ECLI:NL:PHR:2015:979

15/01500 Mr. F.F. Langemeijer 1 mei 2015 Conclusie inzake: [betrokkene] tegen Officier van Justitie Den Haag In deze zaak is een machtiging verleend tot voortzetting van de inbewaringstelling. Het onderzoek dat aan de geneeskundige verklaring voorafging is verricht door een arts die geen psychiater is in de zin van de Wet Bopz. Is dit gebrek hersteld na opname in het psychiatrisch ziekenhuis?

1.1. Op 18 december 2014 heeft de (wnd.) burgemeester van Den Haag op de voet van art. 20 Wet Bopz last gegeven tot inbewaringstelling van verzoekster tot cassatie (geb. 1997, hierna: betrokkene). Betrokkene is vervolgens opgenomen in een psychiatrisch ziekenhuis. 1.2. Op 22 december 2014 heeft de officier van justitie de rechtbank Den Haag verzocht een machtiging te verlenen tot voortzetting van de inbewaringstelling (art. 27 wet Bopz). Bij het verzoekschrift was de geneeskundige verklaring gevoegd die op 18 december 2014 was opgesteld en ondertekend door de arts in opleiding tot specialist (aios) [A]. 1.3. De rechtbank heeft het verzoek mondeling behandeld op dinsdag 30 december 2014. Zij heeft betrokkene en haar advocaat alsmede de behandelend psychiater [B] gehoord. Bij beschikking van diezelfde datum heeft de rechtbank de gevraagde machtiging verleend tot en met maandag 19 januari 2015, dus één dag korter dan de in art. 30 Wet Bopz genoemde termijn van drie weken. De rechtbank verwierp het ter zitting gevoerde verweer dat de geneeskundige verklaring niet aan de wettelijke vereisten voldoet omdat betrokkene niet door een psychiater in de zin van de Wet Bopz is onderzocht en dit gebrek niet is hersteld. De rechtbank overwoog hieromtrent: “Vaststaat dat betrokkene op 18 december 2014 om 18.00 uur is onderzocht door een AIOS die de geneeskundige verklaring heeft opgesteld en dat betrokkene op 19 december 2014 tussen 10.00 uur en 11.00 uur is onderzocht/gezien door een psychiater (hetgeen zowel door de psychiater als betrokkene ter zitting is bevestigd) en dat de psychiater ter zitting (mondeling) de inhoud van de geneeskundige verklaring heeft bevestigd en daarbij verder nog een zeer uitvoerige toelichting heeft gegeven over de actuele geestelijke gezondheidssituatie van betrokkene (en die bepaald zorgelijk is te noemen). Aldus acht de rechtbank het aanvankelijke gebrek (geneeskundige verklaring door AIOS) door de aanvullende verklaring van de psychiater gesauveerd/verholpen (zie ook HR 26 [september] 2008, BJ 2008/58).” 1.4. Namens betrokkene is – tijdig – beroep in cassatie ingesteld. Namens de officier van justitie is in cassatie geen verweerschrift ingediend. 2Ontvankelijkheid van het cassatieberoep 2.1. Ingevolge het bepaalde in art. 29 lid 5 Wet Bopz staat tegen de beschikking op een verzoek tot het verlenen van een machtiging tot voortzetting van de inbewaringstelling geen gewoon rechtsmiddel open. Naar vaste rechtspraak kan een rechtsmiddelenverbod evenwel worden doorbroken indien erover wordt geklaagd dat de rechter in de vorige instantie het desbetreffende artikel ten onrechte buiten toepassing heeft gelaten, ten onrechte heeft toegepast (dan wel buiten het toepassingsgebied van het artikel is getreden) of met verzuim van essentiële vormen heeft toegepast. Voor een doorbreking van een rechtsmiddelenverbod op de grond dat essentiële vormen zijn verzuimd, is nodig dat aan de klacht ten grondslag ligt dat een zó fundamenteel rechtsbeginsel is geschonden dat van een eerlijke en onpartijdige behandeling van de zaak niet kan worden gesproken, zoals bij veronachtzaming van het beginsel van hoor en wederhoor. 2.2. In HR 26 september 2008 is een uitbreiding gegeven aan de genoemde doorbrekingsgronden. In die zaak werd geklaagd dat de rechtbank ten onrechte een machtiging tot voortzetting van de inbewaringstelling had verleend zonder te beschikken over een geneeskundige verklaring, opgesteld door een psychiater die betrokkene daartoe persoonlijk heeft onderzocht. Onder verwijzing naar HR 21 februari 2003 overwoog de Hoge Raad dat het cassatiemiddel klaagde over het niet in acht nemen van een essentiële waarborg voor het grondrecht op vrijheid, in die zin dat niemand van zijn vrijheid mag worden beroofd buiten de gevallen bij of krachtens de wet bepaald. Volgens de Hoge Raad leverde die klacht een grond op voor doorbreking van het rechtsmiddelenverbod in art. 29 lid 5 Wet Bopz. Nu het huidige cassatiemiddel klaagt dat de rechtbank in strijd heeft gehandeld met art. 5 lid 1, aanhef en onder e EVRM omdat zij de verzochte machtiging heeft verleend hoewel niet is voldaan aan het vereiste dat betrokkene is onderzocht door een niet bij de behandeling betrokken psychiater, klaagt het middel aldus over het niet in acht nemen van een essentiële waarborg voor het grondrecht op vrijheid, in die zin dat niemand van zijn vrijheid mag worden beroofd buiten de gevallen bij of krachtens de wet bepaald. Betrokkene is daarom ontvankelijk te achten in haar cassatieberoep. 3Bespreking van het cassatiemiddel 3.1. Onderdeel I klaagt dat de rechtbank in strijd heeft gehandeld met art. 5 lid 1, aanhef en onder e, EVRM omdat zij de verzochte machtiging heeft verleend hoewel niet is voldaan aan het uit deze verdragsbepaling voortvloeiende vereiste dat betrokkene is onderzocht door een niet bij de behandeling betrokken psychiater. 3.2. Bij een verzoek tot het verlenen van een machtiging tot voortzetting inbewaringstelling dient een geneeskundige verklaring als bedoeld in art. 21 Wet Bopz te worden overgelegd (art. 27 lid 2 Wet Bopz). Art. 21 lid 1 bepaalt dat de burgemeester een inbewaringstelling niet gelast dan nadat een, bij voorkeur niet-behandelend, psychiater of, zo dat niet mogelijk is, een, bij voorkeur niet behandelend arts, niet psychiater zijnde, een schriftelijke verklaring heeft verstrekt waaruit blijkt dat aan de criteria voor een lastgeving tot inbewaringstelling is voldaan. Aan dit wettelijke vereiste uit het nationale recht is voldaan: de officier van justitie heeft de verklaring van de arts [A] overgelegd, die niet de behandelend arts was. 3.3. Het begrip ‘psychiater’ is in art. 1 lid 1 Wet Bopz omschreven als: een arts die bevoegd is de titel van psychiater of zenuwarts te voeren. Uit de geneeskundige verklaring volgt dat de arts (in opleiding tot specialist) die de verklaring heeft opgesteld deze bevoegdheid mist. Op grond van het op 15 februari 2014 in werking getreden zesde lid van art. 1 wordt met een psychiater gelijkgesteld: een arts voor verstandelijk gehandicapten voor zover het de opname of het verblijf van een verstandelijk gehandicapte betreft, of een specialist ouderengeneeskunde, voor zover het de opname of het verblijf van een patiënt met een psychogeriatrische aandoening betreft. Daarvan is in deze zaak geen sprake. 3.4. In de onderhavige zaak staat niet de beslissing van de burgemeester ter discussie, maar de beslissing van de rechtbank om de verzochte machtiging te verlenen. Weliswaar laat art. 27 in verbinding met art. 21 Wet Bopz, naar de letter genomen, toe dat een machtiging tot voortzetting van de inbewaringstelling wordt verleend op basis van een geneeskundige verklaring van een arts die geen psychiater is (namelijk: indien het inschakelen van een niet bij de behandeling betrokken psychiater niet mogelijk is), maar art. 5, lid 1 onder e, EVRM legt de lat hoger. Een uitleg en toepassing van de nationale wetgeving die tot resultaat kan hebben dat aan een persoon op deze grond de vrijheid wordt ontnomen gedurende drie dagen plus drie weken (met eventueel nog nawerking gedurende drie weken totdat over een opvolgende voorlopige machtiging is beslist), zonder dat deze persoon door een niet bij de behandeling betrokken bevoegde psychiater is onderzocht, zou niet in overeenstemming zijn met het verdrag. In de aangehaalde uitspraak van 26 september 2008 heeft de Hoge Raad dan ook overwogen (rov. 4.3): “(...) De leden 1 en 2 van art. 21 laten de mogelijkheid open dat de burgemeester een inbewaringstelling gelast op basis van een schriftelijke verklaring van een arts die geen psychiater is, en wel indien het niet mogelijk is dat een psychiater de verklaring verstrekt.

De conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden beschikking en tot verwijzing van de zaak naar de rechtbank Den Haag. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden, a. – g. Blijkens de geneeskundige verklaring heeft [A] overleg gepleegd met de behandelend psychiater [B] en met een andere psychiater, [C]. Zie over de aanvang van de drie weken-termijn: HR 8 juni 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA3535, BJ 2007/35 m.nt. W. Dijkers. De rechtbank vermeldt kennelijk bij vergissing “augustus”. Een kopie van het cassatieverzoekschrift is per faxbericht ingekomen op 30 maart 2015, op 2 april 2015 gevolgd door het door een advocaat bij de Hoge Raad ondertekende origineel. ECLI:NL:HR:2008:BD4375, BJ 2008/58 m.nt. W. Dijkers, NJ 2008/607 m.nt. J. Legemaate. ECLI:NL:HR:2003:AF3450, BJ 2003/20 m.nt. W. Dijkers, NJ 2003/484 m.nt. J. de Boer. Zie recentelijk HR 17 oktober 2014, ECLI:NL:HR:2014:2985, NJ 2014/472. Zie ook blz. 1 (onder 2) van het cassatieverzoekschrift, waarin een beroep wordt gedaan op een doorbrekingsgrond. Blz. 2 bovenaan. Wet van 4 december 2013, Stb. 560, i.w.tr. Stb. 2014/62 (Veegwet VWS 2012, Kamerstukken 33 507). Zie hierover HR 7 februari 2014, ECLI:NL:HR:2014:270, JVGGZ 2014/11 m.nt. F.L.G. Geisel. ECLI:NL:HR:2008:BD4375, BJ 2008/58 m.nt. W. Dijkers, NJ 2008/607 m.nt. J. Legemaate. Blz. 1. Zie ook het proces-verbaal blz. 1. Vgl. HR 17 oktober 2014, ECLI:NL:HR:2014:2985, NJ 2014/472, BJ 2014/41 m.nt. red. Blz. 2 onderaan, blz. 3 bovenaan.

Met inachtneming van de rechtspraak van het EHRM met betrekking tot vrijheidsontneming van als geestesziek aangemerkte personen (art. 5 lid 1, aanhef en onder e, EVRM) heeft de Hoge Raad geoordeeld dat de door dat hof gestelde eis van ‘objective medical expertise’ aldus moet worden verstaan dat die – behoudens in noodsituaties – een persoonlijk voorafgaand onderzoek van de betrokkene door een specialist, dat wil zeggen een psychiater als bedoeld in art. 1 lid 1, aanhef en onder j, Wet Bopz, veronderstelt. In een geval waarin de inbewaringstelling gelast is op basis van een schriftelijke verklaring van een arts die geen psychiater is, brengt de bepaling van art. 5 lid 1, aanhef en onder e, EVRM dan ook mee dat de rechter, onverminderd het bepaalde in art. 29 lid 2 Wet Bopz, een machtiging tot voortzetting van de inbewaringstelling slechts mag verlenen na te hebben kennisgenomen van een schriftelijke – dan wel ter zitting mondeling afgelegde en in het proces-verbaal van de zitting te vermelden – verklaring van een niet behandelend psychiater die persoonlijk de betrokkene na diens inbewaringstelling heeft onderzocht (...)” 3.5. Aan deze maatstaf is niet voldaan, nu uit de bestreden beschikking en uit de geneeskundige verklaring (blz. 2) blijkt dat [B], de psychiater die ter zitting heeft verklaard dat hij betrokkene na de inbewaringstelling heeft onderzocht en dat hij de inhoud van de geneeskundige verklaring (van de AIOS) onderschrijft, de behandelend psychiater van betrokkene is. De bestreden beschikking komt daarom voor vernietiging in aanmerking. 3.6. Onderdeel II komt op tegen de overschrijding van de beslistermijn van art. 29 lid 3 Wet Bopz in verbinding met art. 5 lid 4 EVRM en de daaraan door de rechtbank verbonden consequentie. Bij gegrondbevinding van onderdeel I kan deze klacht onbesproken blijven; ik volsta daarom met enkele korte opmerkingen over het tweede onderdeel. 3.7. De rechtbank overwoog: “Betrokkene heeft deels vrijwillig en deels op basis van eerdere (IBS) machtigingen in dit psychiatrisch ziekenhuis verbleven. Een eerder verzoek om een machtiging voortzetting IBS voor betrokkene van 15 december 2014 is op 16 december 2014 ingetrokken. Abusievelijk is die intrekking door de administratie van de rechtbank aangemerkt als een intrekking die betrekking had op dit verzoek van 22 december 2014. Die omissie/vergissing is op 29 december 2014 ontdekt waarop direct de behandeling ter zitting is gepland op 30 december 2014. Een behandeling op 29 december 2014 was organisatorisch niet meer mogelijk. Zoals volgt uit artikel 29 lid 3 van de Wet Bopz dient te worden beslist binnen drie dagen waarop het verzoek bij de griffie (van de rechtbank) is binnengekomen. Weekenddagen en feestdagen (zoals de kerstdagen) tellen daarbij niet mee. Dat betekent dat op het verzoek op uiterlijk 29 december 2014 beslist had moeten worden. Gelet op de beschreven gang van zaken die ongelukkig is verlopen (vergissing griffie, kerst/vakantie dagen, organisatorisch niet meer mogelijk om de behandeling met alle betrokkenen te plannen op 29 december 2014) en meer in het bijzonder de noodzaak van een machtiging voor betrokkene acht de rechtbank deze geringe termijnoverschrijding te rechtvaardigen/billijken. De termijn van de verstrekte machtiging zal overigens wel met een dag worden ingekort gelet op die overschrijding.” Het onderdeel klaagt dat de rechtbank in strijd heeft gehandeld met art. 29 lid 3 Wet Bopz en art. 5 lid 4 EVRM door niet uiterlijk op 29 december 2014 te beslissen. De door de rechtbank toegepaste compensatie van één dag is volgens de klacht onvoldoende, gelet op de lange duur van de vrijheidsbeneming die – mede door de feestdagen – hier aan de orde was. 3.8. Op een verzoek om een machtiging tot voortzetting van de inbewaringstelling beslist de rechter binnen drie dagen, te rekenen vanaf de dag na die van het indienen van het verzoekschrift. De Algemene termijnenwet is op deze termijn van toepassing (art. 29 lid 3 Wet Bopz). In dit geval is het verzoek door de officier van justitie bij de rechtbank ingediend op 22 december 2014. Aangezien Kerstmis op donderdag 25 en vrijdag 26 december 2014 viel, verstreek de beslistermijn op 29 december 2014. De rechtbank heeft op 30 december 2014, dus één dag te laat, beslist. Die dag heeft de rechtbank in mindering gebracht op de geldigheidsduur van de verleende machtiging. 3.9. De wetgever heeft op een overschrijding van deze beslistermijn niet de sanctie van nietigheid van de desbetreffende rechterlijke beslissing gesteld, maar een afzonderlijke voorziening geschapen om de ten onrechte voortdurende vrijheidsbeneming zo snel mogelijk te beëindigen. Indien de officier van justitie geen verzoek indient, indien de rechtbank het verzoek afwijst of indien de rechtbank de wettelijke beslistermijn overschrijdt, geeft de geneesheer-directeur toepassing aan art. 48, lid 1 onder c, Wet Bopz. De geneesheer-directeur verleent de patiënt dan ontslag uit het ziekenhuis dan wel hij staat toe dat het verblijf in het ziekenhuis wordt voortgezet als vrijwillige opname indien de betrokkene blijk geeft van de nodige bereidheid daartoe. De betrokkene kan ook zelf ontslag uit het ziekenhuis verzoeken op de voet van art. 49 Wet Bopz.