ECLI:NL:PHR:2016:1015

[de man] tegen [de vrouw] Deze zaak heeft betrekking op de afwikkeling van een tussen partijen overeengekomen wettelijk deelgenootschap met een finaal verrekenbeding.

en procesverloop 1.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. Partijen zijn van 11 september 1986 tot 18 december 2007 op huwelijkse voorwaarden gehuwd geweest. In december 2004 zijn zij feitelijk uit elkaar gegaan. Het verzoekschrift tot echtscheiding is op 15 februari 2007 ingediend bij de rechtbank Rotterdam. Bij beschikking van 24 september 2007 is de echtscheiding uitgesproken. De echtscheiding is op 18 december 2007 ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand. 1.2 In de akte van huwelijkse voorwaarden van 12 september 1986 is – voor zover hier van belang – het volgende opgenomen: ‘Artikel 1 Tussen de echtgenoten zal ten aanzien van hun beider vermogen generlei vermogensrechtelijke gemeenschap bestaan, doch slechts een deelgenootschap, inhoudende de verplichting van echtgenoten de vermeerdering van beider vermogen, die gedurende het deelgenootschap heeft plaatsgevonden, te delen, een en ander conform het bepaalde in de artikelen 132 en volgende van het Burgerlijk Wetboek, voor zover daarvan hierna niet wordt afgeweken. (…) Artikel 3 Bij ontbinding van het huwelijk of op enig tijdstip, waarop ieders rechten moeten worden vastgesteld, zullen: a. de dan aanwezige klederen, lijflinnen en lijfsieraden in gebruik zijnde bij een der echtgenoten, geacht worden in de plaats te zijn getreden van de door de echtgenoot heden ten huwelijk aangebrachte en derhalve zijn of haar eigendom zijn. b. de dan aanwezige inboedelgoederen geacht worden in de plaats te zijn getreden van de door de vrouw heden ten huwelijk aangebrachte of na heden door haar en voor haar rekening te zijn aangekocht en derhalve haar eigendom zijn; zullen de sub a en b gemelde goederen eigendom zijn van de betreffende echtgenoot zonder enige verrekening en ongeacht wanneer, door wie of op welke wijze zij zijn verkregen; wordende de sub b gemelde goederen voorzoveel nodig door de comparant sub 1 nu en voor alsdan aan de comparant sub 2 geleverd. (…) Artikel 5 De deling geschiedt doordat de ene echtgenoot uit zijn vermogen zoveel aan de andere echtgenoot uitkeert, dat beider vermogen met een gelijk bedrag is vermeerderd. Heeft een der echtgenoten een verlies geleden, dat groter is dan de winst, die de andere echtgenoot heeft gemaakt, dan wordt aan de eerstbedoelde echtgenoot slechts de door de andere echtgenoot gemaakte winst uitgekeerd. Artikel 6 De vermeerdering of vermindering van het vermogen van een echtgenoot wordt vastgesteld door van het bedrag, waarop zijn vermogen (…) op het ogenblik van de dag van verrekening wordt geschat, de aanvangswaarde van zijn stamvermogen af te trekken. Het stamvermogen van een echtgenoot wordt gevormd door: a. de goederen, die de echtgenoot bij aanvang van het huwelijk (…) bezat, verminderd met zijn toenmalige schulden; b. de goederen, die de echtgenoot tijdens het bestaan van het huwelijk door erfopvolging, making, of schenking heeft verkregen (…) verminderd met de op die verkrijging drukkende schulden en lasten. Giften worden opgenomen onverschillig of zij tot beloning of om andere redenen zijn gedaan. Giften van geringere omvang worden niet opgenomen. Artikel 7 De aanvangswaarde van de tot het stamvermogen behorende goederen wordt als volgt bewezen: a. wat betreft de ten huwelijk aangebrachte goederen, uitsluitend door na te melden staat van aanbrengsten. Aangebrachte goederen, die op deze staat niet zijn vermeld, komen voor de berekening van het stamvermogen niet in aanmerking. a. wat betreft de door erfopvolging, making of schenking verkregen goederen, door de betreffende akte van scheiding, of andere daarvan opgemaakte akte van verkrijging en bij gebreke daarvan, door de memorie van aangifte, volgens welke het recht van successie of van schenking is geheven. (…) Artikel 8 De uitkering, waartoe een echtgenoot jegens de andere krachtens de deling is gehouden, geschiedt in geld of goederen en is onmiddellijk opeisbaar, alles tenzij bij de deling een andere regeling wordt getroffen. Voorts verklaarden de comparanten, dat door hen, behalve hun klederen, lijflinnen en lijfsieraden, ten huwelijk en onder het deelgenootschap vallende zaken worden aangebracht de goederen, opgenomen in een staat, die door de comparanten en mij, notaris, is ondertekenden aan deze minuut is gehecht. (…)’. 1.3 Tussen partijen is een geschil ontstaan over de verrekening van het wettelijk deelgenootschap zoals dit tussen hen heeft bestaan en over de verdeling van de tussen hen bestaande eenvoudige gemeenschap, waartoe – voor zover thans in cassatie nog van belang – behoort een door partijen in 2004 aangekocht perceel met daarop een in aanbouw zijnde woning, gelegen aan de [a-straat 1] te [plaats A] (hierna: de woning). 1.4 Bij inleidende dagvaarding van 28 maart 2008 heeft de vrouw gevorderd de beperkte gemeenschap van partijen conform haar voorstel te verdelen en de vermogensvermeerdering van partijen te verrekenen onder veroordeling van de man tot het betalen van een bedrag van € 383.750,- aan de vrouw. De man heeft hiertegen verweer gevoerd. 1.5 Bij vonnis van 10 november 2010 heeft de rechtbank Rotterdam geoordeeld dat de partijen in het kader van de verdeling van de eenvoudige gemeenschap ieder voor de helft gerechtigd zijn tot de netto verkoopopbrengst van de woning, nadat de op die woning rustende hypothecaire lening is afgelost. In het kader van de afwikkeling van het wettelijk deelgenootschap heeft de rechtbank de man veroordeeld aan de vrouw te voldoen een bedrag van € 62.284,75. 1.6 De man is van dit vonnis in hoger beroep gekomen en heeft onder meer gevorderd dat in het kader van de verrekening van het wettelijk deelgenootschap de man aan de vrouw een bedrag van € 53.745,81 dient te voldoen en de vrouw aan de man een bedrag van € 15.000,- (later verminderd tot € 7.442,50), en voorts dat de vrouw in het kader van de verrekening van het wettelijk deelgenootschap aan de man enige nader gespecificeerde kosten moet voldoen. In het kader van de verdeling van de eenvoudige gemeenschap heeft de man gevorderd dat de woning te [plaats A] aan hem zal worden toegedeeld, onder de opschortende voorwaarde dat de bank de vrouw zal ontslaan uit de hoofdelijke aansprakelijkheid inzake de hypothecaire geldlening. Voorts heeft de man gevorderd dat de vrouw aan de man wegens onderbedeling in verband met de onderwaarde van de woning een bedrag van € 86.609,- dient te voldoen en een bedrag inzake kosten voor de bouw van de woning die de man heeft voldaan en nog zal voldoen tot aan de verdeling. 1.7 De vrouw heeft verweer gevoerd en incidenteel appel ingesteld, alsmede een akte vermeerdering van eis genomen. In het incidenteel appel heeft de vrouw onder meer gevorderd dat de peildatum voor het wettelijk deelgenootschap wordt vastgesteld op eind 2004 (datum waarop partijen feitelijk uit elkaar gingen), subsidiair op 15 februari 2007 (datum van indiening van het echtscheidingsverzoek). Ten aanzien van de eenvoudige gemeenschap heeft de vrouw, kort weergegeven, gevorderd dat de peildatum wordt vastgesteld op eind 2004. Subsidiair heeft zij gevorderd dat wordt vastgesteld dat de man onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld door in strijd met art. 3:170 BW beheershandelingen aangaande de woning te verrichten en dat het hof zal bepalen dat de man rekening en verantwoording dient af te leggen inzake het depot dat in 2004 was verbonden met de hypothecaire geldlening. Daarnaast heeft de vrouw inzake de verdeling van de eenvoudige gemeenschap gevorderd dat de woning aan de man wordt toegescheiden onder de ontbindende voorwaarde dat de schuld uit de hypothecaire geldlening ten name van de man wordt gesteld met ontslag van de vrouw uit de hoofdelijke aansprakelijkheid, dan wel dat het hof oordeelt dat de onroerende zaak moet worden verkocht en dat het verlies uitsluitend door de man gedragen zal worden. 1.8 Bij tussenarrest van 28 januari 2014 heeft het hof een aantal eindbeslissingen genomen, waarover het hof in rov.

De conclusie strekt in het principaal cassatieberoep tot vernietiging van het arrest van het hof Den Haag van 24 maart 2015 en tot verwijzing, en in het incidenteel cassatieberoep tot verwerping. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden A-G Zie rov. 1 van het tussenarrest van het hof Den Haag van 28 januari 2014, ECLI:NL:GHDHA:2014:1015, RFR 2014/84, alsmede rov. 1 van het eindarrest van het hof Den Haag van 24 maart 2015, ECLI:NL:GHDHA:2015:1669. Zie ook rov. 2.1-2.2 van het vonnis van de rechtbank Rotterdam van 10 november 2010. In deze conclusie wordt de door partijen en door het hof gebezigde term ‘eenvoudige gemeenschap’ aangehouden, hoewel dit geen term is die door de wet wordt gebruikt. Zie hierover M.J.A. van Mourik & F.W.J.M. Schols, Gemeenschap (Monografieën BW nr. B9), 2015, nr. 5. Zie p. 16 van de memorie van antwoord. Zie p. 26 en 27 van de memorie van antwoord. Zie H.E. Ras & A. Hammerstein, De grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep in burgerlijke zaken, 2011, nr. 40. Parl. Gesch. BW Boek 1 1962, p. 385 (nr. 5). Het hof verwijst in rov. 17 van het tussenarrest abusievelijk naar p. 285. Zie hierover reeds Gr. van der Burght, Het wettelijk deelgenootschap, diss., 1973, p. 117. Zie De Bruijn/Soons/Kleijn/Huijgen/Reinhartz, Het Nederlandse huwelijksvermogensrecht, 3e druk, 1999, nr. 291, p. 462-463; Klaassen-Eggens-Luijten, Huwelijksgoederen- en erfrecht, eerste gedeelte, Huwelijksgoederenrecht, 12e druk, 1999, p. 269, die opmerken: ‘Uiteraard is deze bepaling [art. 1:139 lid 2 BW (oud), A-G] niet van toepassing op goederen die wel tussen de echtgenoten gemeen zijn maar niet tot een vorm van huwelijksgemeenschap behoren. Voorbeelden hiervan zijn goederen, die de echtgenoten door aankoop in vrije of eenvoudige gemeenschap of door gezamenlijke erfopvolging hebben verkregen; de aandelen in deze goederen komen wel bij de vermogensopstelling in aanmerking’. Vgl. HR 3 september 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM6085, NJ 2011/5, m.nt. L.C.A. Verstappen. Zie het tussenarrest onder het kopje ‘Het geding’, onder 3, punten j t/m l. Asser/Perrick 3-V 2015/53. Zie Van Mourik & Schols, a.w., nr. 4. Zie Van Mourik & Schols, a.w., nr. 5 en 18. Zie ook rov. 3.5 van HR 12 juli 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ8746, NJ 2013/490, m.nt. S. Perrick en nr. 2.5 van de conclusie van A-G Rank-Berenschot (ECLI:NL:PHR:2013:BZ8746) voorafgaand aan dat arrest. Zie HR 3 december 1971, ECLI:NL:HR:1971:AB6790, NJ 1972/338, m.nt. E.A.A. Luijten. Zie o.a. B. Breederveld, De aangepaste gemeenschap van goederen (R&P nr. PFR2) 2011/7.2.1. Zie H.E. Ras & A. Hammerstein, De grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep in burgerlijke zaken, 2011, p. 73.

Zie rov. 4.11 en 4.12, alsmede het dictum van het vonnis van de rechtbank van 10 november 2010. Zie p. 11-14 en p. 23 van de memorie van antwoord van de zijde van de vrouw. Zie p. 40 van de memorie van antwoord in incidenteel appel van de zijde van de man. Zie hierover Asser/Perrick 3-V 2015/19; Van Mourik & Schols, a.w., nr. 20; Parl. Gesch. Boek 3, p. 587; HR 22 december 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA9143, NJ 2001/59. Parl. Gesch, Boek 3 BW, p. 587. HR 22 december 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA9143, NJ 2001/59 (rov. 3.7). Zie M.J.A. van Mourik & L.C.A. Verstappen, Handboek Nederlands vermogensrecht bij scheiding, Algemeen Deel A, 2014, p. 208-209; Van Mourik & Schols, a.w., nr. 20; HR 31 december 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC1209, NJ 1994/316. Zie ook: HR 15 oktober 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC1090, NJ 1994/63; HR 22 december 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA9143, NJ 2001/59. Van Mourik & Schols, a.w., nr. 12. Memorie van grieven, p. 9 en memorie van antwoord tevens houdende incidenteel beroep van de zijde van de vrouw, p. 10. Memorie van antwoord tevens houdende incidenteel beroep, p. 10. Memorie van antwoord in incidenteel appel van de zijde van de man, p. 39.

[de man] tegen [de vrouw] Deze zaak heeft betrekking op de afwikkeling van een tussen partijen overeengekomen wettelijk deelgenootschap met een finaal verrekenbeding.

en procesverloop 1.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. Partijen zijn van 11 september 1986 tot 18 december 2007 op huwelijkse voorwaarden gehuwd geweest. In december 2004 zijn zij feitelijk uit elkaar gegaan. Het verzoekschrift tot echtscheiding is op 15 februari 2007 ingediend bij de rechtbank Rotterdam. Bij beschikking van 24 september 2007 is de echtscheiding uitgesproken. De echtscheiding is op 18 december 2007 ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand. 1.2 In de akte van huwelijkse voorwaarden van 12 september 1986 is – voor zover hier van belang – het volgende opgenomen: ‘Artikel 1 Tussen de echtgenoten zal ten aanzien van hun beider vermogen generlei vermogensrechtelijke gemeenschap bestaan, doch slechts een deelgenootschap, inhoudende de verplichting van echtgenoten de vermeerdering van beider vermogen, die gedurende het deelgenootschap heeft plaatsgevonden, te delen, een en ander conform het bepaalde in de artikelen 132 en volgende van het Burgerlijk Wetboek, voor zover daarvan hierna niet wordt afgeweken. (…) Artikel 3 Bij ontbinding van het huwelijk of op enig tijdstip, waarop ieders rechten moeten worden vastgesteld, zullen: a. de dan aanwezige klederen, lijflinnen en lijfsieraden in gebruik zijnde bij een der echtgenoten, geacht worden in de plaats te zijn getreden van de door de echtgenoot heden ten huwelijk aangebrachte en derhalve zijn of haar eigendom zijn. b. de dan aanwezige inboedelgoederen geacht worden in de plaats te zijn getreden van de door de vrouw heden ten huwelijk aangebrachte of na heden door haar en voor haar rekening te zijn aangekocht en derhalve haar eigendom zijn; zullen de sub a en b gemelde goederen eigendom zijn van de betreffende echtgenoot zonder enige verrekening en ongeacht wanneer, door wie of op welke wijze zij zijn verkregen; wordende de sub b gemelde goederen voorzoveel nodig door de comparant sub 1 nu en voor alsdan aan de comparant sub 2 geleverd. (…) Artikel 5 De deling geschiedt doordat de ene echtgenoot uit zijn vermogen zoveel aan de andere echtgenoot uitkeert, dat beider vermogen met een gelijk bedrag is vermeerderd. Heeft een der echtgenoten een verlies geleden, dat groter is dan de winst, die de andere echtgenoot heeft gemaakt, dan wordt aan de eerstbedoelde echtgenoot slechts de door de andere echtgenoot gemaakte winst uitgekeerd. Artikel 6 De vermeerdering of vermindering van het vermogen van een echtgenoot wordt vastgesteld door van het bedrag, waarop zijn vermogen (…) op het ogenblik van de dag van verrekening wordt geschat, de aanvangswaarde van zijn stamvermogen af te trekken. Het stamvermogen van een echtgenoot wordt gevormd door: a. de goederen, die de echtgenoot bij aanvang van het huwelijk (…) bezat, verminderd met zijn toenmalige schulden; b. de goederen, die de echtgenoot tijdens het bestaan van het huwelijk door erfopvolging, making, of schenking heeft verkregen (…) verminderd met de op die verkrijging drukkende schulden en lasten. Giften worden opgenomen onverschillig of zij tot beloning of om andere redenen zijn gedaan. Giften van geringere omvang worden niet opgenomen. Artikel 7 De aanvangswaarde van de tot het stamvermogen behorende goederen wordt als volgt bewezen: a. wat betreft de ten huwelijk aangebrachte goederen, uitsluitend door na te melden staat van aanbrengsten. Aangebrachte goederen, die op deze staat niet zijn vermeld, komen voor de berekening van het stamvermogen niet in aanmerking. a. wat betreft de door erfopvolging, making of schenking verkregen goederen, door de betreffende akte van scheiding, of andere daarvan opgemaakte akte van verkrijging en bij gebreke daarvan, door de memorie van aangifte, volgens welke het recht van successie of van schenking is geheven. (…) Artikel 8 De uitkering, waartoe een echtgenoot jegens de andere krachtens de deling is gehouden, geschiedt in geld of goederen en is onmiddellijk opeisbaar, alles tenzij bij de deling een andere regeling wordt getroffen. Voorts verklaarden de comparanten, dat door hen, behalve hun klederen, lijflinnen en lijfsieraden, ten huwelijk en onder het deelgenootschap vallende zaken worden aangebracht de goederen, opgenomen in een staat, die door de comparanten en mij, notaris, is ondertekenden aan deze minuut is gehecht. (…)’. 1.3 Tussen partijen is een geschil ontstaan over de verrekening van het wettelijk deelgenootschap zoals dit tussen hen heeft bestaan en over de verdeling van de tussen hen bestaande eenvoudige gemeenschap, waartoe – voor zover thans in cassatie nog van belang – behoort een door partijen in 2004 aangekocht perceel met daarop een in aanbouw zijnde woning, gelegen aan de [a-straat 1] te [plaats A] (hierna: de woning). 1.4 Bij inleidende dagvaarding van 28 maart 2008 heeft de vrouw gevorderd de beperkte gemeenschap van partijen conform haar voorstel te verdelen en de vermogensvermeerdering van partijen te verrekenen onder veroordeling van de man tot het betalen van een bedrag van € 383.750,- aan de vrouw. De man heeft hiertegen verweer gevoerd. 1.5 Bij vonnis van 10 november 2010 heeft de rechtbank Rotterdam geoordeeld dat de partijen in het kader van de verdeling van de eenvoudige gemeenschap ieder voor de helft gerechtigd zijn tot de netto verkoopopbrengst van de woning, nadat de op die woning rustende hypothecaire lening is afgelost. In het kader van de afwikkeling van het wettelijk deelgenootschap heeft de rechtbank de man veroordeeld aan de vrouw te voldoen een bedrag van € 62.284,75. 1.6 De man is van dit vonnis in hoger beroep gekomen en heeft onder meer gevorderd dat in het kader van de verrekening van het wettelijk deelgenootschap de man aan de vrouw een bedrag van € 53.745,81 dient te voldoen en de vrouw aan de man een bedrag van € 15.000,- (later verminderd tot € 7.442,50), en voorts dat de vrouw in het kader van de verrekening van het wettelijk deelgenootschap aan de man enige nader gespecificeerde kosten moet voldoen. In het kader van de verdeling van de eenvoudige gemeenschap heeft de man gevorderd dat de woning te [plaats A] aan hem zal worden toegedeeld, onder de opschortende voorwaarde dat de bank de vrouw zal ontslaan uit de hoofdelijke aansprakelijkheid inzake de hypothecaire geldlening. Voorts heeft de man gevorderd dat de vrouw aan de man wegens onderbedeling in verband met de onderwaarde van de woning een bedrag van € 86.609,- dient te voldoen en een bedrag inzake kosten voor de bouw van de woning die de man heeft voldaan en nog zal voldoen tot aan de verdeling. 1.7 De vrouw heeft verweer gevoerd en incidenteel appel ingesteld, alsmede een akte vermeerdering van eis genomen. In het incidenteel appel heeft de vrouw onder meer gevorderd dat de peildatum voor het wettelijk deelgenootschap wordt vastgesteld op eind 2004 (datum waarop partijen feitelijk uit elkaar gingen), subsidiair op 15 februari 2007 (datum van indiening van het echtscheidingsverzoek). Ten aanzien van de eenvoudige gemeenschap heeft de vrouw, kort weergegeven, gevorderd dat de peildatum wordt vastgesteld op eind 2004. Subsidiair heeft zij gevorderd dat wordt vastgesteld dat de man onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld door in strijd met art. 3:170 BW beheershandelingen aangaande de woning te verrichten en dat het hof zal bepalen dat de man rekening en verantwoording dient af te leggen inzake het depot dat in 2004 was verbonden met de hypothecaire geldlening. Daarnaast heeft de vrouw inzake de verdeling van de eenvoudige gemeenschap gevorderd dat de woning aan de man wordt toegescheiden onder de ontbindende voorwaarde dat de schuld uit de hypothecaire geldlening ten name van de man wordt gesteld met ontslag van de vrouw uit de hoofdelijke aansprakelijkheid, dan wel dat het hof oordeelt dat de onroerende zaak moet worden verkocht en dat het verlies uitsluitend door de man gedragen zal worden. 1.8 Bij tussenarrest van 28 januari 2014 heeft het hof een aantal eindbeslissingen genomen, waarover het hof in rov.

De conclusie strekt in het principaal cassatieberoep tot vernietiging van het arrest van het hof Den Haag van 24 maart 2015 en tot verwijzing, en in het incidenteel cassatieberoep tot verwerping. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden A-G Zie rov. 1 van het tussenarrest van het hof Den Haag van 28 januari 2014, ECLI:NL:GHDHA:2014:1015, RFR 2014/84, alsmede rov. 1 van het eindarrest van het hof Den Haag van 24 maart 2015, ECLI:NL:GHDHA:2015:1669. Zie ook rov. 2.1-2.2 van het vonnis van de rechtbank Rotterdam van 10 november 2010. In deze conclusie wordt de door partijen en door het hof gebezigde term ‘eenvoudige gemeenschap’ aangehouden, hoewel dit geen term is die door de wet wordt gebruikt. Zie hierover M.J.A. van Mourik & F.W.J.M. Schols, Gemeenschap (Monografieën BW nr. B9), 2015, nr. 5. Zie p. 16 van de memorie van antwoord. Zie p. 26 en 27 van de memorie van antwoord. Zie H.E. Ras & A. Hammerstein, De grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep in burgerlijke zaken, 2011, nr. 40. Parl. Gesch. BW Boek 1 1962, p. 385 (nr. 5). Het hof verwijst in rov. 17 van het tussenarrest abusievelijk naar p. 285. Zie hierover reeds Gr. van der Burght, Het wettelijk deelgenootschap, diss., 1973, p. 117. Zie De Bruijn/Soons/Kleijn/Huijgen/Reinhartz, Het Nederlandse huwelijksvermogensrecht, 3e druk, 1999, nr. 291, p. 462-463; Klaassen-Eggens-Luijten, Huwelijksgoederen- en erfrecht, eerste gedeelte, Huwelijksgoederenrecht, 12e druk, 1999, p. 269, die opmerken: ‘Uiteraard is deze bepaling [art. 1:139 lid 2 BW (oud), A-G] niet van toepassing op goederen die wel tussen de echtgenoten gemeen zijn maar niet tot een vorm van huwelijksgemeenschap behoren. Voorbeelden hiervan zijn goederen, die de echtgenoten door aankoop in vrije of eenvoudige gemeenschap of door gezamenlijke erfopvolging hebben verkregen; de aandelen in deze goederen komen wel bij de vermogensopstelling in aanmerking’. Vgl. HR 3 september 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM6085, NJ 2011/5, m.nt. L.C.A. Verstappen. Zie het tussenarrest onder het kopje ‘Het geding’, onder 3, punten j t/m l. Asser/Perrick 3-V 2015/53. Zie Van Mourik & Schols, a.w., nr. 4. Zie Van Mourik & Schols, a.w., nr. 5 en 18. Zie ook rov. 3.5 van HR 12 juli 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ8746, NJ 2013/490, m.nt. S. Perrick en nr. 2.5 van de conclusie van A-G Rank-Berenschot (ECLI:NL:PHR:2013:BZ8746) voorafgaand aan dat arrest. Zie HR 3 december 1971, ECLI:NL:HR:1971:AB6790, NJ 1972/338, m.nt. E.A.A. Luijten. Zie o.a. B. Breederveld, De aangepaste gemeenschap van goederen (R&P nr. PFR2) 2011/7.2.1. Zie H.E. Ras & A. Hammerstein, De grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep in burgerlijke zaken, 2011, p. 73.

Zie rov. 4.11 en 4.12, alsmede het dictum van het vonnis van de rechtbank van 10 november 2010. Zie p. 11-14 en p. 23 van de memorie van antwoord van de zijde van de vrouw. Zie p. 40 van de memorie van antwoord in incidenteel appel van de zijde van de man. Zie hierover Asser/Perrick 3-V 2015/19; Van Mourik & Schols, a.w., nr. 20; Parl. Gesch. Boek 3, p. 587; HR 22 december 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA9143, NJ 2001/59. Parl. Gesch, Boek 3 BW, p. 587. HR 22 december 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA9143, NJ 2001/59 (rov. 3.7). Zie M.J.A. van Mourik & L.C.A. Verstappen, Handboek Nederlands vermogensrecht bij scheiding, Algemeen Deel A, 2014, p. 208-209; Van Mourik & Schols, a.w., nr. 20; HR 31 december 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC1209, NJ 1994/316. Zie ook: HR 15 oktober 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC1090, NJ 1994/63; HR 22 december 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA9143, NJ 2001/59. Van Mourik & Schols, a.w., nr. 12. Memorie van grieven, p. 9 en memorie van antwoord tevens houdende incidenteel beroep van de zijde van de vrouw, p. 10. Memorie van antwoord tevens houdende incidenteel beroep, p. 10. Memorie van antwoord in incidenteel appel van de zijde van de man, p. 39.

9 van het eindarrest van 24 maart 2015 heeft overwogen dat er voor het hof geen gronden zijn om op deze eindbeslissingen terug te komen. Het hof heeft in rov. 10 van het eindarrest deze eindbeslissingen op een rij gezet: (i) de peildatum voor het vaststellen van de omvang en de waarde van goederen behorende tot het wettelijk deelgenootschap is 15 februari 2007; (ii) de eenvoudige gemeenschap maakt deel uit van de verrekening in het kader van het wettelijk deelgenootschap; (iii) tijdens het wettelijk deelgenootschap is de ene echtgenoot aan de andere geen rekening en verantwoording verschuldigd over het bestuur van zijn goederen en verplicht slecht bestuur over die goederen niet tot schadevergoeding, hetgeen eveneens geldt met betrekking tot de eenvoudige gemeenschap (de woning). 1.9 De man heeft tegen het eindarrest van 24 maart 2015 (tijdig) beroep in cassatie ingesteld. De vrouw heeft geconcludeerd tot verwerping van het principaal cassatieberoep en een incidenteel cassatieberoep ingesteld tegen het tussenarrest van 28 januari 2014 en het eindarrest van 24 maart 2015. De man heeft geconcludeerd tot verwerping van het incidenteel cassatieberoep. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht, gevolgd door re- en dupliek. 2Bespreking van het incidentele cassatiemiddel 2.1 Nu het door de vrouw ingestelde incidenteel cassatieberoep een verdergaande strekking heeft dan het principaal cassatieberoep, bespreek ik eerst het incidentele middel. 2.2 Het incidentele middel (dat overigens geen beschouwing wijdt aan het feit dat in de uiteindelijke verrekening het negatieve eindvermogen van de vrouw niet is betrokken) bestaat uit drie onderdelen (genummerd I t/m III), uiteenvallend in verschillende subonderdelen. 2.3 Onderdeel I valt in vier klachten (a t/m d) uiteen en is gericht tegen rov. 5, 17-20 van het tussenarrest en rov. 10 van het eindarrest. Hierin is het hof tot het oordeel gekomen dat, behoudens andersluidende overeenstemming tussen partijen, de waarde van de goederen behorende tot de ‘eenvoudige gemeenschap’ (bestaande uit de woning) in de verrekening van het wettelijk deelgenootschap dient te worden betrokken. De klacht (onder a) betoogt dat het hof buiten de grenzen van de rechtsstrijd van partijen is getreden. Geen der partijen bepleit dat de eenvoudige gemeenschap in het kader van de verrekening van het deelgenootschap zou moeten worden meegenomen. Partijen hebben steeds de verdeling van de eenvoudige gemeenschap verzocht naast de verrekening in het kader van het wettelijk deelgenootschap. De vraag of de eenvoudige gemeenschap in het kader van de verrekening van het wettelijk deelgenootschap zou moeten worden betrokken in plaats van deze gemeenschap buiten beschouwing te laten en slechts los daarvan te verdelen, lag daarmee in appel niet ter beoordeling van het hof voor, aldus de klacht. 2.4 Over deze klacht merk ik het volgende op. Bij dagvaarding in eerste aanleg heeft de vrouw aan de rechtbank gevraagd ‘te voorzien in de verdeling van de tussen partijen bestaande beperkte gemeenschap’ en ‘te voorzien in de verrekening van de vermogensvermeerdering van partijen’. De rechtbank heeft in het vonnis van 10 november 2010 in het kader van de verdeling van de gemeenschap van de woning bepaald dat ieder gerechtigd is voor de helft tot de netto opbrengst van de woning en dat in het kader van de afwikkeling van het wettelijk deelgenootschap de man aan de vrouw een bedrag dient te voldoen. De man is hiertegen in hoger beroep gekomen. In grief 7 heeft de man gegriefd tegen de verdeling van de eenvoudige gemeenschap inzake de woning. In grief 8 heeft de man aangevoerd dat de rechtbank in het kader van de verrekening ten onrechte alleen rekening heeft gehouden met taxatiekosten. In zijn eis in hoger beroep heeft de man onder meer gevorderd verdeling van de eenvoudige gemeenschap en in het kader van de verrekening veroordeling van de vrouw om aan de man te voldoen de kosten inzake de bouw van de woning en een bedrag inzake hypotheek en andere kosten ten aanzien van die woning. Partijen hebben aan de rechter gevraagd verrekening van het tussen hen overeengekomen regime van het wettelijk deelgenootschap en verdeling van de eenvoudige gemeenschap van de woning. De vrouw heeft in haar memorie van antwoord gerespondeerd op de grieven van de man en tevens incidenteel beroep en vermeerdering van eis ingesteld. De vrouw heeft in haar inleiding van het incidentele beroep erop gewezen dat ‘(v)an belang is dat vastgesteld dient wordt wat in het wettelijk deelgenootschap en wat tussen partijen gemeenschappelijk was’. De vrouw heeft onder meer gevorderd dat het hof zal bepalen welk bedrag de man aan de vrouw verschuldigd is op grond van verrekening van het wettelijk deelgenootschap en dat de woning aan de man zal worden toegescheiden. 2.5 Bij de vraag of het hof buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden, komt het aan op de uitlegging van de grieven door het hof. Uitlegging van de grieven is in beginsel overgelaten aan de rechter in hoger beroep en kan in cassatie slechts op begrijpelijkheid worden getoetst. In rov. 5 van het tussenarrest heeft het hof overwogen dat uit de door partijen aangevoerde principale en incidentele grieven en de toelichting daarop volgt dat partijen hun geschil inzake de verrekening van het wettelijk deelgenootschap en de verdeling van de tussen hen bestaande gemeenschap in volle omvang aan het hof voorleggen. Gelet op de stellingen van partijen in de gedingstukken is dit oordeel van het hof niet onbegrijpelijk en evenmin onvoldoende gemotiveerd. De klacht (onder a) stuit hierop af. 2.6 Het onderdeel (onder b) betoogt dat het hof is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting dan wel een onbegrijpelijk oordeel heeft gegeven ten aanzien van de regel die geldt voor de wijze waarop met het bestaan van een eenvoudige gemeenschap in het kader van de verrekening van het wettelijk deelgenootschap moet worden omgegaan. Volgens de klacht brengt een redelijke wetsuitleg en wetstoepassing mee dat in een geval waarin naast het wettelijk deelgenootschap een eenvoudige gemeenschap bestaat, deze gemeenschap bij het vaststellen van de verrekeningsvordering uit hoofde van het wettelijk deelgenootschap buiten beschouwing moet worden gelaten. 2.7 Vooropgesteld dient te worden dat het hof, terecht en onbestreden in cassatie, in rov. 3 van het tussenarrest heeft overwogen dat ingevolge art. IV lid 1 van de Wet van 14 maart 2002 tot wijziging van titel 8 van Boek 1 van het Burgerlijk Wetboek (regels verrekenbedingen), Stb. 2002, 152, in werking getreden per 1 september 2002, op de door partijen op 10 september 1986 gesloten huwelijkse voorwaarden, die – voor zover in dit verband van belang – uitsluitend finale verrekening van vermogen bevatten, het recht van toepassing blijft zoals dat gold onmiddellijk voorafgaande aan het tijdstip van de inwerkingtreding van deze wet (artikelen 1:129 en 1:132 tot en met 1:145 oud BW). De omstandigheid dat partijen ook nog gemeenschappelijk vermogen bezitten doet daaraan niet af, aldus het hof. 2.8 In de onderhavige procedure komt onder meer art. 1:139 BW (oud) aan de orde, dat als volgt luidde: ‘1. De vermeerdering of vermindering van het vermogen van een echtgenoot wordt vastgesteld door van het bedrag, waarop zijn vermogen op het in artikel 136 lid 2 van dit boek aangewezen ogenblik wordt geschat, de aanvangswaarde van zijn stamvermogen af te trekken. 2.

9 van het eindarrest van 24 maart 2015 heeft overwogen dat er voor het hof geen gronden zijn om op deze eindbeslissingen terug te komen. Het hof heeft in rov. 10 van het eindarrest deze eindbeslissingen op een rij gezet: (i) de peildatum voor het vaststellen van de omvang en de waarde van goederen behorende tot het wettelijk deelgenootschap is 15 februari 2007; (ii) de eenvoudige gemeenschap maakt deel uit van de verrekening in het kader van het wettelijk deelgenootschap; (iii) tijdens het wettelijk deelgenootschap is de ene echtgenoot aan de andere geen rekening en verantwoording verschuldigd over het bestuur van zijn goederen en verplicht slecht bestuur over die goederen niet tot schadevergoeding, hetgeen eveneens geldt met betrekking tot de eenvoudige gemeenschap (de woning). 1.9 De man heeft tegen het eindarrest van 24 maart 2015 (tijdig) beroep in cassatie ingesteld. De vrouw heeft geconcludeerd tot verwerping van het principaal cassatieberoep en een incidenteel cassatieberoep ingesteld tegen het tussenarrest van 28 januari 2014 en het eindarrest van 24 maart 2015. De man heeft geconcludeerd tot verwerping van het incidenteel cassatieberoep. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht, gevolgd door re- en dupliek. 2Bespreking van het incidentele cassatiemiddel 2.1 Nu het door de vrouw ingestelde incidenteel cassatieberoep een verdergaande strekking heeft dan het principaal cassatieberoep, bespreek ik eerst het incidentele middel. 2.2 Het incidentele middel (dat overigens geen beschouwing wijdt aan het feit dat in de uiteindelijke verrekening het negatieve eindvermogen van de vrouw niet is betrokken) bestaat uit drie onderdelen (genummerd I t/m III), uiteenvallend in verschillende subonderdelen. 2.3 Onderdeel I valt in vier klachten (a t/m d) uiteen en is gericht tegen rov. 5, 17-20 van het tussenarrest en rov. 10 van het eindarrest. Hierin is het hof tot het oordeel gekomen dat, behoudens andersluidende overeenstemming tussen partijen, de waarde van de goederen behorende tot de ‘eenvoudige gemeenschap’ (bestaande uit de woning) in de verrekening van het wettelijk deelgenootschap dient te worden betrokken. De klacht (onder a) betoogt dat het hof buiten de grenzen van de rechtsstrijd van partijen is getreden. Geen der partijen bepleit dat de eenvoudige gemeenschap in het kader van de verrekening van het deelgenootschap zou moeten worden meegenomen. Partijen hebben steeds de verdeling van de eenvoudige gemeenschap verzocht naast de verrekening in het kader van het wettelijk deelgenootschap. De vraag of de eenvoudige gemeenschap in het kader van de verrekening van het wettelijk deelgenootschap zou moeten worden betrokken in plaats van deze gemeenschap buiten beschouwing te laten en slechts los daarvan te verdelen, lag daarmee in appel niet ter beoordeling van het hof voor, aldus de klacht. 2.4 Over deze klacht merk ik het volgende op. Bij dagvaarding in eerste aanleg heeft de vrouw aan de rechtbank gevraagd ‘te voorzien in de verdeling van de tussen partijen bestaande beperkte gemeenschap’ en ‘te voorzien in de verrekening van de vermogensvermeerdering van partijen’. De rechtbank heeft in het vonnis van 10 november 2010 in het kader van de verdeling van de gemeenschap van de woning bepaald dat ieder gerechtigd is voor de helft tot de netto opbrengst van de woning en dat in het kader van de afwikkeling van het wettelijk deelgenootschap de man aan de vrouw een bedrag dient te voldoen. De man is hiertegen in hoger beroep gekomen. In grief 7 heeft de man gegriefd tegen de verdeling van de eenvoudige gemeenschap inzake de woning. In grief 8 heeft de man aangevoerd dat de rechtbank in het kader van de verrekening ten onrechte alleen rekening heeft gehouden met taxatiekosten. In zijn eis in hoger beroep heeft de man onder meer gevorderd verdeling van de eenvoudige gemeenschap en in het kader van de verrekening veroordeling van de vrouw om aan de man te voldoen de kosten inzake de bouw van de woning en een bedrag inzake hypotheek en andere kosten ten aanzien van die woning. Partijen hebben aan de rechter gevraagd verrekening van het tussen hen overeengekomen regime van het wettelijk deelgenootschap en verdeling van de eenvoudige gemeenschap van de woning. De vrouw heeft in haar memorie van antwoord gerespondeerd op de grieven van de man en tevens incidenteel beroep en vermeerdering van eis ingesteld. De vrouw heeft in haar inleiding van het incidentele beroep erop gewezen dat ‘(v)an belang is dat vastgesteld dient wordt wat in het wettelijk deelgenootschap en wat tussen partijen gemeenschappelijk was’. De vrouw heeft onder meer gevorderd dat het hof zal bepalen welk bedrag de man aan de vrouw verschuldigd is op grond van verrekening van het wettelijk deelgenootschap en dat de woning aan de man zal worden toegescheiden. 2.5 Bij de vraag of het hof buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden, komt het aan op de uitlegging van de grieven door het hof. Uitlegging van de grieven is in beginsel overgelaten aan de rechter in hoger beroep en kan in cassatie slechts op begrijpelijkheid worden getoetst. In rov. 5 van het tussenarrest heeft het hof overwogen dat uit de door partijen aangevoerde principale en incidentele grieven en de toelichting daarop volgt dat partijen hun geschil inzake de verrekening van het wettelijk deelgenootschap en de verdeling van de tussen hen bestaande gemeenschap in volle omvang aan het hof voorleggen. Gelet op de stellingen van partijen in de gedingstukken is dit oordeel van het hof niet onbegrijpelijk en evenmin onvoldoende gemotiveerd. De klacht (onder a) stuit hierop af. 2.6 Het onderdeel (onder b) betoogt dat het hof is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting dan wel een onbegrijpelijk oordeel heeft gegeven ten aanzien van de regel die geldt voor de wijze waarop met het bestaan van een eenvoudige gemeenschap in het kader van de verrekening van het wettelijk deelgenootschap moet worden omgegaan. Volgens de klacht brengt een redelijke wetsuitleg en wetstoepassing mee dat in een geval waarin naast het wettelijk deelgenootschap een eenvoudige gemeenschap bestaat, deze gemeenschap bij het vaststellen van de verrekeningsvordering uit hoofde van het wettelijk deelgenootschap buiten beschouwing moet worden gelaten. 2.7 Vooropgesteld dient te worden dat het hof, terecht en onbestreden in cassatie, in rov. 3 van het tussenarrest heeft overwogen dat ingevolge art. IV lid 1 van de Wet van 14 maart 2002 tot wijziging van titel 8 van Boek 1 van het Burgerlijk Wetboek (regels verrekenbedingen), Stb. 2002, 152, in werking getreden per 1 september 2002, op de door partijen op 10 september 1986 gesloten huwelijkse voorwaarden, die – voor zover in dit verband van belang – uitsluitend finale verrekening van vermogen bevatten, het recht van toepassing blijft zoals dat gold onmiddellijk voorafgaande aan het tijdstip van de inwerkingtreding van deze wet (artikelen 1:129 en 1:132 tot en met 1:145 oud BW). De omstandigheid dat partijen ook nog gemeenschappelijk vermogen bezitten doet daaraan niet af, aldus het hof. 2.8 In de onderhavige procedure komt onder meer art. 1:139 BW (oud) aan de orde, dat als volgt luidde: ‘1. De vermeerdering of vermindering van het vermogen van een echtgenoot wordt vastgesteld door van het bedrag, waarop zijn vermogen op het in artikel 136 lid 2 van dit boek aangewezen ogenblik wordt geschat, de aanvangswaarde van zijn stamvermogen af te trekken. 2.

Tot het vermogen van een echtgenoot worden al zijn goederen en schulden gerekend, met uitzondering van zijn aandeel in een tussen de echtgenoten bestaande gemeenschap van goederen’. 2.9 In de Toelichting Meijers valt over deze bepaling het volgende te lezen: ‘Dit artikel doet uitkomen, dat de te delen vermeerdering of vermindering van ieders vermogen door een aftreksom wordt gevonden, waarbij het vermogen op het ogenblik der deling het aftrektal en de aanvangswaarde van het vermogen, hetwelk het stamvermogen wordt genoemd, de aftrekker oplevert. Het tweede lid houdt rekening met de omstandigheid, dat naast het deelgenootschap nog een beperkte gemeenschap van goederen kan bestaan, hetgeen reeds door het bestaan van een gemeenschap van inboedel het geval is. Deze gemeenschap staat naast het deelgenootschap, het aandeel in de goederen van deze gemeenschap blijft dus buiten beschouwing; dit is van belang, wanneer een der echtgenoten in zijn vermogen meer verlies heeft geleden dan de andere in het zijne winst heeft gemaakt. Het aandeel in de goederen, die wel tussen de echtgenoten gemeen zijn, maar niet tot een huwelijksgemeenschap behoren – b.v. die waarvan zij gewone mede-eigenaars zijn – komt uit de aard der zaak wel bij de vermogensberekening in aanmerking’. 2.10 Zijn echtgenoten in hun huwelijkse voorwaarden naast een wettelijk deelgenootschap ook een beperkte gemeenschap van goederen, bijvoorbeeld van inboedel, overeengekomen, dan blijft het aandeel in die beperkte gemeenschap buiten de verrekening in het kader van het wettelijk deelgenootschap, zo blijkt uit de hierboven aangehaalde passage. Goederen die uit andere hoofde dan krachtens huwelijksvermogensrecht gemeenschappelijk zijn, bijvoorbeeld de goederen die door de echtgenoten gemeenschappelijk zijn verkregen ten titel van koop, worden wel in de verrekening krachtens het wettelijk deelgenootschap betrokken. In art. 1 van de tussen partijen overeengekomen huwelijkse voorwaarden is bepaald dat tussen de echtgenoten ‘ten aanzien van hun beider vermogen generlei vermogensrechtelijke gemeenschap’ zal bestaan. Het hof is ervan uitgegaan dat met de gebruikte term ‘vermogensrechtelijke gemeenschap’ een huwelijksvermogensrechtelijke gemeenschap wordt bedoeld. Ook zijn partijen het in dit geding erover eens dat tussen hen geen huwelijksvermogensrechtelijke gemeenschap bestaat, nu zij blijkens hun stellingen uitgaan van een eenvoudige gemeenschap. Het oordeel van het hof dat de waarde van de woning die tot de eenvoudige gemeenschap behoort, in de verrekening krachtens het wettelijk deelgenootschap moet worden betrokken, is derhalve juist. De klacht faalt mitsdien. 2.11 Het onderdeel (onder c) bestrijdt met rechts- en motiveringsklachten het oordeel van het hof in rov. 17 van het tussenarrest en betoogt dat uit het partijdebat blijkt dat beide partijen kennelijk steeds ervan zijn uitgegaan dat de verdeling van de eenvoudige gemeenschap los moet worden gezien van de verrekening van het wettelijk deelgenootschap en niet in de vermogensopstellingen van het wettelijk deelgenootschap moet worden betrokken. Het onderdeel (onder d) betoogt dat het hof een onjuist en onbegrijpelijk oordeel heeft gegeven door geen rekening te houden met de redelijkheid en billijkheid die de verhouding tussen (ex)-echtgenoten beheerst. Het onderdeel wijst op de onbillijke uitkomst indien de waarde van de goederen behorende tot de eenvoudige gemeenschap in aanmerking wordt genomen bij de verrekening van het wettelijk deelgenootschap. 2.12 Het hof heeft in rov. 17 van het tussenarrest met de zinsnede ‘behoudens andersluidende overeenstemming tussen partijen’ kennelijk aansluiting gezocht bij art. 1:129 BW (oud), waarin was bepaald: ‘Wanneer bij huwelijkse voorwaarden een deelgenootschap is overeengekomen, gelden de voorschriften van de volgende afdeling, voor zover daarvan niet uitdrukkelijk of door de aard der bedingen is afgeweken’. De in het BW (oud) opgenomen regeling betreffende het wettelijk deelgenootschap is derhalve niet dwingendrechtelijk van aard, nu daarvan uitdrukkelijk of door de aard van de bedingen mag worden afgeweken. In het onderhavige geval zijn partijen in hun huwelijkse voorwaarden overeengekomen dat tussen hen ‘generlei vermogensrechtelijke gemeenschap’ zal bestaan. Het hof is ervan uitgegaan dat partijen hiermee een ‘huwelijksvermogensrechtelijke gemeenschap’ bedoelden. Ook uit de andere bedingen in hun huwelijkse voorwaarden volgt niet dat partijen van de regeling in het BW (oud) bij huwelijkse voorwaarden op dit punt zijn afgeweken. Anders dan de klacht betoogt, volgt een andersluidende overeenstemming niet uit het partijdebat. Ik verwijs naar hetgeen ik hierboven heb geschreven (onderdeel onder a). Het oordeel van het hof dat partijen geen andersluidende overeenstemming hebben bereikt inzake het vaststellen van het vermogen op basis van art. 1:139 lid 2 BW (oud) is niet onjuist en evenmin onbegrijpelijk. Voor zover het onderdeel (onder d) betoogt dat het hof ten onrechte geen rekening heeft gehouden met de redelijkheid en billijkheid, wordt miskend dat de wetgever slechts huwelijksvermogensrechtelijke gemeenschappen van de verrekening krachtens het wettelijk deelgenootschap heeft uitgesloten. Het onderdeel faalt derhalve. Voor het overige bouwt de klacht voort op de voorgaande klachten en moet de klacht het lot daarvan delen. 2.13 Onderdeel II is gericht tegen rov. 10 en 11 van het tussenarrest en rov. 33 van het eindarrest. Het onderdeel valt in twee klachten (onder a en b) uiteen. Het onderdeel betoogt dat het hof in rov. 10 van het tussenarrest terecht voorop heeft gesteld dat als peildatum voor de waardering van tot een gemeenschap behorende goederen als hoofdregel geldt het tijdstip van verdeling, tenzij uit een overeenkomst tussen partijen ‘of uit de eisen van redelijkheid en billijkheid’ voortvloeit dat hiervan moet worden afgeweken. 2.14 De klacht (onder a) voert aan dat het hof in rov. 11 van het tussenarrest ten onrechte en ongemotiveerd volstaat met de overweging dat, waar niet is gesteld of gebleken dat partijen een andere peildatum zijn overeengekomen, de hoofdregel van de datum van de verdeling zal gelden. De klacht betoogt verder dat rov. 33 van het eindarrest onbegrijpelijk is, waar het hof heeft overwogen dat van bijzondere omstandigheden niet is gebleken om van een gelijke draagplicht af te wijken. Volgens de klacht is deze overweging onbegrijpelijk, omdat de vrouw dergelijke omstandigheden heeft aangevoerd. De klacht betoogt dat in dit geval op grond van dergelijke bijzondere omstandigheden hetzij een andere peildatum moet worden gehanteerd dan die uit de hoofdregel voortvloeit, hetzij in geval van verkoop van de woning aan een derde de restschuld uitsluitend door de man moet worden gedragen. De klacht (onder b) voert nog aan dat, indien en voor zover het hof de door de vrouw aangevoerde omstandigheden als onvoldoende zwaarwegend heeft beoordeeld om af te wijken van de draagplicht bij helfte, dit oordeel niet toereikend is gemotiveerd. 2.15 De klachten van het onderdeel kunnen gezamenlijk worden besproken. In rov. 33 van het eindarrest heeft het hof overwogen dat voor de waardering in het kader van de verdeling van de woning moet worden uitgegaan van de datum van de feitelijke verdeling. Het hof heeft in rov. 33 gerespondeerd op hetgeen de vrouw in hoger beroep heeft gesteld. Het hof is echter tot een andere conclusie gekomen dan door de vrouw is betoogd. Dit oordeel is zodanig verweven met waarderingen van feitelijke aard, dat dit niet in cassatie kan worden getoetst. Onbegrijpelijk is het oordeel van het hof niet. Onderdeel II faalt derhalve. 2.16 Onderdeel III is gericht tegen rov. 24 van het tussenarrest (herhaald in rov. 10 van het eindarrest). Het onderdeel valt in drie klachten (a t/m c) uiteen.

Tot het vermogen van een echtgenoot worden al zijn goederen en schulden gerekend, met uitzondering van zijn aandeel in een tussen de echtgenoten bestaande gemeenschap van goederen’. 2.9 In de Toelichting Meijers valt over deze bepaling het volgende te lezen: ‘Dit artikel doet uitkomen, dat de te delen vermeerdering of vermindering van ieders vermogen door een aftreksom wordt gevonden, waarbij het vermogen op het ogenblik der deling het aftrektal en de aanvangswaarde van het vermogen, hetwelk het stamvermogen wordt genoemd, de aftrekker oplevert. Het tweede lid houdt rekening met de omstandigheid, dat naast het deelgenootschap nog een beperkte gemeenschap van goederen kan bestaan, hetgeen reeds door het bestaan van een gemeenschap van inboedel het geval is. Deze gemeenschap staat naast het deelgenootschap, het aandeel in de goederen van deze gemeenschap blijft dus buiten beschouwing; dit is van belang, wanneer een der echtgenoten in zijn vermogen meer verlies heeft geleden dan de andere in het zijne winst heeft gemaakt. Het aandeel in de goederen, die wel tussen de echtgenoten gemeen zijn, maar niet tot een huwelijksgemeenschap behoren – b.v. die waarvan zij gewone mede-eigenaars zijn – komt uit de aard der zaak wel bij de vermogensberekening in aanmerking’. 2.10 Zijn echtgenoten in hun huwelijkse voorwaarden naast een wettelijk deelgenootschap ook een beperkte gemeenschap van goederen, bijvoorbeeld van inboedel, overeengekomen, dan blijft het aandeel in die beperkte gemeenschap buiten de verrekening in het kader van het wettelijk deelgenootschap, zo blijkt uit de hierboven aangehaalde passage. Goederen die uit andere hoofde dan krachtens huwelijksvermogensrecht gemeenschappelijk zijn, bijvoorbeeld de goederen die door de echtgenoten gemeenschappelijk zijn verkregen ten titel van koop, worden wel in de verrekening krachtens het wettelijk deelgenootschap betrokken. In art. 1 van de tussen partijen overeengekomen huwelijkse voorwaarden is bepaald dat tussen de echtgenoten ‘ten aanzien van hun beider vermogen generlei vermogensrechtelijke gemeenschap’ zal bestaan. Het hof is ervan uitgegaan dat met de gebruikte term ‘vermogensrechtelijke gemeenschap’ een huwelijksvermogensrechtelijke gemeenschap wordt bedoeld. Ook zijn partijen het in dit geding erover eens dat tussen hen geen huwelijksvermogensrechtelijke gemeenschap bestaat, nu zij blijkens hun stellingen uitgaan van een eenvoudige gemeenschap. Het oordeel van het hof dat de waarde van de woning die tot de eenvoudige gemeenschap behoort, in de verrekening krachtens het wettelijk deelgenootschap moet worden betrokken, is derhalve juist. De klacht faalt mitsdien. 2.11 Het onderdeel (onder c) bestrijdt met rechts- en motiveringsklachten het oordeel van het hof in rov. 17 van het tussenarrest en betoogt dat uit het partijdebat blijkt dat beide partijen kennelijk steeds ervan zijn uitgegaan dat de verdeling van de eenvoudige gemeenschap los moet worden gezien van de verrekening van het wettelijk deelgenootschap en niet in de vermogensopstellingen van het wettelijk deelgenootschap moet worden betrokken. Het onderdeel (onder d) betoogt dat het hof een onjuist en onbegrijpelijk oordeel heeft gegeven door geen rekening te houden met de redelijkheid en billijkheid die de verhouding tussen (ex)-echtgenoten beheerst. Het onderdeel wijst op de onbillijke uitkomst indien de waarde van de goederen behorende tot de eenvoudige gemeenschap in aanmerking wordt genomen bij de verrekening van het wettelijk deelgenootschap. 2.12 Het hof heeft in rov. 17 van het tussenarrest met de zinsnede ‘behoudens andersluidende overeenstemming tussen partijen’ kennelijk aansluiting gezocht bij art. 1:129 BW (oud), waarin was bepaald: ‘Wanneer bij huwelijkse voorwaarden een deelgenootschap is overeengekomen, gelden de voorschriften van de volgende afdeling, voor zover daarvan niet uitdrukkelijk of door de aard der bedingen is afgeweken’. De in het BW (oud) opgenomen regeling betreffende het wettelijk deelgenootschap is derhalve niet dwingendrechtelijk van aard, nu daarvan uitdrukkelijk of door de aard van de bedingen mag worden afgeweken. In het onderhavige geval zijn partijen in hun huwelijkse voorwaarden overeengekomen dat tussen hen ‘generlei vermogensrechtelijke gemeenschap’ zal bestaan. Het hof is ervan uitgegaan dat partijen hiermee een ‘huwelijksvermogensrechtelijke gemeenschap’ bedoelden. Ook uit de andere bedingen in hun huwelijkse voorwaarden volgt niet dat partijen van de regeling in het BW (oud) bij huwelijkse voorwaarden op dit punt zijn afgeweken. Anders dan de klacht betoogt, volgt een andersluidende overeenstemming niet uit het partijdebat. Ik verwijs naar hetgeen ik hierboven heb geschreven (onderdeel onder a). Het oordeel van het hof dat partijen geen andersluidende overeenstemming hebben bereikt inzake het vaststellen van het vermogen op basis van art. 1:139 lid 2 BW (oud) is niet onjuist en evenmin onbegrijpelijk. Voor zover het onderdeel (onder d) betoogt dat het hof ten onrechte geen rekening heeft gehouden met de redelijkheid en billijkheid, wordt miskend dat de wetgever slechts huwelijksvermogensrechtelijke gemeenschappen van de verrekening krachtens het wettelijk deelgenootschap heeft uitgesloten. Het onderdeel faalt derhalve. Voor het overige bouwt de klacht voort op de voorgaande klachten en moet de klacht het lot daarvan delen. 2.13 Onderdeel II is gericht tegen rov. 10 en 11 van het tussenarrest en rov. 33 van het eindarrest. Het onderdeel valt in twee klachten (onder a en b) uiteen. Het onderdeel betoogt dat het hof in rov. 10 van het tussenarrest terecht voorop heeft gesteld dat als peildatum voor de waardering van tot een gemeenschap behorende goederen als hoofdregel geldt het tijdstip van verdeling, tenzij uit een overeenkomst tussen partijen ‘of uit de eisen van redelijkheid en billijkheid’ voortvloeit dat hiervan moet worden afgeweken. 2.14 De klacht (onder a) voert aan dat het hof in rov. 11 van het tussenarrest ten onrechte en ongemotiveerd volstaat met de overweging dat, waar niet is gesteld of gebleken dat partijen een andere peildatum zijn overeengekomen, de hoofdregel van de datum van de verdeling zal gelden. De klacht betoogt verder dat rov. 33 van het eindarrest onbegrijpelijk is, waar het hof heeft overwogen dat van bijzondere omstandigheden niet is gebleken om van een gelijke draagplicht af te wijken. Volgens de klacht is deze overweging onbegrijpelijk, omdat de vrouw dergelijke omstandigheden heeft aangevoerd. De klacht betoogt dat in dit geval op grond van dergelijke bijzondere omstandigheden hetzij een andere peildatum moet worden gehanteerd dan die uit de hoofdregel voortvloeit, hetzij in geval van verkoop van de woning aan een derde de restschuld uitsluitend door de man moet worden gedragen. De klacht (onder b) voert nog aan dat, indien en voor zover het hof de door de vrouw aangevoerde omstandigheden als onvoldoende zwaarwegend heeft beoordeeld om af te wijken van de draagplicht bij helfte, dit oordeel niet toereikend is gemotiveerd. 2.15 De klachten van het onderdeel kunnen gezamenlijk worden besproken. In rov. 33 van het eindarrest heeft het hof overwogen dat voor de waardering in het kader van de verdeling van de woning moet worden uitgegaan van de datum van de feitelijke verdeling. Het hof heeft in rov. 33 gerespondeerd op hetgeen de vrouw in hoger beroep heeft gesteld. Het hof is echter tot een andere conclusie gekomen dan door de vrouw is betoogd. Dit oordeel is zodanig verweven met waarderingen van feitelijke aard, dat dit niet in cassatie kan worden getoetst. Onbegrijpelijk is het oordeel van het hof niet. Onderdeel II faalt derhalve. 2.16 Onderdeel III is gericht tegen rov. 24 van het tussenarrest (herhaald in rov. 10 van het eindarrest). Het onderdeel valt in drie klachten (a t/m c) uiteen.

Het onderdeel bestrijdt het oordeel van het hof dat ten aanzien van de eenvoudige gemeenschap geen verplichting tot het afleggen van rekening en verantwoording bestaat. 2.17 De klacht (onder a) betoogt dat het oordeel van het hof inzake art. 3:173 BW rechtens onjuist is. Art. 3:173 BW is van dwingendrechtelijke aard, aldus de klacht. Het oordeel van het hof is voorts onvoldoende gemotiveerd, nu de vrouw voldoende feiten en omstandigheden heeft aangevoerd die nopen tot het afleggen van rekening en verantwoording door de man. 2.18 Het hof heeft in rov. 23 van het tussenarrest – in cassatie onbestreden – overwogen dat tijdens het bestaan van het wettelijk deelgenootschap de ene echtgenoot aan de andere geen verantwoording verschuldigd is over het bestuur van zijn goederen en dat slecht bestuur over die goederen niet verplicht tot schadevergoeding (art. 1:133 lid 1 BW (oud)). In rov. 24 heeft het hof overwogen dat voor zover de vrouw haar vordering inzake rekening en verantwoording grondt op art. 3:173 BW, in het geval aan echtgenoten gezamenlijk vermogen toebehoort evenmin een verplichting bestaat tot het afleggen van rekening en verantwoording van de ene echtgenoot aan de andere. Het hof heeft overwogen dat het uitgangspunt is van de wetgever met betrekking tot vermogen binnen het huwelijk (zowel vermogen van ieder der echtgenoten als gezamenlijk vermogen), dat echtgenoten zijn gehuwd ‘in voor- en in tegenspoed’ en dat niet valt in te zien waarom dat uitgangspunt niet zou gelden ten aanzien van vermogen dat behoort tot een eenvoudige gemeenschap binnen het huwelijk. 2.19 Krachtens art. 3:189 BW gelden de bepalingen van titel 7, afdeling 2 (‘Enige bijzondere gemeenschappen’) van het Burgerlijk Wetboek niet voor bepaalde bijzondere gemeenschappen, waaronder de huwelijksgemeenschap, zolang zij niet ontbonden zijn. Over het onderscheid tussen een huwelijksgemeenschap en een eenvoudige gemeenschap schrijft Asser/Perrick het volgende: ‘Als een huwelijksgemeenschap mag slechts een huwelijksvermogensrechtelijke gemeenschap worden aangemerkt, derhalve niet een tussen echtelieden bestaande gemeenschap die berust op een andere grondslag dan het op grond van de wet of huwelijkse voorwaarden tussen de echtgenoten bestaande goederenstelsel. Een gemeenschap tussen echtgenoten die met uitsluiting van iedere gemeenschap zijn gehuwd, is derhalve niet een huwelijksgemeenschap maar een eenvoudige gemeenschap, een gemeenschap derhalve, waarop reeds van de aanvang af en dus niet eerst vanaf het tijdstip van de ‘ontbinding’ de bepalingen van 3.7.1 toepasselijk zijn en waarop na het tijdstip van de ‘ontbinding’ niet afd. 3.7.2 toepassing zal vinden. Onder het tijdstip van ‘ontbinding’ versta ik dan het tijdstip waarop de gemeenschap in het geval dat zij zou zijn aan te merken als een huwelijksgemeenschap in de zin van art. 3:189 BW, zou zijn ontbonden. De rechtsverhouding tussen de deelgenoten, te weten het tussen hen bestaande huwelijk, zal de rechtsgevolgen van de (eenvoudige) gemeenschap nader bepalen’. 2.20 In de onderhavige zaak is geen sprake van een huwelijksvermogensrechtelijke gemeenschap, waarop de bepalingen van titel 3.7 niet van toepassing zijn voordat de gemeenschap is ontbonden, maar wel van een eenvoudige gemeenschap, waarop in beginsel de bepalingen van 3.7.1 vanaf de aanvang van toepassing zijn. De bepalingen van deze titel zijn echter niet in alle gevallen van toepassing, aangezien de rechtsverhouding tussen de partijen, te weten het tussen hen bestaande huwelijk, de rechtsgevolgen van de tussen hen bestaande eenvoudige gemeenschap nader bepaalt. 2.21 In het geval dat sprake is van een eenvoudige gemeenschap die ‘gebonden’ is, in die zin dat deze gemeenschap dienstbaar is aan een andere rechtsfiguur, zoals een huwelijk, is titel 3.7 niet van toepassing. De rechtsverhouding tussen de deelgenoten bepaalt in dat geval welke rechtsgevolgen (genot, gebruik, beheer, beschikkingsbevoegdheid) aan een bepaalde gemeenschap zijn verbonden. Afspraken tussen de deelgenoten en de eisen van redelijkheid en billijkheid geven inhoud aan deze rechtsverhouding, waarbij de aard van de gemeenschap zich zal doen gevoelen. De bepalingen van titel 3.7 met betrekking tot genot, gebruik, beheer, beschikkingsbevoegdheid en de daarmee samenhangende verplichting tot het afleggen van rekening en verantwoording, zijn op de eenvoudige gemeenschap die tussen de partijen bestaat eerst van toepassing na de ontbinding van het huwelijk tussen partijen. Deze bepalingen kunnen immers geen toepassing vinden indien dit volgt uit de rechtsverhouding tussen partijen, welke wordt bepaald door de tussen hen gemaakte afspraken en de eisen van redelijkheid en billijkheid. 2.22 Tijdens het huwelijk zijn echtgenoten niet verplicht tot het afleggen van rekening en verantwoording, in de zin van art. 771 Rv, over het gevoerde beheer ten aanzien van de goederen van de gemeenschap. Hier gaat het dus om het exclusieve karakter van het huwelijk en de huwelijksgemeenschap die deze verplichting verhindert. Het is een gevolg van de huwelijksgemeenschap en de daaraan verbonden lotsverbondenheid die pas eindigt bij de ontbinding ervan. Het hof heeft dit tot uitdrukking gebracht in rov. 24 van het tussenarrest en – onbestreden in cassatie – in rov. 41 van het eindarrest, waarin het hof heeft overwogen dat de man geen rekening en verantwoording behoeft af te leggen met betrekking tot de eenvoudige gemeenschap zolang er sprake is van een huwelijk. Het hof overweegt hierbij dat de echtscheiding is uitgesproken op 24 september 2007 en is ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand op 18 december 2007. Hieruit volgt dat de man geen rekening en verantwoording behoeft af te leggen voor de kosten van de afbouw of verbetering van de woning, voor zover deze kosten zijn gemaakt gedurende het huwelijk. In rov. 42 van het eindarrest – eveneens onbestreden in cassatie – heeft het hof overwogen dat, indien de man uit zijn privé vermogen meer dan 50% heeft betaald met betrekking tot de woning, hij in zoverre een vordering op de vrouw verkrijgt, maar dat zulks op basis van de door de man verstrekte gegevens niet kan worden vastgesteld. Het oordeel van het hof getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en is evenmin onbegrijpelijk. De klacht (onder a) faalt derhalve. 2.23 De klacht (onder b) voert aan dat voor de door het hof gehanteerde regel geen steun in het recht is te vinden en dat aan de wetshistorie geen argument valt te ontlenen voor de opvatting van het hof dat ook voor echtgenoten die als huwelijksgoederenregime gescheiden vermogens hebben, met daarnaast een eenvoudige gemeenschap, als wettelijk beginsel zou hebben te gelden dat zij zijn getrouwd in voor- en tegenspoed en dat art. 3:173 BW derhalve opzij wordt gezet. Deze klacht bouwt op de voorgaande klacht voort en moet het lot daarvan delen. 2.24 De klacht (onder c) voert aan dat het hof heeft nagelaten te responderen op de essentiële stelling van de vrouw dat de man zijn beheersbevoegdheid heeft overschreden en dat hij dientengevolge aansprakelijk is voor de door de vrouw geleden schade. 2.25 Het hof heeft in rov. 24 van het tussenarrest overwogen dat in het geval aan echtgenoten gezamenlijk vermogen toebehoort geen verplichting bestaat tot het afleggen van rekening en verantwoording van de ene echtgenoot aan de andere op grond van, kort gezegd, de binnen het huwelijk bestaande lotsverbondenheid. Deze lotsverbondenheid geldt ook ten aanzien van het beheer van goederen die de echtgenoten in gezamenlijk eigendom hebben. De rechtsverhouding die tussen de deelgenoten van de eenvoudige gemeenschap bestaat, zoals in casu hun huwelijk, bepaalt in dat geval welke rechtsgevolgen (genot, gebruik, beheer, beschikkingsbevoegdheid) aan die eenvoudige gemeenschap zijn verbonden.

Het onderdeel bestrijdt het oordeel van het hof dat ten aanzien van de eenvoudige gemeenschap geen verplichting tot het afleggen van rekening en verantwoording bestaat. 2.17 De klacht (onder a) betoogt dat het oordeel van het hof inzake art. 3:173 BW rechtens onjuist is. Art. 3:173 BW is van dwingendrechtelijke aard, aldus de klacht. Het oordeel van het hof is voorts onvoldoende gemotiveerd, nu de vrouw voldoende feiten en omstandigheden heeft aangevoerd die nopen tot het afleggen van rekening en verantwoording door de man. 2.18 Het hof heeft in rov. 23 van het tussenarrest – in cassatie onbestreden – overwogen dat tijdens het bestaan van het wettelijk deelgenootschap de ene echtgenoot aan de andere geen verantwoording verschuldigd is over het bestuur van zijn goederen en dat slecht bestuur over die goederen niet verplicht tot schadevergoeding (art. 1:133 lid 1 BW (oud)). In rov. 24 heeft het hof overwogen dat voor zover de vrouw haar vordering inzake rekening en verantwoording grondt op art. 3:173 BW, in het geval aan echtgenoten gezamenlijk vermogen toebehoort evenmin een verplichting bestaat tot het afleggen van rekening en verantwoording van de ene echtgenoot aan de andere. Het hof heeft overwogen dat het uitgangspunt is van de wetgever met betrekking tot vermogen binnen het huwelijk (zowel vermogen van ieder der echtgenoten als gezamenlijk vermogen), dat echtgenoten zijn gehuwd ‘in voor- en in tegenspoed’ en dat niet valt in te zien waarom dat uitgangspunt niet zou gelden ten aanzien van vermogen dat behoort tot een eenvoudige gemeenschap binnen het huwelijk. 2.19 Krachtens art. 3:189 BW gelden de bepalingen van titel 7, afdeling 2 (‘Enige bijzondere gemeenschappen’) van het Burgerlijk Wetboek niet voor bepaalde bijzondere gemeenschappen, waaronder de huwelijksgemeenschap, zolang zij niet ontbonden zijn. Over het onderscheid tussen een huwelijksgemeenschap en een eenvoudige gemeenschap schrijft Asser/Perrick het volgende: ‘Als een huwelijksgemeenschap mag slechts een huwelijksvermogensrechtelijke gemeenschap worden aangemerkt, derhalve niet een tussen echtelieden bestaande gemeenschap die berust op een andere grondslag dan het op grond van de wet of huwelijkse voorwaarden tussen de echtgenoten bestaande goederenstelsel. Een gemeenschap tussen echtgenoten die met uitsluiting van iedere gemeenschap zijn gehuwd, is derhalve niet een huwelijksgemeenschap maar een eenvoudige gemeenschap, een gemeenschap derhalve, waarop reeds van de aanvang af en dus niet eerst vanaf het tijdstip van de ‘ontbinding’ de bepalingen van 3.7.1 toepasselijk zijn en waarop na het tijdstip van de ‘ontbinding’ niet afd. 3.7.2 toepassing zal vinden. Onder het tijdstip van ‘ontbinding’ versta ik dan het tijdstip waarop de gemeenschap in het geval dat zij zou zijn aan te merken als een huwelijksgemeenschap in de zin van art. 3:189 BW, zou zijn ontbonden. De rechtsverhouding tussen de deelgenoten, te weten het tussen hen bestaande huwelijk, zal de rechtsgevolgen van de (eenvoudige) gemeenschap nader bepalen’. 2.20 In de onderhavige zaak is geen sprake van een huwelijksvermogensrechtelijke gemeenschap, waarop de bepalingen van titel 3.7 niet van toepassing zijn voordat de gemeenschap is ontbonden, maar wel van een eenvoudige gemeenschap, waarop in beginsel de bepalingen van 3.7.1 vanaf de aanvang van toepassing zijn. De bepalingen van deze titel zijn echter niet in alle gevallen van toepassing, aangezien de rechtsverhouding tussen de partijen, te weten het tussen hen bestaande huwelijk, de rechtsgevolgen van de tussen hen bestaande eenvoudige gemeenschap nader bepaalt. 2.21 In het geval dat sprake is van een eenvoudige gemeenschap die ‘gebonden’ is, in die zin dat deze gemeenschap dienstbaar is aan een andere rechtsfiguur, zoals een huwelijk, is titel 3.7 niet van toepassing. De rechtsverhouding tussen de deelgenoten bepaalt in dat geval welke rechtsgevolgen (genot, gebruik, beheer, beschikkingsbevoegdheid) aan een bepaalde gemeenschap zijn verbonden. Afspraken tussen de deelgenoten en de eisen van redelijkheid en billijkheid geven inhoud aan deze rechtsverhouding, waarbij de aard van de gemeenschap zich zal doen gevoelen. De bepalingen van titel 3.7 met betrekking tot genot, gebruik, beheer, beschikkingsbevoegdheid en de daarmee samenhangende verplichting tot het afleggen van rekening en verantwoording, zijn op de eenvoudige gemeenschap die tussen de partijen bestaat eerst van toepassing na de ontbinding van het huwelijk tussen partijen. Deze bepalingen kunnen immers geen toepassing vinden indien dit volgt uit de rechtsverhouding tussen partijen, welke wordt bepaald door de tussen hen gemaakte afspraken en de eisen van redelijkheid en billijkheid. 2.22 Tijdens het huwelijk zijn echtgenoten niet verplicht tot het afleggen van rekening en verantwoording, in de zin van art. 771 Rv, over het gevoerde beheer ten aanzien van de goederen van de gemeenschap. Hier gaat het dus om het exclusieve karakter van het huwelijk en de huwelijksgemeenschap die deze verplichting verhindert. Het is een gevolg van de huwelijksgemeenschap en de daaraan verbonden lotsverbondenheid die pas eindigt bij de ontbinding ervan. Het hof heeft dit tot uitdrukking gebracht in rov. 24 van het tussenarrest en – onbestreden in cassatie – in rov. 41 van het eindarrest, waarin het hof heeft overwogen dat de man geen rekening en verantwoording behoeft af te leggen met betrekking tot de eenvoudige gemeenschap zolang er sprake is van een huwelijk. Het hof overweegt hierbij dat de echtscheiding is uitgesproken op 24 september 2007 en is ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand op 18 december 2007. Hieruit volgt dat de man geen rekening en verantwoording behoeft af te leggen voor de kosten van de afbouw of verbetering van de woning, voor zover deze kosten zijn gemaakt gedurende het huwelijk. In rov. 42 van het eindarrest – eveneens onbestreden in cassatie – heeft het hof overwogen dat, indien de man uit zijn privé vermogen meer dan 50% heeft betaald met betrekking tot de woning, hij in zoverre een vordering op de vrouw verkrijgt, maar dat zulks op basis van de door de man verstrekte gegevens niet kan worden vastgesteld. Het oordeel van het hof getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en is evenmin onbegrijpelijk. De klacht (onder a) faalt derhalve. 2.23 De klacht (onder b) voert aan dat voor de door het hof gehanteerde regel geen steun in het recht is te vinden en dat aan de wetshistorie geen argument valt te ontlenen voor de opvatting van het hof dat ook voor echtgenoten die als huwelijksgoederenregime gescheiden vermogens hebben, met daarnaast een eenvoudige gemeenschap, als wettelijk beginsel zou hebben te gelden dat zij zijn getrouwd in voor- en tegenspoed en dat art. 3:173 BW derhalve opzij wordt gezet. Deze klacht bouwt op de voorgaande klacht voort en moet het lot daarvan delen. 2.24 De klacht (onder c) voert aan dat het hof heeft nagelaten te responderen op de essentiële stelling van de vrouw dat de man zijn beheersbevoegdheid heeft overschreden en dat hij dientengevolge aansprakelijk is voor de door de vrouw geleden schade. 2.25 Het hof heeft in rov. 24 van het tussenarrest overwogen dat in het geval aan echtgenoten gezamenlijk vermogen toebehoort geen verplichting bestaat tot het afleggen van rekening en verantwoording van de ene echtgenoot aan de andere op grond van, kort gezegd, de binnen het huwelijk bestaande lotsverbondenheid. Deze lotsverbondenheid geldt ook ten aanzien van het beheer van goederen die de echtgenoten in gezamenlijk eigendom hebben. De rechtsverhouding die tussen de deelgenoten van de eenvoudige gemeenschap bestaat, zoals in casu hun huwelijk, bepaalt in dat geval welke rechtsgevolgen (genot, gebruik, beheer, beschikkingsbevoegdheid) aan die eenvoudige gemeenschap zijn verbonden.

Afspraken tussen de deelgenoten en de eisen van redelijkheid en billijkheid geven inhoud aan de rechtsverhouding tussen partijen, waarbij de aard van de gemeenschap zich zal doen gevoelen. In dit licht bezien, behoefde het hof niet nader op de door de vrouw aangevoerde stellingen te responderen. Voor het overige is het oordeel van het hof niet onbegrijpelijk. De klacht faalt derhalve. 2.26 De slotsom is dat het incidenteel cassatieberoep dient te worden verworpen. 3Bespreking van het principale cassatiemiddel 3.1 Het principale middel valt in twee onderdelen uiteen. Onderdeel I voert drie klachten aan en is gericht tegen de laatste volzin van rov. 45 van het eindarrest, waarin het hof het volgende heeft overwogen: ‘Gezien het feit dat de man het uitsluitend gebruik van de woning had acht het hof het redelijk en billijk dat de lasten met betrekking tot het woonhuis in de periode van onverdeeldheid – met inachtneming van het in artikel 3:169 BW bepaalde – uitsluitend door de man worden gedragen’. 3.2 De tweede klacht is van processuele aard en heeft de meest vergaande strekking. De klacht voert aan dat het hof in rov. 45 buiten de rechtsstrijd van partijen is getreden en/of de devolutieve werking van het appel heeft miskend. Volgens de klacht is door geen van de partijen, en met name niet door de vrouw, (in een grief) gevorderd of anderszins aangevoerd dat de lasten met betrekking tot de woning in de periode van onverdeeldheid uitsluitend door de man gedragen dienen te worden. 3.3 De appelrechter heeft in principe slechts te oordelen over behoorlijk in het geding naar voren gebrachte grieven waarbij rekening wordt gehouden met de devolutieve werking van het hoger beroep, wat met zich brengt dat de appelrechter de zaak binnen de door de grieven getrokken grenzen van het geschil opnieuw heeft te beslissen. Uit art. 23 Rv volgt dat de rechter niet meer mag toewijzen dan door partijen is geëist. De vraag is of het hof op basis van een begrijpelijke uitleg van de gedingstukken een oordeel heeft gegeven over een geschilpunt dat zich bevindt binnen de rechtsstrijd van partijen. In cassatie wordt uitgegaan van hetgeen de appelrechter omtrent de strekking van het appel heeft vastgesteld en kan de uitlegging slechts op begrijpelijkheid worden getoetst. 3.4 De vraag rijst of uit de gedingstukken blijkt dat de vrouw heeft aangevoerd dat de lasten met betrekking tot de woning na de ontbinding van het huwelijk in de periode van onverdeeldheid uitsluitend door de man gedragen dienen te worden. In dit verband is het van belang om een onderscheid te maken tussen de hypotheekrente en kosten voor regulier onderhoud aan de ene kant en de kosten die door de man zijn gemaakt met betrekking tot de bouw van de woning aan de andere kant. De bestreden rechtsoverweging van het hof (rov. 45) en de klachten in middelonderdeel betreffen slechts de hypotheekrente en de kosten voor regulier onderhoud. 3.5 In eerste aanleg heeft de vrouw een vordering ingesteld inzake de verdeling van de beperkte gemeenschap en inzake de verrekening van de vermogensvermeerdering van partijen op basis van het wettelijk deelgenootschap. De man heeft zich daartegen verweerd, maar heeft geen verrekening van de hypotheekrente en de kosten voor regulier onderhoud gevorderd. De rechtbank heeft geoordeeld dat in het kader van de verdeling van de eenvoudige gemeenschap partijen ieder voor de helft gerechtigd zijn tot de netto verkoopopbrengst van de woning, nadat de op die woning rustende hypothecaire lening is afgelost. De rechtbank heeft de vrouw voorts veroordeeld om in het kader van de verrekening de taxatiekosten aan de man te voldoen. 3.6 In hoger beroep heeft de man tegen beide oordelen grieven geformuleerd. In grief 7 heeft hij in het kader van de verdeling van de eenvoudige gemeenschap de toedeling van de woning aan zichzelf gevorderd en in grief 8 in het kader van de verrekening de veroordeling van de vrouw om aan de man te voldoen de helft van de hypotheekrente en overige lasten met betrekking tot de woning in de periode 2008-2012. De vrouw heeft hiertegen verweer gevoerd en in haar eisvermeerdering/wijziging gevorderd dat het verzoek van de man tot verrekening wordt afgewezen. De man heeft op zijn beurt het standpunt van de vrouw bestreden dat er geen verrekening behoeft plaats te vinden. Hoewel deze passages uit de gedingstukken voornamelijk betrekking lijken te hebben op de verrekening van de kosten die de man heeft gemaakt voor de bouw van de woning, is de opvatting van het hof dat deze passages tevens zien op de overige ter verrekening gevorderde kosten niet onbegrijpelijk. Het hof is met zijn oordeel niet buiten de rechtsstrijd van partijen getreden en heeft evenmin de devolutieve werking van het appel miskend, zodat de klacht faalt. 3.7 De eerste klacht betoogt dat het oordeel van het hof blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, omdat art. 3:169 BW geen regeling inhoudt omtrent de kosten van gebruik en met name niet welke deelgenoot deze kosten dient te dragen. Volgens de klacht laten art. 3:172 BW noch de redelijkheid en billijkheid het oordeel van het hof toe en is dit oordeel ontoereikend gemotiveerd. 3.8 Over deze klacht merk ik het volgende op. In de eerste en de tweede volzin van rov. 45 van het eindarrest heeft het hof – onbestreden in cassatie – overwogen dat na ontbinding van het huwelijk de lasten met betrekking tot de eenvoudige gemeenschap op grond van art. 3:172 BW door beide partijen voor een gelijk deel dienen te worden gedragen en dat onder de lasten de hypotheekrente en kosten voor regulier onderhoud moeten worden verstaan. Rov. 45 dient gelezen te worden in samenhang met rov. 42, waarin het hof overweegt dat op grond van art. 2 van de huwelijkse voorwaarden de kosten van de huishouding voor rekening van de man komen. Het hof oordeelt dat in de huwelijkse voorwaarden niets wordt bepaald over de hypotheekrente en de kosten voor regulier onderhoud. Het hof kwalificeert die kosten als kosten van de huishouding, waardoor op grond van art. 2 van de huwelijkse voorwaarden die kosten gedurende het huwelijk voor rekening van de man komen. Het gaat hier dus niet over de kosten die door de man zijn gemaakt met betrekking tot de bouw van de woning, welke in rov. 42 worden behandeld. Vervolgens komt het hof tot het oordeel dat de lasten die betrekking hebben op de periode na de ontbinding van het huwelijk, in de periode van onverdeeldheid, met inachtneming van art. 3:169 BW door de man gedragen dienen te worden. Het hof komt tot dit oordeel op grond van de redelijkheid en billijkheid gezien het feit dat de man het uitsluitend gebruik van de woning had. 3.9 In het algemeen kan worden gesteld dat op basis van art. 3:169 BW iedere deelgenoot bevoegd is tot het gebruik van een gemeenschappelijk goed, mits dit gebruik met het recht van de overige deelgenoten te verenigen is. Tegelijkertijd delen de deelgenoten in beginsel naar evenredigheid van hun aandelen in de vruchten en andere voordelen die het gemeenschappelijk goed oplevert en moeten zij in dezelfde evenredigheid bijdragen tot de uitgaven die voortvloeien uit handelingen welke bevoegdelijk ten behoeve van de gemeenschap zijn verricht (art. 3:172 BW). Het kan echter voorkomen dat niet alle deelgenoten in gelijke mate gebruik kunnen maken van het gemeenschappelijke goed, in welk geval het evenwicht hersteld kan worden door het betalen van een gebruiksvergoeding. Dit volgt ook uit de tekst van art. 3:169 BW. 3.10 In de parlementaire geschiedenis is deze regeling in art. 3:169 BW als volgt toegelicht: ‘(…) Opgemerkt werd reeds dat vele goederen zich naar hun aard niet lenen tot een gelijktijdig gebruik door meer dan één persoon.

Afspraken tussen de deelgenoten en de eisen van redelijkheid en billijkheid geven inhoud aan de rechtsverhouding tussen partijen, waarbij de aard van de gemeenschap zich zal doen gevoelen. In dit licht bezien, behoefde het hof niet nader op de door de vrouw aangevoerde stellingen te responderen. Voor het overige is het oordeel van het hof niet onbegrijpelijk. De klacht faalt derhalve. 2.26 De slotsom is dat het incidenteel cassatieberoep dient te worden verworpen. 3Bespreking van het principale cassatiemiddel 3.1 Het principale middel valt in twee onderdelen uiteen. Onderdeel I voert drie klachten aan en is gericht tegen de laatste volzin van rov. 45 van het eindarrest, waarin het hof het volgende heeft overwogen: ‘Gezien het feit dat de man het uitsluitend gebruik van de woning had acht het hof het redelijk en billijk dat de lasten met betrekking tot het woonhuis in de periode van onverdeeldheid – met inachtneming van het in artikel 3:169 BW bepaalde – uitsluitend door de man worden gedragen’. 3.2 De tweede klacht is van processuele aard en heeft de meest vergaande strekking. De klacht voert aan dat het hof in rov. 45 buiten de rechtsstrijd van partijen is getreden en/of de devolutieve werking van het appel heeft miskend. Volgens de klacht is door geen van de partijen, en met name niet door de vrouw, (in een grief) gevorderd of anderszins aangevoerd dat de lasten met betrekking tot de woning in de periode van onverdeeldheid uitsluitend door de man gedragen dienen te worden. 3.3 De appelrechter heeft in principe slechts te oordelen over behoorlijk in het geding naar voren gebrachte grieven waarbij rekening wordt gehouden met de devolutieve werking van het hoger beroep, wat met zich brengt dat de appelrechter de zaak binnen de door de grieven getrokken grenzen van het geschil opnieuw heeft te beslissen. Uit art. 23 Rv volgt dat de rechter niet meer mag toewijzen dan door partijen is geëist. De vraag is of het hof op basis van een begrijpelijke uitleg van de gedingstukken een oordeel heeft gegeven over een geschilpunt dat zich bevindt binnen de rechtsstrijd van partijen. In cassatie wordt uitgegaan van hetgeen de appelrechter omtrent de strekking van het appel heeft vastgesteld en kan de uitlegging slechts op begrijpelijkheid worden getoetst. 3.4 De vraag rijst of uit de gedingstukken blijkt dat de vrouw heeft aangevoerd dat de lasten met betrekking tot de woning na de ontbinding van het huwelijk in de periode van onverdeeldheid uitsluitend door de man gedragen dienen te worden. In dit verband is het van belang om een onderscheid te maken tussen de hypotheekrente en kosten voor regulier onderhoud aan de ene kant en de kosten die door de man zijn gemaakt met betrekking tot de bouw van de woning aan de andere kant. De bestreden rechtsoverweging van het hof (rov. 45) en de klachten in middelonderdeel betreffen slechts de hypotheekrente en de kosten voor regulier onderhoud. 3.5 In eerste aanleg heeft de vrouw een vordering ingesteld inzake de verdeling van de beperkte gemeenschap en inzake de verrekening van de vermogensvermeerdering van partijen op basis van het wettelijk deelgenootschap. De man heeft zich daartegen verweerd, maar heeft geen verrekening van de hypotheekrente en de kosten voor regulier onderhoud gevorderd. De rechtbank heeft geoordeeld dat in het kader van de verdeling van de eenvoudige gemeenschap partijen ieder voor de helft gerechtigd zijn tot de netto verkoopopbrengst van de woning, nadat de op die woning rustende hypothecaire lening is afgelost. De rechtbank heeft de vrouw voorts veroordeeld om in het kader van de verrekening de taxatiekosten aan de man te voldoen. 3.6 In hoger beroep heeft de man tegen beide oordelen grieven geformuleerd. In grief 7 heeft hij in het kader van de verdeling van de eenvoudige gemeenschap de toedeling van de woning aan zichzelf gevorderd en in grief 8 in het kader van de verrekening de veroordeling van de vrouw om aan de man te voldoen de helft van de hypotheekrente en overige lasten met betrekking tot de woning in de periode 2008-2012. De vrouw heeft hiertegen verweer gevoerd en in haar eisvermeerdering/wijziging gevorderd dat het verzoek van de man tot verrekening wordt afgewezen. De man heeft op zijn beurt het standpunt van de vrouw bestreden dat er geen verrekening behoeft plaats te vinden. Hoewel deze passages uit de gedingstukken voornamelijk betrekking lijken te hebben op de verrekening van de kosten die de man heeft gemaakt voor de bouw van de woning, is de opvatting van het hof dat deze passages tevens zien op de overige ter verrekening gevorderde kosten niet onbegrijpelijk. Het hof is met zijn oordeel niet buiten de rechtsstrijd van partijen getreden en heeft evenmin de devolutieve werking van het appel miskend, zodat de klacht faalt. 3.7 De eerste klacht betoogt dat het oordeel van het hof blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, omdat art. 3:169 BW geen regeling inhoudt omtrent de kosten van gebruik en met name niet welke deelgenoot deze kosten dient te dragen. Volgens de klacht laten art. 3:172 BW noch de redelijkheid en billijkheid het oordeel van het hof toe en is dit oordeel ontoereikend gemotiveerd. 3.8 Over deze klacht merk ik het volgende op. In de eerste en de tweede volzin van rov. 45 van het eindarrest heeft het hof – onbestreden in cassatie – overwogen dat na ontbinding van het huwelijk de lasten met betrekking tot de eenvoudige gemeenschap op grond van art. 3:172 BW door beide partijen voor een gelijk deel dienen te worden gedragen en dat onder de lasten de hypotheekrente en kosten voor regulier onderhoud moeten worden verstaan. Rov. 45 dient gelezen te worden in samenhang met rov. 42, waarin het hof overweegt dat op grond van art. 2 van de huwelijkse voorwaarden de kosten van de huishouding voor rekening van de man komen. Het hof oordeelt dat in de huwelijkse voorwaarden niets wordt bepaald over de hypotheekrente en de kosten voor regulier onderhoud. Het hof kwalificeert die kosten als kosten van de huishouding, waardoor op grond van art. 2 van de huwelijkse voorwaarden die kosten gedurende het huwelijk voor rekening van de man komen. Het gaat hier dus niet over de kosten die door de man zijn gemaakt met betrekking tot de bouw van de woning, welke in rov. 42 worden behandeld. Vervolgens komt het hof tot het oordeel dat de lasten die betrekking hebben op de periode na de ontbinding van het huwelijk, in de periode van onverdeeldheid, met inachtneming van art. 3:169 BW door de man gedragen dienen te worden. Het hof komt tot dit oordeel op grond van de redelijkheid en billijkheid gezien het feit dat de man het uitsluitend gebruik van de woning had. 3.9 In het algemeen kan worden gesteld dat op basis van art. 3:169 BW iedere deelgenoot bevoegd is tot het gebruik van een gemeenschappelijk goed, mits dit gebruik met het recht van de overige deelgenoten te verenigen is. Tegelijkertijd delen de deelgenoten in beginsel naar evenredigheid van hun aandelen in de vruchten en andere voordelen die het gemeenschappelijk goed oplevert en moeten zij in dezelfde evenredigheid bijdragen tot de uitgaven die voortvloeien uit handelingen welke bevoegdelijk ten behoeve van de gemeenschap zijn verricht (art. 3:172 BW). Het kan echter voorkomen dat niet alle deelgenoten in gelijke mate gebruik kunnen maken van het gemeenschappelijke goed, in welk geval het evenwicht hersteld kan worden door het betalen van een gebruiksvergoeding. Dit volgt ook uit de tekst van art. 3:169 BW. 3.10 In de parlementaire geschiedenis is deze regeling in art. 3:169 BW als volgt toegelicht: ‘(…) Opgemerkt werd reeds dat vele goederen zich naar hun aard niet lenen tot een gelijktijdig gebruik door meer dan één persoon.

Voor zodanige gevallen bieden de regels van redelijkheid en billijkheid niet steeds een duidelijke oplossing. Het is daarom gewenst, dat de rechter hier zo nodig het gebruik in natura aan één van de deelgenoten kan toekennen met uitsluiting van de anderen. Natuurlijk blijft hij gebonden aan het beginsel van de gelijkheid van de deelgenoten met inachtneming van ieders breukdeel in de gemeenschap. Is het nodig gebleken het gebruik in natura aan één van de deelgenoten toe te kennen met uitsluiting van de anderen, dan behoort dus niettemin het netto-profijt aan allen, in overeenstemming met ieders aandeel, te worden gewaarborgd; hiertoe kan zo nodig een vergoeding van de gebruiker aan zijn mede-deelgenoten dienen’. 3.11 Daarnaast is door de Hoge Raad inzake de gebruiksvergoeding het volgende overwogen: ‘Art. 3:169 BW heeft mede tot strekking – zoals voorheen ook geldend recht was – de deelgenoot die het goed met uitsluiting van de andere deelgenoot gebruikt, te verplichten de deelgenoot die aldus verstoken wordt van het gebruik en genot waarop hij uit hoofde van het deelgenootschap recht heeft, schadeloos te stellen, bijvoorbeeld door het betalen van een gebruiksvergoeding’. 3.12 Hieruit volgt dat, tenzij een regeling anders bepaalt, de partij die gebruik maakt van een gemeenschappelijk goed in dat geval de verplichting heeft om aan de andere partij de helft van de waarde van het gebruik als vergoeding voor gederfd genot of gebruik te betalen. Bij het toekennen van een gebruiksvergoeding dient de redelijkheid en billijkheid tot maatstaf, welke maatstaf op de rechtsbetrekkingen tussen de deelgenoten van toepassing is (zie art. 3:166 lid 3 BW jo art. 6:2 BW). De maatstaf van de redelijkheid en billijkheid speelt ook een rol bij de verplichting van art. 3:172 BW om naar evenredigheid bij te dragen aan de uitgaven ten behoeve van de gemeenschap. Voor zover het onderdeel ertoe strekt te betogen dat het hof ten onrechte art. 3:172 BW buiten toepassing heeft gelaten, faalt het bij gebrek aan feitelijke grondslag. Voor zover het onderdeel ertoe strekt te betogen dat het hof zijn beslissing nader had moeten motiveren, wordt miskend dat het door het hof gegeven oordeel een rechtsoordeel bevat dat niet met een motiveringsklacht kan worden bestreden. De eerste klacht faalt derhalve. 3.13 De derde klacht betoogt dat rov. 45 onbegrijpelijk is omdat, zoals feitelijk is komen vast te staan, de man niet in de woning verbleef of verblijft, en (dus) niet het uitsluitend gebruik van die woning had of heeft. 3.14 In cassatie staat vast dat de onroerende zaak te [plaats A] betrekking heeft op de ondergrond met daarop gelegen een niet afgebouwde woning. In dat geval kan moeilijk worden gesproken van gebruik van de woning in de zin van het zich bedienen van de woning met als doel daarin te wonen. Bij een woning in aanbouw zal het genot daarvan (de mogelijkheid van bewoning) afhankelijk zijn van de fase waarin de bouw zich bevindt en de voortgang die daarmee wordt gemaakt. Niet in geschil is de vraag of de man in de woning te [plaats A] verblijft, aangezien partijen het erover eens zijn dat de man in het woonhuis te [woonplaats] verblijft en niet te [plaats A] . Dat de man in de woning te [plaats A] verbleef of verblijft en het uitsluitend gebruik van de woning had, is ook geenszins door de vrouw gesteld. Zij heeft immers met betrekking tot het woonhuis in [woonplaats] gesteld: ‘De vrouw merkt op dat de man, die in het huis is blijven wonen, nooit goed onderhoud aan het huis heeft gedaan’. Met betrekking tot het woonhuis in [plaats A] heeft de vrouw gesteld: ‘Na het minimaal voldoen van de reeds aangegane verplichtingen heeft de man het restant depot terug laten vallen aan de bank en staat het huis thans onafgebouwd te vervallen’. In dit licht bezien is rov. 45 van het hof onbegrijpelijk en slaagt de klacht. 3.15 Onderdeel II keert zich tegen rov. 69, 70 en 71 en de uitwerking daarvan in het dictum van het eindarrest. Het onderdeel voert aan dat het hof in rov. 69 onder ‘Activa’ abusievelijk de polis Nationale Nederlanden nr. [0001] twee keer in de vermogensopstelling heeft meegenomen, namelijk zowel onder punt 7 als onder punt 9, zodat rov. 69 daardoor onbegrijpelijk is. Volgens het onderdeel is alleen de onder punt 9 genoemde polis en het daarbij behorende bedrag juist. Dit heeft tot gevolg dat het eindvermogen van de man niet € 253.883,- bedraagt, maar € 246.556,-, waardoor de vermogensvermeerdering van de man € 230.220,- bedraagt en dat de helft daarvan is een bedrag van € 115.110,-. 3.16 In de schriftelijke toelichting namens de vrouw (onder 2.1, p. 3) wordt verwezen naar een e-mailbericht van 26 oktober 2015 waarin aan de advocaat van de man is bericht dat van de zijde van de vrouw erkend wordt dat het in dit onderdeel aangevallen oordeel inderdaad berust op een kennelijke fout. De vrouw heeft zich gerefereerd aan het oordeel van de Hoge Raad. 3.17 Nu partijen het erover eens zijn dat hier sprake is van een kennelijke fout, kan Uw Raad op dit punt de fout in de opstelling van het eindvermogen van de man zelf herstellen. 3.18 De slotsom is dat het principaal beroep slaagt.

Voor zodanige gevallen bieden de regels van redelijkheid en billijkheid niet steeds een duidelijke oplossing. Het is daarom gewenst, dat de rechter hier zo nodig het gebruik in natura aan één van de deelgenoten kan toekennen met uitsluiting van de anderen. Natuurlijk blijft hij gebonden aan het beginsel van de gelijkheid van de deelgenoten met inachtneming van ieders breukdeel in de gemeenschap. Is het nodig gebleken het gebruik in natura aan één van de deelgenoten toe te kennen met uitsluiting van de anderen, dan behoort dus niettemin het netto-profijt aan allen, in overeenstemming met ieders aandeel, te worden gewaarborgd; hiertoe kan zo nodig een vergoeding van de gebruiker aan zijn mede-deelgenoten dienen’. 3.11 Daarnaast is door de Hoge Raad inzake de gebruiksvergoeding het volgende overwogen: ‘Art. 3:169 BW heeft mede tot strekking – zoals voorheen ook geldend recht was – de deelgenoot die het goed met uitsluiting van de andere deelgenoot gebruikt, te verplichten de deelgenoot die aldus verstoken wordt van het gebruik en genot waarop hij uit hoofde van het deelgenootschap recht heeft, schadeloos te stellen, bijvoorbeeld door het betalen van een gebruiksvergoeding’. 3.12 Hieruit volgt dat, tenzij een regeling anders bepaalt, de partij die gebruik maakt van een gemeenschappelijk goed in dat geval de verplichting heeft om aan de andere partij de helft van de waarde van het gebruik als vergoeding voor gederfd genot of gebruik te betalen. Bij het toekennen van een gebruiksvergoeding dient de redelijkheid en billijkheid tot maatstaf, welke maatstaf op de rechtsbetrekkingen tussen de deelgenoten van toepassing is (zie art. 3:166 lid 3 BW jo art. 6:2 BW). De maatstaf van de redelijkheid en billijkheid speelt ook een rol bij de verplichting van art. 3:172 BW om naar evenredigheid bij te dragen aan de uitgaven ten behoeve van de gemeenschap. Voor zover het onderdeel ertoe strekt te betogen dat het hof ten onrechte art. 3:172 BW buiten toepassing heeft gelaten, faalt het bij gebrek aan feitelijke grondslag. Voor zover het onderdeel ertoe strekt te betogen dat het hof zijn beslissing nader had moeten motiveren, wordt miskend dat het door het hof gegeven oordeel een rechtsoordeel bevat dat niet met een motiveringsklacht kan worden bestreden. De eerste klacht faalt derhalve. 3.13 De derde klacht betoogt dat rov. 45 onbegrijpelijk is omdat, zoals feitelijk is komen vast te staan, de man niet in de woning verbleef of verblijft, en (dus) niet het uitsluitend gebruik van die woning had of heeft. 3.14 In cassatie staat vast dat de onroerende zaak te [plaats A] betrekking heeft op de ondergrond met daarop gelegen een niet afgebouwde woning. In dat geval kan moeilijk worden gesproken van gebruik van de woning in de zin van het zich bedienen van de woning met als doel daarin te wonen. Bij een woning in aanbouw zal het genot daarvan (de mogelijkheid van bewoning) afhankelijk zijn van de fase waarin de bouw zich bevindt en de voortgang die daarmee wordt gemaakt. Niet in geschil is de vraag of de man in de woning te [plaats A] verblijft, aangezien partijen het erover eens zijn dat de man in het woonhuis te [woonplaats] verblijft en niet te [plaats A] . Dat de man in de woning te [plaats A] verbleef of verblijft en het uitsluitend gebruik van de woning had, is ook geenszins door de vrouw gesteld. Zij heeft immers met betrekking tot het woonhuis in [woonplaats] gesteld: ‘De vrouw merkt op dat de man, die in het huis is blijven wonen, nooit goed onderhoud aan het huis heeft gedaan’. Met betrekking tot het woonhuis in [plaats A] heeft de vrouw gesteld: ‘Na het minimaal voldoen van de reeds aangegane verplichtingen heeft de man het restant depot terug laten vallen aan de bank en staat het huis thans onafgebouwd te vervallen’. In dit licht bezien is rov. 45 van het hof onbegrijpelijk en slaagt de klacht. 3.15 Onderdeel II keert zich tegen rov. 69, 70 en 71 en de uitwerking daarvan in het dictum van het eindarrest. Het onderdeel voert aan dat het hof in rov. 69 onder ‘Activa’ abusievelijk de polis Nationale Nederlanden nr. [0001] twee keer in de vermogensopstelling heeft meegenomen, namelijk zowel onder punt 7 als onder punt 9, zodat rov. 69 daardoor onbegrijpelijk is. Volgens het onderdeel is alleen de onder punt 9 genoemde polis en het daarbij behorende bedrag juist. Dit heeft tot gevolg dat het eindvermogen van de man niet € 253.883,- bedraagt, maar € 246.556,-, waardoor de vermogensvermeerdering van de man € 230.220,- bedraagt en dat de helft daarvan is een bedrag van € 115.110,-. 3.16 In de schriftelijke toelichting namens de vrouw (onder 2.1, p. 3) wordt verwezen naar een e-mailbericht van 26 oktober 2015 waarin aan de advocaat van de man is bericht dat van de zijde van de vrouw erkend wordt dat het in dit onderdeel aangevallen oordeel inderdaad berust op een kennelijke fout. De vrouw heeft zich gerefereerd aan het oordeel van de Hoge Raad. 3.17 Nu partijen het erover eens zijn dat hier sprake is van een kennelijke fout, kan Uw Raad op dit punt de fout in de opstelling van het eindvermogen van de man zelf herstellen. 3.18 De slotsom is dat het principaal beroep slaagt.