ECLI:NL:PHR:2015:2471

[verdachte] Verdachte is bij arrest van 31 januari 2014 door het Gerechtshof Den Haag wegens 1. eerste cumulatief/alternatief subsidiair “medeplichtigheid aan oplichting” en 2. “witwassen” veroordeeld tot 180 uren taakstraf, indien niet naar behoren verricht te vervangen door 90 dagen hechtenis. Het hof heeft daarna beslist op de vordering van de benadeelde partij als vermeld in het bestreden arrest. Mr. T. Arkesteijn, advocaat te Rotterdam, heeft namens verdachte drie middelen van cassatie voorgesteld. Alle drie middelen bevatten bewijsklachten. Voordat ik deze bespreek geef ik eerst kort aan waarover deze zaak gaat en geeft ik vervolgens de bewezenverklaringen en de gebezigde bewijsmiddelen weer. Verdachte is veroordeeld voor medeplichtigheid aan oplichting doordat zij haar bankrekening ter beschikking heeft gesteld aan een onbekend gebleven derde, die deze rekening heeft gebruikt om gelden op te laten storten die waren verkregen door CZ Zorgverzekeraar op te lichten. Deze oplichting bestond eruit dat ten behoeve van een reeds overleden vrouw een pgb-overeenkomst (persoonsgebonden budget) werd gesloten en in het kader daarvan geldbedragen van in totaal € 45.362,18 wegens (niet) verleende zorg werden gestort op de bankrekening van verdachte. Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat: “1. een of meer onbekend gebleven personen in de periode van 17 december 2008 tot en met 27 februari 2009 in Nederland met het oogmerk om zich en (een) ander(en) wederrechtelijk te bevoordelen door het aannemen van een valse naam en een valse hoedanigheid en door listige kunstgrepen CZ Zorgverzekeraar heeft/hebben bewogen tot de afgifte van geldbedrag (en) van totaal € 45.362,18, hebbende deze onbekend gebleven personen met vorenomschreven oogmerk valselijk en listiglijk en bedrieglijk en in strijd met de waarheid - zakelijk weergegeven - - op 17 december 2008 bij voormelde verzekeraar verzocht om een blanco PersoonsGebondenBudget (PGB) -overeenkomst, en - ( vervolgens) die PGB-overeenkomst ingevuld met gegevens van (de reeds op 21 december 2007 overleden) [betrokkene 3], met het verzoek om toekenning van een PGB-budget vanaf 1 januari 2008, en op die PGB-overeenkomst ingevuld een correspondentieadres, te weten [a-straat 1] te [...] Rotterdam, en - op die PGB-overeenkomst ingevuld haar, verdachtes, bankrekeningnummer [0001], - ( vervolgens) die PGB-overeenkomst teruggestuurd naar zorgverzekeraar CZ, en - een verantwoordingsformulier ingestuurd waarop een geldbedrag, wordt verantwoord, waardoor voornoemde zorgverzekeraar CZ werd bewogen tot bovenomschreven afgifte, tot het plegen van welk misdrijf verdachte in de periode van 17 december 2008 tot en met 27 februari 2009 in Nederland opzettelijk gelegenheid en middelen heeft verschaft door haar, verdachtes, bankrekening ter beschikking te stellen. 2. zij in de periode van 17 december 2008 tot en met 27 februari 2009, in Nederland, een voorwerp, te weten geldbedragen van totaal € 45.362,18, voorhanden heeft gehad, van dat voorwerp gebruik heeft gemaakt, terwijl zij wist dat bovenomschreven voorwerp - onmiddellijk of middellijk - afkomstig was uit enig misdrijf, waarbij dit gebruik onder andere heeft bestaan uit het met genoemde geldbedrag aanschaffen van babyspulletjes.” 6. Deze bewezenverklaringen steunen op de volgende bewijsmiddelen: “1. Een voor kopie conform het origineel getekend proces-verbaal van aangifte d.d. 31 augustus 2009 van de politie Rotterdam-Rijnmond met nr. PL1532/2009/46991-2. Dit proces-verbaal houdt onder meer in - zakelijk weergegeven - (blz. 1): als de op 31 augustus 2009 afgelegde verklaring van [betrokkene 1]: Op 19 juni 2009 kreeg ik een brief van CZ Zorgkantoor Haaglanden. In de brief stond dat ik een bedrag van € 4.849,18 moest betalen. Het bedrag zou de afrekening zijn van het Persoons Gebonden Budget voor de zorg voor het jaar 2009. Ik wist hier niets van af en belde met CZ, ik hoorde van een medewerkster van CZ dat het bedrag gestort was op een rekeningnummer eindigend op [0001]. Het rekeningnummer zegt mij niets. Mijn moeder is in 2007 overleden. Er zijn door CZ tot en met februari 2009 voorschotten verstrekt voor in totaal een bedrag van € 45.362,18. Het geld was overgemaakt op rekening: [0001]. Er is hiervoor een overeenkomst opgemaakt en er zijn verantwoordingsformulieren naar het CZ opgestuurd. Waarvan CZ mij een kopie deed toekomen. Na bestudering zag ik dat de handtekening op het formulier niet van mijn moeder was. Ik zag op de overeenkomst dat als zorgverzekeraar Zilverenkruis werd opgegeven met polisnummer [0002]. Dit klopt niet, mijn moeder zat bij Delta Lloyd Ohra met polisnummer [0003]. 2. Een geschrift, zijnde een brief van CZ zorgkantoren, zorgkantoor Haaglanden, opgemaakt en ondertekend door [betrokkene 2] d.d. 28 augustus 2009. Dit geschrift houdt onder meer in -zakelijk weergegeven-: Enige tijd geleden hebben wij vernomen dat [betrokkene 3] is overleden op 21 december 2007. Aangezien deze informatie ons niet eerder bereikte, hebben er ook na het overlijden nog betalingen plaatsgevonden. Wij hebben tot februari 2009 de voorschotten uitbetaald op girorekening [0001]. De volgende betalingen hebben plaatsgevonden: December 2008: € 40.513,00 Januari 2009: € 1.276,10 Februari 2009: € 3.573,08 Totaal : € 45.362,18 Deze betalingen hebben naar nu blijkt onverschuldigd plaatsgevonden. Na bestudering van het dossier van [betrokkene 3] hebben wij geconstateerd dat er op 20 december 2008 uit haar naam nog een overeenkomst PGB is afgesloten en ondertekend. Aangezien [betrokkene 3] op die datum reeds was overleden, kan zij dit formulier nooit zelf hebben ondertekend. Daarnaast ontvingen wij uit naam van [betrokkene 3] nog verantwoordingsformulieren voor de periode 1 januari 2008 tot en met 31 december 2008. 3. Een geschrift, zijnde een rapportage/aangifte van CZ zorgkantoor, opgemaakt en ondertekend door [betrokkene 2] d.d. 5 augustus 2009. Dit geschrift houdt onder meer in -zakelijk weergegeven-: Het Zorgkantoor ontving op 17 december 2008 een indicatie voor [betrokkene 3]. Vervolgens is er op 17 december 2008 een blanco PGB overeenkomst naar [betrokkene 3] verstuurd. Deze is verstuurd naar het adres [b-straat 1] te Den Haag. Op 23 december 2008 ontving het Zorgkantoor de PGB overeenkomst retour. Hierop is een correspondentieadres in Rotterdam ingevuld, namelijk de [a-straat 1]. Daarnaast is voor de betaling van de voorschotten aangegeven dat deze betaald konden worden op postbankrekeningnummer [0001]. Na de verwerking van deze gegevens in onze administratie wordt op 23 december 2008 de toekenningsbeschikking verstuurd met daarin o.a. de hoogte van het budget, de hoogte van de voorschotten en blanco verantwoordingsformulieren. Deze wordt verstuurd naar het correspondentieadres in Rotterdam. Op 23 december 2008 ontving het Zorgkantoor ook de verantwoordingsformulieren ingevuld retour. Het feit dat deze op dezelfde datum terugkomen lijkt onmogelijk. Op de verantwoordingsformulieren wordt aangegeven dat er zorg is verleend aan [betrokkene 3] door Thuiszorg de Lely en Sisi Thuiszorg. Op basis van de indicatie en de PGB overeenkomst is er door het Zorgkantoor een PGB verstrekt en zijn er voorschotten uitbetaald. Naar aanleiding van de gegevens op de overeenkomst PGB zijn de voorschotten uitbetaald op postbankrekeningnummer [0001]. Voor de periode 01-01-2008 tot en met 28-02-2009 is er een bedrag van € 45.362,18 aan voorschotten op dit postbankrekeningnummer betaald. Over de periode 1 januari 2008 tot en met 31 december 2008 is het volgende verantwoord: Thuiszorg De Lely: € 26,157.50 SiSi Thuiszorg BV: € 15.228,50 Totaal 2008: € 41.386,00 We hebben deze verantwoording via een regulier verantwoordingsformulier ontvangen op 23 december 2008.

Deze zou door de budgethouder ondertekend zijn op 20 december 2008, maar toen was [betrokkene 3] al overleden, dus de handtekening is vervalst. Er is telefonisch contact gezocht met beide thuiszorgorganisaties. Op 27 augustus 2009 is er gebeld met Thuiszorg De Lely. Men heeft geen zorg verleend aan [betrokkene 3] en ook geen geld ontvangen voor verleende zorg. Op 27 augustus 2009 is ook gebeld met SiSi Thuiszorg. Ook zij verklaarde dat zij niet bekend is met [betrokkene 3]. Zij heeft geen zorg verleend aan [betrokkene 3] en zij heeft hiervoor ook geen geld ontvangen. 4. Een voor kopie conform het origineel getekend proces-verbaal relaas d.d. 10 augustus 2010 van de politie Rotterdam-Rijnmond met nr. PL17I0 2009415010-2. Dit proces-verbaal houdt onder meer in - zakelijk weergegeven - (blz. 35): als relaas van de betreffende opsporingsambtenaar: Op 31 augustus 2009 deed [betrokkene 1] aangifte. Uit de bij de aangifte aangeleverde bijlagen bleek dat het toegekende budget was overgemaakt naar het bankrekeningnummer [0001]. Dit bankrekeningnummer bleek te zijn afgegeven door de ING bank. Middels een vordering verstrekking identificerende gegevens ex artikel 126 nc van het Wetboek van Strafvorderingen werden de naam-, adres en woonplaatsgegevens van dit rekeningnummer gevorderd. Hieruit bleek dat het bankrekeningnummer was afgegeven aan [verdachte], geboren [geboortedatum] 1990, [c-straat 1] te Rotterdam. 5. Een geschrift, zijnde een kopie van een afschrift Studentenrekening bij ING, girorekening [0001] op naam van [verdachte], [c-straat 1] te Rotterdam (blz. 60, 69 en 71) als bijlage gevoegd bij een voor kopie conform het origineel proces-verbaal van bevindingen van de politie Rotterdam- Rijnmond d.d. 9 juli 2010 met nr. 2009415010 (blz. 59). Het geschrift houdt onder meer in -zakelijk weergegeven-: 29 DEC CZ Zorgkantoor BIJ: 40.513,00 Betaling BGB Voorschot 20081201 28 JAN CZ Zorgkantoor BIJ: 1.276,10 Betaling. BGB Voorschot 20090101 3 FEB CZ Zorgkantoor BIJ: 3.573,08 Betaling BGB Voorschot 20090201 6. Een voor kopie conform het origineel getekend proces-verbaal van verhoor verdachte van de politie Rotterdam-Rijnmond d.d. 18 oktober 2010 met nummer PL710 2009415010-12. Dit proces-verbaal houdt onder meer in - zakelijk weergegeven - (blz. 119 e.v.): als de op 18 oktober 2010 afgelegde verklaring van de verdachte: Vóór januari 2010 werd mijn studiebeurs op een andere rekening gestort. Dit was een rekening bij ING. Het nummer van deze rekening is [0001]. Ik ben de enige die gebruik maakt van deze rekeningen. Ik heb nooit geld gewonnen, ik heb nooit een erfenis ontvangen. Ik heb geen schenkingen of giften gekregen. Het geld, het bedrag van 40.513,00 dat op 29 december 2008 op mijn rekening was gestort, was er. Ik heb gebruik gemaakt van dit geld. Ik heb onder andere geld uitgegeven aan babyspulletjes. Ik had gezien dat het een PGB betrof. Ik weet dat dit een Persoonsgebonden Budget is. Ik heb op school geleerd dat je een PGB krijgt uitgekeerd als je ziek bent. Dit bedrag krijg je maandelijks uitgekeerd. Indien je het geld niet maandelijks hebt ontvangen, krijg je het bedrag in een keer uitgekeerd. 7. Een voor kopie conform het origineel getekend proces-verbaal van verhoor verdachte van de politie Rotterdam-Rijnmond d.d. 19 oktober 2010 met nummer PL710 2009415010-15. Dit proces-verbaal houdt onder meer in - zakelijk weergegeven - (blz. 124 e.v.): als de op 19 oktober 2010 afgelegde verklaring van de verdachte: Deze persoon stortte zijn geld op mijn rekening met nummer [0004] en daarna werd het weer van mijn rekening gehaald. 8. De verklaring van de verdachte. De verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep van 17 januari 2014 verklaard -zakelijk weergegeven-: Ik heb de beschikking over geldbedragen gehad en heb deze ook opgenomen. Het hele bedrag is, aan van alles en nog wat, opgegaan en daar ben ik zelf geheel verantwoordelijk voor.” 7. In het eerste middel wordt ten aanzien van feit 1 geklaagd dat uit de gebezigde bewijsmiddelen niet kan volgen dat de opzet van verdachte gericht was op het door de dader gepleegde misdrijf. Het tweede middel ziet op het tweede feit en bevat de klacht dat niet uit de gebezigde bewijsmiddelen volgt dat verdachte wist dat het geldbedrag uit misdrijf was verkregen. De middelen lenen zich voor gezamenlijke bespreking. 8. Onder 1 is kortgezegd bewezenverklaard dat verdachte zich schuldig heeft gemaakt aan medeplichtigheid aan oplichting door opzettelijk haar bankrekening ter beschikking te stellen voor het ontvangen van frauduleus aan een ander toegekende gelden uit een persoonsgebonden budget (pgb). Daarvoor is niet alleen vereist dat wordt bewezen dat verdachtes opzet was gericht op het verschaffen van gelegenheid en middelen als bedoeld in art. 48, aanhef en onder 2° Sr, maar ook dat verdachtes opzet al dan niet in voorwaardelijke vorm was gericht op het gronddelict. Dat opzet hoeft niet de precieze wijze te omvatten waarop het misdrijf is of wordt begaan. Onder 2 is vervolgens bewezenverklaard dat verdachte bedoelde op haar bankrekening gestorte geldbedragen heeft witgewassen door daarmee onder meer babyspullen voor zich zelf aan te schaffen terwijl zij wist dat die geldbedragen uit misdrijf afkomstig waren. Onder die voor witwassen vereiste wetenschap van de criminele herkomst is mede begrepen de voorwaardelijke variant: het bewust aanvaarden van de aanmerkelijke kans dat het voorwerp door misdrijf is verkregen of uit misdrijf afkomstig is. 9. In beide middelen wordt terecht geklaagd dat uit de gebezigde bewijsmiddelen niet blijkt dat verdachte wist (of bewust de kans heeft aanvaard) dat de op haar bankrekening gestorte bedragen uit misdrijf afkomstig waren, laat staan dat haar opzet daarop was gericht. Die bewijsmiddelen houden daaromtrent immers niet meer in dan dat verdachte heeft gezien dat het op haar rekening gestorte geld een pgb betrof en dat ze wist dat je dat krijgt als je ziek bent. Daaruit blijkt bijvoorbeeld niet dat verdachte op het moment dat ze haar bankrekening ter beschikking stelde al wist of vermoedde dat op die rekening geld afkomstig uit een misdrijf gestort zou worden of dat ze dat beoogde met het ter beschikking stellen van haar bankrekening. Daaruit volgt evenmin dat ze zich er later van bewust was dat het op haar rekening gestorte bedrag frauduleus verkregen geld betrof. Het bestreden arrest bevat ook geen nadere bewijsoverweging ter motivering van het kennelijke oordeel van het hof dat verdachte het opzet had om met het ter beschikking stellen van haar bankrekening de gelegenheid en middelen te verschaffen om genoemde fraude te plegen, en/of dat zij wist dat de op die rekening gestorte bedragen uit fraude of een ander misdrijf afkomstig waren. De gebezigde bewijsmiddelen sluiten bijvoorbeeld niet uit dat verdachte in de veronderstelling was dat het pgb rechtmatig werd ontvangen. Gelet daarop acht ik het middel gegrond. Indien het hof heeft geoordeeld dat bedoelde opzet of wetenschap niet is vereist voor de bewezenverklaarde medeplichtigheid aan oplichting en witwassen, betekent dat immers dat het is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting. Indien het heeft geoordeeld dat een en ander wel is vereist en ook bewezen is, dan is dat oordeel niet zonder meer begrijpelijk en onvoldoende gemotiveerd. 10. Ik heb mij nog afgevraagd of de door de verdachte ter terechtzitting in hoger beroep afgelegde verklaring de genoemde onderdelen van de bewezenverklaringen zouden kunnen dragen. Deze verklaring is echter niet alleen niet tot bewijs gebezigd door het hof (en dus kennelijk niet redengevend en/of geloofwaardig geacht), maar daar valt mijns inziens ook niet zonder meer de hiervoor bedoelde opzet en/of die wetenschap uit af te leiden.

De opmerkingen dat ze haar bankrekening (waarbij het naar mijn mening onduidelijk blijft over welke bankrekening ze het heeft) aan een persoon ter beschikking heeft gesteld om hem te helpen omdat zijn bankpas kapot zou zijn, dat ze niet wist dat het geld niet van hem was, dat hij haar heeft gezegd dat ze zich geen zorgen moest maken en dat ze verder geen navraag heeft gedaan, duidt misschien niet op een totale onbewustheid van een mogelijke criminele herkomst maar is mijns inziens onvoldoende om uit af te leiden dat ze bewust de mogelijkheid heeft aanvaard dat het geld uit een strafbaar feit was verkregen, laat staan om daaruit af te leiden dat ze dat zonder meer wist. Uit haar verklaring dat ze is “gezwicht” omdat ze financiële problemen had, dat ze geld heeft opgenomen om rekeningen te betalen en om aan mensen te geven die het nodig hadden, en dat ze wist dat het niet juist was wat ze heeft gedaan, maak ik niet op dat ze wist of vermoedde dat het geld uit een misdrijf afkomstig was. Mijns inziens duidt die verklaring er enkel op dat ze het geld heeft gebruikt terwijl dat niet van haar was en dat ze besefte dat dat niet de bedoeling was (en dus dat wellicht sprake was van verduistering), maar niet dat ze zich bewust was van de criminele herkomst van het op haar rekening gestorte geld. Ook die opmerking dwingt dus niet tot de conclusie dat verdachte opzet had op of wist of vermoedde dat het op haar rekening gestorte bedrag was verkregen door de fraude. 11. Beide middelen slagen. 12. In het derde middel wordt geklaagd dat de als bewijsmiddel 7 gebezigde verklaring van verdachte niet redengevend is voor de bewezenverklaring. 13. Bedoelde verklaring houdt in dat verdachte desgevraagd ten aanzien van de op haar rekening met nummer [0004] gestorte en daarna er weer vanaf gehaalde bedragen, stelt dat een persoon zijn geld op verdachtes rekening stortte en dat het geld er daarna weer werd afgehaald. In de toelichting op het middel wordt er terecht op gewezen dat het in de bewezenverklaring bedoelde geld blijkens de (overige) gebezigde bewijsmiddelen op een andere rekening van verdachte werd gestort met nummer [0001]. Bovendien blijkt uit het dossier dat de verdachte ten aanzien van eerstgenoemde rekening bij de politie heeft verklaard dat het geld op genoemde rekening werd gestort door iemand wiens pas niet bruikbaar was, dat verdachte dat geld vervolgens voor die persoon op nam en aan hem gaf, dat het geld was waar die persoon hard voor had gewerkt en dat hij verder niets te maken had met de onderhavige zaak. Een en ander lijkt erop te duiden dat de geldbedragen op die rekening met nummer [0004] niet dezelfde geldbedragen zijn als waarop de bewezenverklaring ziet en waarover verdachte heeft verklaard dat die afkomstig waren van een pgb en waarvan zij een deel heeft gebruikt voor de aanschaf van spullen voor haar zelf. Met de steller van het middel ben ik daarom van mening dat zonder nadere motivering, die ontbreekt, de redengevendheid voor het bewijs van bedoelde verklaring niet duidelijk is. Nu zou dat niet tot cassatie behoeven te leiden als de overige bewijsmiddelen voldoende waren om de bewezenverklaring te dragen. In dat geval zou dit bewijsmiddel weggelaten kunnen worden uit de bewijsconstructie en zou er geen belang zijn bij cassatie. Nu echter naar mijn mening de overige gebezigde bewijsmiddelen de bewezenverklaringen niet kunnen dragen (zoals hiervoor opgemerkt bij de bespreking van de middelen 1 en 2), bestaat daarvoor geen aanleiding. Daarom slaagt ook dit middel. 14. Alle middelen slagen. 15. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven. 16. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest, en tot terug- of verwijzing van de zaak om deze opnieuw te laten berechten en afdoen. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden AG HR 4 maart 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC0780, rov. 3.4.; HR 22 maart 2011, ECLI:NL:HR:2011:BO4471, rov. 2.5.2. en 2.5.3. Vgl. HR 7 februari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU7335. Proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 17 januari 2014, p. 2. Proces-verbaal verhoor verdachte van 19 oktober 2010, nr. PL17I0 2009415010-15, p. 126 van het opsporingsdossier. Blijkens dat proces-verbaal is verdachte ook voorgehouden dat een bedrag van € 6.000,- van de rekening met nummer [0001] naar de rekening met nummer [0004] was overgemaakt. Verdachte heeft daarop niet gereageerd maar zich beroepen op haar zwijgrecht. Op die overmaking ziet de tot bewijs gebezigde verklaring dus niet; die heeft betrekking op bepaalde bedragen die op laatstgenoemde rekening werden gestort en weer werden opgenomen.