ECLI:NL:PHR:2016:1167

[eiser] tegen Kennis Marketing & Media Groep B.V. Een werknemer en zijn voormalige werkgeefster zijn verdeeld over de vraag of een overeenkomst, die zij hebben gesloten tijdens de mondelinge behandeling van een verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst en die strekte tot betaling van een bepaald bedrag door de werkgeefster, ook betrekking heeft op een recht op winstdeling. Het principaal cassatiemiddel betreft onder meer de vraag of dwingende bewijskracht toekomt aan het proces-verbaal dat eerst geruime tijd later, op verzoek, is opgesteld.

1.1. In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten zoals door het hof vastgesteld in het tussenarrest van 5 augustus 2014 onder 2.1 – 2.8, hieronder verkort weergegeven: 1.1.1. Eiser tot cassatie (hierna: ‘de werknemer’) is op 11 juni 2009 voor onbepaalde tijd in dienst getreden bij verweerster in cassatie (hierna: KMM). 1.1.2. Bij brief van 24 juni 2009, welke brief op 1 juli 2009 door de werknemer voor akkoord is ondertekend, heeft KMM aan de werknemer geschreven: “Hierbij bevestig ik ons gesprek over het functioneren van het afgelopen jaar en jouw benoeming tot directeur van de IVO Advies Groep. (..) Het brutosalaris wordt met ingang van 1 juli 2009 verlaagd naar € 7.200,00 en de functietoeslag voor groepsdirecteur wordt € 1.000,00. Je onkostenvergoeding blijft € 100,00 voor kleine onkosten en representatie. Daarnaast deel je mee in de winstdelingsregeling voor de bedrijfsgroep. Uitgangspunt daarbij is 5% van de groepswinst. Voorwaarden en condities worden daarbij nog nader met jou besproken. (…).” 1.1.3. Bij beschikking van 31 mei 2010 is de arbeidsovereenkomst tussen partijen door de kantonrechter te Lelystad ontbonden met ingang van 1 juni 2010, onder toekenning van een ontslagvergoeding van € 45.000,- bruto aan de werknemer. Voordat de kantonrechter tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst overging, hadden partijen tijdens een schorsing van de zitting van 28 mei 2010 reeds overeenstemming bereikt over de datum van ontbinding van de arbeidsovereenkomst en over de hoogte van de ontslagvergoeding. 1.1.4. De werknemer heeft bij brief van 4 juli 2011 aan KMM onder meer geschreven: “Inzage in de door u bij de Kamer van Koophandel gedeponeerde jaarcijfers over 2009 leert dat de IVIO Adviesgroep over dat jaar een winst heeft behaald van + € 1.230.151,00. Op grond van het met mij gesloten arbeidscontract van groepsdirecteur van de IVIO Adviesgroep welke functie van 1 januari 2009 tot 1 juni 2010 heb bekleed komt mij daarvan 5% toe. Uw betaling van 61.507,55 bruto, zijnde 5% (…) zie ik dan ook per ommegaande tegemoet.” 1.1.5. Bij brief van 8 juli 2011 heeft KMM deze vordering betwist en onder meer geantwoord: “(…) U beweert nu een vermeende vordering op de KMM Groep BV te hebben. Dat is onjuist, u heeft helemaal geen vordering op enig KMM bedrijf. U weet bovendien dat uw bewering in uw brief onzin is. (…) Tijdens de schorsing en aanwijzingen van de rechter, is vervolgens met uw advocaat mr. Den Besten en u een bedrag tegen algehele finale kwijting afgesproken, zodat de arbeidsverhouding direct verbroken kon worden. (…) Besproken en overeengekomen was dat hierin begrepen was de, door u nu weer, opgevoerde en door u toen al gevorderde (toekomstige) commissie. (…).” 1.1.6. De gemachtigde van de werknemer heeft KMM bij brief van 7 september 2011 gesommeerd om binnen 14 dagen een bedrag van € 82.557,55 bruto aan winstdeling over 2009 over te maken aan de werknemer. 1.2. De werknemer heeft van KMM betaling gevorderd van € 82.557,55 bruto ter zake van winstdeling over 2009 en € 41.278,78 bruto aan wettelijke verhoging op grond van art. 7:625 BW (50%), te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 4 juli 2011 en te voldoen door middel van storting in de stamrecht-B.V. van de werknemer. De werknemer heeft, naast de bovengenoemde feiten, aan zijn vordering ten grondslag gelegd dat hij op grond van de overeengekomen winstdelingsregeling recht heeft op 5% van de groepswinst 2009. De werknemer stelt zich op het standpunt dat hij jegens KMM nimmer afstand heeft gedaan van zijn recht op winstdeling. 1.3. KMM heeft verweer gevoerd en primair betoogd dat de werknemer akkoord is gegaan met een ontslagvergoeding van € 45.000,- bruto, waarin eventueel nog openstaande vakantiedagen, declaraties en winstdeling begrepen waren. Partijen zijn voorts finale kwijting overeengekomen. De werknemer heeft daarom geen aanspraak (meer) op de gevorderde winstdeling. Subsidiair, indien zou blijken dat de ontbindingsvergoeding exclusief winstdeling is, heeft KMM aangevoerd dat de werknemer geen aanspraak op winstdeling over 2009 toekomt: operationeel leed de onderneming in 2009 verlies. Slechts door inspanningen van andere directeuren en door een bijzondere bate (buiten de verantwoordelijkheid van de werknemer) heeft de groep als geheel in 2009 nog winst kunnen maken. 1.4. Bij tussenvonnis van 6 juni 2012 heeft de rechtbank Zwolle-Lelystad een comparitie van partijen gelast. Bij tussenvonnis van 7 november 2012 (rov. 2) heeft de rechtbank vastgesteld dat de werknemer heeft erkend dat tussen hem en KMM overeenstemming was bereikt over de datum van ontbinding en de hoogte van de ontslagvergoeding die KMM hem zou voldoen. Voorts heeft de werknemer erkend dat tijdens de ontbindingsprocedure de winstdeling aan de orde is geweest. In geschil is of de overeengekomen vergoeding inclusief de winstdeling is en of partijen een finale kwijting zijn overeengekomen. Volgens de rechtbank ligt het op de weg van de eisende partij om aan te tonen dat de overeengekomen ontslagvergoeding niet inclusief de winstdeling is en dat geen finale kwijting is overeengekomen. De rechtbank wees in dit verband op de overgelegde schriftelijke verklaringen die het standpunt van KMM ondersteunden. De rechtbank heeft de werknemer toegelaten tot bewijslevering. 1.5. De werknemer heeft afgezien van het leveren van bewijs en vonnis gevraagd. Bij eindvonnis van 9 januari 2013 heeft de rechtbank de vordering van de werknemer afgewezen. 1.6. De werknemer heeft hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden. Bij tussenarrest van 30 juli 2013 heeft het hof een comparitie van partijen gelast. Bij tussenarrest van 5 augustus 2014 heeft het hof overwogen dat in de ontbindingsbeschikking van 31 mei 2010 niet tot uitdrukking is gebracht of het daarin vermelde bedrag van € 45.000,- al dan niet ook betrekking had op aanspraken ter zake van de winstdeling over 2009. Volgens het hof volgt uit het leerstuk van de exclusiviteit van de ontbindingsvergoeding – ook wel aangeduid als de ‘Baijings-leer’ – dat er naast de uitspraak van de rechter in een ontbindingsprocedure ex art. 7:685 BW geen ruimte meer is voor een separate vordering van de werknemer op grond van redelijkheid en billijkheid of op grond van goed werkgeverschap. De ontbindingsvergoeding op grond van art. 7:685 BW ziet niet op aanspraken van de werknemer die betrekking hebben op de periode vóór de beëindiging van de arbeidsovereenkomst en geen verband houden met de beëindiging. Dergelijke aanspraken kunnen weliswaar worden meegenomen in een minnelijke regeling tussen partijen, doch dat zal dan uit de getroffen regeling of anderszins moeten blijken (rov. 4.3). Nu de vordering tot nakoming van de afgesproken winstdeling geen verband houdt met de beëindiging van de arbeidsovereenkomst, berust de bewijslast van haar stelling dat deze aanspraak tóch is meegenomen in het bedrag van € 45.000,- waarover overeenstemming is bereikt, in beginsel bij KMM. Met het proces-verbaal van de mondelinge behandeling op 28 mei 2010 achtte het hof aangetoond – behoudens tegenbewijs − dat de overeengekomen ontbindingsvergoeding ook betrekking had op eventuele aanspraken van de werknemer op een aandeel in de winst over 2009. Uit dat proces-verbaal blijkt dat partijen met hun advocaten een minnelijke regeling hebben bereikt waarbij KMM aan de werknemer een vergoeding zal betalen van € 45.000,- en wel tegen finale kwijting en waarbij de werknemer heeft afgezien van winstdeling. Het hof heeft de werknemer in de gelegenheid gesteld om tegenbewijs te leveren. 1.7. Op 30 oktober 2014 heeft de werknemer drie getuigen doen horen: zichzelf, zijn toenmalige advocaat en zijn toenmalige adviseur.

De conclusie strekt tot verwerping van het principaal cassatieberoep. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden, plv De in de gedingstukken en het arrest gebruikte term ‘ontslagvergoeding’ is in dit verband enigszins misleidend: uit het arrest blijkt niet van een ontslag (eenzijdige opzegging). Blijkens het tussenarrest van 5 augustus 2014 en de genoemde beschikking van 31 mei 2010 gaat het om de vergoeding die de kantonrechter bij ontbinding kon vaststellen op grond van art. 7:685 lid 8 (oud) BW. Zie ook de samenvatting van het verweer in rov. 3 van het vonnis van 6 juni 2012. Het hof verwijst naar HR 2 april 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO1939, NJ 2006/212 m.nt. E. Verhulp. Deze beslissing wordt aangevochten in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep. Vgl. HR 9 juli 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM2337, NJ 2012/226 m.nt. H.J. Snijders, rov. 4.3.3; HR 3 november 2006, ECLI:NL:HR:2006:AY7458. Rutgers/Flach/Boon, Parlementaire geschiedenis van de nieuwe regeling van het bewijsrecht in burgerlijke zaken, 1988, blz. 137 - 138. Tekst en Commentaar Burgerlijke Rechtsvordering, 2016, aant. 1 bij art. 157 Rv (D.J. Beenders). Het arrest HR 1 juni 1984, ECLI:NL:HR:1984:AG4826, NJ 1984/630, waarnaar de werknemer verwijst, ziet op de situatie waar de notaris niet op grond van eigen waarneming heeft kunnen vaststellen of sprake was van een lasthebber. De akte bewijst dwingend het door de notaris geconstateerde feit van de verklaring van de daarin genoemde comparant, maar niet de waarheid van diens verklaring omtrent de gegeven last (de materiele bewijskracht). Parl. Gesch. Burg. Procesrecht (Van Mierlo/Bart) blz. 445. In de praktijk wordt niet ongevraagd van iedere zitting van de kantonrechter een officieel proces-verbaal opgemaakt. Zo is in art. 181 Rv bepaald dat, in afwijking van art. 180 Rv, van het getuigenverhoor geen proces-verbaal behoeft te worden opgemaakt in zaken die niet aan hoger beroep zijn onderworpen. Zie art. 151 Rv. Vgl. SDU Commentaar Burgerlijke Rechtsvordering, 2012, art. 157 Rv onder C. 3 (M. Kremer). Deze verantwoordelijkheid komt onder meer tot uitdrukking in art. 225 – 227 Wetboek van Strafrecht. Zie alinea’s 12 t/m 18 memorie van grieven en alinea’s 7 t/m 10 van de memorie na enquête. Zie ook: HR 26 april 1991, ECLI:NL:HR:1991:ZC0225, NJ 1992/407 m.nt. J.B.M. Vranken; HR 28 februari 1992, ECLI:NL:HR:1992:AC0532, NJ 1992/409; HR 22 juni 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA3032, NJ 2007/344. HR 17 april 2015, ECLI:NL:HR:2015:1063, NJ 2015/291 m.nt. D.W.F. Verkade, rov. 3.6.2. Zie ook SDU Commentaar Burgerlijke Rechtsvordering, 2012, art. 347 Rv, aant. C.1.4 (G. van Rijssen). HR 15 oktober 1999, ECLI:NL:HR:1999:AD4660, NJ 2000/21 m.nt. PAS, rov. 3.4. HR 10 september 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM6086. Zie met name: conclusie van dupliek in eerste aanleg, blz. 2 – 6. HR 13 maart 1981, NJ 1981/635 m.nt. C.J.H. Brunner. Asser/Hartkamp en Sieburgh 6-III, 2014/372. Zie ook: HR 5 april 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY8101, NJ 2013/214. Zie ook Asser/Heerma van Voss 7-V, 2015/398. HR 11 juli 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD0896, NJ 2009/128 m.nt. E. Verhulp, rov. 4.3. HR 1 maart 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD7358, NJ 2003/211 m.nt. G.J.J. Heerma van Voss; HR 2 april 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO1939, NJ 2006/212 m.nt. E. Verhulp, reeds aangehaald, rov 4.1.2. Zie ook C.J. van Loonstra en L.G. Verburg, ‘Hoe exclusief is exclusief? Over de juridische status van de 685-procedure en de contractuele vergoeding’, ArA 2005/1. Zie van de lagere rechtspraak onder meer Rb. Zwolle-Lelystad 30 juni 2006, ECLI:NL:RBZLY:2006:AY7852 en Gerechtshof Leeuwarden 14 april 2009, ECLI:NL:GHLEE:2009:BI2421.

[eiser] tegen Kennis Marketing & Media Groep B.V. Een werknemer en zijn voormalige werkgeefster zijn verdeeld over de vraag of een overeenkomst, die zij hebben gesloten tijdens de mondelinge behandeling van een verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst en die strekte tot betaling van een bepaald bedrag door de werkgeefster, ook betrekking heeft op een recht op winstdeling. Het principaal cassatiemiddel betreft onder meer de vraag of dwingende bewijskracht toekomt aan het proces-verbaal dat eerst geruime tijd later, op verzoek, is opgesteld.

1.1. In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten zoals door het hof vastgesteld in het tussenarrest van 5 augustus 2014 onder 2.1 – 2.8, hieronder verkort weergegeven: 1.1.1. Eiser tot cassatie (hierna: ‘de werknemer’) is op 11 juni 2009 voor onbepaalde tijd in dienst getreden bij verweerster in cassatie (hierna: KMM). 1.1.2. Bij brief van 24 juni 2009, welke brief op 1 juli 2009 door de werknemer voor akkoord is ondertekend, heeft KMM aan de werknemer geschreven: “Hierbij bevestig ik ons gesprek over het functioneren van het afgelopen jaar en jouw benoeming tot directeur van de IVO Advies Groep. (..) Het brutosalaris wordt met ingang van 1 juli 2009 verlaagd naar € 7.200,00 en de functietoeslag voor groepsdirecteur wordt € 1.000,00. Je onkostenvergoeding blijft € 100,00 voor kleine onkosten en representatie. Daarnaast deel je mee in de winstdelingsregeling voor de bedrijfsgroep. Uitgangspunt daarbij is 5% van de groepswinst. Voorwaarden en condities worden daarbij nog nader met jou besproken. (…).” 1.1.3. Bij beschikking van 31 mei 2010 is de arbeidsovereenkomst tussen partijen door de kantonrechter te Lelystad ontbonden met ingang van 1 juni 2010, onder toekenning van een ontslagvergoeding van € 45.000,- bruto aan de werknemer. Voordat de kantonrechter tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst overging, hadden partijen tijdens een schorsing van de zitting van 28 mei 2010 reeds overeenstemming bereikt over de datum van ontbinding van de arbeidsovereenkomst en over de hoogte van de ontslagvergoeding. 1.1.4. De werknemer heeft bij brief van 4 juli 2011 aan KMM onder meer geschreven: “Inzage in de door u bij de Kamer van Koophandel gedeponeerde jaarcijfers over 2009 leert dat de IVIO Adviesgroep over dat jaar een winst heeft behaald van + € 1.230.151,00. Op grond van het met mij gesloten arbeidscontract van groepsdirecteur van de IVIO Adviesgroep welke functie van 1 januari 2009 tot 1 juni 2010 heb bekleed komt mij daarvan 5% toe. Uw betaling van 61.507,55 bruto, zijnde 5% (…) zie ik dan ook per ommegaande tegemoet.” 1.1.5. Bij brief van 8 juli 2011 heeft KMM deze vordering betwist en onder meer geantwoord: “(…) U beweert nu een vermeende vordering op de KMM Groep BV te hebben. Dat is onjuist, u heeft helemaal geen vordering op enig KMM bedrijf. U weet bovendien dat uw bewering in uw brief onzin is. (…) Tijdens de schorsing en aanwijzingen van de rechter, is vervolgens met uw advocaat mr. Den Besten en u een bedrag tegen algehele finale kwijting afgesproken, zodat de arbeidsverhouding direct verbroken kon worden. (…) Besproken en overeengekomen was dat hierin begrepen was de, door u nu weer, opgevoerde en door u toen al gevorderde (toekomstige) commissie. (…).” 1.1.6. De gemachtigde van de werknemer heeft KMM bij brief van 7 september 2011 gesommeerd om binnen 14 dagen een bedrag van € 82.557,55 bruto aan winstdeling over 2009 over te maken aan de werknemer. 1.2. De werknemer heeft van KMM betaling gevorderd van € 82.557,55 bruto ter zake van winstdeling over 2009 en € 41.278,78 bruto aan wettelijke verhoging op grond van art. 7:625 BW (50%), te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 4 juli 2011 en te voldoen door middel van storting in de stamrecht-B.V. van de werknemer. De werknemer heeft, naast de bovengenoemde feiten, aan zijn vordering ten grondslag gelegd dat hij op grond van de overeengekomen winstdelingsregeling recht heeft op 5% van de groepswinst 2009. De werknemer stelt zich op het standpunt dat hij jegens KMM nimmer afstand heeft gedaan van zijn recht op winstdeling. 1.3. KMM heeft verweer gevoerd en primair betoogd dat de werknemer akkoord is gegaan met een ontslagvergoeding van € 45.000,- bruto, waarin eventueel nog openstaande vakantiedagen, declaraties en winstdeling begrepen waren. Partijen zijn voorts finale kwijting overeengekomen. De werknemer heeft daarom geen aanspraak (meer) op de gevorderde winstdeling. Subsidiair, indien zou blijken dat de ontbindingsvergoeding exclusief winstdeling is, heeft KMM aangevoerd dat de werknemer geen aanspraak op winstdeling over 2009 toekomt: operationeel leed de onderneming in 2009 verlies. Slechts door inspanningen van andere directeuren en door een bijzondere bate (buiten de verantwoordelijkheid van de werknemer) heeft de groep als geheel in 2009 nog winst kunnen maken. 1.4. Bij tussenvonnis van 6 juni 2012 heeft de rechtbank Zwolle-Lelystad een comparitie van partijen gelast. Bij tussenvonnis van 7 november 2012 (rov. 2) heeft de rechtbank vastgesteld dat de werknemer heeft erkend dat tussen hem en KMM overeenstemming was bereikt over de datum van ontbinding en de hoogte van de ontslagvergoeding die KMM hem zou voldoen. Voorts heeft de werknemer erkend dat tijdens de ontbindingsprocedure de winstdeling aan de orde is geweest. In geschil is of de overeengekomen vergoeding inclusief de winstdeling is en of partijen een finale kwijting zijn overeengekomen. Volgens de rechtbank ligt het op de weg van de eisende partij om aan te tonen dat de overeengekomen ontslagvergoeding niet inclusief de winstdeling is en dat geen finale kwijting is overeengekomen. De rechtbank wees in dit verband op de overgelegde schriftelijke verklaringen die het standpunt van KMM ondersteunden. De rechtbank heeft de werknemer toegelaten tot bewijslevering. 1.5. De werknemer heeft afgezien van het leveren van bewijs en vonnis gevraagd. Bij eindvonnis van 9 januari 2013 heeft de rechtbank de vordering van de werknemer afgewezen. 1.6. De werknemer heeft hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden. Bij tussenarrest van 30 juli 2013 heeft het hof een comparitie van partijen gelast. Bij tussenarrest van 5 augustus 2014 heeft het hof overwogen dat in de ontbindingsbeschikking van 31 mei 2010 niet tot uitdrukking is gebracht of het daarin vermelde bedrag van € 45.000,- al dan niet ook betrekking had op aanspraken ter zake van de winstdeling over 2009. Volgens het hof volgt uit het leerstuk van de exclusiviteit van de ontbindingsvergoeding – ook wel aangeduid als de ‘Baijings-leer’ – dat er naast de uitspraak van de rechter in een ontbindingsprocedure ex art. 7:685 BW geen ruimte meer is voor een separate vordering van de werknemer op grond van redelijkheid en billijkheid of op grond van goed werkgeverschap. De ontbindingsvergoeding op grond van art. 7:685 BW ziet niet op aanspraken van de werknemer die betrekking hebben op de periode vóór de beëindiging van de arbeidsovereenkomst en geen verband houden met de beëindiging. Dergelijke aanspraken kunnen weliswaar worden meegenomen in een minnelijke regeling tussen partijen, doch dat zal dan uit de getroffen regeling of anderszins moeten blijken (rov. 4.3). Nu de vordering tot nakoming van de afgesproken winstdeling geen verband houdt met de beëindiging van de arbeidsovereenkomst, berust de bewijslast van haar stelling dat deze aanspraak tóch is meegenomen in het bedrag van € 45.000,- waarover overeenstemming is bereikt, in beginsel bij KMM. Met het proces-verbaal van de mondelinge behandeling op 28 mei 2010 achtte het hof aangetoond – behoudens tegenbewijs − dat de overeengekomen ontbindingsvergoeding ook betrekking had op eventuele aanspraken van de werknemer op een aandeel in de winst over 2009. Uit dat proces-verbaal blijkt dat partijen met hun advocaten een minnelijke regeling hebben bereikt waarbij KMM aan de werknemer een vergoeding zal betalen van € 45.000,- en wel tegen finale kwijting en waarbij de werknemer heeft afgezien van winstdeling. Het hof heeft de werknemer in de gelegenheid gesteld om tegenbewijs te leveren. 1.7. Op 30 oktober 2014 heeft de werknemer drie getuigen doen horen: zichzelf, zijn toenmalige advocaat en zijn toenmalige adviseur.

De conclusie strekt tot verwerping van het principaal cassatieberoep. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden, plv De in de gedingstukken en het arrest gebruikte term ‘ontslagvergoeding’ is in dit verband enigszins misleidend: uit het arrest blijkt niet van een ontslag (eenzijdige opzegging). Blijkens het tussenarrest van 5 augustus 2014 en de genoemde beschikking van 31 mei 2010 gaat het om de vergoeding die de kantonrechter bij ontbinding kon vaststellen op grond van art. 7:685 lid 8 (oud) BW. Zie ook de samenvatting van het verweer in rov. 3 van het vonnis van 6 juni 2012. Het hof verwijst naar HR 2 april 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO1939, NJ 2006/212 m.nt. E. Verhulp. Deze beslissing wordt aangevochten in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep. Vgl. HR 9 juli 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM2337, NJ 2012/226 m.nt. H.J. Snijders, rov. 4.3.3; HR 3 november 2006, ECLI:NL:HR:2006:AY7458. Rutgers/Flach/Boon, Parlementaire geschiedenis van de nieuwe regeling van het bewijsrecht in burgerlijke zaken, 1988, blz. 137 - 138. Tekst en Commentaar Burgerlijke Rechtsvordering, 2016, aant. 1 bij art. 157 Rv (D.J. Beenders). Het arrest HR 1 juni 1984, ECLI:NL:HR:1984:AG4826, NJ 1984/630, waarnaar de werknemer verwijst, ziet op de situatie waar de notaris niet op grond van eigen waarneming heeft kunnen vaststellen of sprake was van een lasthebber. De akte bewijst dwingend het door de notaris geconstateerde feit van de verklaring van de daarin genoemde comparant, maar niet de waarheid van diens verklaring omtrent de gegeven last (de materiele bewijskracht). Parl. Gesch. Burg. Procesrecht (Van Mierlo/Bart) blz. 445. In de praktijk wordt niet ongevraagd van iedere zitting van de kantonrechter een officieel proces-verbaal opgemaakt. Zo is in art. 181 Rv bepaald dat, in afwijking van art. 180 Rv, van het getuigenverhoor geen proces-verbaal behoeft te worden opgemaakt in zaken die niet aan hoger beroep zijn onderworpen. Zie art. 151 Rv. Vgl. SDU Commentaar Burgerlijke Rechtsvordering, 2012, art. 157 Rv onder C. 3 (M. Kremer). Deze verantwoordelijkheid komt onder meer tot uitdrukking in art. 225 – 227 Wetboek van Strafrecht. Zie alinea’s 12 t/m 18 memorie van grieven en alinea’s 7 t/m 10 van de memorie na enquête. Zie ook: HR 26 april 1991, ECLI:NL:HR:1991:ZC0225, NJ 1992/407 m.nt. J.B.M. Vranken; HR 28 februari 1992, ECLI:NL:HR:1992:AC0532, NJ 1992/409; HR 22 juni 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA3032, NJ 2007/344. HR 17 april 2015, ECLI:NL:HR:2015:1063, NJ 2015/291 m.nt. D.W.F. Verkade, rov. 3.6.2. Zie ook SDU Commentaar Burgerlijke Rechtsvordering, 2012, art. 347 Rv, aant. C.1.4 (G. van Rijssen). HR 15 oktober 1999, ECLI:NL:HR:1999:AD4660, NJ 2000/21 m.nt. PAS, rov. 3.4. HR 10 september 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM6086. Zie met name: conclusie van dupliek in eerste aanleg, blz. 2 – 6. HR 13 maart 1981, NJ 1981/635 m.nt. C.J.H. Brunner. Asser/Hartkamp en Sieburgh 6-III, 2014/372. Zie ook: HR 5 april 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY8101, NJ 2013/214. Zie ook Asser/Heerma van Voss 7-V, 2015/398. HR 11 juli 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD0896, NJ 2009/128 m.nt. E. Verhulp, rov. 4.3. HR 1 maart 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD7358, NJ 2003/211 m.nt. G.J.J. Heerma van Voss; HR 2 april 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO1939, NJ 2006/212 m.nt. E. Verhulp, reeds aangehaald, rov 4.1.2. Zie ook C.J. van Loonstra en L.G. Verburg, ‘Hoe exclusief is exclusief? Over de juridische status van de 685-procedure en de contractuele vergoeding’, ArA 2005/1. Zie van de lagere rechtspraak onder meer Rb. Zwolle-Lelystad 30 juni 2006, ECLI:NL:RBZLY:2006:AY7852 en Gerechtshof Leeuwarden 14 april 2009, ECLI:NL:GHLEE:2009:BI2421.

Op 17 december 2014 heeft de werknemer als getuigen doen horen: de kantonrechter die de desbetreffende mondelinge behandeling heeft gehouden en haar griffier. Bij eindarrest van 14 juli 2015 heeft het hof geoordeeld dat het verlangde tegenbewijs niet is geleverd. Het hof heeft het vonnis van de rechtbank bekrachtigd. 1.8. De werknemer heeft – tijdig − beroep in cassatie ingesteld. KMM heeft geconcludeerd tot verwerping daarvan en heeft voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. Partijen hebben hun standpunten laten toelichten, waarna de werknemer heeft gerepliceerd en KMM heeft gedupliceerd. 2Bespreking van het principaal cassatiemiddel 2.1. Het proces-verbaal van de op 28 mei 2010 gehouden zitting van de kantonrechter vermeldt dat, na een schorsing van de behandeling, partijen verklaren dat zij een minnelijke regeling hebben bereikt waarbij zij het volgende zijn overeengekomen: “de arbeidsovereenkomst tussen partijen zal worden ontbonden per 1 juni 2010 op neutrale gronden; - de vakantiedagen worden geacht te zijn genoten; - [de werknemer] ziet af van winstdeling; - het concurrentiebeding komt te vervallen; - het kort geding wordt ingetrokken; - de pensioenvoorziening van [de werknemer] wordt door KMM in orde gemaakt; - de benzinebonnetjes worden betaald; - de bedrijfseigendommen worden a.s. maandag teruggebracht; - KMM zal aan [de werknemer] een vergoeding betalen van € 45.000,00 bruto, tegen finale kwijting ten aanzien van alle geschilpunten tussen partijen; - de kantonrechter wordt verzocht de ontbinding en de vergoeding in een beschikking neer te leggen.” Volgens de werknemer is dit proces-verbaal in november 2012 door hem ontvangen. In eerste aanleg heeft hij van bewijslevering afgezien. Als bijlage bij de memorie van grieven heeft hij een aanvullend proces-verbaal d.d. 9 oktober 2013 overgelegd. Daaruit blijkt dat het eerstgenoemde proces-verbaal pas in het najaar van 2012 is opgemaakt, aan de hand van de handgeschreven aantekeningen die de griffier tijdens de zitting van 28 mei 2010 heeft gemaakt en die zich in het dossier bevinden. Volgens dit aanvullend proces-verbaal was bij de kantonrechter noch bij de dienstdoende griffier sprake van een herinnering aan hetgeen ter zitting besproken is. Een kopie van die handgeschreven aantekeningen is gevoegd bij het aanvullend proces-verbaal. 2.2. In onderdeel I klaagt de werknemer dat het hof miskent dat aan afspraken die zijn vastgelegd in een 2,5 jaar later opgesteld proces-verbaal geen dwingende bewijskracht kan worden toegekend (als bedoeld in art. 157 Rv), indien het proces-verbaal is opgesteld toen de desbetreffende rechter (door het tijdsverloop) niet op basis van eigen waarneming kon vaststellen wat de exacte afspraken (moeten) zijn geweest. Volgens het middelonderdeel berust het opgemaakte proces-verbaal slechts op een interpretatie achteraf door de kantonrechter en de griffier van de tijdens de zitting door de griffier met de hand gemaakte aantekeningen. Volgens het middelonderdeel had het hof in dit geding zélf een oordeel behoren te geven over de juiste interpretatie van deze aantekeningen. Dat heeft het hof nagelaten. 2.3. Op grond van art. 279 lid 4 Rv wordt een proces-verbaal opgemaakt van hetgeen ter zitting is verhandeld en van de zakelijke inhoud van de tijdens de zitting afgelegde verklaringen. Een proces-verbaal van een mondelinge behandeling geldt als een authentieke akte in de zin van art. 156 Rv, zodat het bepaalde in art. 157 Rv van toepassing is. De begrippen ‘waarneming’ en ‘verrichting’ in art. 156 Rv zijn in de parlementaire geschiedenis van die bepaling niet nader omschreven; zij moeten naar de normale taalkundige betekenis worden opgevat. Onderscheid wordt gemaakt tussen de uitwendige bewijskracht, de formele bewijskracht en de materiële bewijskracht van akten. De uiterlijke bewijskracht gaat over de verschijningsvorm van een akte (zie art. 159 Rv). De formele bewijskracht betreft de vraag, in hoeverre moet worden uitgegaan van het feit dat daadwerkelijk een verklaring is afgelegd zoals in de akte opgenomen. Art. 157 lid 1 Rv ziet op de formele bewijskracht en kent dwingende bewijskracht toe aan hetgeen de desbetreffende ambtenaar binnen de kring van zijn bevoegdheid heeft verklaard omtrent zijn eigen waarnemingen en verrichtingen. Het betreft in deze context vragen als: of partijen zijn verschenen, zich hebben gelegitimeerd en hebben verklaard zoals in de akte is neergelegd. Een proces-verbaal is een akte die verklaringen van de ambtenaar bevat omtrent hetgeen hij of zij zelf heeft waargenomen of heeft gedaan. De materiële bewijskracht van een akte betreft de vraag in hoeverre hetgeen in de akte is neergelegd en verklaard, overeenstemt met de werkelijkheid (art. 157 lid 2 Rv). 2.4. Art. 279 lid 4 Rv dient te worden gelezen in verband met art. 290 lid 2 Rv. De griffier verstrekt zo spoedig mogelijk een afschrift van het proces-verbaal aan de verzoeker en aan de in de procedure verschenen belanghebbenden. 2.5. De omstandigheid dat de gemaakte afspraken eerst geruime tijd na de zitting zijn vastgelegd in een proces-verbaal doet niet af aan de formele en materiële bewijskracht daarvan. Zou geen dwingende bewijskracht worden toegekend aan akten die pas later zijn opgesteld, dan zou afbreuk worden gedaan aan de achterliggende gedachte van de regeling van art. 157 lid 1 Rv met betrekking tot authentieke akten, te weten: dat, behoudens tegenbewijs, moet worden uitgegaan van de juistheid van hetgeen de desbetreffende ambtenaar over zijn waarnemingen en verrichtingen heeft verklaard. Het argument dat de kantonrechter ten tijde van het opmaken van het proces-verbaal geen herinnering meer had aan het verhandelde ter zitting doet hieraan niet af: dit is de eigen verantwoordelijkheid van degene die de akte opstelt. Bovendien valt hier bezwaarlijk een grens te trekken: bij veel voorkomende ambtshandelingen is niet ongebruikelijk dat deze worden vastgelegd in de vorm van kladaantekeningen die pas later, na een redactionele bewerking, in de vorm van een proces-verbaal worden vastgelegd. Het hof heeft vastgesteld dat de verklaring die in het proces-verbaal is opgenomen overeenstemt met de handgeschreven aantekeningen van de dienstdoende griffier. Onderdeel I treft geen doel. 2.6. Onderdeel II klaagt dat het hof zonder behoorlijke motivering is voorbijgaan aan essentiële stellingen van de werknemer, in het bijzonder de stelling dat het proces-verbaal eerst 2,5 jaar na de datum van de mondelinge behandeling is opgesteld, toen de rechter en de griffier geen herinnering meer hadden aan deze mondelinge behandeling. In het aanvullend proces-verbaal is opgenomen: “van een herinnering van wat op de zitting besproken was toen bij de kantonrechter, nog [lees: noch] de griffier sprake”. Dit aanvullende proces-verbaal heeft dwingende bewijskracht als bedoeld in art. 157 lid 1 Rv. Volgens de klacht had het hof, bij de beoordeling van het (tegen)bewijs dit aanvullende proces-verbaal niet buiten beschouwing mogen laten. 2.7. Zoals hiervoor al is opgemerkt, is de stelling dat het proces-verbaal eerst 2,5 jaar na de zitting is opgemaakt niet relevant voor de dwingende bewijskracht van deze authentieke akte. Het hof heeft – in cassatie onbestreden – vastgesteld dat de handgeschreven aantekeningen van de griffier overeenstemmen met hetgeen later in het proces-verbaal is opgenomen. Het hof behoefde daarom niet nader in te gaan op de in dit middelonderdeel bedoelde stellingen over het tijdsverloop. Niet valt in te zien welk belang de werknemer heeft bij de gewenste vaststelling dat (ook) het aanvullende proces-verbaal d.d. 13 oktober 2013 dwingende bewijskracht heeft. De handgeschreven aantekeningen van de griffier maken deel uit van het aanvullend proces-verbaal d.d. 9 oktober 2013.

Op 17 december 2014 heeft de werknemer als getuigen doen horen: de kantonrechter die de desbetreffende mondelinge behandeling heeft gehouden en haar griffier. Bij eindarrest van 14 juli 2015 heeft het hof geoordeeld dat het verlangde tegenbewijs niet is geleverd. Het hof heeft het vonnis van de rechtbank bekrachtigd. 1.8. De werknemer heeft – tijdig − beroep in cassatie ingesteld. KMM heeft geconcludeerd tot verwerping daarvan en heeft voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. Partijen hebben hun standpunten laten toelichten, waarna de werknemer heeft gerepliceerd en KMM heeft gedupliceerd. 2Bespreking van het principaal cassatiemiddel 2.1. Het proces-verbaal van de op 28 mei 2010 gehouden zitting van de kantonrechter vermeldt dat, na een schorsing van de behandeling, partijen verklaren dat zij een minnelijke regeling hebben bereikt waarbij zij het volgende zijn overeengekomen: “de arbeidsovereenkomst tussen partijen zal worden ontbonden per 1 juni 2010 op neutrale gronden; - de vakantiedagen worden geacht te zijn genoten; - [de werknemer] ziet af van winstdeling; - het concurrentiebeding komt te vervallen; - het kort geding wordt ingetrokken; - de pensioenvoorziening van [de werknemer] wordt door KMM in orde gemaakt; - de benzinebonnetjes worden betaald; - de bedrijfseigendommen worden a.s. maandag teruggebracht; - KMM zal aan [de werknemer] een vergoeding betalen van € 45.000,00 bruto, tegen finale kwijting ten aanzien van alle geschilpunten tussen partijen; - de kantonrechter wordt verzocht de ontbinding en de vergoeding in een beschikking neer te leggen.” Volgens de werknemer is dit proces-verbaal in november 2012 door hem ontvangen. In eerste aanleg heeft hij van bewijslevering afgezien. Als bijlage bij de memorie van grieven heeft hij een aanvullend proces-verbaal d.d. 9 oktober 2013 overgelegd. Daaruit blijkt dat het eerstgenoemde proces-verbaal pas in het najaar van 2012 is opgemaakt, aan de hand van de handgeschreven aantekeningen die de griffier tijdens de zitting van 28 mei 2010 heeft gemaakt en die zich in het dossier bevinden. Volgens dit aanvullend proces-verbaal was bij de kantonrechter noch bij de dienstdoende griffier sprake van een herinnering aan hetgeen ter zitting besproken is. Een kopie van die handgeschreven aantekeningen is gevoegd bij het aanvullend proces-verbaal. 2.2. In onderdeel I klaagt de werknemer dat het hof miskent dat aan afspraken die zijn vastgelegd in een 2,5 jaar later opgesteld proces-verbaal geen dwingende bewijskracht kan worden toegekend (als bedoeld in art. 157 Rv), indien het proces-verbaal is opgesteld toen de desbetreffende rechter (door het tijdsverloop) niet op basis van eigen waarneming kon vaststellen wat de exacte afspraken (moeten) zijn geweest. Volgens het middelonderdeel berust het opgemaakte proces-verbaal slechts op een interpretatie achteraf door de kantonrechter en de griffier van de tijdens de zitting door de griffier met de hand gemaakte aantekeningen. Volgens het middelonderdeel had het hof in dit geding zélf een oordeel behoren te geven over de juiste interpretatie van deze aantekeningen. Dat heeft het hof nagelaten. 2.3. Op grond van art. 279 lid 4 Rv wordt een proces-verbaal opgemaakt van hetgeen ter zitting is verhandeld en van de zakelijke inhoud van de tijdens de zitting afgelegde verklaringen. Een proces-verbaal van een mondelinge behandeling geldt als een authentieke akte in de zin van art. 156 Rv, zodat het bepaalde in art. 157 Rv van toepassing is. De begrippen ‘waarneming’ en ‘verrichting’ in art. 156 Rv zijn in de parlementaire geschiedenis van die bepaling niet nader omschreven; zij moeten naar de normale taalkundige betekenis worden opgevat. Onderscheid wordt gemaakt tussen de uitwendige bewijskracht, de formele bewijskracht en de materiële bewijskracht van akten. De uiterlijke bewijskracht gaat over de verschijningsvorm van een akte (zie art. 159 Rv). De formele bewijskracht betreft de vraag, in hoeverre moet worden uitgegaan van het feit dat daadwerkelijk een verklaring is afgelegd zoals in de akte opgenomen. Art. 157 lid 1 Rv ziet op de formele bewijskracht en kent dwingende bewijskracht toe aan hetgeen de desbetreffende ambtenaar binnen de kring van zijn bevoegdheid heeft verklaard omtrent zijn eigen waarnemingen en verrichtingen. Het betreft in deze context vragen als: of partijen zijn verschenen, zich hebben gelegitimeerd en hebben verklaard zoals in de akte is neergelegd. Een proces-verbaal is een akte die verklaringen van de ambtenaar bevat omtrent hetgeen hij of zij zelf heeft waargenomen of heeft gedaan. De materiële bewijskracht van een akte betreft de vraag in hoeverre hetgeen in de akte is neergelegd en verklaard, overeenstemt met de werkelijkheid (art. 157 lid 2 Rv). 2.4. Art. 279 lid 4 Rv dient te worden gelezen in verband met art. 290 lid 2 Rv. De griffier verstrekt zo spoedig mogelijk een afschrift van het proces-verbaal aan de verzoeker en aan de in de procedure verschenen belanghebbenden. 2.5. De omstandigheid dat de gemaakte afspraken eerst geruime tijd na de zitting zijn vastgelegd in een proces-verbaal doet niet af aan de formele en materiële bewijskracht daarvan. Zou geen dwingende bewijskracht worden toegekend aan akten die pas later zijn opgesteld, dan zou afbreuk worden gedaan aan de achterliggende gedachte van de regeling van art. 157 lid 1 Rv met betrekking tot authentieke akten, te weten: dat, behoudens tegenbewijs, moet worden uitgegaan van de juistheid van hetgeen de desbetreffende ambtenaar over zijn waarnemingen en verrichtingen heeft verklaard. Het argument dat de kantonrechter ten tijde van het opmaken van het proces-verbaal geen herinnering meer had aan het verhandelde ter zitting doet hieraan niet af: dit is de eigen verantwoordelijkheid van degene die de akte opstelt. Bovendien valt hier bezwaarlijk een grens te trekken: bij veel voorkomende ambtshandelingen is niet ongebruikelijk dat deze worden vastgelegd in de vorm van kladaantekeningen die pas later, na een redactionele bewerking, in de vorm van een proces-verbaal worden vastgelegd. Het hof heeft vastgesteld dat de verklaring die in het proces-verbaal is opgenomen overeenstemt met de handgeschreven aantekeningen van de dienstdoende griffier. Onderdeel I treft geen doel. 2.6. Onderdeel II klaagt dat het hof zonder behoorlijke motivering is voorbijgaan aan essentiële stellingen van de werknemer, in het bijzonder de stelling dat het proces-verbaal eerst 2,5 jaar na de datum van de mondelinge behandeling is opgesteld, toen de rechter en de griffier geen herinnering meer hadden aan deze mondelinge behandeling. In het aanvullend proces-verbaal is opgenomen: “van een herinnering van wat op de zitting besproken was toen bij de kantonrechter, nog [lees: noch] de griffier sprake”. Dit aanvullende proces-verbaal heeft dwingende bewijskracht als bedoeld in art. 157 lid 1 Rv. Volgens de klacht had het hof, bij de beoordeling van het (tegen)bewijs dit aanvullende proces-verbaal niet buiten beschouwing mogen laten. 2.7. Zoals hiervoor al is opgemerkt, is de stelling dat het proces-verbaal eerst 2,5 jaar na de zitting is opgemaakt niet relevant voor de dwingende bewijskracht van deze authentieke akte. Het hof heeft – in cassatie onbestreden – vastgesteld dat de handgeschreven aantekeningen van de griffier overeenstemmen met hetgeen later in het proces-verbaal is opgenomen. Het hof behoefde daarom niet nader in te gaan op de in dit middelonderdeel bedoelde stellingen over het tijdsverloop. Niet valt in te zien welk belang de werknemer heeft bij de gewenste vaststelling dat (ook) het aanvullende proces-verbaal d.d. 13 oktober 2013 dwingende bewijskracht heeft. De handgeschreven aantekeningen van de griffier maken deel uit van het aanvullend proces-verbaal d.d. 9 oktober 2013.

Zij ondersteunen volgens het hof het in 2012 opgemaakte proces-verbaal. Verder verdient opmerking dat het hof kon beschikken over informatie uit de eerste hand: de kantonrechter en de dienstdoende griffier zijn immers als getuigen gehoord. De motiveringsklacht slaagt om deze redenen niet. 2.8. Onderdeel III ziet op rov. 2.3 in het eindarrest. Het hof overwoog dat voor zover de werknemer bij memorie na enquête alsnog een grief heeft willen richten tegen de zinsnede: “Voorts heeft [de werknemer] erkend dat tijdens de ontbindingsprocedure de winstdeling aan de orde is geweest” in rov. 2 van het tussenvonnis van de kantonrechter van 7 november 2012, deze grief tardief is. Het hof wijst op de twee conclusie-regel (art. 347 Rv). Volgens het hof is hier geen sprake van een van de uitzonderingen die in de rechtspraak zijn aanvaard. Volgens het middelonderdeel is wel sprake van een erkende uitzondering: KMM zou in de procedure in hoger beroep geen bezwaar hebben gemaakt tegen het alsnog aanvoeren van deze grief bij memorie na enquête. KMM heeft zelfs inhoudelijk op deze grief gereageerd, zodat zij geacht moet worden ondubbelzinnig te hebben ingestemd met het alsnog in de rechtsstrijd betrekken van deze grief. Het hof had volgens het middelonderdeel daarom in de beoordeling van het (tegen)bewijs behoren te betrekken de essentiële stelling dat de handgeschreven aantekeningen van de griffier zodanig moeten worden opgevat dat de winstdeling ‘als onderdeel van de B factor moet worden aangemerkt’. 2.9. Wat betreft het eerste gedeelte van deze klacht: aan HR 19 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BI8771, NJ 2010/154 m.nt. H.J. Snijders, ontleen ik de volgende samenvatting: 2.4.2 In HR 20 juni 2008, nr. C06/187, NJ 2009, 21, rov. 4.2.2 en 4.2.4 is met betrekking tot het tijdstip waarop grieven dienen te worden aangevoerd of een verandering of vermeerdering van eis in hoger beroep dient plaats te vinden, het volgende beslist. De in art. 347 lid 1 Rv. besloten twee-conclusie-regel brengt mee dat de rechter in beginsel niet behoort te letten op grieven die in een later stadium dan in de memorie van grieven, dan wel (in het geval van een incidenteel appel) in de memorie van antwoord worden aangevoerd. (…) 2.4.3 Op deze in beginsel strakke regel kunnen onder omstandigheden uitzonderingen worden aanvaard, met name indien de wederpartij ondubbelzinnig erin heeft toegestemd dat de nieuwe grief alsnog in de rechtsstrijd in hoger beroep wordt betrokken of dat de eisverandering of -vermeerdering plaatsvindt, of indien de aard van het geschil meebrengt dat in een later stadium nog een grief kan worden aangevoerd of zodanige verandering of vermeerdering van eis kan plaatsvinden. 2.4.4 Voorts kan in het algemeen het aanvoeren van een grief of een verandering of vermeerdering van eis na het tijdstip van de memorie van grieven of antwoord toelaatbaar zijn, indien daarmee aanpassing wordt beoogd aan eerst na dat tijdstip voorgevallen of gebleken feiten en omstandigheden en de nieuwe grief of de eisverandering of -vermeerdering ertoe strekt te voorkomen dat het geschil aan de hand van inmiddels achterhaalde of onjuist gebleken (juridische of feitelijke) gegevens zou moeten worden beslist, of dat - indien dan nog mogelijk - een nieuwe procedure zou moeten worden aangespannen om het geschil alsnog aan de hand van de juiste en volledige gegevens te kunnen doen beslissen. Onverkort blijft dan gelden dat toelating van de nieuwe grief of de eisverandering of -vermeerdering niet in strijd mag komen met de eisen van een goede procesorde. 2.10. Zo mag de appelrechter geen gevolg geven aan een grief die eerst bij pleidooi in hoger beroep naar voren is gebracht. Indien de wederpartij ondubbelzinnig ermee heeft ingestemd dat de grief alsnog in de rechtsstrijd wordt betrokken, kan inderdaad sprake zijn van een uitzondering op deze in beginsel ‘strakke’ regel. Van een ondubbelzinnige instemming kan sprake zijn in een geval waarin de wederpartij inhoudelijk ingaat op de grief zonder uitdrukkelijk bezwaar te maken tegen het tijdstip waarop de grief is opgeworpen, maar dat gaat niet altijd op. Zo overwoog de Hoge Raad dat het bij pleidooi kort ingaan op een standpunt van de appellante niet zonder meer betekent dat de geïntimeerde de rechtsstrijd over dat punt ondubbelzinnig heeft aanvaard. 2.11. In dit geval heeft de werknemer bij memorie na enquête (punt 6) aangevoerd dat voor zover het hof de zinsnede “voorts heeft de werknemer erkend dat tijdens de ontbindingsprocedure de winstdeling aan de orde is geweest” in het tussenvonnis van 7 november 2012 zodanig interpreteert dat in het proces-verbaal het recht op winstdeling als (zelfstandige) vordering en niet louter als onderdeel van de B-factor is bedoeld, daartegen alsnog door de werknemer wordt gegriefd. Volgens de toelichting op de klacht zou uit de memorie van antwoord na enquête van KMM (par. 8 en 15 – 19) blijken dat KMM ondubbelzinnig heeft ingestemd met deze te laat aangevoerde grief. Deze klacht slaagt naar mijn oordeel niet. In de genoemde paragrafen van de memorie van antwoord na enquête heeft het hof geen instemming behoeven te lezen met het in de appelprocedure betrekken van een nieuwe grief. Op de aangegeven plaatsen reageert KMM slechts op hetgeen is gezegd in de getuigenverhoren. 2.12. Het laatste gedeelte van de klacht (de motiveringsklacht) moet kennelijk worden begrepen in die zin dat bij aanvaarding van deze nieuwe grief, alsnog een stelling van de werknemer aan de orde komt die, naar ik begrijp, zou inhouden dat het bedongen recht op 5% winstdeling (zie 1.1.2 hiervoor) kan worden uitgelegd als een zelfstandige aanspraak van de werknemer op een gedeelte van de in 2009 behaalde bedrijfswinst, maar óók kan worden opgevat als onderdeel van de zogenaamde B-factor. Bij het vaststellen van de ontbindingsvergoeding onder het tot 1 juli 2015 geldende arbeidsrecht gingen kantonrechters dikwijls uit van de abc-formule, dat wil zeggen: het aantal dienstjaren (A), vermenigvuldigd met de beloning per maand (B), zo nodig gecorrigeerd voor bijzondere omstandigheden van het geval (C). Op zichzelf is mogelijk dat partijen bij het in onderling overleg vaststellen van de ontbindingsvergoeding bij het bepalen van factor B mede rekening houden met (1/12e gedeelte van) het recht op jaarlijkse winstdeling. Aldus zou kunnen worden verklaard dat (de werknemer heeft erkend dat) het recht op winstdeling in de onderhandelingen over de ontbindingsvergoeding uitdrukkelijk aan de orde is geweest, zonder dat dit de door de werkgeefster (en door het hof) gemaakte gevolgtrekking rechtvaardigt dat de werknemer met de op 28 mei 2010 bereikte overeenstemming met finale kwijting zijn recht op winstdeling over 2009 geheel heeft prijsgegeven. 2.13. In eerste aanleg heeft KMM zich op het standpunt gesteld dat de door de werknemer gepretendeerde aanspraak op winstdeling door haar werd betwist. In een schorsing van de mondelinge behandeling van het ontbindingsverzoek op 28 mei 2010 zou uiteindelijk een all-in-vergoeding zijn afgesproken met finale kwijting over en weer. KMM stelt deze overeenkomst te hebben opgevat in die zin dat zij daarmee van al haar financiële verplichtingen jegens de werknemer was bevrijd. De werknemer bestreed dat standpunt. Nadat de rechtbank de vordering had afgewezen, het hof in zijn tussenarrest de bewijslast in beginsel bij KMM had gelegd maar het door KMM te leveren bewijs geleverd achtte, behoudens door de werknemer te leveren tegenbewijs, had de werknemer alle gelegenheid om – door middel van de getuigenverhoren – het door KMM geleverde bewijs te ontzenuwen of zelfs de juistheid van het eigen standpunt van de werknemer aan te tonen. Dat is, naar het hof oordeelt, niet gebeurd.

Zij ondersteunen volgens het hof het in 2012 opgemaakte proces-verbaal. Verder verdient opmerking dat het hof kon beschikken over informatie uit de eerste hand: de kantonrechter en de dienstdoende griffier zijn immers als getuigen gehoord. De motiveringsklacht slaagt om deze redenen niet. 2.8. Onderdeel III ziet op rov. 2.3 in het eindarrest. Het hof overwoog dat voor zover de werknemer bij memorie na enquête alsnog een grief heeft willen richten tegen de zinsnede: “Voorts heeft [de werknemer] erkend dat tijdens de ontbindingsprocedure de winstdeling aan de orde is geweest” in rov. 2 van het tussenvonnis van de kantonrechter van 7 november 2012, deze grief tardief is. Het hof wijst op de twee conclusie-regel (art. 347 Rv). Volgens het hof is hier geen sprake van een van de uitzonderingen die in de rechtspraak zijn aanvaard. Volgens het middelonderdeel is wel sprake van een erkende uitzondering: KMM zou in de procedure in hoger beroep geen bezwaar hebben gemaakt tegen het alsnog aanvoeren van deze grief bij memorie na enquête. KMM heeft zelfs inhoudelijk op deze grief gereageerd, zodat zij geacht moet worden ondubbelzinnig te hebben ingestemd met het alsnog in de rechtsstrijd betrekken van deze grief. Het hof had volgens het middelonderdeel daarom in de beoordeling van het (tegen)bewijs behoren te betrekken de essentiële stelling dat de handgeschreven aantekeningen van de griffier zodanig moeten worden opgevat dat de winstdeling ‘als onderdeel van de B factor moet worden aangemerkt’. 2.9. Wat betreft het eerste gedeelte van deze klacht: aan HR 19 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BI8771, NJ 2010/154 m.nt. H.J. Snijders, ontleen ik de volgende samenvatting: 2.4.2 In HR 20 juni 2008, nr. C06/187, NJ 2009, 21, rov. 4.2.2 en 4.2.4 is met betrekking tot het tijdstip waarop grieven dienen te worden aangevoerd of een verandering of vermeerdering van eis in hoger beroep dient plaats te vinden, het volgende beslist. De in art. 347 lid 1 Rv. besloten twee-conclusie-regel brengt mee dat de rechter in beginsel niet behoort te letten op grieven die in een later stadium dan in de memorie van grieven, dan wel (in het geval van een incidenteel appel) in de memorie van antwoord worden aangevoerd. (…) 2.4.3 Op deze in beginsel strakke regel kunnen onder omstandigheden uitzonderingen worden aanvaard, met name indien de wederpartij ondubbelzinnig erin heeft toegestemd dat de nieuwe grief alsnog in de rechtsstrijd in hoger beroep wordt betrokken of dat de eisverandering of -vermeerdering plaatsvindt, of indien de aard van het geschil meebrengt dat in een later stadium nog een grief kan worden aangevoerd of zodanige verandering of vermeerdering van eis kan plaatsvinden. 2.4.4 Voorts kan in het algemeen het aanvoeren van een grief of een verandering of vermeerdering van eis na het tijdstip van de memorie van grieven of antwoord toelaatbaar zijn, indien daarmee aanpassing wordt beoogd aan eerst na dat tijdstip voorgevallen of gebleken feiten en omstandigheden en de nieuwe grief of de eisverandering of -vermeerdering ertoe strekt te voorkomen dat het geschil aan de hand van inmiddels achterhaalde of onjuist gebleken (juridische of feitelijke) gegevens zou moeten worden beslist, of dat - indien dan nog mogelijk - een nieuwe procedure zou moeten worden aangespannen om het geschil alsnog aan de hand van de juiste en volledige gegevens te kunnen doen beslissen. Onverkort blijft dan gelden dat toelating van de nieuwe grief of de eisverandering of -vermeerdering niet in strijd mag komen met de eisen van een goede procesorde. 2.10. Zo mag de appelrechter geen gevolg geven aan een grief die eerst bij pleidooi in hoger beroep naar voren is gebracht. Indien de wederpartij ondubbelzinnig ermee heeft ingestemd dat de grief alsnog in de rechtsstrijd wordt betrokken, kan inderdaad sprake zijn van een uitzondering op deze in beginsel ‘strakke’ regel. Van een ondubbelzinnige instemming kan sprake zijn in een geval waarin de wederpartij inhoudelijk ingaat op de grief zonder uitdrukkelijk bezwaar te maken tegen het tijdstip waarop de grief is opgeworpen, maar dat gaat niet altijd op. Zo overwoog de Hoge Raad dat het bij pleidooi kort ingaan op een standpunt van de appellante niet zonder meer betekent dat de geïntimeerde de rechtsstrijd over dat punt ondubbelzinnig heeft aanvaard. 2.11. In dit geval heeft de werknemer bij memorie na enquête (punt 6) aangevoerd dat voor zover het hof de zinsnede “voorts heeft de werknemer erkend dat tijdens de ontbindingsprocedure de winstdeling aan de orde is geweest” in het tussenvonnis van 7 november 2012 zodanig interpreteert dat in het proces-verbaal het recht op winstdeling als (zelfstandige) vordering en niet louter als onderdeel van de B-factor is bedoeld, daartegen alsnog door de werknemer wordt gegriefd. Volgens de toelichting op de klacht zou uit de memorie van antwoord na enquête van KMM (par. 8 en 15 – 19) blijken dat KMM ondubbelzinnig heeft ingestemd met deze te laat aangevoerde grief. Deze klacht slaagt naar mijn oordeel niet. In de genoemde paragrafen van de memorie van antwoord na enquête heeft het hof geen instemming behoeven te lezen met het in de appelprocedure betrekken van een nieuwe grief. Op de aangegeven plaatsen reageert KMM slechts op hetgeen is gezegd in de getuigenverhoren. 2.12. Het laatste gedeelte van de klacht (de motiveringsklacht) moet kennelijk worden begrepen in die zin dat bij aanvaarding van deze nieuwe grief, alsnog een stelling van de werknemer aan de orde komt die, naar ik begrijp, zou inhouden dat het bedongen recht op 5% winstdeling (zie 1.1.2 hiervoor) kan worden uitgelegd als een zelfstandige aanspraak van de werknemer op een gedeelte van de in 2009 behaalde bedrijfswinst, maar óók kan worden opgevat als onderdeel van de zogenaamde B-factor. Bij het vaststellen van de ontbindingsvergoeding onder het tot 1 juli 2015 geldende arbeidsrecht gingen kantonrechters dikwijls uit van de abc-formule, dat wil zeggen: het aantal dienstjaren (A), vermenigvuldigd met de beloning per maand (B), zo nodig gecorrigeerd voor bijzondere omstandigheden van het geval (C). Op zichzelf is mogelijk dat partijen bij het in onderling overleg vaststellen van de ontbindingsvergoeding bij het bepalen van factor B mede rekening houden met (1/12e gedeelte van) het recht op jaarlijkse winstdeling. Aldus zou kunnen worden verklaard dat (de werknemer heeft erkend dat) het recht op winstdeling in de onderhandelingen over de ontbindingsvergoeding uitdrukkelijk aan de orde is geweest, zonder dat dit de door de werkgeefster (en door het hof) gemaakte gevolgtrekking rechtvaardigt dat de werknemer met de op 28 mei 2010 bereikte overeenstemming met finale kwijting zijn recht op winstdeling over 2009 geheel heeft prijsgegeven. 2.13. In eerste aanleg heeft KMM zich op het standpunt gesteld dat de door de werknemer gepretendeerde aanspraak op winstdeling door haar werd betwist. In een schorsing van de mondelinge behandeling van het ontbindingsverzoek op 28 mei 2010 zou uiteindelijk een all-in-vergoeding zijn afgesproken met finale kwijting over en weer. KMM stelt deze overeenkomst te hebben opgevat in die zin dat zij daarmee van al haar financiële verplichtingen jegens de werknemer was bevrijd. De werknemer bestreed dat standpunt. Nadat de rechtbank de vordering had afgewezen, het hof in zijn tussenarrest de bewijslast in beginsel bij KMM had gelegd maar het door KMM te leveren bewijs geleverd achtte, behoudens door de werknemer te leveren tegenbewijs, had de werknemer alle gelegenheid om – door middel van de getuigenverhoren – het door KMM geleverde bewijs te ontzenuwen of zelfs de juistheid van het eigen standpunt van de werknemer aan te tonen. Dat is, naar het hof oordeelt, niet gebeurd.

Eerst in de memorie na enquête in appel heeft de werknemer een nieuwe draai aan zijn stellingname willen geven, in die zin dat een bereikte overeenstemming betrekking kan hebben op het recht op winstdeling over 2009 als zodanig, maar ook op dat recht als omstandigheid die de hoogte van de B factor bepaalt. Het hof is kennelijk, en niet onbegrijpelijk, van oordeel dat dit een zodanige uitbreiding van de grieven is dat deze zich niet verdraagt met een goede procesorde. Onderdeel III faalt. 2.14. Onderdeel IV ziet op rov. 2.8 van het eindarrest van 14 juli 2015. Daar heeft het hof mede aan de hand van de aantekeningen van de griffier geoordeeld (i) dat partijen zijn overeengekomen dat geen 5% winstuitkering zal worden uitgekeerd, (ii) dat over en weer finale kwijting is verleend en (iii) dat het achteraf opgemaakte proces-verbaal met deze uitleg overeenstemt. Volgens de klacht is dit oordeel rechtens onjuist omdat de Haviltex-maatstaf van toepassing is op de uitleg van hetgeen partijen zijn overeengekomen. Het hof heeft miskend dat dit meebrengt dat het door de werknemer te leveren tegenbewijs betrekking kan hebben op alle omstandigheden van het geval. In strijd met de Haviltex-maatstaf heeft het hof de aantekeningen van de griffier uitsluitend taalkundig uitgelegd en ten onrechte in zijn oordeel niet de bedoelingen van partijen betrokken. 2.15. Uit het Haviltex-arrest volgt dat bij de uitleg van een overeenkomst niet kan worden volstaan met een taalkundige benadering, maar dat het aankomt op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan de bepalingen van de overeenkomsten mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. De mate van gewicht die wordt toegekend aan de taalkundige betekenis van contractuele bepalingen hangt af van de betekenis die partijen er zelf aan geven, alsmede van de omstandigheden van het geval. Dit neemt niet weg dat bij een schriftelijk vastgelegde overeenkomst de taalkundige betekenis van de gebruikte bewoordingen vaak van groot belang zal zijn. Maar ook dan kunnen de overige omstandigheden nog tot een afwijkende uitleg leiden, waarbij de Haviltex-norm bepalend blijft. Het hof heeft dit uitgangspunt niet miskend. Het hof heeft zijn oordeel niet uitsluitend gelet op de taalkundige betekenis van de overeenkomst, zoals deze blijkt uit de aantekeningen van de griffier. Het hof heeft gewezen op de omstandigheden waaronder de overeenkomst tot stand kwam, en van belang geacht dat partijen aan het eind van de zitting het volgende zijn overeengekomen: “1 juni 45.000 normale afw. niet meer 5 % winstuitkering geen c. beding”, terwijl daarbij geschreven is: “vak dg geacht te zijn genoten finale kwijting alles”. Met hetgeen het hof uit de getuigenverklaringen heeft geciteerd, is voldoende aandacht gegeven aan de omstandigheden van het geval en aan de – mogelijk niet in ieder opzicht met elkaar overeenstemmende – bedoelingen van partijen. 2.16. Onderdeel V bevat geen zelfstandige klacht en behoeft verder geen bespreking. 3Bespreking van het voorwaardelijk incidentele cassatiemiddel 3.1. Indien het principaal middel in al zijn onderdelen faalt, is de voorwaarde waaronder KMM haar incidenteel middel van cassatie heeft voorgedragen niet vervuld. Daarvan ga ik uit. Ten overvloede ga ik kort op de klachten in. 3.2. Onderdeel 1 is gericht tegen rov. 4.3 e.v. van het tussenarrest van 5 augustus 2014 en heeft, net als de overige klachten van KMM, betrekking op de bewijslastverdeling. Zoals gezegd was het hof van oordeel dat de bewijslast in beginsel bij KMM ligt. KMM klaagt dat het hof miskent dat de Baijingsleer in dit geval niet van toepassing is omdat de ontbindingsrechter niet is overgegaan tot een eigen integrale beoordeling van de zaak. Er was slechts sprake van een tussen partijen gesloten beëindigingsovereenkomst waarvan de inhoud door de kantonrechter in de beschikking van 31 mei 2010 is overgenomen. 3.3. Het hof spreekt in rov. 4.3 van “de exclusiviteit van de ontbindingsvergoeding”. In het arrest Baijings is deze leer door de Hoge Raad aanvaard. In zijn arrest van 24 oktober 1997, ECLI:NL:HR:1997:AM1905, NJ 1998/257, heeft de Hoge Raad geoordeeld dat de bijzondere aard van de wettelijke regeling betreffende de arbeidsovereenkomst, die zich kenmerkt door een stelsel van regels strekkende tot bescherming van de positie van de werknemer ten opzichte van diens wederpartij, meebrengt dat voor een toetsing, buiten die regels om, aan de eisen van redelijkheid en billijkheid slechts bij uitzondering en in beperkte mate ruimte bestaat. Wat betreft de in art. 7:685 BW neergelegde regeling betreffende de ontbinding van de arbeidsovereenkomst wegens verandering in de omstandigheden, betekent dit dat het resultaat van de rechterlijke toetsing aan de eisen van redelijkheid en billijkheid in beginsel ten volle tot uitdrukking dient te komen in de hoogte van de vergoeding die de rechter, op de voet van het achtste lid van het artikel, met het oog op de omstandigheden van het geval naar billijkheid aan een der partijen ten laste van de wederpartij toekent, zodat daarnaast voor zodanige toetsing geen plaats is. Indien de kantonrechter echter uitdrukkelijk te kennen geeft bij het vaststellen van de hoogte van de door hem aan de werknemer toegekende vergoeding een bepaalde aanspraak niet te hebben meegewogen, daarbij overwegende dat de werknemer dienaangaande een afzonderlijke procedure aanhangig kan maken, geldt het volgende. Hoezeer het in het algemeen ongewenst is dat de rechter bij het vaststellen van de door hem toe te kennen vergoeding niet alle voor zijn billijkheidsoordeel relevante factoren meeweegt, in een zodanig geval brengt een redelijke wetstoepassing mee dat de rechter een in de ontbindingsprocedure niet meegewogen aanspraak in een afzonderlijk geding tegen de werkgever aan de hand van de eisen van redelijkheid en billijkheid kan beoordelen. 3.4. Opmerking verdient dat het bij de exclusieve werking van de ontbindingsvergoeding blijkens de in de rechtspraak van de Hoge Raad aan de orde gestelde gevallen veelal gaat om aanspraken die zijn gegrond op hetgeen de redelijkheid en billijkheid of de eisen van goed werkgeverschap meebrengen in verband met de ontbinding van de arbeidsovereenkomst. Ten aanzien van dergelijke aanspraken heeft te gelden dat de bijzondere aard van de wettelijke regeling betreffende de arbeidsovereenkomst meebrengt dat in de regeling betreffende de ontbinding van de arbeidsovereenkomst, zoals neergelegd in art. 7:685 BW, het resultaat van de rechterlijke toetsing aan de eisen van redelijkheid en billijkheid (of aan hetgeen een goed werkgever behoort te doen en na te laten) in beginsel ten volle, onder meeweging van alle voor zijn oordeel relevante factoren, tot uitdrukking behoort te komen in de hoogte van de vergoeding die de rechter op de voet van art. 7:685 BW met het oog op de omstandigheden van het geval naar billijkheid aan een der partijen ten laste van de wederpartij toekent, zodat daarnaast voor zodanige toetsing geen plaats is (HR 2 november 2001, NJ 2001/667). Een uitzondering op dit uitgangspunt geldt ten aanzien van aanspraken van de werknemer die zijn ontstaan tijdens de dienstbetrekking en betrekking hebben op de periode vóór de beëindiging van de arbeidsovereenkomst en die geen verband houden met de (wijze van) beëindiging van de arbeidsovereenkomst en de gevolgen van die beëindiging, zoals bij voorbeeld een aanspraak op achterstallig loon. De Baijingsleer heeft dus niet betrekking op aanspraken die tijdens de duur van de arbeidsovereenkomst zijn ontstaan en geen verband houden met de wijze van beëindiging of met de gevolgen daarvan, zoals bijvoorbeeld een aanspraak op achterstallig loon of – in dit geval – een winstuitkering.

Eerst in de memorie na enquête in appel heeft de werknemer een nieuwe draai aan zijn stellingname willen geven, in die zin dat een bereikte overeenstemming betrekking kan hebben op het recht op winstdeling over 2009 als zodanig, maar ook op dat recht als omstandigheid die de hoogte van de B factor bepaalt. Het hof is kennelijk, en niet onbegrijpelijk, van oordeel dat dit een zodanige uitbreiding van de grieven is dat deze zich niet verdraagt met een goede procesorde. Onderdeel III faalt. 2.14. Onderdeel IV ziet op rov. 2.8 van het eindarrest van 14 juli 2015. Daar heeft het hof mede aan de hand van de aantekeningen van de griffier geoordeeld (i) dat partijen zijn overeengekomen dat geen 5% winstuitkering zal worden uitgekeerd, (ii) dat over en weer finale kwijting is verleend en (iii) dat het achteraf opgemaakte proces-verbaal met deze uitleg overeenstemt. Volgens de klacht is dit oordeel rechtens onjuist omdat de Haviltex-maatstaf van toepassing is op de uitleg van hetgeen partijen zijn overeengekomen. Het hof heeft miskend dat dit meebrengt dat het door de werknemer te leveren tegenbewijs betrekking kan hebben op alle omstandigheden van het geval. In strijd met de Haviltex-maatstaf heeft het hof de aantekeningen van de griffier uitsluitend taalkundig uitgelegd en ten onrechte in zijn oordeel niet de bedoelingen van partijen betrokken. 2.15. Uit het Haviltex-arrest volgt dat bij de uitleg van een overeenkomst niet kan worden volstaan met een taalkundige benadering, maar dat het aankomt op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan de bepalingen van de overeenkomsten mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. De mate van gewicht die wordt toegekend aan de taalkundige betekenis van contractuele bepalingen hangt af van de betekenis die partijen er zelf aan geven, alsmede van de omstandigheden van het geval. Dit neemt niet weg dat bij een schriftelijk vastgelegde overeenkomst de taalkundige betekenis van de gebruikte bewoordingen vaak van groot belang zal zijn. Maar ook dan kunnen de overige omstandigheden nog tot een afwijkende uitleg leiden, waarbij de Haviltex-norm bepalend blijft. Het hof heeft dit uitgangspunt niet miskend. Het hof heeft zijn oordeel niet uitsluitend gelet op de taalkundige betekenis van de overeenkomst, zoals deze blijkt uit de aantekeningen van de griffier. Het hof heeft gewezen op de omstandigheden waaronder de overeenkomst tot stand kwam, en van belang geacht dat partijen aan het eind van de zitting het volgende zijn overeengekomen: “1 juni 45.000 normale afw. niet meer 5 % winstuitkering geen c. beding”, terwijl daarbij geschreven is: “vak dg geacht te zijn genoten finale kwijting alles”. Met hetgeen het hof uit de getuigenverklaringen heeft geciteerd, is voldoende aandacht gegeven aan de omstandigheden van het geval en aan de – mogelijk niet in ieder opzicht met elkaar overeenstemmende – bedoelingen van partijen. 2.16. Onderdeel V bevat geen zelfstandige klacht en behoeft verder geen bespreking. 3Bespreking van het voorwaardelijk incidentele cassatiemiddel 3.1. Indien het principaal middel in al zijn onderdelen faalt, is de voorwaarde waaronder KMM haar incidenteel middel van cassatie heeft voorgedragen niet vervuld. Daarvan ga ik uit. Ten overvloede ga ik kort op de klachten in. 3.2. Onderdeel 1 is gericht tegen rov. 4.3 e.v. van het tussenarrest van 5 augustus 2014 en heeft, net als de overige klachten van KMM, betrekking op de bewijslastverdeling. Zoals gezegd was het hof van oordeel dat de bewijslast in beginsel bij KMM ligt. KMM klaagt dat het hof miskent dat de Baijingsleer in dit geval niet van toepassing is omdat de ontbindingsrechter niet is overgegaan tot een eigen integrale beoordeling van de zaak. Er was slechts sprake van een tussen partijen gesloten beëindigingsovereenkomst waarvan de inhoud door de kantonrechter in de beschikking van 31 mei 2010 is overgenomen. 3.3. Het hof spreekt in rov. 4.3 van “de exclusiviteit van de ontbindingsvergoeding”. In het arrest Baijings is deze leer door de Hoge Raad aanvaard. In zijn arrest van 24 oktober 1997, ECLI:NL:HR:1997:AM1905, NJ 1998/257, heeft de Hoge Raad geoordeeld dat de bijzondere aard van de wettelijke regeling betreffende de arbeidsovereenkomst, die zich kenmerkt door een stelsel van regels strekkende tot bescherming van de positie van de werknemer ten opzichte van diens wederpartij, meebrengt dat voor een toetsing, buiten die regels om, aan de eisen van redelijkheid en billijkheid slechts bij uitzondering en in beperkte mate ruimte bestaat. Wat betreft de in art. 7:685 BW neergelegde regeling betreffende de ontbinding van de arbeidsovereenkomst wegens verandering in de omstandigheden, betekent dit dat het resultaat van de rechterlijke toetsing aan de eisen van redelijkheid en billijkheid in beginsel ten volle tot uitdrukking dient te komen in de hoogte van de vergoeding die de rechter, op de voet van het achtste lid van het artikel, met het oog op de omstandigheden van het geval naar billijkheid aan een der partijen ten laste van de wederpartij toekent, zodat daarnaast voor zodanige toetsing geen plaats is. Indien de kantonrechter echter uitdrukkelijk te kennen geeft bij het vaststellen van de hoogte van de door hem aan de werknemer toegekende vergoeding een bepaalde aanspraak niet te hebben meegewogen, daarbij overwegende dat de werknemer dienaangaande een afzonderlijke procedure aanhangig kan maken, geldt het volgende. Hoezeer het in het algemeen ongewenst is dat de rechter bij het vaststellen van de door hem toe te kennen vergoeding niet alle voor zijn billijkheidsoordeel relevante factoren meeweegt, in een zodanig geval brengt een redelijke wetstoepassing mee dat de rechter een in de ontbindingsprocedure niet meegewogen aanspraak in een afzonderlijk geding tegen de werkgever aan de hand van de eisen van redelijkheid en billijkheid kan beoordelen. 3.4. Opmerking verdient dat het bij de exclusieve werking van de ontbindingsvergoeding blijkens de in de rechtspraak van de Hoge Raad aan de orde gestelde gevallen veelal gaat om aanspraken die zijn gegrond op hetgeen de redelijkheid en billijkheid of de eisen van goed werkgeverschap meebrengen in verband met de ontbinding van de arbeidsovereenkomst. Ten aanzien van dergelijke aanspraken heeft te gelden dat de bijzondere aard van de wettelijke regeling betreffende de arbeidsovereenkomst meebrengt dat in de regeling betreffende de ontbinding van de arbeidsovereenkomst, zoals neergelegd in art. 7:685 BW, het resultaat van de rechterlijke toetsing aan de eisen van redelijkheid en billijkheid (of aan hetgeen een goed werkgever behoort te doen en na te laten) in beginsel ten volle, onder meeweging van alle voor zijn oordeel relevante factoren, tot uitdrukking behoort te komen in de hoogte van de vergoeding die de rechter op de voet van art. 7:685 BW met het oog op de omstandigheden van het geval naar billijkheid aan een der partijen ten laste van de wederpartij toekent, zodat daarnaast voor zodanige toetsing geen plaats is (HR 2 november 2001, NJ 2001/667). Een uitzondering op dit uitgangspunt geldt ten aanzien van aanspraken van de werknemer die zijn ontstaan tijdens de dienstbetrekking en betrekking hebben op de periode vóór de beëindiging van de arbeidsovereenkomst en die geen verband houden met de (wijze van) beëindiging van de arbeidsovereenkomst en de gevolgen van die beëindiging, zoals bij voorbeeld een aanspraak op achterstallig loon. De Baijingsleer heeft dus niet betrekking op aanspraken die tijdens de duur van de arbeidsovereenkomst zijn ontstaan en geen verband houden met de wijze van beëindiging of met de gevolgen daarvan, zoals bijvoorbeeld een aanspraak op achterstallig loon of – in dit geval – een winstuitkering.

Dit neemt niet weg dat een werkgever en een werknemer in het kader van de onderhandelingen over de beëindiging van hun arbeidsovereenkomst in een en dezelfde overeenkomst (eventueel: een vaststellingsovereenkomst) een regeling kunnen treffen die betrekking heeft zowel op de beëindiging en de gevolgen daarvan als op de afwikkeling van reeds bestaande verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst. 3.5. In deze zaak heeft het hof in rov. 4.4 van zijn tussenarrest van 5 augustus 2014 tot uitgangspunt genomen dat KMM degene is die bewijs moet leveren van haar standpunt dat de aanspraak op de winstdeling 2009 is verdisconteerd in de overeengekomen ontbindingsvergoeding. Het hof had dit oordeel over de bewijslastverdeling reeds kunnen doen steunen op de omstandigheid dat KMM dit standpunt als een bevrijdend verweer heeft aangevoerd tegen de vordering van de werknemer. In zoverre heeft de verwijzing door het hof naar de Baijingsleer het karakter van een overweging ten overvloede. Kennelijk heeft het hof zijn oordeel over de bewijslastverdeling, dat afweek van dat van de rechtbank, op deze wijze willen versterken. Dit onderdeel treft geen doel. Het argument van KMM dat geen sprake is geweest van een integrale beoordeling door de ontbindingsrechter doet daaraan niet af. 3.6. Onderdeel 2 klaagt dat voor zover het hof in rov. 4.3 en 4.4 van het tussenarrest van 15 augustus 2014 heeft bedoeld aan te knopen bij hetgeen de werknemer ter zake van de Baijings-leer in zijn memorie van grieven te berde had gebracht, het hof miskent dat, op grond van art. 25 Rv, het aan de rechter is om te toetsen of een stelling van een partij steun vindt in de wet. Dat zou hier niet het geval zijn. 3.7. Deze klacht faalt reeds bij gebrek aan feitelijke grondslag: uit rov. 4.3 en 4.4 valt geenszins af te leiden dat het hof onverkort heeft overgenomen wat door de werknemer in de memorie van grieven was aangevoerd. Aanspraken die zijn ontstaan tijdens de duur van de arbeidsovereenkomst en die geen verband houden met de wijze van beëindiging en de gevolgen van die beëindiging vallen in beginsel niet onder de ontbindingsvergoeding. Het is aan de werkgeefster om te bewijzen dat dit in de onderhavige situatie anders is en dat de vergoeding ook op de winstdeling ziet. Het hof heeft art. 25 Rv niet miskend. 3.8. Onderdeel 3 klaagt, subsidiair, dat voor zover het hof tot uitgangspunt heeft genomen dat de (vergoeding in de) ontbindingsbeschikking van 31 mei 2010 is gebaseerd op een rechterlijke toetsing, dit oordeel in strijd is met het partijdebat, althans onbegrijpelijk is. 3.9. Deze klacht behoeft na het voorgaande geen afzonderlijke bespreking meer. Het hof heeft niet miskend dat het bedrag op 28 mei 2010 door partijen zelf is overeengekomen en vervolgens door de kantonrechter in de ontbindingsbeschikking is overgenomen. Onderdeel 4 mist zelfstandige betekenis naast de voorgaande klachten en behoeft verder geen bespreking. 3.10. Onderdeel 5 is gericht tegen rov. 4.3. Door in rov. 4.3 van het tussenarrest de Baijingsleer van toepassing te verklaren, waardoor op ex-werkgever de bewijslast rust dat de gestelde aanspraak op winstdeling toch is meegenomen in de ontbindingsvergoeding, zou het hof hebben miskend dat het in deze zaak simpelweg gaat om de vraag of partijen bij het aangaan van de beëindigingsovereenkomst hebben bedoeld om ook finale kwijting af te spreken ter zake van de aanspraak van de werknemer op winstdeling. Niet de Baijingsleer, maar het Haviltex-criterium is op deze zaak van toepassing: het gaat hier om een vraag van uitleg van de overeenkomst. Het hof heeft miskend dat op de werknemer de bewijslast rustte van zijn stelling dat de winstuitkering niet onder de finale kwijting viel. 3.11. Uit het voorgaande volgt dat en waarom ook dit onderdeel geen doel treft. Onderdeel 6 hangt samen met onderdeel 5, bevat geen zelfstandige klachten en kan evenmin tot cassatie leiden.

Dit neemt niet weg dat een werkgever en een werknemer in het kader van de onderhandelingen over de beëindiging van hun arbeidsovereenkomst in een en dezelfde overeenkomst (eventueel: een vaststellingsovereenkomst) een regeling kunnen treffen die betrekking heeft zowel op de beëindiging en de gevolgen daarvan als op de afwikkeling van reeds bestaande verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst. 3.5. In deze zaak heeft het hof in rov. 4.4 van zijn tussenarrest van 5 augustus 2014 tot uitgangspunt genomen dat KMM degene is die bewijs moet leveren van haar standpunt dat de aanspraak op de winstdeling 2009 is verdisconteerd in de overeengekomen ontbindingsvergoeding. Het hof had dit oordeel over de bewijslastverdeling reeds kunnen doen steunen op de omstandigheid dat KMM dit standpunt als een bevrijdend verweer heeft aangevoerd tegen de vordering van de werknemer. In zoverre heeft de verwijzing door het hof naar de Baijingsleer het karakter van een overweging ten overvloede. Kennelijk heeft het hof zijn oordeel over de bewijslastverdeling, dat afweek van dat van de rechtbank, op deze wijze willen versterken. Dit onderdeel treft geen doel. Het argument van KMM dat geen sprake is geweest van een integrale beoordeling door de ontbindingsrechter doet daaraan niet af. 3.6. Onderdeel 2 klaagt dat voor zover het hof in rov. 4.3 en 4.4 van het tussenarrest van 15 augustus 2014 heeft bedoeld aan te knopen bij hetgeen de werknemer ter zake van de Baijings-leer in zijn memorie van grieven te berde had gebracht, het hof miskent dat, op grond van art. 25 Rv, het aan de rechter is om te toetsen of een stelling van een partij steun vindt in de wet. Dat zou hier niet het geval zijn. 3.7. Deze klacht faalt reeds bij gebrek aan feitelijke grondslag: uit rov. 4.3 en 4.4 valt geenszins af te leiden dat het hof onverkort heeft overgenomen wat door de werknemer in de memorie van grieven was aangevoerd. Aanspraken die zijn ontstaan tijdens de duur van de arbeidsovereenkomst en die geen verband houden met de wijze van beëindiging en de gevolgen van die beëindiging vallen in beginsel niet onder de ontbindingsvergoeding. Het is aan de werkgeefster om te bewijzen dat dit in de onderhavige situatie anders is en dat de vergoeding ook op de winstdeling ziet. Het hof heeft art. 25 Rv niet miskend. 3.8. Onderdeel 3 klaagt, subsidiair, dat voor zover het hof tot uitgangspunt heeft genomen dat de (vergoeding in de) ontbindingsbeschikking van 31 mei 2010 is gebaseerd op een rechterlijke toetsing, dit oordeel in strijd is met het partijdebat, althans onbegrijpelijk is. 3.9. Deze klacht behoeft na het voorgaande geen afzonderlijke bespreking meer. Het hof heeft niet miskend dat het bedrag op 28 mei 2010 door partijen zelf is overeengekomen en vervolgens door de kantonrechter in de ontbindingsbeschikking is overgenomen. Onderdeel 4 mist zelfstandige betekenis naast de voorgaande klachten en behoeft verder geen bespreking. 3.10. Onderdeel 5 is gericht tegen rov. 4.3. Door in rov. 4.3 van het tussenarrest de Baijingsleer van toepassing te verklaren, waardoor op ex-werkgever de bewijslast rust dat de gestelde aanspraak op winstdeling toch is meegenomen in de ontbindingsvergoeding, zou het hof hebben miskend dat het in deze zaak simpelweg gaat om de vraag of partijen bij het aangaan van de beëindigingsovereenkomst hebben bedoeld om ook finale kwijting af te spreken ter zake van de aanspraak van de werknemer op winstdeling. Niet de Baijingsleer, maar het Haviltex-criterium is op deze zaak van toepassing: het gaat hier om een vraag van uitleg van de overeenkomst. Het hof heeft miskend dat op de werknemer de bewijslast rustte van zijn stelling dat de winstuitkering niet onder de finale kwijting viel. 3.11. Uit het voorgaande volgt dat en waarom ook dit onderdeel geen doel treft. Onderdeel 6 hangt samen met onderdeel 5, bevat geen zelfstandige klachten en kan evenmin tot cassatie leiden.