ECLI:NL:PHR:2015:47 — Parket bij de Hoge Raad 2015-01-30

Feiten

De wetgever heeft bij de aanpassing van de wettelijke schuldsaneringsregeling per 1 januari 2008, duidelijke, strengere toelatingscriteria willen geven, en de discretionaire beslissingsruimte van de rechter willen beperken. In dat kader zijn naast de als toelatingsvoorwaarden geformuleerde vereisten van art. 288 lid 1 Fw, in lid 2 van die bepaling nu vier imperatieve afwijzingsgronden opgenomen. Een van deze nieuwe imperatieve afwijzingsgronden houdt in dat het verzoek om toelating tot de schuldsanering afgewezen wordt “indien de poging tot een buitengerechtelijke schuldregeling niet is uitgevoerd door een persoon of instelling als bedoeld in artikel 48, eerste lid, van de Wet op het consumentenkrediet” (art. 288 lid 2 aanhef en sub b Fw). De toelatingsvereisten bij een omzettingsverzoek 3.11 In de praktijk is onduidelijkheid ontstaan over de vraag of bij een omzettingsverzoek als bedoeld in art. 15b Fw, ook voldaan dient te worden aan de vereisten van art. 285 lid 1 aanhef en sub f Fw. Het gaat – kort gezegd – om het vereiste dat er een verklaring van een bevoegde persoon of instantie wordt overgelegd dat er geen reële mogelijkheden zijn om tot een buitengerechtelijke schuldregeling te komen, en om het daaraan verbonden vereiste dat er voorafgaand aan de indiening van het verzoek gepoogd is om tot een buitengerechtelijke schuldregeling te komen (vgl. ook art. 285 lid 1 aanhef en sub h Fw, en art. 288 lid 2 aanhef en sub b Fw). Reden dat er op dit punt twijfel is gerezen, is dat een schuldenaar die in staat van faillissement verkeert niet kan voldoen aan het vereiste dat er eerst een buitengerechtelijke schuldregeling wordt beproefd. In geval het faillissement eenmaal is uitgesproken, kan dit in het systeem van de Faillissementswet niet tussentijds worden beëindigd door een minnelijk buitengerechtelijk traject. Ik vermoed dat de wetgever bij invoering van art. 15b Fw aan deze complicatie niet heeft gedacht. 3.12 Naar ik meen, dient bij een omzettingsverzoek als bedoeld in art. 15b Fw, vastgehouden te worden aan het in art. 285 lid 1 aanhef en sub f Fw besloten liggende vereiste dat de schuldenaar voorafgaand aan de indiening van het toelatingsverzoek (tevergeefs) het minnelijke traject heeft gevolgd. Reden daarvoor is met name dat de wetgever bij aanpassing van de wettelijke schuldsaneringsregeling per 1 januari 2008 er uitdrukkelijk voor gekozen heeft om de toelating tot de schuldsanering te beperken tot degenen die eerder tevergeefs geprobeerd hebben om tot een buitengerechtelijke schuldregeling te komen. Uit de imperatieve afwijzingsgrond van art. 288 lid 2 sub b Fw volgt bovendien dat er op dit punt aan de rechter geen discretionaire beslissingsruimte is gelaten. 3.13 Er zijn ook geen aanwijzingen dat de wetgever bij een omzettingsverzoek andere toelatingsvereisten heeft willen hanteren dan bij een regulier verzoek om toelating tot de schuldsanering (zie ook art. 15b lid 2 Fw, waarin bepaald wordt dat de schuldenaar zich dient te wenden tot de rechtbank “bij een verzoekschrift als bedoeld in artikel 284”). Bovendien is het sinds de wetswijziging van 2008 mogelijk om korte tijd na de afwikkeling van het faillissement alsnog toegang te verkrijgen tot de schuldsanering. De toelichting bij het betreffende wijzigingsvoorstel vermeldt (Kamerstukken II 2004/05, 29 942, nr. 3, p. 22): “In het huidige tweede lid [van art. 288 Fw], onder a, is ook een eerder faillissement van de schuldenaar reden om hem de toegang tot de schuldsaneringsregeling te kunnen ontzeggen. Deze wordt nu geschrapt. Er een imperatieve bepaling van maken, zou het doel voorbij schieten. Dit zou vooral tot problemen leiden voor ex-ondernemers die niet onmiddellijk in de schuldsaneringsregeling terecht kunnen, omdat zij er niet aan ontkomen nog enige nieuwe schulden te maken (bijvoorbeeld wegens ontslag van werknemers, korte voortzetting van de onderneming of lopende verplichtingen), wat een reden is voor tussentijdse beëindiging van de schuldsaneringsregeling. Zij komen daarom vaak eerst in een faillissementsprocedure terecht en stappen daarna over naar de schuldsaneringsregeling. Bovendien is het heel wel mogelijk dat iemand die ooit in faillissement heeft verkeerd, na verloop van tijd «klaar» is voor het Wsnp-traject. Ook zouden schuldeisers door het doorzetten van een faillissementsaanvraag meteen voor lange tijd de toegang van hun schuldenaar tot de schuldsaneringsregeling kunnen blokkeren en dat zou een onbedoelde en ongewenste premie zijn op een faillissementsaanvraag.” 3.14 Niettemin kan ik niet aannemen dat de wetgever vanwege de onder 3.11 genoemde complicatie heeft gewild dat de uitgebreide regeling van art. 15b (en art. 15c) Fw een dode letter blijft. Er zijn met het oog daarop in de rechtspraktijk pogingen ondernomen om tot een aan de situatie van art. 15b Fw aangepaste uitleg van het vereiste van art. 285 lid 1 aanhef en sub f Fw te geraken. Zo maakt het hierboven genoemde arrest van de Hoge Raad van 5 november 2010 het mogelijk dat de verklaring van art. 285, lid 1 onder f Fw door de faillissementscurator wordt afgegeven. In aansluiting hierop heeft het hof ’s Gravenhage in een arrest van 23 oktober 2014 het volgende overwogen: “De curator heeft naar aanleiding van het feit dat hij een verklaring als bedoeld in art. 285 lid 1 en sub f Fw niet aanwezig is desgevraagd toegelicht dat hij via [betrokkene] de mogelijkheid van een akkoord heeft onderzocht. Bij gebrek aan baten in het faillissement of andere baten die door [betrokkene] met behulp van derden ter beschikking zouden kunnen komen, heeft hij vastgesteld dat een akkoord niet mogelijk is. Het hof beschouwt deze activiteit als het beproeven van een buitengerechtelijke schuldregeling waarmee voldaan is aan de wettelijke voorgeschreven eis van art. 288, lid 2 aanhef en sub b. Fw en acht de verklaring van de curator dat er geen reële mogelijkheden zijn om tot een buitengerechtelijke schuldregeling te komen, in de gegeven omstandigheden toereikend zodat er sprake is van een verklaring als vorenbedoeld”. Ik neem aan dat het hof met een akkoord bedoelt een akkoord, zoals dat is geregeld in art.138 Fw en verder, alhoewel een dergelijk akkoord geen buitengerechtelijke schuldregeling is. Het faillissementsakkoord behoeft immers goedkeuring door de rechter. Men spreekt in dit verband wel van een gerechtelijk akkoord. 3.15 De uitspraak van het Haagse hof is goed verdedigbaar in het licht van het arrest van 5 november 2010. Deze benadering voorkomt dat art. 15b Fw een dode letter wordt. De uitspraak komt neer op een soepele uitleg van het vereiste van art. 285 lid 1 aanhef en sub f Fw. Een sterk punt van de benadering van het hof is ook dat die aansluit bij een aantal in faillissement geldende regelingen. Art. 5.1 van de Recofa Richtlijnen voor faillissementen en surseances voor betaling bepaalt dat de curator op verzoek van de gefailleerde de mogelijkheden tot het aanbieden van een akkoord onderzoekt (versie van 29 maart 2009). De Recofa-richtlijnen voor schuldsaneringsregelingen sluiten hierbij aan met een bepaling over het verslag en het advies aan de rechtbank dat in een dergelijk geval van de curator verlangd wordt (zie art. 1.4 van de Recofa-richtlijnen, versie 2009). Het Procesreglement verzoekschriftprocedures insolventiezaken rechtbanken vermeldt dat van de schuldenaar niet verlangd wordt dat hij bij zijn omzettingsverzoek de in art. 285 lid 1 Fw bedoelde gegevens verstrekt en dat in plaats daarvan verlangd wordt dat hij een openbaar verslag van de curator overlegt met daarbij een schriftelijk advies van de curator over de omzetting (zie art. 3.2.1.1 en 3.2.1.2 van het Procesreglement, versie januari 2013). 3.16 Dit betekent mijns inziens om tot een werkbare toepassing van art.