ECLI:NL:PHR:2015:2110

[verdachte] Verdachte is bij arrest van 7 augustus 2014 door het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Leeuwarden, wegens onder meer 1. “mishandeling”, en 5. “diefstal” veroordeeld tot drie maanden gevangenisstraf. Daarnaast heeft het hof de tenuitvoerlegging gelast van een eerder voorwaardelijk opgelegde gevangenisstraf van zes maanden, een eerder voorwaardelijk opgelegde gevangenisstraf van vijftig dagen. Er bestaat samenhang met de zaak 14/04326. In deze zaak zal ik vandaag ook concluderen. Mr. N. van der Laan, advocaat te Amsterdam, heeft namens verdachte drie middelen van cassatie voorgesteld. In het eerste middel wordt geklaagd dat het hof in strijd met art. 358 lid 3 en art. 359 lid 2 Sv ten aanzien van feit 1 niet heeft gerespondeerd op het verweer dat sprake was van (putatief) noodweer. Het hof heeft in het bestreden arrest onder het kopje ‘strafbaarheid van de verdachte’ overwogen dat geen feiten of omstandigheden zijn aangevoerd noch aannemelijk zijn geworden op grond waarvan enige vorm van noodweer, dan wel putatief noodweer, kan worden aangenomen en heeft het in het middel bedoelde verweer verworpen. Het middel faalt dus bij gebrek aan feitelijke grondslag. In het tweede middel wordt geklaagd dat de bewezenverklaring van kennelijk de onder 5 tenlastegelegde diefstal van een fiets onvoldoende steunt op redengevende bewijsmiddelen, aangezien het oordeel van het hof dat geen sprake was van een res nullius en dat verdachte het opzet had op het wederrechtelijk wegnemen van de fiets onbegrijpelijk is, althans onvoldoende is gemotiveerd. Het hof heeft bewezenverklaard: “5 subsidiair: hij op 22 november 2011 te Amsterdam met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening heeft weggenomen een fiets ( van het merk Locomotief Amsterdam), toebehorende aan een een ander of anderen dan aan verdachte;” 8. De bewezenverklaring van dit feit steunt op de volgende bewijsmiddelen: “8. Een proces-verbaal van bevindingen, pagina’s 1 en 2, zakelijk weergegeven: Als verklaring van (een van) verbalisant(en) [verbalisant 1] en [verbalisant 2]: Op 22 november 2011 liepen wij, verbalisanten, het politiebureau te Amsterdam uit. Wij waren in burger gekleed. Wij zagen een voor ons onbekende man voor het verzorgingshuis staan. Wij zagen dat de man erg veel interesse had voor de aldaar geparkeerde fietsen. Wij zagen dat de man aan een fiets voelde en deze naar voren bewoog. Zij zagen dat de man op de fiets stapte en weg wilde fietsen. Hierop hebben wij de man aangesproken. Wij vroegen aan de man of die fiets van hem was. Hierop verklaarde hij: ‘Nee, hij is niet van mij.’ (…) 9. Een geschrift, te weten een Kennisgeving van inbeslagneming, pagina’s 21 en 22, zakelijk weergegeven inhoudende: Verdachte: [verdachte] Geboren op [geboortedatum]-1969 te [geboorteplaats] Onder verdachte inbeslaggenomen: Fiets, merk Locomotief Amsterdam. Geen eigenaar is bekend van het inbeslaggenomen goed.” 9. Blijkens de ter terechtzitting in hoger beroep van 24 juli 2014 overgelegde pleitnotitie heeft de raadsvrouw van verdachte aldaar aangevoerd voor zover van belang voor de bespreking van het middel: “25. Daarnaast is er sprake van een res nullius, waardoor niet kan worden bewezen dat de fiets aan een ander toebehoorde. Ook om die reden moet cliënt worden vrijgesproken van de diefstal. Er bevindt zich geen aangifte in het dossier en kennelijk heeft zich ook nooit iemand gemeld die stelde dat de fiets van hem was. Er bevinden zich helaas geen foto's van de fiets in het dossier, maar wat we wel weten is dat het om een oude fiets gaat die niet op slot stond en waarvan de banden lek waren. Zelfs de hulpofficier van justitie heeft het over een "gevonden voorwerp" en dus over een voorwerp waarvan iemand afstand heeft gedaan. Kortom; uit het dossier blijkt niet dat deze fiets aan iemand toebehoorde. Het feit dat de fiets kennelijk geparkeerd stond in een fietsenrek voor een verzorgingstehuis doet daar niet aan af. De fietsenrekken in grote steden staan vol fietsen die aldaar zijn achtergelaten. Er dient dan ook tevens om die reden vrijspraak van diefstal te volgen.” 10. Het bestreden arrest houdt daaromtrent in: “Ten aanzien van de fiets is niet aannemelijk geworden dat deze kan worden aangemerkt als een res nullius. De omstandigheden waaronder en de locatie waar de fiets door verdachte is aangetroffen wettigen naar het oordeel van het hof niet de gedachte dat de eigenaar van deze fiets daar afstand van had gedaan.” 11. Art. 310 Sr luidt als volgt: "Hij die enig goed dat geheel of ten dele aan een ander toebehoort wegneemt, met het oogmerk om het zich wederrechtelijk toe te eigenen, wordt, als schuldig aan diefstal, gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste vier jaren of geldboete van de vierde categorie." 12. Uit art. 310 Sr volgt dat het goed dat wordt gestolen aan iemand anders moet toebehoren. Een goed dat aan niemand toebehoort is niet vatbaar voor diefstal zodat diefstal van een res nullius (of het daaronder vallende res derelicta) is uitgesloten.De vraag of een zaak (nog) een eigenaar heeft dan wel als ‘niet toege-eigend’ of als verlaten beschouwd moet worden, moet naar de omstandigheden van het geval beantwoord worden. Daarbij moet primair aansluiting worden gezocht op regels van burgerlijk recht over de verkrijging en het verlies van eigendom zonder overgang. Art. 5:18 Burgerlijk Wetboek (BW), bepaalt dat de eigendom van een roerende zaak wordt verloren wanneer de eigenaar het bezit prijsgeeft met het oogmerk om zich van de eigendom te ontdoen, zoals bijvoorbeeld grof vuil dat aan de stoep wordt gezet. Door afstand te doen van de eigendom van de roerende zaak (derelictio) wordt de zaak een res nullius en daarmee krachtens art. 5:4 BW vatbaar voor toe-eigening. Voor de rechtmatigheid van de toe-eigening moet dus vaststaan dat de zaak aan niemand toebehoort. Voor goederen die onbeheerd worden gevonden kan dat worden afgeleid uit de staat waarin of de omstandigheden waaronder het goed wordt aangetroffen, maar enkel de onbeheerde staat is onvoldoende om aan te nemen dat dat goed aan niemand toebehoort. Die ‘uiterlijke verschijningsvorm’ waarin het goed wordt aangetroffen is van belang nu doorgaans niet wordt aangegeven dat het goed is afgedankt of (met andere woorden) dat het toebehoren is opgegeven. 13. Daarnaast is bij diefstal de vraag naar het opzet van de dader van belang. Als niet zonder meer duidelijk is of de eigenaar de eigendom van een zaak heeft willen prijsgeven, dan kan de vinder die zich de zaak toe-eigent in de veronderstelling zijn met een res derelicta van doen te hebben en kan hij zich beroepen op het feit dat hij geen oogmerk had tot wederrechtelijke toe-eigening. Als de dader al dan niet ten onrechte meende dat het goed aan niemand toebehoorde, moet hij worden vrijgesproken omdat het vereiste opzet ontbreekt, tenzij het hoogst onwaarschijnlijk is dat de verdachte heeft gedwaald. Dat het weggenomen goed aan een ander toebehoort, is voorts een objectief vereiste, dat los staat van hetgeen de verdachte meende of dacht en ook bewezen zal moeten worden. Als er geen bewijs is dat het goed aan een ander toebehoorde, zal eveneens vrijgesproken moeten worden. 14. In het onderhavige geval blijkt uit het tot bewijs gebezigde deel van de kennisgeving van inbeslagneming dat geen eigenaar bekend was van de fiets. De zich in het dossier bevindende kennisgeving houdt verder in dat het gaat om een oud goed waarvan de banden vermoedelijk lek zijn, terwijl op de daarbij gevoegde ‘Beslissing (hulp)officier van justitie’ is aangekruist dat na afstand (art. 166 lid 2 Sv) het goed wordt teruggegeven aan de rechthebbende. Daarbij is met de hand “gevonden voorwerp” geschreven. Daarnaast is door de verdachte (onweersproken) verklaard dat de fiets niet op slot stond, twee platte banden had, een ‘barrel’ was en geen waarde had.

Het feit dat een oude fiets met platte banden kennelijk onbeheerd en zonder op slot te zijn gezet is achtergelaten, terwijl het dossier geen aanwijzingen bevat dat er een eigenaar bekend is, laat staan dat die eigenaar (achteraf) aangifte heeft gedaan van de poging tot diefstal van de fiets, vormt mijns inziens in ieder geval een aanwijzing dat de fiets was prijsgegeven door de oorspronkelijke eigenaar en dus niet (meer) aan iemand toebehoorde. 15. Mede gezien hetgeen door de verdediging daaromtrent is aangevoerd, was er daarom alle reden om nader te motiveren waarom de fiets volgens het hof wel aan iemand anders toebehoorde. Hetgeen het hof heeft overwogen ter verwerping van het verweer dat sprake was van een res nullius is daartoe mijns inziens onvoldoende. Zijn overweging dat de omstandigheden waaronder en de locatie waar de fiets is aangetroffen niet de gedachte rechtvaardigen dat de eigenaar van de fiets daar afstand van had gedaan, geeft niet of nauwelijks inzicht in zijn gedachtegang en is zonder nadere motivering die ontbreekt niet begrijpelijk. Het hof heeft immers niet aangegeven op welke ‘omstandigheden’ en ‘locatie’ het precies doelt, terwijl zoals hiervoor is opgemerkt de genoemde omstandigheden waaronder de fiets is aangetroffen er ook op kunnen duiden dat de fiets wél was prijsgegeven en de locatie waar de fiets is aangetroffen, in een (kennelijk niet afgesloten) fietsenrek bij een verzorgingstehuis, er op zichzelf niet direct op wijst dat de fiets nog wel aan iemand toebehoorde. Nu de door het hof genoemde ‘omstandigheden waaronder en de locatie waar de fiets door verdachte is aangetroffen’ er niet zonder meer op wijzen dat is voldaan aan het objectieve vereiste dat de fiets aan een ander toebehoorde, terwijl het hof niet nader heeft gemotiveerd waarom een en ander niet de gedachte wettigde dat de eigenaar afstand had gedaan van de fiets, is het oordeel van het hof dat de fiets aan een ander toebehoorde niet zonder meer begrijpelijk. De bewezenverklaring is in zoverre onvoldoende met redenen omkleed. 16. Daar komt bij dat het mede gelet op hetgeen de verdachte heeft verklaard en zijn raadsvrouw heeft aangevoerd, niet zonder meer duidelijk is dat de verdachte het opzet heeft gehad op de wederrechtelijke toe-eigening. Verdachte heeft immers verklaard dat hij dacht dat de fiets van niemand was, terwijl zoals ik hiervoor heb aangegeven, de omstandigheden waaronder en de plek waar verdachte de fiets aantrof niet zodanig zijn dat daaruit zonder meer volgt dat geen sprake was van een res derelicta en/of dat de verdachte moet hebben begrepen dat de eigenaar geen afstand had gedaan van de fiets, dan wel die aanmerkelijke kans welbewust heeft aanvaard. Het kennelijke oordeel dat verdachte opzet, al dan niet in voorwaardelijke zin, heeft gehad op de wederrechtelijke toe-eigening acht ik dus, zonder nadere motivering die ontbreekt, evenmin begrijpelijk. 17. Het middel slaagt. 18. In het derde middel wordt erover geklaagd dat het hof de toewijzing van de vorderingen tot tenuitvoerlegging onvoldoende met redenen heeft omkleed. 19. Rechterlijke beslissingen omtrent vorderingen van het Openbaar Ministerie dienen ingevolge het eerste lid van art. 14j Sr met redenen te zijn omkleed. Een bevel tot tenuitvoerlegging van een voorwaardelijke straf moet derhalve onder opgave van redenen geschieden. Naast deze algemene motiveringsverplichting bestaan er bij het geven van een bevel tot tenuitvoerlegging van een eerder opgelegde voorwaardelijke straf geen bijzondere motiveringsvoorschriften. De artikelen 358, derde lid, en 359, tweede lid, Sv zijn niet van overeenkomstige toepassing verklaard. Het Hof heeft in het onderhavige geval de reden voor beide bevelen gegeven door vast te stellen dat is gebleken dat verdachte zich voor het einde van de proeftijd aan een nieuw strafbaar feit heeft schuldig gemaakt. Daarin ligt besloten dat verdachte de algemene voorwaarde dat hij zich vóór het einde van de proeftijd niet schuldig maakt aan een strafbaar feit, niet heeft nageleefd. Daarmee is de beslissing voorzien van de in art. 14j lid 1 Sr vereiste motivering. Mede in aanmerking genomen dat er geen bijzondere motiveringsvoorschriften bestaan, verplicht de wet verplicht de rechter niet om gemotiveerd in te gaan op een verzoek om de tenuitvoerlegging af te wijzen of te matigen, dan wel om ambtshalve eventuele gronden voor afwijzing of matiging aan de orde te stellen. Reeds gelet daarop faalt het middel. 20. Wat betreft de pas in cassatie ingenomen stelling dat het hof bij zijn beslissing omtrent de vorderingen tenuitvoerlegging expliciet had moeten betrekken dat verdachte zowel in de onderhavige hoofdstrafzaak, als in de gelijktijdig behandelde strafzaak langer in voorlopige hechtenis heeft gezeten dan de uiteindelijk opgelegde gevangenisstraf, merk ik ten overvloede het volgende op. Uit de, ook in de toelichting op het middel genoemde, uitspraak van de Hoge Raad volgt dat het de rechter vrij staat om de tenuitvoerlegging van een voorwaardelijke gevangenisstraf te bevelen, ook indien dat betekent dat de in de hoofdzaak ondergane inverzekeringstelling en voorlopige hechtenis de duur van de in die zaak opgelegde gevangenisstraf overstijgt. Hoewel de Hoge Raad zich daar, voor zover ik heb kunnen nagaan, niet specifiek over heeft uitgelaten zal dat eveneens gelden voor het geval waarin de in een gelijktijdig maar niet gevoegd behandelde zaak ondergane inverzekeringstelling en voorlopige hechtenis de duur van de in die zaak opgelegde gevangenisstraf vermeerderd met de duur van de voorwaardelijke gevangenisstraf, waarvan tenuitvoerlegging wordt gevorderd overstijgt. Hoewel ik de onredelijkheid van het ontbreken van een wettelijke compensatieregeling voor ten onrechte ondergane voorlopige hechtenis in gevallen als de onderhavige met de steller van het middel onderken, leent de cassatieprocedure er zich niet voor de beslissingsvrijheid die door de wetgever in casu aan het feitenrechter is toegekend in te perken, laat staan te verlangen dat de feitenrechter ambtshalve rekening houdt met achteraf bezien ten onrechte ondergane voorlopige hechtenis bij het bevelen van een tenuitvoerlegging van een voorwaardelijke gevangenisstraf. Daarvoor zou de wet moeten worden aangepast. 21. Gelet op het voorgaande noopte hetgeen is aangevoerd omtrent de duur van de ondergane voorlopige hechtenis het hof niet tot een nadere motivering van zijn beslissingen tot tenuitvoerlegging. 22. Dat geldt ook ten aanzien van de (wel reeds in hoger beroep betrokken) stelling dat de voorwaardelijk opgelegde straf van zes maanden gevangenisstraf reeds in 2008 is opgelegd voor feiten uit 2004 en het te ver zou voeren om tien jaar na dato die straf alsnog ten uitvoer te leggen. Het hof heeft kennelijk geoordeeld, en ook kunnen oordelen, dat dat tijdsverloop niet in de weg staat aan de tenuitvoerlegging. Nu de proeftijd nog liep ten tijde van het plegen van de nieuw bewezenverklaarde feiten, in die proeftijd de genoemde algemene voorwaarde dus niet is nageleefd, kon de tenuitvoerlegging worden gelast. Dat de voorwaardelijke straf is opgelegd wegens feiten die tien jaar geleden zijn gepleegd en die proeftijd wellicht niet direct is gaan lopen na de oplegging van de desbetreffende voorwaardelijke gevangenisstraf door het hof, maakt dat niet anders. 23. Het middel faalt. 24. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven. 25. Het tweede middel slaagt. Het eerste en derde middel kunnen worden afgedaan met de aan art. 81 RO bedoelde motivering. 26. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest voor zover het de bewezenverklaring van feit 5 en de strafoplegging betreft, tot terug- of verwijzing van de zaak in zoverre, en tot verwerping van het beroep voor het overige. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden AG HR 2 april 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ5952. L. Groefsema, Groene serie zakelijke rechten (losbl.), BW, art. 5:18, aant.