ECLI:NL:PHR:2015:1763

[verdachte] 1. Het Gerechtshof ‘s-Gravenhage heeft bij arrest van 18 april 2014 verdachte ter zake van het onder 4 tenlastegelegde ontslagen van alle rechtsvervolging en de teruggave van € 93.063,27 gelast. 2. Mr. M. ter Hart, advocaat-generaal bij genoemd Gerechtshof, heeft beroep in cassatie ingesteld en mr. M. van der Horst, advocaat-generaal bij het Resortsparket, heeft bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld: “Het Hof heeft het recht geschonden, dan wel op straffe van nietigheid voorgeschreven vormen verzuimd, aangezien het Hof ten aanzien van het tenlastegelegde en door het Hof bewezenverklaarde voorhanden hebben van uit misdrijf verkregen contant geld de verdachte heeft ontslagen van alle rechtsvervolging en aldus toepassing heeft gegeven aan de zogenaamde "kwalificatie-uitsluitingsgrondgrond", zulks terwijl aan de voorwaarden voor toepassing van die uitsluitingsgrond niet is voldaan, dan wel heeft het Hof de verdachte ontslagen van alle rechtsvervolging op gronden die deze beslissing niet, althans niet zonder meer kunnen dragen.” 3. Ten laste van verdachte is bewezenverklaard dat: “hij op 14 mei 2009, in de gemeente Rotterdam, een contant geldbedrag van in totaal € 93.063,27 voorhanden heeft gehad, terwijl hij wist dat bovenomschreven geldbedrag, geheel dan wel gedeeltelijk -onmiddellijk of middellijk- afkomstig was uit enig misdrijf.” 4. Het aan het proces-verbaal van de zitting van het Hof gehechte requisitoir houdt, voor zover daarnaar in de schriftuur wordt verwezen, in: "Uit welk concreet (plaats/tijd/aard) grondfeit dit geld exact is verkregen is niet duidelijk geworden. De verdachte blijft daar verre van (:"het is spaargeld") en dus niet duidelijk geworden is met welke hennepteelt en wanneer dit geld is verkregen. Daarmee ontbreekt onmiddellijk de mogelijkheid om dit geld via het ten laste leggen van het gronddelict verbeurd te verklaren. Nader onderzoek naar de meer dan vermoedelijke eerdere drugshandel van de verdachte [verdachte] ten einde het exacte grondfeit te kunnen achterhalen (tijd/plaats) is in het onderhavige geval wel gebeurd maar niet succesvol gebleken. Er is dan nog wel een getuige, [getuige], gehoord, maar die spreekt over vermoedelijk eerdere hennepteelt zonder die nu exact te kunnen duiden. Van twee onder de verdachte aangetroffen telefoons zijn door de politie bovendien nog de SMS beoordeeld waaruit wel een bevestiging van eerdere hennepteelt uit is af te leiden maar ook hier weer alles weer niet zo concreet dat het wijst op onmiddellijk dit geldbedrag. Ook nader onderzoek naar onder verdachte inbeslaggenomen laptop en internetverkeer (wat wees op interesse voor de site Wietforum) bracht hiertoe onvoldoende duiding: wel ondersteuning hennepteelt, maar onvoldoende koppeling met dit concrete geldbedrag.” 5. Het middel richt zich tegen de volgende overweging van het Hof: ‘’Strafbaarheid van het bewezen verklaarde De advocaat-generaal heeft, kort weergegeven, betoogd dat ten aanzien van de verdachte in zijn algemeenheid wel een gronddelict bekend is, maar niet concreet, welke plaats en welke periode, waardoor het gronddelict niet bewezen kan worden verklaard en er geen gevaar bestaat voor dubbele vervolging van zowel het gronddelict als het delict witwassen. Hij stelt dat het gevolg hiervan dient te zijn dat de kwalificatie-uitsluitingsgrond gepasseerd moet worden. De raadsvrouw heeft aangevoerd dat uit de bewijsmiddelen ter zake van het door de politierechter onder 1 en 3 bewezen verklaarde, te weten het meermalen aanwezig hebben van hennep, blijkt dat de verdachte zich bezig hield met hennepteelt. De verdachte ontkent dan ook niet langer dat het aangetroffen geldbedrag afkomstig is uit door de verdachte zelf gepleegde misdrijven, aldus de raadsvrouw. De raadsvrouw betoogt dat het voorhanden hebben van dit geld door de verdachte weliswaar bewezen kan worden verklaard, doch op grond van de rechtspraak van de Hoge Raad niet gekwalificeerd kan worden als witwassen. Het hof is van oordeel dat de stelling van de advocaat-generaal geen steun vindt in de rechtspraak van de Hoge Raad en dient te worden verworpen. Nu de verdachte vrijgesproken is van het verbergen en verhullen van de herkomst en de vindplaats van het geldbedrag en slechts het enkele voorhanden hebben van het geldbedrag bewezen is verklaard, dient de verdachte -in het licht van vaste rechtspraak van de Hoge Raad, te worden ontslagen van alle rechtsvervolging, nu het bewezen verklaarde niet als witwassen kan worden gekwalificeerd.” 6. Bij witwassen is steeds vereist dat het een voorwerp afkomstig uit misdrijf betreft. Het gaat bij dit vereiste om een delictsbestanddeel dat moet worden bewezen wil sprake kunnen zijn van witwassen. Het bewijs lijkt in hoofdzaak te kunnen bestaan uit het ontbreken van tegenbewijs: wanneer uit feiten en omstandigheden een vermoeden van witwassen rijst mag een verklaring van verdachte worden verwacht en die verklaring moet dan ook nog aan eisen voldoen: enigszins concreet, verifieerbaar en niet hoogst onwaarschijnlijk. In de rechtspraak lijkt niet de eis te worden gesteld dat uit bewijsmiddelen moet kunnen worden afgeleid dat het geld afkomstig is uit een nauwkeurig aangeduid misdrijf. Dat betekent dat uit de bewijsmiddelen niet behoeft te kunnen worden afgeleid door wie, wanneer en waar dit misdrijf concreet is begaan. 7. Een weeffout in de wetgeving maakt de vraag of het voorwerp afkomstig is uit eigen misdrijf relevant. Grofweg geldt dat het verwerven en voorhanden hebben van een voorwerp afkomstig uit misdrijf geen witwassen oplevert indien het gaat om een door de verdachte zelf begaan misdrijf. Die kwalificatieregel geldt al een paar jaar. In de onderhavige zaak is niet zozeer de vraag aan de orde of het geld afkomstig is uit misdrijf, maar of dat misdrijf (het grondfeit) door verdachte zelf is gepleegd en dus een ‘eigen’ (grond)misdrijf is. 8. Welke maatstaf geldt voor het oordeel dat het voorwerp afkomstig is uit eigen misdrijf (verder ook het grondfeit)? Er zijn in theorie verschillende mogelijkheden: grondfeit is bewijsbaar, grondfeit moet vast staan, grondfeit moet aannemelijk geworden zijn. Borgers is in een noot tamelijk ver gegaan: het gronddelict moet tamelijk concreet worden benoemd, het daderschap van verdachte moet op meer dan een waarschijnlijkheidsoordeel berusten en vervolging ten aanzien van het gronddelict moet in beginsel een haalbare kaart zijn. In HR 7 april 2015, ECLI:NL:HR:2015:888 koos het Hof voor de formulering dat het eigen gronddelict moet vaststaan. Bij de beoordeling van het middel gebruikt de HR die bewoordingen niet. De HR leest de overweging van het Hof inhoudende dat niet vaststaat dat het geld uit eigen misdrijf afkomstig is als: dat niet aannemelijk is geworden dat het geld uit eigen misdrijf afkomstig is. 9. Het middel zoekt aansluiting bij de al genoemde noot van Borgers onder NJ 2014/77. In de schriftuur wordt verwezen naar zijn opmerking dat de bescherming die de kwalificatie-uitsluitingsgrond biedt, alleen nodig is wanneer kan worden vastgesteld dat het witwassen ziet op het voorwerp dat de verdachte rechtstreeks heeft gekregen uit het door hem zelf begane gronddelict. Hij merkt nog op dat toepassing van de kwalificatie-uitsluitingsgrond niet voor de hand ligt, indien het openbaar ministerie naar voren brengt dat de omstandigheden wellicht duiden op drugshandel door de verdachte, maar dat nader onderzoek daar geen of onvoldoende bewijs van heeft opgeleverd. 10. Dat het openbaar ministerie behoefte heeft aan duidelijke criteria voor de beantwoording van de vraag of bij het voorhanden hebben of verwerven van voorwerpen aannemelijk is dat die voorwerpen onmiddellijk afkomstig zijn uit eigen misdrijf, valt te begrijpen. De kwalificatie-uitsluitingsgrond kan worden gepasseerd als niet aannemelijk is dat het voorwerp (het geld) dat verdachte voor handen heeft onmiddellijk afkomstig is uit eigen misdrijf.

De eerste vraag is nu onder welke omstandigheden dat (de aanwezigheid van het eigen misdrijf) aannemelijk kan worden geacht. Dat is het grijze gebied dat nadere invulling behoeft. Moet (het ene uiterste) vast staan dat vervolging ter zake van dat eigen misdrijf haalbaar is of is (het andere uiterste) een aanwijzing dat mogelijk sprake is van een voorwerp uit enig eigen misdrijf al voldoende? Over een nadere invulling van de aannemelijkheidsmaatstaf heeft de Hoge Raad zich niet uitgelaten. 11. Wel heeft de Hoge Raad onlangs in dit verband als volgt overwogen: “3.3.1. Het middel doet een beroep op recente rechtspraak van de Hoge Raad over in het bijzonder het verwerven of voorhanden hebben van onmiddellijk uit eigen misdrijf afkomstige voorwerpen. Die rechtspraak komt er - kort gezegd - op neer dat in zulke gevallen bepaaldelijk eisen worden gesteld aan de motivering van het oordeel dat sprake is van (schuld-)witwassen in die zin dat dan uit die motivering moet kunnen worden afgeleid dat de verdachte het voorwerp niet slechts heeft verworven of voorhanden heeft gehad, maar dat zijn gedragingen ook (kennelijk) gericht zijn geweest op het daadwerkelijk verbergen of verhullen van de criminele herkomst van het voorwerp. (Vgl. met verdere verwijzingen HR 2 juli 2013, ECLI:NL:HR:2013:150, NJ 2013/515, rov. 6.4.1, 6.4.2 en 6.5). Deze rechtsregels hebben slechts betrekking op het geval dat de verdachte voorwerpen heeft verworven of voorhanden heeft gehad, terwijl aannemelijk is dat die voorwerpen onmiddellijk afkomstig zijn uit een door de verdachte zelf begaan misdrijf (vgl. HR 17 december 2013, ECLI:NL:HR:2013:2001, NJ 2014/75 en HR 25 maart 2014, ECLI:NL:HR:2014:702, NJ 2014/302, rov. 3.8). 3.3.2. Indien de feitenrechter zijn kwalificatiebeslissing in de hierboven onder 3.3.1 bedoelde zin heeft gemotiveerd, kan die motivering in cassatie worden getoetst. Maar ook indien de feitenrechter de bewezenverklaring zonder hierop gerichte motivering als (schuld-)witwassen heeft gekwalificeerd omdat zich (kennelijk) niet een geval voordoet als hiervoor onder 3.3.1 bedoeld, kan dat (kennelijke) oordeel in cassatie op zijn begrijpelijkheid worden getoetst. Het oordeel dat niet sprake is van een onmiddellijk uit eigen misdrijf afkomstig voorwerp zal vooral niet begrijpelijk kunnen zijn indien: (i) daarnaast sprake is van een ten laste van de verdachte uitgesproken bewezenverklaring ter zake van het begaan van een ander misdrijf met betrekking tot hetzelfde voorwerp, door middel van welk misdrijf de verdachte dat voorwerp kennelijk heeft verworven of voorhanden heeft (bijvoorbeeld de buit van een door de verdachte zelf begaan vermogensmisdrijf), dan wel (ii) rechtstreeks uit de bewijsvoering voortvloeit dat sprake is van - kort gezegd - het verwerven of voorhanden hebben van een voorwerp dat onmiddellijk afkomstig is uit een door de verdachte zelf begaan misdrijf, dan wel (iii) de juistheid in het midden is gelaten van hetgeen door of namens de verdachte met voldoende concretisering is aangevoerd met betrekking tot dit verwerven of voorhanden hebben door eigen misdrijf (vgl. HR 16 december 2014, ECLI:NL:HR:2014:3618, rov. 2.3.1 en 2.3.2).” 12. Deze handreiking brengt ons in de onderhavige zaak niet verder. Het gaat hier immers om het ‘omgekeerde’ geval, te weten (de motivering van) het oordeel dat juist wel sprake is van een onmiddellijk uit eigen misdrijf afkomstig voorwerp.. In cassatie wordt de stelling ingenomen dat de kwalificatie-uitsluitingsgrond niet van toepassing is als in zijn algemeenheid wel een gronddelict bekend is, maar niet concreet, welke plaats en welke periode, waardoor het gronddelict niet bewezen kan worden verklaard en er geen gevaar bestaat voor vervolging van zowel het gronddelict als het delict witwassen. Die stelling vindt zo in het algemeen geen steun in de rechtspraak van de Hoge Raad. Mij is althans geen rechtspraak bekend waarin de Hoge Raad een dergelijke benadering met zoveel woorden heeft gekozen. Of het grondfeit aannemelijk is geworden vergt een minder zware toets dan of het grondfeit kan worden bewezen (de vervolging haalbaar is). 13. In de kern zegt de advocaat-generaal bij het Hof dat de kwalificatie-uitsluitingsgrond niet van toepassing is als het eigen (grond)delict niet bewijsbaar is wegens onvoldoende concretisering (welke plaats, welke periode). Voor die stelling valt wel wat te zeggen. In het algemeen is er geen reden om de kwalificatie-uitsluitingsgrond toe te passen indien het bewijs van het grondfeit niet valt te leveren. De toepassing van de aannemelijkheidsmaatstaf heeft als nadeel dat niet valt uit te sluiten dat wel aannemelijk is dat het grondfeit door verdachte is gepleegd, maar dat desondanks het grondfeit niet kan worden bewezen. Dat is onwenselijk en onbevredigend. Voorkomen moet worden dat verdachte niet door de hond en de kat wordt gebeten en hier wordt bereikt dat hij door geen van beide wordt gebeten. 14. Het ligt niet voor de hand de Hoge Raad in overweging te geven een andere maatstaf dan aannemelijkheid toe te passen bij de vraag of een voorwerp afkomstig is uit eigen misdrijf. Een ander criterium is moeilijk in te passen in de structuur van de vragen van art. 350 Sv. De vraag of het grondfeit door verdachte zelf gepleegd is, wordt niet in het kader van de eerste maar in het kader van de tweede vraag van art. 350 Sv gesteld. Binnen de strafvorderlijke structuur bestaat er wel de mogelijkheid dat het openbaar ministerie een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt voordraagt. In het kader van dat standpunt moet het openbaar ministerie dan uitdrukkelijk gemotiveerd naar voren brengen dat het grondfeit niet bewijsbaar is dan wel dat een vervolging ter zake van het grondfeit niet haalbaar is. Zelfs indien nog wel gezegd zou kunnen worden dat aannemelijk is dat verdachte het grondfeit heeft gepleegd, kan dan een uitzondering op de kwalificatie-uitsluitingsgrond worden gemaakt. De kwalificatie-uitsluitingsgrond behoeft dan niet te worden toegepast omdat (het gevaar van) ‘dubbele’ bestraffing (de ratio van de kwalificatie-uitsluitingsgrond) niet aan de orde is. 15. Het middel is niet gezet in de sleutel van een ontoereikende reactie op een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt. Cassatie op die grond is dus uitgesloten. Desondanks zou ik hier wel cassatie willen voorstellen. Zonder nadere toelichting die ontbreekt is de motivering van de niet strafbaarheid van het feit niet begrijpelijk. Gelet op onherroepelijke vrijspraken door de Rechtbank voor de grondfeiten is de enkele vaststelling dat aannemelijk is geworden dat verdachte de grondfeiten heeft gepleegd onvoldoende voor het aannemen van de kwalificatie-uitsluitingsgrond. Die vrijspraken maken dat het toelichting behoeft waarom toepassing van de uitsluitingsgrond nog aan de orde is, terwijl een dergelijke uitsluiting in het algemeen is bedoeld om ‘dubbele’ bestraffing te voorkomen en daarvoor gelet op de onherroepelijke vrijspraken geen enkel gevaar bestaat. 16. Het middel slaagt. Andere gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen. 17. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot terugwijzing van de zaak naar Hof teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden AG Zie bijvoorbeeld HR 16 juni 2015, ECLI:NL:HR:2015:1660 (dat overigens verder vooral de vraag betreft of opzet en schuld elkaar uitsluiten bij witwassen). HR 28 september 2004, ECLI:NL:HR:2004:AP2124, HR 27 september 2005,ECLI:NL:HR:2006:AT4094, NJ 2006/473 en HR 28 januari 2014, 2014;194. Vgl.ECLI:NL: PHR:2014:2370 (conclusie van mijn ambtgenoot Bleichrodt en idem nog niet gepubliceerd bij zaak 13/05814). Zie voor de door de steller van het middel gesignaleerde problematiek ook M.J.