ECLI:NL:PHR:2016:1233

[de man] (hierna: de man), eiser tot cassatie, adv.: mrs. B.J. van Dorp en S. Kousedghi tegen [de vrouw] (hierna: de vrouw), verweerster in cassatie, niet verschenen In deze zaak gaat het om de toepasselijkheid van het bewijsvermoeden van art. 1:141 lid 3 BW in het kader van de afwikkeling van een niet uitgevoerd periodiek verrekenbeding. 1

1.1 In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan. a. Partijen zijn op 8 februari 1996 met elkaar gehuwd, na het opmaken van huwelijkse voorwaarden (hierna: HV). Deze houden – voor zover thans van belang – het volgende in: ‘(…) Artikel 1 Tussen de echtelieden zal generlei vermogensrechtelijke gemeenschap bestaan. (…) Artikel 8 1. Al hetgeen van de netto-inkomsten uit arbeid van beide echtgenoten in enig jaar mocht overblijven, onder aftrek van hetgeen daarvan is besteed voor de gemeenschappelijke huishouding, zal tussen beide echtelieden, ieder voor de helft worden verdeeld. Deze verdeling zal slechts door de echtelieden kunnen worden gevorderd voor een december van het tiende daaropvolgende jaar. Wanneer een van de echtelieden de samenwoning heeft verbroken of door zijn onredelijk gedrag de andere echtgenoot heeft genoopt de samenwoning te verbreken, vervalt zijn recht om bedoelde verdeling van het lopende jaar te vorderen. 2. Onder netto-inkomsten uit arbeid wordt verstaan de inkomsten uit arbeid als bedoeld in de Wet op de Inkomstenbelasting 1964, verminderd met de belasting op inkomen voor zover deze betrekking heeft op dit inkomensbestanddeel, alsmede verminderd met de premieheffing-volksverzekeringen en andere wettelijke inhoudingen of heffingen. Onder inkomsten uit arbeid wordt mede begrepen uitkeringen ter vervanging van inkomsten uit arbeid, zoals sociale uitkeringen en pensioenuitkeringen, alsmede winst uit een zelfstandig uitgeoefend beroep en bedrijf. Artikel 9 1. Bij het einde van het huwelijk door echtscheiding kunnen comparanten verlangen dat afgerekend wordt alsof tussen de echtgenoten algehele gemeenschap van goederen heeft bestaan. 2. Afrekening als hiervoor in lid 1 bedoeld geschiedt naar de toestand en de waarde per de datum van de inschrijving van het echtscheidingsvonnis in de registers van de Burgerlijke Stand. 3. Ingeval gewichtige redenen zich verzetten tegen directe uitbetaling in kontanten van hetgeen op grond van deze afrekening verschuldigd is, is de gerechtigde partij gehouden mee te werken aan het treffen van een redelijke betalingsregeling, waarbij de belangen van beide partijen in acht worden genomen. (…)’. b. Partijen hebben gedurende het huwelijk nooit uitvoering gegeven aan het verrekenbeding van art. 8 HV. Bij beschikking van 29 juli 2009 heeft de rechtbank Maastricht tussen partijen de echtscheiding uitgesproken; deze beschikking is op 25 augustus 2009 ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand. 1.2 Bij inleidende dagvaarding van 6 juli 2009 heeft de man gevorderd – onder meer en voor zover in cassatie van belang – dat de vrouw wordt veroordeeld tot betaling van een bedrag ad € 305.000, zijnde de aan de man toekomende helft van de overwaarde van de aan de vrouw in eigendom toebehorende woning aan de [a-straat] te [plaats] (hierna ook: de woning), primair als gevolg van afrekening op de voet van art. 9 HV, subsidiair als gevolg van afrekening ex 1:141 lid 3 BW. Meer subsidiair heeft de man gesteld dat verrekening dient plaats te vinden van de aanzienlijke waardestijging die de woning heeft ondergaan als gevolg van de uit onverteerd inkomen gefinancierde verbouwingen. 1.3 Bij (eind)vonnis van 18 september 2013 heeft de rechtbank Limburg beslist, kort gezegd, dat op grond van art. 9 lid 1 HV tussen partijen dient te worden afgerekend alsof tussen hen een algehele gemeenschap van goederen heeft bestaan, en dat de vrouw uit hoofde van deze afrekening aan de man een bedrag van € 206.451,53 (waarvan € 205.920,03 ter zake van de woning) vermeerderd met de wettelijke rente dient te betalen. 1.4 Op het hoger beroep van de vrouw heeft het hof ’s-Hertogenbosch bij tussenarrest van 11 november 2014 geoordeeld dat art. 9 lid 1 HV aldus moet worden uitgelegd dat alleen wordt afgerekend alsof tussen de echtgenoten een algehele gemeenschap van goederen heeft bestaan indien zij dit beiden wensen. Nu afrekening als bedoeld in art. 9 lid 1 HV niet aan de orde is, is sprake van een niet uitgevoerd periodiek verrekenbeding als bedoeld in art. 8 HV, zodat thans verrekend dient te worden met inachtneming van het bepaalde in art. 1:141 BW. Daartoe heeft het hof een comparitie gelast en partijen in de gelegenheid gesteld om voorafgaand aan deze comparitie inlichtingen te verschaffen over de omvang van de verrekenplicht op de peildatum 15 juli 2008, zijnde de datum van indiening van het echtscheidingsverzoek. 1.5 Deze comparitie is gehouden op 13 mei 2015. 1.6 Bij eindarrest van 21 juli 2015 heeft het hof ’s-Hertogenbosch het eindvonnis van de rechtbank van 18 september 2013 vernietigd voor zover daarbij de vrouw is veroordeeld om aan de man uit hoofde van de afrekening als bedoeld in art. 9 HV een bedrag van € 206.451,53 te betalen. Opnieuw rechtdoende heeft het hof de vrouw veroordeeld om ter zake van verrekening in het kader van de afwikkeling van de huwelijkse voorwaarden aan de man de betalen een bedrag van € 33.326,71 (waaronder € 33.259,15 ter zake van de woning), te verminderen met het bedrag dat de man reeds door executie van het vonnis van de rechtbank van 18 september 2013 heeft geïncasseerd. Voor zover van belang heeft het hof daartoe als volgt overwogen. Ingevolge art. 1:141 lid 3 BW wordt, nu partijen het in art. 8 lid 1 HV genoemde periodiek verrekenbeding niet hebben uitgevoerd, het bij het einde van het huwelijk aanwezige vermogen vermoed te zijn gevormd uit hetgeen verrekend had moeten worden, tenzij uit de eisen van redelijkheid en billijkheid in het licht van de aard en omvang van de verrekenplicht anders voortvloeit (rov. 9.4). In dat verband is het hof ingegaan op verschillende door partijen aangedragen vermogensbestanddelen; in cassatie gaat het slechts om de aan de vrouw in eigendom toebehorende woning aan de [a-straat]. Het hof heeft het standpunt van partijen daarover als volgt weergegeven: ‘9.8.1 Partijen zijn het oneens over de grootte van het aan de man toekomende aandeel in de waarde van de woning (gelegen aan de [a-straat] te [plaats]) van de vrouw nu zij het niet eens zijn over de omvang van de investeringen in de woningen van de vrouw. De vrouw stelt zich op het standpunt dat alleen de aflossingen op de hypotheek moeten worden aangemerkt als een investering in de woning nu deze met overgespaard inkomen zijn verricht. De man daarentegen meent dat hij aanspraak maakt op de helft van de waardevermeerdering van de woning, nu er – naast dat er door partijen met overgespaard inkomen is afgelost op de hypotheek – ook met overgespaard inkomen verbouwingen van de woning zijn bekostigd (...)’ Voor zover relevant heeft het hof het volgende overwogen: ‘9.8.2 (…) Ten aanzien van de woning aan de [a-straat] Partijen zijn het eens dat voor zover is afgelost op de hypotheken met betrekking tot deze woning, deze aflossingen in de verrekening moeten worden betrokken, nu is afgelost met overgespaard inkomen. De man heeft gesteld dat de verbouwingen in de woning zijn gefinancierd met overgespaard inkomen en met privévermogen aan zijn zijde zodat ook deze investeringen in de verrekening moeten worden betrokken. De vrouw heeft deze stelling gemotiveerd betwist.

De conclusie strekt tot vernietiging en verwijzing. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden A-G Zie rov. 6.3 van het tussenarrest van het hof ’s-Hertogenbosch van 11 november 2014. ECLI:NL:GHSHE:2014:4672; RFR 2015/22; JPF 2015/5. Het hof maakt in zijn eindarrest van 21 juli 2015, rov. 8, geen gewag van een proces-verbaal. Dit wordt in het procesdossier ook niet aangetroffen. ECLI:NL:GHSHE:2015:2759. De cassatiedagvaarding is op 21 oktober 2015 uitgebracht. HR 10 juli 2015, ECLI:NL:HR:2015:1875, NJ 2015/480, m.nt. L.C.A. Verstappen, rov. 4.1.2. HR 8 juni 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV8605, NJ 2012/365, rov. 3.4.1 en 3.4.2. HR 10 juli 2015, ECLI:NL:HR:2015:1875, NJ 2015/480, m.nt. L.C.A. Verstappen, rov. 4.1.2 en 4.1.3. HR 19 november 2010, ECLI:NL:HR:2010:BN8027, NJ 2011/112, m.nt. L.C.A. Verstappen, rov. 3.4.3. Vgl. HR 26 oktober 2001, ECLI:NL:HR:2001:ZC3695, NJ 2002/93, rov. 5.2. HR 8 juni 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV8605, NJ 2012/365, rov. 3.4.3. Breedveld-de Voogd, T&C BW, art. 1:132, aant. 3 en art. 1:141, aant. 4; W.G. Huijgen, B.E. Reinhartz & C.G. Breedveld-De Voogd, Het Nederlandse huwelijksvermogensrecht 2012/IV.82. TK 2000/01, 27 554, nr. 3, p. 17; Asser/De Boer, Kolkman & Salomons 1-II 2016/516. TK 2000/01, 27 554, nr. 5, p. 12. TK 2000/01, 27 554, B, p. 3; TK 2000/01, 27 554, nr. 5, p. 12; Asser/De Boer, Kolkman & Salomons 1-II 2016/516; vgl. conclusie A-G Langemeijer (nr. 2.5 e.v.) voor HR 8 juni 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV9605, NJ 2012/365. L.C.A. Verstappen in zijn noot, nr. 21, onder HR 25 april 2008, ECLI:NL:HR:2008:BB7043, NJ 2008/394; vgl. HR 26 oktober 2001, ECLI:NL:HR:2001:ZC3695, NJ 2002/93, rov. 5.2. TK 2000/01, 27 554, nr. 5, p. 12. Zie Breedveld-de Voogd, T&C BW, art. 1:141, aant. 4 onder verwijzing naar HR 8 juni 2012, ECLI:NL:PHR:2012:BV9605, NJ 2012/365. HR 10 juli 2015, ECLI:NL:HR:2015:1875, NJ 2015/480, m.nt. L.C.A Verstappen, rov. 4.1.4. HR 10 juli 2009, ECLI:NL:HR:2009:BI4387, NJ 2009/377, m.nt. S.F.M. Wortmann, rov. 4.2.4; HR 25 april 2008, ECLI:NL:HR:2008:BB7043, NJ 2008/394, m.nt. L.C.A. Verstappen, rov. 3.3.2 en 3.3.3. Zie o.m. Asser/De Boer, Kolkman & Salomons 1-II 2016/502; J.A.M.P. Keijser, Handleiding bij scheiding, 2014, p. 286-287. Deze kwestie werd ook aan de orde gesteld in het cassatiemiddel (subonderdeel II.1) in de zaak HR 10 juli 2015, NJ 2015/480, maar aan een oordeel daarover werd niet toegekomen (rov. 4.2). Zie de conclusie van A-G Wuisman voor het arrest, nrs. 2.13-2.14. De term is ontleend aan Van Mourik & Verstappen, Handboek Nederlands vermogensrecht bij scheiding, Bijzonder deel B, 2014, p. 135. ECLI:NL:HR:2012:BW4005, RvdW 2012/862. Zie de conclusie van A-G Wesseling-van Gent, ECLI:NL:PHR:2012:BW4005, nrs. 1.15 en 2.15-2.20. Zie inleidende dagvaarding, nrs. 6 en 12; vonnis van 26 mei 2010, rov. 2.3 en 2.6. GS Personen- en familierecht (Stille), art. 141, aant. 1. Anders wellicht A-G De Vries Lentsch-Kostense, conclusie (onder 12, slot) voor HR 28 april 2006, ECLI:NL:HR:2006:AV0043, RvdW 2006/458, volgens wie op de eisende echtgenoot de stelplicht rustte van feiten en omstandigheden waaruit kon worden afgeleid dat de vordering wegens overbedeling ter zake het verworven goed uit overgespaarde inkomsten was voldaan. Inleidende dagvaarding, nr. 13; vonnis van 26 mei 2010, rov. 2.5.

Het hof is van oordeel dat de man in het licht van de gemotiveerde betwisting van de vrouw, onvoldoende gesteld heeft teneinde te kunnen concluderen dat de verbouwingen van de woning van de vrouw zijn gefinancierd met overgespaard inkomen dan wel met privévermogen van de man. Het voorgaande leidt derhalve tot de conclusie dat alleen de aflossingen op de hypotheek kunnen worden aangemerkt als investeringen in de woning van de vrouw met overgespaard inkomen.’ 1.7 De man heeft tijdig cassatieberoep ingesteld tegen het eindarrest van het hof. De vrouw is in cassatie niet verschenen; tegen haar is verstek verleend. 2Bespreking van het cassatiemiddel 2.1 Het cassatiemiddel komt op tegen het in rov. 9.8.2 van het eindarrest gegeven oordeel van het hof dat de man in het licht van de gemotiveerde betwisting van de vrouw onvoldoende gesteld heeft teneinde te kunnen concluderen dat de verbouwingen van de woning van de vrouw zijn gefinancierd met overgespaard inkomen dan wel met privévermogen van de man. Het bestaat uit drie onderdelen. 2.2 Onderdeel 1 klaagt dat het hof het bewijsvermoeden van art. 1:141 lid 3 BW heeft miskend voor zover het hof in rov. 9.8.2 tot uitdrukking heeft willen brengen dat het aan de man is om aan te tonen dat de waarde van de woning uit te verrekenen inkomsten is ontstaan. Op grond van art. 1:141 lid 3 BW wordt de waarde van de woning vermoed uit te verrekenen inkomsten te zijn ontstaan, zodat het aan de vrouw is om aan te tonen dat de waarde niet uit te verrekenen inkomsten is ontstaan. Zo rust op de vrouw de stelplicht en bewijslast dat de gestelde verbouwingen niet uit overgespaarde inkomsten zijn gefinancierd. Indien het hof het bewijsvermoeden van art. 1:141 lid 3 BW niet heeft miskend, heeft het hof geen inzicht gegeven in zijn gedachtegang althans een onbegrijpelijk oordeel gegeven, aldus het onderdeel. 2.3 Bij de behandeling van deze klachten stel ik het volgende voorop. In cassatie staat vast dat geen sprake is van het in art. 9 lid 1 HV bedoelde geval waarin tussen de echtgenoten afgerekend dient te worden alsof tussen hen een algehele gemeenschap van goederen heeft bestaan. In dit geval geldt het periodiek verrekenbeding van art. 8 lid 1 HV, dat strekt tot verdeling bij helfte van al hetgeen van de netto-inkomsten uit arbeid van beide echtgenoten in enig jaar mocht overblijven na aftrek van hetgeen daarvan is besteed voor de gemeenschappelijke huishouding. Een beding als het onderhavige strekt naar zijn aard ertoe dat periodiek wordt verrekend hetgeen van de inkomsten van partijen wordt bespaard, waarna ieder der echtgenoten vervolgens in staat is zijn aandeel in de besparingen door belegging te besteden aan vorming en vermeerdering van het eigen vermogen. Vast staat dat partijen tijdens hun huwelijk geen uitvoering hebben gegeven aan het periodiek verrekenbeding. 2.3.1 Art. 1:141 lid 1 BW bepaalt dat indien een verrekenplicht betrekking heeft op een in de huwelijkse voorwaarden omschreven tijdvak van het huwelijk en over dat tijdvak niet is afgerekend, de verplichting tot verrekening over dat tijdvak in stand blijft en zich uitstrekt over het saldo, ontstaan door belegging en herbelegging van hetgeen niet verrekend is, alsmede over de vruchten daarvan. Volgens de hierin gecodificeerde beleggingsleer moet bij de verrekening op de voet van art. 1:141 BW derhalve worden betrokken de vermogensvermeerdering die is ontstaan door belegging van hetgeen uit de inkomsten van een echtgenoot is bespaard maar ongedeeld is gebleven. Bij het einde van het huwelijk aanwezig vermogen dat is gevormd uit door de echtgenoten tijdens het huwelijk overgespaard inkomen, moet worden verrekend ongeacht aan wie van de echtgenoten dat vermogen toebehoort en uit wiens overgespaarde inkomen dat vermogen is gevormd. Hiermee strookt dat bij de finale afrekening na het eindigen van het huwelijk de echtgenoot die zijn of haar overgespaarde inkomsten heeft geïnvesteerd in (de financiering van) een aan de andere echtgenoot toebehorend goed, volgens de maatstaf van art. 1:136 lid 1 BW meedeelt in de eventuele waardestijging die het goed gedurende het huwelijk heeft ondergaan. Buiten de verrekening blijft de waarde van goederen voor zover die niet is verworven door aanwending van hetgeen verrekend had moeten worden. 2.3.2 Indien bij het einde van het huwelijk aan een bij huwelijkse voorwaarden overeengekomen periodieke verrekenplicht niet is voldaan, geldt krachtens art. 1:141 lid 3 BW dat het alsdan aanwezig vermogen vermoed wordt te zijn gevormd uit hetgeen verrekend had moeten worden, tenzij uit de eisen van redelijkheid en billijkheid in het licht van de aard en omvang van de verrekenplicht anders voortvloeit; zie ook rov. 9.4 van het bestreden eindarrest. Het bewijsvermoeden ziet dus op de vraag of het aanwezige vermogen al dan niet gefinancierd is uit hetgeen verrekend had moeten worden. Aangezien het bewijsvermoeden van art. 1:141 lid 3 BW van regelend recht is, staat het partijen vrij daarvan af te wijken in hun huwelijkse voorwaarden (vgl. art. 1:132 lid 2 BW). Vast staat dat partijen in de onderhavige zaak geen andersluidende afspraken hebben gemaakt in hun huwelijkse voorwaarden. 2.3.3 Het bewijsvermoeden van art. 1:141 lid 3 BW beoogt de afwikkeling van periodieke verrekenbedingen te vergemakkelijken. In de praktijk zal er in het merendeel van de gevallen van uit kunnen worden gegaan dat het vermogen dat aan het einde van het huwelijk aanwezig is, bestaat uit het overgespaarde inkomen en de belegging daaruit. Bij het einde van het huwelijk wordt er in beginsel van uitgegaan dat het alsdan aanwezige vermogen is gevormd uit hetgeen verrekend had moeten worden. In feite gaat de wet hiermee ervan uit dat als periodieke verrekening niet heeft plaatsgevonden, deze zich aan het einde van het huwelijk oplost in een finaal verrekenbeding. Dit bewijsvermoeden heeft onder meer tot gevolg dat een echtgenoot die stelt dat een deel van het vermogen niet in de verrekening moet worden betrokken omdat het krachtens erfrecht of schenking is verkregen of aangebracht vermogen betreft (art. 1:133 lid 2 BW), dat zal moeten aantonen. Kort en goed gezegd: art. 1:141 lid 3 BW leidt ertoe dat alle vermogensbestanddelen tussen de echtgenoten verrekend moeten worden met uitzondering van de vermogensbestanddelen waarvan partijen kunnen bewijzen dat die niet onder de verrekenplicht vallen. 2.3.4 Op het bewijsvermoeden van art. 1:141 lid 3 BW geldt een uitzondering wanneer uit de eisen van redelijkheid en billijkheid in het licht van de aard en omvang van de verrekenplicht anders voortvloeit. Hierbij valt te denken aan het geval dat het aanwezige vermogen grotendeels betrekking heeft op aangebracht en/of krachtens erfrecht of schenking verkregen vermogen terwijl er uitsluitend een periodiek verrekenbeding met betrekking tot arbeidsinkomsten – die van veel geringere omvang blijken te zijn – is overeengekomen. De uitzondering op het bewijsvermoeden van art. 1:141 lid 3 BW dient echter terughoudend te worden toegepast. Vast staat dat geen van partijen zich in het onderhavige geval op deze uitzondering heeft beroepen, terwijl ook het hof geen aanleiding heeft gezien voor toepassing van deze uitzondering. 2.4 Ik keer terug naar het cassatiemiddel. Volgens vaste rechtspraak van Uw Raad dient in de verrekening op de voet van art. 1:141 BW ook betrokken te worden het aanwezige vermogen voorzover dit bestaat in de meerwaarde van een woning die het gevolg is van een verbouwing die is gefinancierd uit hetgeen verrekend had moeten worden.