ECLI:NL:PHR:2016:1236

[eiser] wonende te [woonplaats] , eiser in cassatie tegen [verweerder] , h.o.d.n. [A] wonende te [woonplaats] , verweerder in cassatie

1.1 [verweerder] bouwt met zijn eenmanszaak competitieauto’s voor de motorsport. [verweerder] heeft zich gespecialiseerd in het afstellen (‘tunen’) van motoren voor race- en rallyauto’s. 1.2 [eiser] is een particulier die kampioenschappen met raceauto’s rijdt. 1.3 Partijen komen omstreeks november 2009 overeen dat [verweerder] aan [eiser] een 2.5 liter motorblok zal leveren vóór de start van het Europees Autocross Kampioenschap in februari 2011 (hierna: EAK 2011), tegen betaling van een koopprijs van € 25.000,-. 1.4 Op 5 november 2009 heeft [eiser] een aanbetaling gedaan van € 10.000,-. 1.5 Op enig moment in 2010 heeft [eiser] het frame van de auto, waarin de motor moet worden geplaatst, bij [verweerder] gebracht. 1.6 Tijdens het aftesten eind 2010 is het motorblok twee maal stuk gelopen, met als gevolg dat het motorblok niet voor de start van het EAK 2011 aan [eiser] is geleverd. 1.7 Met instemming van [eiser] heeft [verweerder] vervolgens aan [eiser] een 2.3 liter motorblok meegegeven, in afwachting van door [verweerder] bestelde onderdelen voor het gereed maken van het 2.5 liter motorblok. Aldus hebben partijen een bruikleenovereenkomst gesloten. 1.8 Na betaling door [eiser] van een bedrag van € 10.500,- heeft [verweerder] aan [eiser] een factuur verzonden d.d. 8 april 2011 waarin een koopprijs van € 25.000,- exclusief BTW is opgenomen en waarin die koopprijs inclusief BTW wordt gefactureerd, verminderd met de reeds gedane betalingen. Ook is aan de factuur een lijst met onderdelen gehecht voor een bedrag van € 3.455,- inclusief BTW (ten behoeve van het 2.3 liter motorblok). 1.9 Tussen partijen is in geschil gekomen wat de inhoud van hun overeenkomst en de omvang van de overeengekomen koopsom is, of voornoemde onderdelen al dan niet bij de koopsom zijn inbegrepen en welke afspraken er over de teruggave van het 2.3 liter motorblok en de aflevering van het 2.5 liter motorblok zijn gemaakt. 1.10 In oktober of november 2011 heeft [verweerder] [eiser] gebeld met de vraag het 2.3 liter motorblok terug te brengen, hetgeen [eiser] heeft geweigerd. 1.11 Op 15 februari 2012 schrijft [verweerder] aan [eiser] dat is afgesproken dat [eiser] het 2.3 liter motorblok in de loop van het seizoen zou retourneren, waarna [eiser] , met behulp van een aantal onderdelen uit dit motorblok, het 2.5 liter motorblok gereed zou maken. [verweerder] schrijft verder dat hij nakoming van de overeenkomst vordert. 1.12 In reactie daarop schrijft [eiser] bij brief van 28 februari 2012 dat hij het 2.3 liter motorblok zou retourneren, zodra het 2.5 liter motorblok gereed was. [eiser] geeft [verweerder] een termijn van veertien dagen om het door hem bestelde motorblok te leveren. 1.13 Op 8 mei 2012 roept [eiser] jegens [verweerder] de bevoegdheid in de koopovereenkomst buitengerechtelijk te ontbinden, op de grond dat [verweerder] tekort is geschoten in zijn verplichting tot levering van het 2.5 liter motorblok. [eiser] maakt in zijn brief aanspraak op terugbetaling van het voldane bedrag van € 20.500,- Ook schrijft [eiser] dat hij na betaling het 2.3 liter motorblok aan [verweerder] zal retourneren. 1.14 Bij brief van 18 mei 2012 betwist [verweerder] dat hij tekort is geschoten en schrijft hij dat de nakoming van de overeenkomst wordt verhinderd door [eiser] , doordat [eiser] weigert het 2.3 liter motorblok te retourneren.

2.1 [verweerder] heeft gevorderd, verkort weergegeven en na wijziging van eis dat [eiser] wordt veroordeeld tot afgifte van het in bruikleen gegeven 2.3 liter motorblok, betaling van € 12.705,- vermeerderd met rente en buitengerechtelijke kosten, alsmede betaling van door [verweerder] geleden schade als gevolg van het niet nakomen door [eiser] van de bruikleenovereenkomst. 2.2 [eiser] heeft verweer gevoerd en in reconventie gevorderd, kort weergeven, ontbinding van de koopovereenkomst en veroordeling van [verweerder] tot terugbetaling van € 20.500,- vermeerderd met rente en kosten. 2.3 Bij vonnis van 25 september 2013 heeft de rechtbank (kort weergegeven): 1. voor recht verklaard dat de tussen partijen in november 2009 gesloten koopovereenkomst met betrekking tot het 2.5 liter motorblok is ontbonden; 2. [verweerder] veroordeeld om aan [eiser] te betalen een bedrag van € 20.500,--, te vermeerderen met de wettelijke rente; 3. [eiser] veroordeeld om, op straffe van een dwangsom, binnen 48 uur het hem in bruikleen gegeven 2.3 liter motorblok terug te geven aan [verweerder] ; 4. veroordeling van [verweerder] in de proceskosten; 5. het vonnis onder 2, 3 en 4 uitvoerbaar bij voorraad verklaard; 6. het meer of anders gevorderde afgewezen. 2.4 [verweerder] heeft hoger beroep ingesteld tegen het vonnis. [eiser] heeft verweer gevoerd. 2.5 In een tussenarrest van 10 februari 2015 heeft het hof overwogen dat [verweerder] in beginsel in verzuim is komen te verkeren met betrekking tot de levering van het 2.5 liter motorblok en dat er sprake is van een tekortkoming in de nakoming van de tussen partijen gesloten overeenkomst die ontbinding rechtvaardigt, tenzij er schuldeisersverzuim is. Het hof heeft de verschijning van partijen gelast om inlichtingen te verkrijgen over de vraag in hoeverre [eiser] , door het 2.3 liter motorblok niet aan [verweerder] af te geven, in schuldeisersverzuim is komen te verkeren, alsmede om de (slijtage)schade aan het 2.3 liter motorblok te bespreken. 2.6 Deze zitting heeft op 22 april 2015 plaatsgevonden. Bij eindarrest van 29 september 2015 heeft het hof geoordeeld dat [eiser] door de weigering om het 2.3 liter motorblok aan [verweerder] af te geven in schuldeisersverzuim is komen te verkeren. Dit brengt mee dat [verweerder] niet in verzuim is geraakt met betrekking tot de levering van het 2.5 liter motorblok, zodat [eiser] niet bevoegd was de koopovereenkomst buitengerechtelijk te ontbinden. Met betrekking tot de (slijtage)schade aan het 2.3 liter motorblok heeft het hof geoordeeld dat [eiser] deze aan [verweerder] dient te vergoeden. De hoogte van de schadevergoeding is door het hof ex aequo et bono begroot op € 12.500,-. Het hof heeft het vonnis van de rechtbank vernietigd, voor zover (in het dictum) onder 4, 5 en 6 gewezen en – opnieuw recht doende – [eiser] veroordeeld tot: i. betaling aan [verweerder] van een bedrag van € 3.445,-, vermeerderd met de wettelijke rente, voor door [verweerder] geleverde onderdelen, ii. betaling van € 12.500,- aan schadevergoeding wegens slijtage aan het 2.3 liter motorblok, eveneens vermeerderd met de wettelijke rente. De ontbinding van de overeenkomst met betrekking tot het 2.5 liter motorblok, de veroordeling van [verweerder] tot terugbetaling van de koopsom van € 20.500,-- en de veroordeling van [eiser] tot teruggave van het 2.3 liter motorblok heeft het hof in stand gelaten. Verder heeft het hof de proceskosten beroep gecompenseerd, zijn arrest uitvoerbaar bij voorraad verklaard en het meer of anders gevorderde afgewezen. 2.7 [eiser] heeft tijdig, bij dagvaarding van 28 december 2015, cassatieberoep ingesteld tegen het eindarrest van 29 september 2015. [verweerder] heeft geconcludeerd tot referte, kosten rechtens, en tevens voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. [eiser] heeft in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep geconcludeerd tot referte, kosten rechtens. Partijen hebben afgezien van het geven van een schriftelijke toelichting. 3Bespreking van het principale cassatiemiddel 3.1 Het principale cassatiemiddel bestaat uit drie onderdelen. Onderdeel I bevat diverse klachten van procesrechtelijke aard tegen ’s hofs oordeel in rov. 2.2, eerste volzin (en de daarop voortbouwende oordelen) van het eindarrest van 29 september 2015, dat [eiser] de gedetailleerde verklaring van [verweerder] ter zitting van 22 april 2015 niet heeft weersproken en dat het hof daarom van de juistheid van deze verklaring uitgaat. Onderdeel II bestrijdt ’s hofs oordeel in rov. 2.5 dat [eiser] de (slijtage)schade aan het 2.3 liter motorblok, door het hof ex aequo et bono begroot op € 12.500,-, aan [verweerder] dient te vergoeden. Onderdeel III is gericht tegen rov. 2.7, waarin het hof oordeelt dat de vordering van [verweerder] van € 3.455,- voor de extra in het 2.3 liter motorblok gemonteerde onderdelen dient te worden toegewezen. 3.2 Voordat de cassatiemiddelen zullen worden besproken, is het handzaam eerst een samenvatting van het partijdebat te geven. [verweerder] stelt zich op het standpunt dat [eiser] , toen bleek dat het door hem van [verweerder] gekochte 2.5 liter motorblok niet op tijd gereed was, ermee heeft ingestemd dat hem een 2.3 liter motorblok in bruikleen werd gegeven. Volgens [verweerder] zou zijn afgesproken dat [eiser] het 2.3 liter motorblok in de loop van het seizoen 2011 aan [verweerder] zou afgeven, waarna [verweerder] , met een aantal onderdelen uit het 2.3 liter motorblok, het 2.5 liter motorblok gereed zou maken. [verweerder] stelt in dat verband dat hij een aantal speciaal voor het 2.5 liter motorblok gemaakte onderdelen in het 2.3 liter motorblok had gemonteerd. Zonder die onderdelen kon hij het 2.5 liter motorblok niet gereed maken. Volgens [verweerder] is sprake van schuldeisersverzuim, omdat [eiser] geweigerd heeft het 2.3 liter motorblok terug te geven. [eiser] heeft dan ook ten onrechte de ontbinding van de overeenkomst ingeroepen. Hiernaast stelt [verweerder] dat het motorblok (dat is het 2.3 liter motorblok) dat uiteindelijk door [eiser] is teruggegeven, extreme slijtage vertoonde. Hij vordert vergoeding van die schade. [eiser] stelt dat hij met [verweerder] de afspraak heeft gemaakt dat hij van het 2.3 liter motorblok gebruik zou mogen blijven maken totdat [verweerder] het 2.5 liter motorblok gereed zou hebben. Volgens [eiser] heeft [verweerder] hem gedurende het seizoen 2011 niet laten weten dat hij het 2.3 liter motorblok nodig had voor het gereedmaken van het 2.5 liter motorblok. Dat laatste was volgens [eiser] ook niet het geval: [verweerder] hád het 2.3 liter motorblok niet nodig om het 2.5 liter motorblok klaar te maken. [eiser] stelt dat hij tussentijds nog heeft gevraagd naar het 2.5 liter motorblok, maar dat [verweerder] toen aangaf dat de onderdelen er nog niet waren en dat hij zou bellen wanneer die er wel waren. Door niet tot levering van het 2.5 liter motorblok over te gaan, is [verweerder] in verzuim komen te verkeren, zodat [eiser] de overeenkomst mocht ontbinden. Verder heeft [eiser] de gevorderde slijtageschade betwist. 3.3 Na het plaatsvinden van de comparitie heeft het hof in het eindarrest in rov. 2.1 het volgende overwogen: "2.1 [eiser] heeft blijkens het proces-verbaal van de zitting van 22 april 2015 verklaard: “Ik heb destijds het 2.3 liter motorblok niet afgegeven omdat ik via een telefoontje met [verweerder] van hem de indruk kreeg dat ik na teruggave van het 2.3 motorblok het 2.5 motorblok niet zou krijgen. [verweerder] heeft toen gezegd dat ik moest betalen en dat hij anders de motor weg zou halen.

De conclusie strekt zowel in het principale cassatieberoep als het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep tot vernietiging. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden A-G Zie rov. 3.1 tot en met rov. 3.15 van het arrest van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, locatie Leeuwarden, van 10 februari 2015. Zie het proces-verbaal van de zitting van 22 april 2015, blad 2 (vijfde tekstblok). Zie ook de cassatiedagvaarding onder I.3.3. Of deze regel zo hard is dat de rechter altijd verplicht is om uit te gaan van feiten waarvan de juistheid door beide partijen is erkend, wordt in de literatuur in twijfel getrokken door o.m. Asser Procesrecht/Asser 3 2013/102 en R.H. de Bock, Tussen waarheid en onzekerheid: over het vaststellen van feiten in de civiele procedure. Den Haag 2011, 3.4-3.9. De Bock, a.w. p. 21. Idem M.J.A.M. Ahsmann, De weg naar het civiele vonnis. Den Haag 2011, p. 179-180. Zie bijv. HR 1 december 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA8719, NJ 2001/45 (TTS/Sigillo). H.W.B. thoe Schwartzenberg, Civiel bewijsrecht voor de rechtspraktijk. Apeldoorn-Antwerpen 2013, p. 33. Ahsmann 2011, p. 179. Asser Procesrecht/Asser 3 2013/101. Vgl. Ahsmann 2011, p. 180. Zie bijv. HR 15 december 2006, ECLI:NL:HR:2006:AZ1083, NJ 1997/203 (NoordNederlands Effektenkantoor). Ahsmann 2011, p. 180; Thoe Schwartzenberg 2013, p. 34-35; D.J. Beenders in T&C Burgerlijke Rechtsvordering 2016, aant. 2 bij art. 149 Rv. Vergelijk Van Schaick, die spreekt over een ‘dynamisch verband’ tussen stelplicht en bewijsaanbod. A.C. van Schaick, Het dynamische verband tussen stelplicht en bewijsaanbod. In: Nederlands Tijdschrift voor Burgerlijk Recht 2012/17. Asser Procesrecht/Asser 3 2013/101. HR 9 juni 2006, ECLI:NL:HR:2006:AW2089, NJ 2006/327 ([...]/[...]). HR 13 december 1996, ECLI:NL:HR:1996:AC3353, NJ 1998/46 (Stecon/Roerink). Ik ga er dan vanuit dat de wederpartij wel in staat is daarop te reageren. Als dat niet het geval is, bijvoorbeeld omdat sprake is van zeer omvangrijke nieuwe informatie, dient de rechter - zo hij van oordeel is dat de nieuwe informatie bij de beoordeling moet worden betrokken - de wederpartij de gelegenheid te geven ná de zitting nog te reageren. Vgl. HR 3 december 2010, ECLI:NL:HR:2010:BO0197, NJ 2010/650. Ahsmann 2011, p. 126. Ahsmann 2011, p. 126. Memorie van antwoord punt 43; 49-51, 57-58, 65, 78-79, 83, 85, 90, 92, 94, 97 Proces-verbaal comparitie eerste aanleg, p. 4 (laatste tekstblok) en p. 5 (eerste tekstblok). Memorie van antwoord punt 33. Proces-verbaal comparitie hoger beroep, p. 2 (eerste tekstblok). Ik merk nog op dat [eiser] heeft erkend dat sprake is van een bruikleenovereenkomst met betrekking tot het 2.3 liter motorblok, zie memorie van antwoord punt 139. Ook bij de feitenvaststelling is onder 1.7 vermeld dat sprake is van een bruikleenovereenkomst. Zie de stellingen van [verweerder] in zijn inleidende dagvaarding onder punt 25; verklaring [verweerder] in proces-verbaal comparitie in eerste aanleg p. 5 en akte [verweerder] 3 juli 2013, punt 32. Memorie van grieven punt 59-64. Memorie van grieven punt 62 en 65. Asser/Van Schaick 7-VIII* 2012/195; J.G. Gräler, Bruikleen, verbruikleen en geldlening (Mon. BW B 89), Deventer 2012, nr. 23. Memorie van antwoord punt 141-146 en punt 147-151. Zie voor de verweren die [eiser] heeft aangevoerd het subonderdeel II.3.1, p. 15-16. Ahsmann 2011, p. 126. Memorie van antwoord punt 147, 149, 150, 151, 159, 171. Memorie van antwoord punt 142, 143, 144, 169, 170, 172. Zie onder meer Asser Procesrecht /Van Schaick 2 2016/95; Asser Procesrecht/Asser 3 2013/2016, 219; M.J.A.M. Ahsmann, 'Bewijs: verschuiving van 'bewijzen' naar 'stellen'?'. In: Bewijsrecht (bijdragen jaarvergadering Nederlandse Vereniging voor Procesrecht 2009), Den Haag 2010, p. 13-27; Ahsmann a.w., p. 188-190; De Bock, a.w. p, 99 e.v.; J.L.R.A. Huydecoper, 'We hebben er wat mee te stellen'. In: Trema 2002, p. 209-214; W.D.H. Asser, Een kraaienpoot op de weg naar de waarheidsvinding. In: TCR 2012, p. 107-108. Zie voorts de conclusie van A-G Huydecoper bij HR 24 februari 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU9729. Vgl. ook G. de Groot, Getuigenbewijs in civiele zaken. Deventer 2015, nr. 69. HR 9 september 2016, ECLI:NL:HR:2016:2047, NJ 2016/408; HR 26 september 2014, ECLI:NL:HR:2014:2806 (Stichting Meridiaan College); HR 21 juni 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ5369 (Aventura); HR 9 november 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX7887 (Vetveredeling Moerdijk); HR 28 januari 2011, ECLI:NL:HR:2011:BO6106 (Dexia/[...]). Langs dezelfde lijnen als voor de stelplicht uiteen is gezet door A-G Huydecoper in zijn conclusie voor HR 24 februari 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU9729, onder punt 8. Asser Procesrecht/Asser 3 2013/101. In punt 145 van de memorie van antwoord staat het volgende: “Zoals uit de feiten blijkt is het 2.3 liter motorblok al tijdens het seizoen 2011 kapot gegaan en door [verweerder] gerepareerd. [verweerder] heeft toen al een blik op de motor kunnen werpen en kunnen constateren wat de conditie van de motor was. Daar heeft [verweerder] toen helemaal niets van gezegd en heeft het 2.3 liter motorblok gewoon weer aan [eiser] meegegeven.” Het middelonderdeel verwijst naar de memorie van antwoord punt 173-174. Een opsomming van de stellingen met bijbehorende vindplaatsen in de gedingstukken is opgenomen in de cassatiedagvaarding onder III.1.1 (p. 20-21). Inleidende dagvaarding punt 11; proces-verbaal comparitie eerste aanleg p. 5/6; akte punt 22-23; memorie van grieven punt 55-56.

Memorie van antwoord punt 121-123. Overigens zegt [verweerder] ook niet dat hij opdracht zou hebben gekregen die onderdelen voor [eiser] te monteren in het motorblok; dat zou [eiser] zelf hebben gedaan, volgens [verweerder] . Memorie van antwoord punt 56. Zie voorts rov. 4.10 van het vonnis van 25 september 2013 en het dictum onder punt 3. Memorie van antwoord punt 130-132. Voor de vordering van [verweerder] tot nakoming verwijst het incidentele middel naar de inleidende dagvaarding punt 14 en 17 in combinatie met II onder a van het petitum; de akte wijziging van eis d.d. 8 mei 2013 (het petitum onder II onder a); de memorie van grieven, punt 1, 4, 5, 6, 14, 45, 49, 70 en het petitum onder I; het proces-verbaal van de zitting bij het hof d.d. 22 april 2015, p. 3: “in reactie deelt mr. Scheper mee dat zijn cliënt altijd nakoming voor ogen heeft gestaan.” Inleidende dagvaarding, punt 14, 17, 33-37 en het petitum onder II onder a. In de inleidende dagvaarding, punt 37 wordt gesteld: “[verweerder] is derhalve niet akkoord gegaan met ontbinding van de overeenkomst en heeft zich immer bereid verklaard, en is nog altijd bereid, uitvoering te geven aan de koopovereenkomst.” Zie ook: het proces-verbaal van de comparitie van 16 april 2013 p. 2, 6; de akte wijziging eis punt 5 en onder “mitsdien” (ii onder a.) en de akte d.d. 3 juli 2013 punt 15-19. In laatstgenoemde akte wordt onder punt 15 is gesteld: “Nu geen sprake is van een fatale termijn en derhalve geen verzuim zijdens [verweerder] , stond en staat niets aan nakoming van de overeenkomst tot levering van het 2.5 liter motorblok in de weg. Daarbij dient [eiser] eerst het 2.3 liter motorblok af te geven alvorens het 2.5 liter motorblok geleverd kan worden.”

Memorie van grieven punt 1, 14, 49, 70 en onder “slotaantekening” (onder I en II). Memorie van antwoord punt 1, 184-185; het proces-verbaal van de comparitie d.d. 22 april 2015 p. 3: “Mr. Van Dalen deelt mee dat indien het hof oordeelt dat de € 20.500,- terug naar [verweerder] moet, dat zijn cliënt dan betaald heeft voor een 2.5 liter motorblok dat hij nooit heeft gekregen.” De advocaat van [verweerder] heeft hierop medegedeeld dat “zijn cliënt altijd nakoming voor ogen heeft gehad.” Voorts zij gewezen op het tussenarrest d.d. 10 februari 2015, rov. 2.3, waarin het hof de (gehandhaafde) vordering van [verweerder] in hoger beroep geciteerd weergeeft. Memorie van grieven punt 12, 16, 59-61, 64-66, 69.

Ik wou de onderdelen naar [eiser] brengen.” [verweerder] heeft blijkens voormeld proces-verbaal als volgt verklaard: “De onderdelen die ik in het 2.3 liter motorblok heb gemonteerd en die bestemd waren voor het 2.5 liter motorblok heb ik zelf gemaakt. Er zijn twee krukassen besteld vanuit Engeland, die zijn stuk gelopen op de rollerbank. Ik heb toen aan [eiser] medegedeeld dat ik de onderdelen van het 2.5 liter motorblok moet gebruiken voor het 2.3 liter motorblok. Na enkele wedstrijden zou ik de nieuwe krukas binnen hebben. Dan zou [eiser] het 2.3 motorblok terugbrengen zodat ik het 2.5 liter motorblok af kon bouwen. Ik heb dat verteld voordat ik het 2.3 liter motorblok ging maken. Dit was eind maart 2011. Over het moment waarop ik dit hem heb verteld kan ik u het volgende mededelen. Dit was nadat het 2.5 liter motorblok op de testbank kapot was gegaan. De tijd ging dringen want het seizoen begint in april. Bij BMW motorsport heb ik een nieuwe motor besteld maar die was er nog niet. Ik was toen in mijn werkplaats. Ik heb die onderdelen die bestemd waren voor het 2.5 liter motorblok en die ik eerst heb ingebouwd in het 2.3 liter motorblok speciaal gemaakt. Deze zijn dus niet besteld. Het zijn specifieke onderdelen die speciaal voor het 2.5 liter motorblok zijn gemaakt om daarmee te kunnen crossen. Ik heb met [eiser] toen afgesproken dat de motor terug gebracht moest worden om de motor om te bouwen. Later zijn er nog contacten geweest. De sensor was stuk. [eiser] vroeg ook wanneer de krukas kwam. [eiser] heeft mij in mei 2011 gebeld met de vraag of ik ernaar kon kijken. Hij wou het 2.3 liter motorblok niet naar mij brengen. De luchtdruksensor was stuk. Daar is een nieuwe op gezet. [eiser] heeft nogmaals gevraagd naar de krukas. Ik heb toen medegedeeld dat die onderweg was. Al eerder was afgesproken dat het 2.3 liter motorblok terug moest komen om het 2.5 liter motorblok af te bouwen.” 2.2 Deze gedetailleerde verklaring van [verweerder] is niet door [eiser] ter zitting van 22 april 2015 weersproken, reden waarom het hof van de juistheid van deze verklaring uitgaat. (...)" 3.4 Het hof komt dan in rov 2.3 tot het oordeel dat [verweerder] niet in verzuim is komen te verkeren met betrekking tot de levering van het 2.5 liter motorblok, omdat [eiser] weigerde het 2.3 liter motorblok terug te geven. Daarmee was sprake van schuldeisersverzuim aan de zijde van [eiser] . [eiser] was dan ook niet bevoegd om de koopovereenkomst buitengerechtelijk te ontbinden. Onderdeel I 3.5 Onderdeel I komt op tegen rov. 2.2, eerste volzin, van het eindarrest (hiervoor geciteerd), alsmede tegen de daarop voortbouwende overwegingen. Subonderdeel I.1 klaagt dat het hof met deze overweging ten onrechte is teruggekomen op de in zijn tussenarrest in rov. 5.5, derde volzin, gegeven bindende eindbeslissing. Volgens het subonderdeel hield deze eindbeslissing in dat [eiser] de stelling van [verweerder] , dat levering van het 2.5 liter motorblok slechts mogelijk is na afgifte door hem van het 2.3 liter motorblok, gemotiveerd heeft weersproken. Gelet op deze bindende eindbeslissing mocht het hof in rov. 2.2, eerste volzin, van het eindarrest niet oordelen dat [eiser] de (gehele) verklaring van [verweerder] – waaronder de verklaring dat hij de onderdelen die in het 2.3 liter motorblok waren geplaatst nodig had om het 2.5 liter motorblok af te bouwen – niet ter zitting van 22 april 2015 heeft weersproken en dat het daarom uitgaat van de juistheid van die verklaring. Door dit wel te oordelen, heeft het hof blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting van de leer van de bindende eindbeslissing, aldus het subonderdeel. 3.6 Voor deze klacht geldt het volgende.Het hof neemt in rov. 5.4 van het tussenarrest tot uitgangspunt dat [verweerder] in beginsel in verzuim is komen te verkeren met betrekking tot de levering van het 2.5 liter motorblok en dat er sprake is van een tekortkoming in de nakoming die ontbinding rechtvaardigt, tenzij er sprake is van schuldeisersverzuim. Het hof overweegt dan dat voor dit laatste een beletsel tot nakoming door [verweerder] aan de zijde van [eiser] is vereist, en dat [verweerder] stelt dat dit beletsel bestaat uit de weigering van [eiser] om tot afgifte van het 2.3 liter motorblok over te gaan, omdat [verweerder] zonder dit motorblok niet aan zijn eigen verplichtingen – levering van het 2.5 liter motorblok – kon voldoen. In aansluiting hierop overweegt het hof in rov. 5.5 dat voor zover grief 2 van [verweerder] is gericht tegen de wijze waarop de rechtbank de aanvulling op zijn stellingen in de akte van 3 juli 2013, inhoudende dat de desbetreffende onderdelen speciaal voor het 2.5 liter motorblok zijn gefabriceerd en in het 2.3 liter motorblok zijn gemonteerd, heeft gekwalificeerd als zijnde tardief, geldt dat het geschil thans in hoger beroep voorligt en dat de grief in zoverre niet relevant is. Daarmee zal het hof bedoeld hebben dat het deze stellingen in hoger beroep alsnog zal beoordelen. Vervolgens overweegt het hof in rov. 5.5, derde volzin: “ [eiser] heeft ook gemotiveerd weersproken de stelling van [verweerder] , inhoudende dat levering van het 2.5 liter motorblok slechts mogelijk is na afgifte door hem van het 2.3 liter motorblok en heeft dit in hoger beroep herhaald. [verweerder] heeft gesteld dat een tiental onderdelen speciaal voor het 2.5 liter motorblok zijn gemaakt en in het 2.3 liter motorblok zijn gemonteerd. Voorts heeft hij naar voren gebracht dat deze onderdelen uniek in hun soort zijn en dat deze een extra investering van circa € 7.800,- betreffen.” Bij rov. 5.6 vervolgt het hof dan met de constatering dat ‘thans (…) de vraag [centraal staat] in hoeverre [eiser] door te weigeren het 2.3 liter motorblok aan [verweerder] af te geven, in schuldeisersverzuim is komen te verkeren’. Vervolgens gelast het hof een comparitie van partijen, om nader door partijen te worden geïnformeerd en te bezien of een onderlinge regeling mogelijk is, 3.7 Tegen de achtergrond van het onder 3.2 weergegeven partijdebat en de reactie daarop van het hof in rov. 5.4 en 5.5 van het tussenarrest, heeft het hof met de aangehaalde overweging in rov. 5.5, derde volzin, slechts bedoeld aan te geven dat [eiser] hetgeen hij in eerste aanleg in het kader van zijn gemotiveerde betwisting van de betreffende stelling van [verweerder] heeft aangevoerd, in hoger beroep heeft herhaald. Het gaat in de betreffende zin dus slechts om een weergave van de stellingname van [eiser] . In de zin is redelijkerwijs géén bindende eindbeslissing met betrekking tot enig geschilpunt te lezen. Dit betekent dat ook van het later terugkomen op een bindende eindbeslissing geen sprake kan zijn. Subonderdeel I.1 faalt daarmee. 3.8 In het kielzog daarvan faalt ook subonderdeel I.2, dat berust op de veronderstelling dat de klacht in subonderdeel I.1 gegrond wordt bevonden. 3.9 Subonderdeel I.3 – nader uitgewerkt onder I.3.1 tot en met I.3.4 – is gericht tegen ’s hofs oordeel in rov. 2.2, eerste volzin, alsmede de daarop voortbouwende overwegingen, 'dat [eiser] ter zitting van 22 april 2015 de gedetailleerde verklaring van [verweerder] niet heeft weersproken en dat het hof om die reden uitgaat van de juistheid daarvan'. In de eerste plaats wordt geklaagd dat het hof heeft miskend dat [eiser] de stellingen van [verweerder] ter zitting van 22 april 2015 wél heeft weersproken en dat [verweerder] ter zitting ervan blijk heeft gegeven ook daarvan uit te gaan. In zoverre zou het hof een ontoelaatbare verrassingsbeslissing hebben gegeven, alsmede een oordeel dat, zonder nadere toelichting die ontbreekt, onbegrijpelijk is.

Ter toelichting wordt onder I.3.1 tot en met I.3.3 gesteld dat de ter zitting door [verweerder] afgelegde verklaring, door het hof geciteerd in rov. 2.1, identiek is aan de stellingen die hij in eerste aanleg en in zijn memorie van grieven aan zijn beroep op schuldeisersverzuim ten grondslag heeft gelegd en waartegen [eiser] zich zowel in eerste aanleg als in hoger beroep heeft verweerd. [eiser] heeft dit verweer gehandhaafd, zo is af te leiden uit de volgende passage uit het proces-verbaal van de zitting van 22 april 2015: “Op de vraag van de raadsheer-commissaris of partijen nog het nodige kunnen mededelen omtrent de inhoud van het overeenkomst, de omvang van de overeengekomen koopsom en of voornoemde onderdelen al dan niet bij de koopsom zijn inbegrepen, deelt mr. Van Dalen mee dat het een welles/nietes discussie is hetgeen mr. Scheper beaamt. Mr. Van Dalen deelt mee dat er niets op papier staat. Mr. Scheper beaamt dit. Mr. Van Dalen deelt mee dat de standpunten van partijen verschillen.” In de tweede plaats (klacht sub I.3.4) wordt geklaagd dat het hof met dit oordeel zowel art. 149 Rv als de devolutieve werking van het hoger beroep heeft miskend, omdat het ten onrechte niet het verweer van [eiser] gedurende het gehele geding (zowel in eerste aanleg als in hoger beroep) heeft gevoerd in zijn beoordeling zou hebben betrokken. Verder klaagt subonderdeel I.4 dat het hof met de geciteerde overweging in rov. 2.2, eerste volzin, de uitgebreide betwisting van [eiser] – zowel in eerste aanleg als in hoger beroep – van de stellingen van [verweerder] ongemotiveerd heeft gepasseerd. Voorts heeft het hof een innerlijk tegenstrijdig oordeel gegeven, omdat het in rov. 5.5, derde volzin, van zijn tussenarrest reeds heeft vastgesteld dat [eiser] de stelling van [verweerder] , inhoudende dat levering van het 2.5 liter motorblok slechts mogelijk is na afgifte van het 2.3 liter motorblok gemotiveerd heeft weersproken. 3.10 Bij de bespreking van dit subonderdeel is het volgende van belang.Art. 149 Rv bepaalt in de tweede volzin dat feiten of rechten die door de ene partij zijn gesteld en door de wederpartij niet of niet voldoende zijn betwist, door de rechter als vaststaand moeten worden beschouwd (behoudens uitzonderingen). Het gaat hier om een regel van bewijsrecht met twee dimensies. Enerzijds mag de rechter geen bewijs verlangen van feiten waarvan de juistheid door beide partijen is erkend. Anderzijds mag de rechter gestelde feiten als vaststaand aannemen, indien de wederpartij die feiten onvoldoende heeft betwist. In dat laatste geval neemt de rechter in feite een (impliciete) bewijsbeslissing: het gestelde feit wordt aannemelijk geacht omdat de betwisting onvoldoende (aannemelijk) is, althans het gestelde wordt méér aannemelijk geacht dan de betwisting daarvan. Dit kan zich voordoen als de betwisting te summier is (een 'blote ontkenning'), niet goed begrijpelijk, inconsistent, onvoldoende gedetailleerd, onvoldoende toegelicht of niet of onvoldoende onderbouwd met bewijsstukken. Bovendien zal de betwisting steekhoudend moeten zijn, dat wil zeggen dat zij de feitelijke of juridische onderbouwing van de vordering moet raken. Steeds gaat het dus om de kwaliteit van de betwisting. Asser wijst er echter op dat de rechter níet mag vergen dat een betwisting altijd een voldoende weerlegging van het gestelde feit meebrengt. Ook kan niet steeds een onderbouwing met bewijsstukken worden gevraagd van de betwistende partij; de rechter moet wel voor ogen houden welke partij de bewijslast draagt. Wat in een concreet geval van een betwistende partij mag worden gevraagd, hangt af van de omstandigheden van het geval, dat wil zeggen: van de ontwikkeling van het processuele debat in het concrete geval. In het algemeen geldt dat hoe concreter, preciezer en beter onderbouwd de stellingen van de ene partij zijn, des te hoger de eisen aan de betwisting van de wederpartij zullen zijn. Er bestaat dus een ‘dynamisch verband’ tussen stellen en betwisten, zo zou men kunnen zeggen. Voorts is nog op te merken dat onder 'betwisting' alles valt wat een partij in de procedure naar voren heeft gebracht in het kader van haar verweer. De rechter mag zich dus niet alleen baseren op het laatste processtuk (in dit geval het proces-verbaal van de comparitie). Evenmin mag de rechter ervan uitgaan dat een bepaald verweer (een 'betwisting') is prijsgegeven omdat een partij niet ter comparitie is verschenen of (in de tijd dat nog gere- en dupliceerd werd) omdat een partij heeft afgezien van het nemen van een conclusie van dupliek. 3.11 In de onderhavige zaak is voorop te stellen dat uit de bestreden overweging noch uit een andere overweging blijkt dat het hof ervan is uitgegaan dat [eiser] enig verweer ('enige betwisting') heeft prijsgegeven op de zitting van 22 april 2015. Ook uit het proces-verbaal blijkt niet dat enig verweer is prijsgegeven. Derhalve moet worden aangenomen dat [eiser] al zijn eerdere betwistingen heeft gehandhaafd. De verklaring van de raadsman van [eiser] dat er geen behoefte bestaat aan een nadere toelichting omdat anders een welles/nietes discussie ontstaat, heeft daarmee geen toegevoegde waarde. 3.12 Het lijdt geen twijfel dat in het proces-verbaal van de zitting van 22 april 2015 een uitvoerige, gedetailleerde verklaring van [verweerder] is opgenomen en een tamelijk summiere verklaring van [eiser] . Vanwege de gedetailleerdheid van de verklaring van [verweerder] ter comparitie en het gebrek aan (gedetailleerde) weerspreking daarvan door [eiser] , heeft het hof de betwisting van [eiser] onvoldoende geacht en is het uitgegaan van de juistheid van de stellingen van [verweerder] , zo is in het arrest vermeld. Onder 3.10 is besproken dat art. 149 Rv, tweede volzin, dit mogelijk maakt, en dat de rechter hiermee een impliciete bewijsbeslissing geeft. De zwakke schakel van de overweging van het hof zit hierin, dat het hof niet concreet aangeeft tegenover welke (onderdelen van) stellingen van [verweerder] een (voldoende gemotiveerde) betwisting door [eiser] ontbreekt. Dit leidt tot onduidelijkheid, omdat de verklaring die [verweerder] ter zitting heeft afgelegd vrijwel overeenkomt met de stellingen die hij in zijn processtukken heeft ingenomen, en die steeds betwist zijn door [eiser] . Het is dan ook niet duidelijk waarom het hof zoveel betekenis toekent aan de omstandigheid dat [eiser] ‘ter zitting (…) de verklaring van [verweerder] niet heeft weersproken’. De enige verschillen die ik heb kunnen vinden tussen de verklaring ter zitting en de stellingen van [verweerder] in de eerdere processtukken, is dat [verweerder] ter zitting spreekt over een mededeling aan [eiser] (naar ik aanneem: in een telefoongesprek) - dat hij het 2.3 liter motorblok nodig had om het 2.5 liter motorblok klaar te maken - die hij eind maart 2011 zou hebben gedaan en dat [eiser] in mei 2011 in een telefoongesprek heeft aangegeven het 2.3 motorblok niet naar hem te willen brengen. In de eerdere processtukken is geen melding gemaakt van een dergelijke mededeling van eind maart 2011 en ook niet van het telefoongesprek van mei 2011. In die eerdere stukken heeft [verweerder] volstaan met de stelling dat [eiser] wist dat het 2.3 liter motorblok nodig was om het 2.5 liter motorblok klaar te maken en dat tussen partijen was afgesproken dat [eiser] het 2.3 liter motorblok in de loop van het raceseizoen zou brengen als hij tijd had. Aannemelijk is dan dat het hof [eiser] tegenwerpt dat hij deze aanvullende stellingen (de gesprekken/mededelingen van maart 2011 en mei 2011) ter zitting niet heeft betwist. 3.13 Het kan natuurlijk gebeuren dat een partij ter zitting aan haar in de processtukken ingenomen stellingen, nieuwe informatie toevoegt (dat wil zeggen: nieuwe of aanvullende stellingen inneemt), waarop de wederpartij niet adequaat reageert (dat wil zeggen: die nieuwe of aanvullende stellingen op de zitting niet of niet voldoende gemotiveerd betwist).

Indien de rechter aan dat gegeven bij zijn oordeel doorslaggevende betekenis wil toekennen, verdient het sterk aanbeveling dat de rechter in het proces-verbaal vastlegt dat de wederpartij om een reactie is gevraagd met betrekking tot de nieuwe of aanvullende stellingen.'Slechts indien op de comparitie voldoende is gevraagd maar de antwoorden zijn onvoldoende gebleken, kunnen partijen daarop worden afgerekend', schrijft Ahsmann terecht. In het onderhavige geval is in het proces-verbaal niet vermeld dat het hof [eiser] om een reactie heeft gevraagd met betrekking tot de onder 3.12 vermelde nieuwe stellingen van [verweerder] . Er kan dan ook niet met zekerheid vanuit worden gegaan dat het hof [eiser] om een reactie heeft gevraagd ten aanzien van de ter zitting onder 3.12 genoemde aanvullende stellingen van [verweerder] . Ook dit is een zwakke schakel in het arrest van het hof. 3.14 Hoewel het hof dat niet opschrijft, zal bij het oordeel dat 'de gedetailleerde verklaring van [verweerder] niet door [eiser] ter zitting van 22 april 2015 is weersproken', mogelijk hebben meegespeeld dat het hof de door [verweerder] ter zitting afgelegde verklaring als méér waarheidsgetrouw ('meer aannemelijk') inschatte dan de verklaring van [eiser] . Het ter zitting horen van partijen en het door hen zelf geïnformeerd worden over wat er precies is gebeurd, is een belangrijke reden voor de rechter om een comparitie te gelasten. De rechter veronderstelt daarbij dat hij dan – face to face - een betere inschatting kan maken van de waarheidsgetrouwheid van de door partijen ingenomen stellingen. In een situatie als de onderhavige, waarin het in feite het woord van de ene partij is tegenover het woord van de andere partij, zal de rechter dit zien als een belangrijk middel tot waarheidsvinding. Indien de inschatting van waarheidsgetrouwheid van de verklaringen van respectievelijk [verweerder] en [eiser] inderdaad een rol heeft gespeeld, zou het beter zijn geweest als het hof dit expliciet had overwogen. Het zou dan meer inzicht in zijn gedachtegang hebben gegeven. Het zou nóg beter zijn geweest als het hof in dat geval met partijen had besproken of er nog verklaringen van derden beschikbaar waren en, als het antwoord bevestigend had geluid, gewoon een getuigenverhoor had gelast. Maar ook als dat niet het geval was en het inderdaad slechts het woord van [verweerder] tegenover dat van [eiser] was, had het hof een bewijsopdracht kunnen formuleren en een getuigenverhoor kunnen gelasten. Dan was in ieder geval duidelijk geweest wat precies de inkadering was van de verklaringen die partijen aflegden en zou voor hen duidelijk zijn geweest wat voor het hof de springende punten waren. Daarmee zou zijn voorkomen wat er nu gebeurd is, dat een partij na de comparitie wordt 'afgerekend' op wat hij daar niet heeft verklaard, zonder dat duidelijk is of die partij daarnaar gevraagd is c.q. bekend was bij die partij wat het belang was van een verklaring op het betreffende punt. In zoverre was inderdaad sprake van een 'verrassing' (al zou ik het niet een verrassingsbeslissing noemen, zoals subonderdeel I.3 doet). 3.15 Ondanks de gemaakte kanttekeningen neig ik ertoe de hier bestreden overweging van het hof in cassatie in stand te laten. Daarbij is vooral van belang dat de betwistingen van [eiser] niet erg consistent zijn geweest. [eiser] stelt enerzijds dat hij niet wist dat [verweerder] het 2.3 liter motorblok nodig had, maar stelt anderzijds ook dat het 2.3 liter motorblok (inderdaad) terug moest naar [verweerder] , maar dat [verweerder] daarover nog contact met hem zou opnemen. Daarnaast voert [eiser] ook aan dat hij (in oktober 2011) het motorblok niet terug wilde geven omdat hij geen garantie had hoe het verder zou gaan. Tijdens de comparitie in hoger beroep stelt hij dan 'dat hij de onderdelen naar [eiser] [wilde] brengen'. Het is mij niet duidelijk hoe deze betwistingen zich precies tot elkaar verhouden. Het is goed mogelijk dat het hof dit voor ogen had, met zijn overweging dat de stellingen van [verweerder] ter zitting niet zijn weersproken. Daarmee is dan kennelijk bedoeld: 'niet voldoende'. Dat [eiser] de stellingen van [verweerder] onvoldoende gemotiveerd heeft betwist, is dan een feitelijk en niet onbegrijpelijk oordeel. 3.16 De klacht over innerlijke tegenstrijdigheid van de bestreden overweging met het oordeel in rov. 5.5, derde volzin, in het tussenarrest, faalt omdat, zoals besproken onder 3.6, dat laatstgenoemd oordeel geen bindende eindbeslissing betreft waarop het hof in beginsel niet mocht terugkomen. 3.17 Met het voorgaande falen de subonderdelen I.3 en I.4. 3.18 Subonderdeel I.5 gaat uit van de veronderstelling dat het hof heeft bedoeld te oordelen dat [eiser] ter zitting van 22 april 2015 enig verweer heeft prijsgegeven. In dat geval is het hof uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting over prijsgeven van een verweer (klacht onder I.5.1) dan wel heeft het zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd (klacht onder I.5.2). Zoals gezegd onder 3.11 ga ik ervan uit dat het hof niet bedoeld heeft te oordelen dat [eiser] ter zitting enig verweer heeft prijsgegeven. De klachten missen dan ook feitelijke grondslag. 3.19 Subonderdeel I.6 bevat uitsluitend op de subonderdelen I.1 tot en met I.5 voortbouwende klachten en kunnen derhalve evenmin slagen. Onderdeel II 3.20 Onderdeel II is gericht tegen rov. 2.5 van het eindarrest, waarin het hof – in het kader van de beoordeling van grief 6 van [verweerder] – overweegt dat vast staat dat het 2.3 liter motorblok is beschadigd en dat [eiser] deze (slijtage)schade, ex aequo et bono begroot op € 12.500,-, aan [verweerder] dient te vergoeden. De betreffende overweging luidt als volgt: “2.5 Met grief 6 heeft [verweerder] zich gericht tegen hetgeen de rechtbank in de rechtsoverwegingen 4.11 en 4.12 als volgt heeft overwogen: “4. 11. Resteert de vraag of [eiser] schade aan [verweerder] is verschuldigd ontstaan door slijtage als gevolg van het gebruik van het 2.3 liter motorblok gedurende het gehele seizoen 2011. De rechtbank is van oordeel dat de vordering van [verweerder] niet toewijsbaar is. Daartoe wordt overwogen dat, mede gelet op het gevoerde verweer, niet voldoende feitelijk is onderbouwd dat de gestelde schade een gevolg is van toerekenbaar tekortschieten door [eiser] . 4. 12. [verweerder] grondt zijn vordering op een met [eiser] gemaakte afspraak dat [eiser] het 2.3 liter motorblok halverwege het seizoen 2011 zou afgeven aan [verweerder] . [verweerder] stelt echter geen concrete voor bewijs vatbare feiten waaruit het bestaan van die afspraak kan worden afgeleid. Het bestaan van die afspraak kan daarom in deze procedure niet komen vast te staan. Dit betekent dat niet is komen vast te staan dat [eiser] toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van die afspraak en aansprakelijk is voor de daaruit voortvloeiende schade.” Volgens [verweerder] heeft [eiser] niet als een goed huisvader voor de bewaring en het behoud van het 2.3 liter motorblok gezorgd (artikel 7A:1781 lid 1 BW), reden waarom hij volgens [verweerder] aansprakelijk is voor de daardoor ontstane schade. Voorts heeft [verweerder] gesteld dat [eiser] het 2.3 liter motorblok volledig geruïneerd bij hem heeft ingeleverd en derhalve ook uit onrechtmatige daad jegens hem aansprakelijk is voor de schade als gevolg van het ruïneren van dit motorblok. [eiser] heeft een en ander weersproken. Blijkens voormeld proces-verbaal heeft [verweerder] omtrent deze (slijtage)schade het volgende verklaard: “Als de auto netjes behandeld wordt, niet over de toeren gaat en de kleppen de zuiger raken – wat wel is gebeurd – dan kan de motor langer mee.

Aangezien de kleppen de zuiger hebben geraakt kunnen de kleppen breken en de zuiger is beschadigd. Verder heeft de motor zand gehad, zijn de filters niet onderhouden en is het oliefilter nooit ververst. Er is dus schade.” Ook deze verklaring is niet door [eiser] ter zitting van 22 april 2015 weersproken. Daarmee staat vast dat het 2.3 liter motorblok is beschadigd. [verweerder] heeft de nieuwwaarde van dit motorblok ad € 29.750,- gevorderd. [eiser] heeft dit bedrag van € 29.750,- weersproken. Tussen partijen staat vast dat [eiser] , alvorens [verweerder] het 2.3 liter motorblok terug vroeg, daarmee met instemming van [verweerder] verschillende keren heeft “gecrossed”, zodat het niet om de nieuwwaarde van dit motorblok gaat. De omvang van deze schade staat thans nog niet vast. Het hof begroot deze ex aequo et bono op € 12.500,-, welk bedrag, vermeerderd met de wettelijke rente, [eiser] als schadevergoeding aan [verweerder] dient te vergoeden.” 3.21 Subonderdeel II.2 klaagt dat het oordeel van het hof in rov. 2.5 (pagina 4, vierde tekstblok), getuigt van een onjuiste rechtsopvatting ten aanzien van art. 7A:1781 lid 1 BW en art. 6:162 BW (klacht onder II.2.1), dan wel onbegrijpelijk is gemotiveerd (klacht onder II.2.2). Het hof zou in rov. 2.5 hebben miskend dat het enkele feit dat er sprake is van schade, nog geen aansprakelijkheid van [eiser] op grond van art. 7A:1781 BW dan wel art. 6:162 met zich brengt. Daarvoor is vereist dat ook aan de andere wettelijke vereisten van de genoemde bepalingen is voldaan. 3.22 Uit de overwegingen in het tweede, derde en vierde tekstblok van rov. 2.5 leid ik af dat het hof de schadevergoeding toewijst op grond van art. 7A:1781 lid 1 BW. Volgens deze bepaling moet de bruiklener ten aanzien van het geleende de zorg van een goed bruiklener in acht nemen. Weliswaar is het denkbaar dat het hof de schadevergoeding heeft toegewezen op grond van het niet tijdig teruggeven van het 2.3 liter motorblok, namelijk pas aan het einde van het seizoen 2011 in plaats van halverwege het seizoen 2011 waardoor extra slijtage aan het motorblok zou zijn ontstaan. Dat was namelijk het betoog van [verweerder] in eerste aanleg. De overweging van de rechtbank in rov. 4.11 van het vonnis sluit hierbij aan: 'Resteert de vraag of [eiser] schade aan [verweerder] is verschuldigd ontstaan door slijtage als gevolg van het gebruik van het 2.3 liter motorblok gedurende het gehele seizoen 2011.' In hoger beroep steekt [verweerder] zijn schadevordering echter anders in en betoogt hij dat [eiser] niet als een goed huisvader voor het motorblok heeft gezorgd. Hoewel hij ook in hoger beroep nog refereert aan schade als gevolg van het - in strijd met de afspraken - niet tijdig retourneren van het 2.3 liter motorblok, spitst hij de zaak ter comparitie in hoger beroep toe op het niet netjes behandelen van het motorblok door [eiser] . Het is ook díe passage die het hof opneemt in rov. 2.5, waar het de schade aan het motorblok bespreekt.Nu in rov. 2.5 niets wordt gezegd over het niet tijdig teruggeven van het 2.3 liter motorblok en het daardoor schadeplichtig zijn van [eiser] , moet het ervoor worden gehouden dat de grondslag voor de schadevergoeding door het hof wordt gevonden in art. 7a:1781 BW. 3.23 Het subonderdeel voert terecht aan dat het oordeel van het hof op dit punt onvoldoende gemotiveerd is. Daardoor is ook niet duidelijk of het hof van een juiste rechtsopvatting is uitgegaan. Of de bruiklener de zorg van een goed bruiklener in acht heeft genomen, hangt af van de concrete omstandigheden van het geval, zoals de inhoud van de overeenkomst, de aard van het geleende, de persoon van de bruiklener, het gebruik, en de redelijkheid en billijkheid. Het hof heeft hierover niets vastgesteld. Inderdaad lijkt het hof van de vaststelling dat het motorblok 'beschadigd' is, rechtstreeks door te gaan naar aansprakelijkheid van [eiser] . Zeker in het licht van de door [eiser] gevoerde verweren - dat (a) hij het motorblok voor het beoogde gebruik (crossen) normaal heeft gebruikt maar dat dat nu eenmaal tot extreme slijtage leidt en (b) dat hij normaal onderhoud heeft gepleegd aan het motorblok - is dat te kort door de bocht, zodat het subonderdeel slaagt. 3.24 In subonderdeel II.3 – nader uitgewerkt onder II.3.1 tot en met II.3.2 – wordt aangevoerd dat het oordeel van het hof in het tweede tekstblok van rov. 2.5, derde volzin, (' [eiser] heeft een en ander weersproken') niet te rijmen is met de daarop volgende overweging, dat [eiser] aansprakelijk is voor de schade. 3.25 Ook dit subonderdeel slaagt. De betreffende verweren van [eiser] (die door het hof overigens niet concreet zijn aangeduid) zijn door het hof geheel ongemotiveerd gepasseerd. 3.26 Subonderdeel II.4 – nader uitgewerkt onder II.4.1 tot en met II.4.3 – bestrijdt ’s hofs oordeel in rov. 2.5 (pagina 4, vierde tekstblok, eerste en tweede volzin), dat [eiser] de verklaring van [verweerder] ter zake de gestelde slijtageschade ter zitting niet heeft weersproken, zodat vaststaat dat het 2.3 liter motorblok is beschadigd. In de eerste plaats wordt geklaagd dat het hof met dit oordeel heeft miskend dat [eiser] de stellingen van [verweerder] ter zitting van 22 april 2015 wél heeft weersproken en dat [verweerder] ter zitting ervan blijk heeft gegeven ook daarvan uit te gaan. In zoverre zou het hof een ontoelaatbare verrassingsbeslissing hebben gegeven, alsmede een oordeel dat, zonder nadere toelichting die ontbreekt, onbegrijpelijk is. In de tweede plaats wordt geklaagd dat het hof met dit oordeel het bepaalde in art. 149 Rv heeft miskend, omdat het ten onrechte niet het verweer van [eiser] gedurende het gehele geding heeft gevoerd in zijn beoordeling zou hebben betrokken. Daarnaast heeft het hof, in het licht van het door [eiser] in zijn memorie van antwoord op het punt van de (slijtage)schade gevoerde verweer, een onbegrijpelijk oordeel gegeven. 3.27 Voor dit subonderdeel geldt hetzelfde als ik in het kader van de beoordeling van het schuldeisersverzuim heb opgemerkt onder 3.10 e.v. Ook voor het onderhavige geschilpunt (is [eiser] als bruiklener tekort geschoten in zijn zorgplicht?) geldt dat het hof niet concreet heeft aangegeven tegenover welke (onderdelen van) stellingen van [verweerder] een (voldoende gemotiveerde) betwisting door [eiser] naar zijn oordeel ontbreekt. Bovendien is uit het proces-verbaal niet op te maken of het hof [eiser] - naar aanleiding van de verklaring van [verweerder] over de slijtageschade aan het motorblok - ter zitting om een reactie heeft gevraagd of hem een specifieke vraag heeft gesteld, bijvoorbeeld met betrekking tot het punt van het verversen van het oliefilter. Hierdoor gebeurt precies waarvoor Ahsmann waarschuwt (vergelijk onder 3.13): 'Slechts indien op de comparitie voldoende is gevraagd maar de antwoorden zijn onvoldoende gebleken, kunnen partijen daarop worden afgerekend'. [eiser] is afgerekend op een onvoldoende betwisting, zonder dat duidelijk is of hem ter zitting daarnaar is gevraagd. 3.28 Hierbij is van belang dat voor het onderhavige geschilpunt, de zorgplicht van [eiser] voor het 2.3 liter motorblok, [verweerder] ter zitting niet wezenlijk meer of andere stellingen heeft betrokken dan hij in zijn processtukken had gedaan: - de motor is 'overtoert' (memorie van grieven punt 60); - de kleppen hebben de zuigers geraakt (memorie van grieven punt 60); - de motor heeft zand gehad (memorie van grieven punt 61); - het oliefilter is niet onderhouden (memorie van grieven punt 60).Op al deze punten heeft [eiser] verweer gevoerd. Voorts heeft [eiser] nadrukkelijk aangevoerd dat, zo vat ik samen, het eigen aan het gebruik van een motorblok voor het crossen is dat sprake is van extreme slijtage en dat het motorblok dan ook niet onderhevig is geweest aan méér slijtage dan in de lijn der verwachtingen lag.

Ook deze betwistingen diende het hof te betrekken bij zijn beoordeling. Voor zover het hof zou hebben gemeend dat die betwistingen onvoldoende kwaliteit hadden, had het hof dat moeten toelichten.Subonderdeel II.4 slaagt derhalve. 3.29 Ik merk ten slotte nog het volgende op.De laatste jaren is in de literatuur veelvuldig kritiek geuit op het afdoen van een zaak op schending van de stelplicht, dat wil zeggen op het 'niet voldoende gesteld hebben'. Ook de Hoge Raad oordeelt met enige regelmaat dat de rechter ten onrechte een partij niet toelaat tot bewijslevering op de enkele grond dat niet voldaan is aan de stelplicht. Wat in de onderhavige zaak aan de orde is, het beslissen van een zaak op de grond dat stellingen niet (voldoende gemotiveerd) zijn betwist, is de spiegelzijde van ditzelfde fenomeen. Ook hier geldt derhalve dat de rechter vóórdat hij oordeelt dat een partij een stelling van haar wederpartij onvoldoende gemotiveerd heeft betwist (en dus niet wordt toegekomen aan bewijslevering), uit een oogpunt van behoorlijke rechtsbedeling zich de volgende vragen zou moeten stellen: - hoe gedetailleerd of onderbouwd is de stelling van de wederpartij, waarop de betwisting betrekking heeft? - gaat het om een stelling die zich leent voor een meer uitvoerige dan wel beter onderbouwde betwisting? - gaat het om een stelling waarvan het in de rede ligt dat een meer uitvoerige dan wel beter onderbouwde betwisting wordt gegeven? - gaat het om een stelling die centraal staat in het partijdebat of om een bijkomend argument? Bij een centraal staande stelling alleen oordelen dat de betwisting onvoldoende is indien dit in uitgesproken mate het geval is; - bevindt de betreffende partij zich in een positie die aannemelijk maakt dat zij een meer uitvoerige dan wel beter onderbouwde betwisting kan geven? - in welk stadium van het geding respectievelijk naar aanleiding van welke processuele ontwikkeling vindt de betwisting plaats? Hierbij dient dan bovendien steeds bedacht te worden dat niet zóveel aan onderbouwing van of toelichting op de betwisting mag worden gevraagd, dat in feite de bewijslast naar de betwistende partij wordt verschoven (vergelijk hiervoor onder 3.10). 3.30 De rechts- en motiveringsklachten in subonderdeel II.5 – nader uitgewerkt onder II.5.1 en II.5.2 – berusten op de lezing dat het hof in rov. 2.5 heeft geoordeeld dat [eiser] door ter zitting van 22 april 2015 de verklaring van [verweerder] omtrent (slijtage)schade niet te weerspreken zijn (eerdere) verweer heeft prijsgegeven. 3.31 Deze klachten missen feitelijke grondslag. Uit het arrest is niet af te leiden dat het hof ervan is uitgegaan dat [eiser] zijn verweer heeft prijsgegeven. 3.32 Subonderdeel II.6 klaagt dat het hof met zijn overweging in rov. 2.5 (pagina 4, vierde tekstblok) dat [eiser] de verklaring van [verweerder] ter zitting d.d. 22 april 2015 niet heeft weersproken en dat daarmee vaststaat dat het 2.3 liter motorblok is beschadigd, waarvoor hij aansprakelijk is, miskent dat [eiser] een beroep heeft gedaan op het feit dat [verweerder] niet aan zijn klachtplicht heeft voldaan (memorie van antwoord punt 145) en dat dit door [verweerder] niet is weersproken. 3.33 Deze klacht faalt. Noch in eerste aanleg noch in hoger beroep is een expliciet beroep gedaan op het niet voldoen aan de klachtplicht door [verweerder] . Het is zeker niet onbegrijpelijk dat het hof dit in punt 145 van de memorie van antwoord geen beroep op de klachtplicht heeft gelezen. Het hof hoefde daarop dan ook niet te responderen. 3.34 Subonderdeel II.7 klaagt dat het hof noch in rov. 2.5 noch elders in zijn arrest kenbaar aandacht heeft besteed aan het beroep van [eiser] op eigen schuld (art. 6:101 BW). Ter onderbouwing van dit beroep heeft [eiser] gesteld dat, indien [verweerder] tijdig onderdelen had besteld en het 2.5 liter motorblok reeds gedurende het seizoen 2011 had geleverd, [eiser] het 2.3 liter motorblok in het geheel niet had behoeven te gebruiken, zodat de schade op nihil moet worden gesteld. 3.35 De klacht kan slechts aan de orde komen indien een of meer klachten in de subonderdelen I.1 tot en met I.6 slagen, namelijk indien komt vast te staan dat er geen sprake is van schuldeisersverzuim van [eiser] . Nu de subonderdelen I.1 tot en met I.6 naar mijn mening falen, kan de klacht in subonderdeel II.7 niet tot cassatie leiden. 3.36 Subonderdeel II.8 bevat uitsluitend op de subonderdelen II.1 tot en met II.7 voortbouwende klachten, die zijn gericht tegen rov. 2.5 (pagina 4, vierde tekstblok, vanaf de derde volzin), waarin het hof is over gegaan tot de vaststelling en begroting van de (slijtage)schade en waarin het oordeelt dat [eiser] deze schade aan [verweerder] dient te vergoeden. Nu de subonderdelen II.1 tot en met II.4 slagen, slaagt ook subonderdeel II.8. Onderdeel III 3.37 Onderdeel III bevat motiveringsklachten tegen rov. 2.7, waarin het hof oordeelt dat grief 5 van [verweerder] slaagt en [eiser] een bedrag van € 3.455,- aan [verweerder] verschuldigd is voor de extra in het 2.3 liter motorblok gemonteerde onderdelen. Rov. 2.7 luidt als volgt: “2.7 De strekking van grief 5 is toewijzing van de vordering van € 3.455,- voor de extra in het 2.3 liter motorblok gemonteerde onderdelen. Volgens [verweerder] waren deze onderdelen onderdeel van de koopovereenkomst, zij het dat daarvoor wel extra zou moeten worden betaald, en waren ze geen onderdeel van de bruikleenovereenkomst. Deze onderdelen heeft [verweerder] bij productie 5, tweede blad bij inleidende dagvaarding gespecificeerd met daarbij de afzonderlijke kosten van deze onderdelen. Deze onderdelen zijn thans volgens [verweerder] waardeloos. [eiser] heeft een en ander onvoldoende gemotiveerd weersproken. Voorts heeft [eiser] onvoldoende gemotiveerd weersproken dat met deze onderdelen een bedrag van € 3.445,- is gemoeid. Aldus is [eiser] dit bedrag aan [verweerder] verschuldigd, waarbij in het midden kan blijven of dit op grond van de (nadere) koopovereenkomst is dan wel bij wege van schadevergoeding naast de ontbinding van de oorspronkelijke koopovereenkomst van het 2.5 liter motorblok. De grief slaagt.” 3.38 Subonderdeel III.1 stelt in de eerste plaats dat ’s hofs overweging in rov. 2.7, tweede volzin, dat de extra in het 2.3 liter motorblok gemonteerde onderdelen volgens [verweerder] onderdeel van de koopovereenkomst waren, zij het dat daarvoor wel extra zou moeten worden betaald, berust op een kennelijke vergissing. Daartoe wordt aangevoerd dat [verweerder] in grief 5 expliciet heeft gesteld dat deze onderdelen geen onderdeel waren van de koopovereenkomst, maar deze onderdelen door [eiser] later zijn besteld, en dat het hof daar blijkens zijn overweging in rov. 2.7, zevende volzin (tweede deel), kennelijk ook vanuit is gegaan. 3.39 Het subonderdeel voert terecht aan dat de overweging dat de extra in het 2.3 liter motorblok gemonteerde onderdelen volgens [verweerder] onderdeel van de koopovereenkomst waren, haaks staat op wat [verweerder] heeft aangevoerd bij grief 5. Die grief was gericht tegen rov. 4.10 van het vonnis, waarin de rechtbank oordeelde dat [eiser] , gelet op de samenhang tussen de koopovereenkomst en bruikleenovereenkomst met betrekking tot het 2.3 liter motorblok, dit motorblok aan [verweerder] zal moeten retourneren, inclusief de aan [eiser] geleverde onderdelen. Ter onderbouwing van die grief stelt [verweerder] het volgende: “55. Verwijzend naar punt 7 en 49 heeft [verweerder] in eerste aanleg betaling van separaat door hem geleverde onderdelen gevorderd voor een bedrag van € 3.455,00 (incl. BTW).

Deze onderdelen waren geen onderdeel van de koopovereenkomst van het 2.5 liter motorblok, maar zijn separaat door [verweerder] bij [eiser] in rekening gebracht. De onderdelen die [verweerder] aan [eiser] heeft geleverd waren ook geen onderdeel van de bruikleenovereenkomst. [verweerder] heeft aan [eiser] het 2.3 liter motorblok in bruikleen gegeven, de onderdelen zijn later door [eiser] besteld en aan hem geleverd." Uit deze passage is moeilijk iets anders af te leiden dan dat [verweerder] zelf van mening is dat de separaat geleverde onderdelen geen deel uitmaakten van de koopovereenkomst. De overweging van het hof dat [verweerder] heeft gesteld dat deze onderdelen onderdeel waren van de koopovereenkomst, berust dan ook op een misslag. Nu het hier gaat om een weergave van de stellingen van [verweerder] , hoeft die misslag op zichzelf niet tot vernietiging van de bestreden overweging te leiden. 3.40 Subonderdelen III.1.1 en III.1.2 klagen dat ’s hofs oordeel in rov. 2.7, vijfde volzin, dat [eiser] ‘een en ander’ onvoldoende gemotiveerd heeft weersproken, en de daaraan verbonden conclusie dat [eiser] het bedrag van € 3.455,- aan [verweerder] verschuldigd is, zonder nadere toelichting, onbegrijpelijk is. Ter toelichting wordt aangevoerd dat [eiser] zowel de (primaire) stelling van [verweerder] dat de onderdelen niet vielen onder de oorspronkelijke koopovereenkomst als de (subsidiaire) stelling van [verweerder] dat de onderdelen waardeloos zijn, gemotiveerd heeft betwist. Verder bevat subonderdeel III.2 voortbouwende klachten gericht tegen het oordeel in rov. 2.7, zevende volzin (tweede deel), dat in het midden kan blijven wat de (exacte) grondslag is van de verschuldigdheid van het bedrag, alsmede tegen de conclusies van het hof in rov. 2.7, laatste volzin, rov. 2.8 (waaronder de beslissing over de compensatie van de proceskosten) en het dictum. 3.41 Het gaat in deze discussie om onderdelen die [verweerder] aan [eiser] heeft geleverd ten behoeve van het in bruikleen gegeven 2.3 liter motorblok. Volgens [verweerder] heeft [eiser] deze onderdelen later bij hem besteld en heeft [eiser] vervolgens zelf de onderdelen in het 2.3 liter motorblok gemonteerd. Een specificatie van de onderdelen ter waarde van € 3.455,- is opgenomen in productie 5, tweede blad, bij de inleidende dagvaarding. Als ik het goed begrijp, is het verweer van [eiser] dat deze onderdelen wel zijn geleverd, maar dat hij er niet voor hoefde te betalen omdat partijen hadden afgesproken (toen bleek dat het 2.5 liter motorblok niet gereed was) dat hem 'gratis' een 2.3 liter motorblok ter beschikking zou worden gesteld door [verweerder] . [eiser] mocht er dan ook vanuit gaan dat dat motorblok alle benodigde onderdelen had, zodat er geen grondslag is waarop hij zou moeten betalen voor de separaat geleverde onderdelen. Daarnaast stelt [eiser] dat hij geen opdracht heeft gegeven aan [verweerder] om de extra onderdelen op het motorblok te plaatsen.Subsidiair heeft [verweerder] aangevoerd dat [eiser] weliswaar door de rechtbank is veroordeeld tot teruggave van de onderdelen (namelijk door teruggave van het 2.3 liter motorblok, waarin die onderdelen waren gemonteerd). Volgens hem is daarvoor echter geen grondslag. Elders in de memorie van grieven (punt 66) stelt hij dan dat de geleverde onderdelen 'als schroot' zijn afgegeven en dat hij betaling van het bedrag van € 3.455,- vordert. [eiser] stelt daar op zijn beurt tegenover dat hij alle onderdelen die hij van [verweerder] heeft gekregen aan hem heeft geretourneerd en dat, zo begrijp ik, de kwestie van de onderdelen daarmee is afgedaan. Hiervoor, bij de bespreking van subonderdeel II, kwam al aan de orde dat [eiser] betwist dat het 2.3 liter motorblok beschadigd heeft teruggegeven. 3.42 In het licht van het partijdebat is niet duidelijk wat nu precies de redenering van het hof is. Het hof heeft geen keuze gemaakt tussen enerzijds toewijzing van het bedrag op grond van een separate overeenkomst met betrekking tot die onderdelen en anderzijds toewijzing van het bedrag op grond van schadevergoeding, naar ik aanneem wederom op grond van schending van de zorgplicht die [eiser] als bruiklener had. Voor de eerste optie geldt dat het hof niet heeft toegelicht waarom het verweer van [eiser] dat hij (toen bleek dat het 2.5 liter motorblok niet op tijd klaar was) er vanuit mocht gaan dat alle voor het 2.3 liter motorblok benodigde onderdelen waren inbegrepen, niet opgaat. Voor de tweede optie geldt dat het hof niet is ingegaan op het verweer dat [verweerder] door de beslissing van de rechtbank het 2.3 liter motorblok weer terug heeft gekregen, inclusief de bedoelde onderdelen, en dat er geen sprake is geweest van schending van de zorgplicht. Het oordeel van het hof acht ik dan ook onvoldoende gemotiveerd. Daarmee slagen de subonderdelen III.1.1, III.1.2 en III.2. 4Bespreking van het voorwaardelijk incidentele cassatiemiddel 4.1 Het incidentele middel is ingesteld onder de voorwaarde dat het door [eiser] voorgedragen (principale) middel van cassatie doel mocht treffen en tot cassatie mocht leiden. Nu aan deze voorwaarde wordt voldaan, behoeft het voorwaardelijk incidenteel beroep nadere bespreking. 4.2 Het incidentele middel is gericht tegen de volgende overwegingen in rov. 2.6 van het eindarrest: a. a) het hof begrijpt van [verweerder] dat hij niet (meer) bereid is het 2.5 liter motorblok aan [eiser] te leveren, terwijl hij anderzijds wel betaling van de hoofdsom voor dit motorblok van [eiser] vordert; b) het hof begrijpt uit de memorie van grieven de vorderingen van [verweerder] aldus, dat hij vanwege de tekortkoming van [eiser] in de nakoming van de koopovereenkomst in wezen (ook) ontbinding van de koopovereenkomst vordert; c) het hof constateert dat [verweerder] de facto wenst dat hij van zijn leveringsverplichting wordt ontslagen. 4.3 Onderdeel 1 klaagt dat het hof door aldus te oordelen niet heeft geoordeeld op het door [verweerder] gevorderde (art. 23 Rv), althans buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden (art. 24 Rv). Daartoe wordt aangevoerd dat uit de processtukken blijkt dat [verweerder] nog immer bereid is het 2.5 liter motorblok aan [eiser] te leveren. Daarnaast blijkt uit de processtukken dat [verweerder] nakoming van de koopovereenkomst nastreeft en dat hij niet van zijn leveringsverplichting wenst te worden ontslagen. 4.4 Onderdeel 2 – dat is voorgedragen voor het geval onderdeel 1 geen doel mocht treffen – klaagt dat ’s hofs beslissing onbegrijpelijk is in het licht van hetgeen [verweerder] in feitelijke instanties heeft gesteld en gevorderd. Daartoe wordt aangevoerd dat [verweerder] nergens in de processtukken heeft gesteld a) niet meer bereid te zijn tot levering van het 2.5 liter motorblok, b) ontbinding van de koopovereenkomst te wensen en c) van zijn leveringsverplichting te worden ontslagen. Daarnaast wordt gesteld dat de onder b) en c) genoemde oordelen van het hof inconsistent en niet te verenigen zijn met rov. 4.1 van het tussenarrest, waarin het hof heeft overwogen dat [verweerder] nakoming vorderde. 4.5 De onderdelen lenen zich voor een gezamenlijke bespreking. De gedingstukken uit de eerste aanleg kunnen redelijkerwijs niet anders worden uitgelegd dan dat [verweerder] heeft gesteld dat hij (nog steeds) bereid is tot levering van het 2.5 liter motorblok – zij het dat dit hem onmogelijk wordt gemaakt door de weigering van [eiser] om het 2.3 liter motorblok af te geven – en dat hij nakoming vordert van de koopovereenkomst, te weten betaling door [eiser] van de hoofdsom, vermeerderd met (buitengerechtelijke)kosten en wettelijke rente. Ook [eiser] heeft de stellingen en vordering van [verweerder] aldus opgevat. 4.6 In hoger beroep heeft [verweerder] zijn vordering tot nakoming van de koopovereenkomst door [eiser] (ongewijzigd) gehandhaafd.