van hun patiënt werd benadeeld door voor louter niet-reguliere behandelingen te kiezen, door haar met het oog op (eventueel palliatieve) behandeling niet gericht en tijdig te verwijzen naar reguliere artsen en door de noodzaak van het ondergaan van een reguliere (palliatieve) behandeling niet te benadrukken, doch uitsluitend de door hen gekozen weg van hulpverlening te blijven vervolgen. De Hoge Raad liet dit oordeel over het voorwaardelijk opzet in stand en lijkt daarbij sterk te leunen op het normatieve aspect. Aan de bewezenverklaring daarvan kon, aldus de Hoge Raad, niet in de weg staan dat de patiënt in kwestie tot dan toe iedere reguliere behandeling had afgewezen en evenmin dat zij reeds ernstig ziek was en de verslechtering van haar gezondheid alsmede haar overlijden aan de gevolgen van de ziekte in de lijn der verwachting lagen. Dit lijkt te impliceren - ik zeg het voorzichtig want ik weet niet of ik het allemaal goed begrijp - dat in de visie van de Hoge Raad ook sprake is van opzet indien de verdachte ervan overtuigd was dat een verwijzing naar een reguliere arts niets zou uithalen doordat de patiënt die verwijzing naast zich neer zou leggen. Aldus lijkt opzettelijk nalaten wat van een arts verwacht mag worden, gelijkgesteld te worden aan opzet op de gevolgen van dat nalaten, ook als de verdachte dacht dat anders handelen niets uit zou maken. Van de eigen subjectieve voorstelling die de verdachte had van de gevolgen van zijn nalaten, moet zo gezien geheel geabstraheerd worden. 6.13. Het komt mij evenwel voor dat het oordeel in de Millecam-arresten niet maatgevend is voor het bewijsoordeel in de onderhavige zaak. Het uitgangspunt van de Hoge Raad in de genoemde arresten lijkt te zijn dat de artsen in kwestie zich ervan bewust waren dat het uitblijven van een reguliere behandeling tot verdere gezondheidsschade bij de patiënt zou leiden. Zij wisten met andere woorden dat een andere behandeling dan de alternatieve waarin zij zelf voorzagen ter voorkoming van gezondheidsschade aangewezen was. Dat op het punt van die wetenschap geabstraheerd mag worden van de subjectieve kennis van de artsen volgt uit de arresten niet. Daaruit volgt als ik het goed zie enkel dat geabstraheerd dient te worden van de subjectieve voorstelling die de verdachten hadden over het causale verloop van de gebeurtenissen als zij anders zouden handelen. Dat nu is in de onderhavige zaak niet aan de orde. De vraag is juist of de verdachte zich ervan bewust was dat de behandeling die hij toepaste de gezondheid van zijn patiënten benadeelde en dus dat een andere (reguliere) behandeling ter voorkoming van gezondheidsschade aangewezen was. 6.14. Er zijn ook argumenten die tegen de door de stellers van het middel aangehangen opvatting pleiten. Ik wijs er in de eerste plaats op dat de aanvaarding van de stelling dat het principe van de Garantenstellung meebrengt dat een arts geacht wordt te weten wat hij behoort te weten en dat een arts die in strijd handelt met de medische standaard daarom geacht wordt de gevolgen daarvan te hebben aanvaard, ertoe leidt dat in een medische context geen onderscheid meer kan worden gemaakt tussen opzettelijk en culpoos handelen. Dat is alleen al vanwege het verschil in strafbaarstelling een moeilijk te aanvaarden consequentie. In de dogmatiek pleegt de Garantenstellung betrokken te worden op de normatieve vraag wat de professional dient te weten en hoe hij behoort te handelen. Een argument om die professional kennis en wetenschap toe te dichten die hij in feite niet had, kan aan dat principe niet ontleend worden. 6.15. Ik wijs er in de tweede plaats op dat de vraag is of het “handvat” dat de Hoge Raad in het HIV-arrest aanreikt, in zaken als de onderhavige goede diensten kan bewijzen. Dat er “bepaalde gedragingen” zijn die “naar hun uiterlijke verschijningsvorm” kunnen worden aangemerkt “als zo zeer gericht op een bepaald gevolg dat het - behoudens contra-indicaties - niet anders kan zijn dan dat de verdachte de aanmerkelijke kans op het desbetreffende gevolg heeft aanvaard”, wil zeker niet zeggen dat het om een principe gaat dat op alle gedragingen kan worden toegepast. Bij de bedoelde “bepaalde gedragingen” gaat het hoofdzakelijk, zo niet uitsluitend om manifest agressief gedrag (zoals schoppen en slaan), dat vanwege zijn agressieve karakter welhaast per definitie schadelijk is voor de persoon die daardoor wordt getroffen en dat – weer vanwege het agressieve karakter ervan – niet goed denkbaar is zonder de intentie om schade toe te brengen. Van dergelijk intentioneel, op het toebrengen van schadelijke gevolgen gericht gedrag is bij het stellen van diagnoses en het voorschrijven van medicatie geen sprake. Een objectiverende benadering, waarbij het gedrag wordt geduid vanuit de medische context waarin het een plaats heeft, brengt veeleer mee dat dit gedrag moet worden aangemerkt als zo zeer gericht op het welzijn van de patiënt dat voorwaardelijk opzet op benadeling van de gezondheid onwaarschijnlijk is. Uitgesloten is dergelijk opzet uiteraard niet. Gedacht kan dan in het bijzonder worden aan gevallen waarin de arts zich door zijn eigen belang laat leiden en niet door het belang van de patiënt. Daarvoor moet dan wel, als uitgegaan wordt van een objectiverende benadering, bewijs op tafel liggen. 6.16. Ik wijs er in de derde plaats op dat de Hoge Raad zelfs als het gaat om de “bepaalde gevallen” waarin het gedrag objectief gezien gericht is op het schadelijke gevolg, expliciet ruimte laat voor contra-indicaties. Erg groot is die ruimte niet, maar de principiële betekenis ervan is dat tot uitdrukking wordt gebracht dat de uiterlijke verschijningsvorm van het gedrag niet gelijkgesteld kan worden aan opzet op het gevolg. 6.17. Het voorgaande brengt mij tot de slotsom dat de rechtsklachten van het middel falen. Niet gezegd kan worden dat het Hof het toepasselijke toetsingskader heeft miskend of de grondslag van de tenlastelegging heeft verlaten door een onjuiste uitleg van het opzet-begrip. Wat resteert, is de vraag of het oordeel van het hof begrijpelijk is en toereikend gemotiveerd. 6.18. Ik stel voorop dat er niets op tegen is om aan een bewijsredenering de algemene ervaringsregel ten grondslag te leggen dat een arts in de regel weet wat iedere andere arts in zijn positie hoort te weten en ook pleegt te weten. Uit het feit dat een arts bewust in strijd handelt met de medische standaard op zijn vakgebied, kan een rechter dan ook in voorkomende gevallen de conclusie trekken dat die arts zich bewust is geweest van de schadelijke effecten daarvan op gezondheid van de patiënt. Waar het echter om gaat, is dat dit geen logisch dwingende conclusie is, maar een waarschijnlijkheidsoordeel dat berust op waarderingen van feitelijke aard. De rechter zal zich ervan moeten vergewissen of de algemene ervaringsregel in het desbetreffende geval wel geldt.