ECLI:NL:PHR:2015:1759

[verdachte] Het Gerechtshof ’s-Hertogenbosch heeft bij arrest van 21 januari 2014 het vonnis van de Rechtbank Oost-Brabant bevestigd, behalve voor wat betreft de beslissing op de vordering tot tenuitvoerlegging onder parketnummer 01/825537-09 en de daaraan ten grondslag gelegde motivering. Aldus is verdachte ter zake van 1. “Diefstal”, 2. “Poging tot diefstal”, 3. “Verduistering, gepleegd door hem die het goed uit hoofde van zijn persoonlijke dienstbetrekking onder zich heeft” en 4. “Opzettelijk handelen in strijd met artikel 3, onder C, van de Opiumwet gegeven verbod, veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van zeven maanden en is de vordering van de benadeelde partij tot een bedrag van € 195,- toegewezen met oplegging van een schadevergoedingsmaatregel. Tevens heeft het hof de tenuitvoerlegging gelast van een eerder voorwaardelijk opgelegde gevangenisstraf (parketnummer 01-825537-09) voor de duur van drie maanden. Mr. Th.J. Kelder, advocaat te 's-Gravenhage, heeft namens verdachte twee middelen van cassatie voorgesteld. Het eerste middel komt op tegen de bewezenverklaring van feit 3. Ten laste van de verdachte is onder 3 bewezenverklaard dat hij: “op 18 oktober 2012 te Helmond opzettelijk een tas met cd's, die toebehoorde aan Stichting Kringloopwinkel, en welk goed verdachte uit hoofde van zijn persoonlijke dienstbetrekking van/als magazijnmedewerker (in het kader van het uitvoeren van zijn taakstraf) onder zich had, wederrechtelijk zich heeft toegeëigend.” 5. Het door het hof bevestigde vonnis van de rechtbank houdt voor zover van belang dienaangaande het volgende in: “Op 23 oktober 2012 werd namens Stichting Kringloopwinkel, gevestigd aan de [a-straat 1] te [plaats] , aangifte gedaan. Aangeefster [aangeefster] heeft het volgende verklaard. Op 13 augustus 2012 is een man genaamd [verdachte] bij het Kringloopcentrum [...] komen werken. Hij is bij hen door de reclassering als taakgestrafte geplaatst. Op 18 oktober 2012 werd de papiercontainer, die buiten op het terrein van het Kringloopcentrum stond, leeg gemaakt. Op het moment van legen zag men onder de container een grote Coca Cola bigshopper liggen. In deze bigshopper zaten 58 cd's. Op de camerabeelden zag aangeefster dat op 18 oktober 2012 in de ochtend, [verdachte] , met de Coca Cola bigshopper, via het magazijn naar de voorzijde van het pand liep, en via de deur bij het magazijn aan de voorzijde het pand verliet. Op de beelden ziet zij [verdachte] later terug in het magazijn, ditmaal zonder Coca Cola bigshopper. [verdachte] kon de goederen in het magazijn onder zich hebben gezien zijn werkzaamheden binnen de kringloop. Het is niet toegestaan dat hij goederen op deze wijze naar buiten brengt. Op verzoek werden de beelden aan verbalisant [verbalisant] getoond. Zijn bevindingen met betrekking tot de camerabeelden komen geheel overeen met die van aangeefster. Verdachte heeft ter terechtzitting verklaard dat hij op 18 oktober 2012 in het kader van een aan hem opgelegde taakstraf werkzaam was bij het Kringloopcentrum in [plaats] . Op die dag heeft hij een tas met cd's onder een papiercontainer buiten op het terrein van het kringloopcentrum geplaatst. Verdachte heeft zijn betrokkenheid bij de ten laste gelegde verduistering in dienstbetrekking ontkend. Volgens verdachte had een medewerker van het kringloopcentrum een dag eerder daar een bokszak gestolen. Diezelfde medewerker had op 18 oktober 2012 de betreffende tas met cd's klaargezet om weg te nemen. Verdachte wilde die medewerker een poets bakken en heeft daarom de tas met cd's buiten onder de papiercontainer geplaatst. Volgens verdachte is het nooit zijn bedoeling geweest om de tas met cd's zich wederrechtelijk toe te eigenen dan wel weg te maken. Hij was van plan om op een later moment aan die medewerker te vertellen waar hij de tas had neergelegd. De rechtbank is van oordeel dat, gelet op de uiterlijke verschijningsvorm van de hierboven beschreven feiten en omstandigheden, het opzet van verdachte was gericht op het zich wederrechtelijk toe-eigenen van de tas met cd's. Door de cd's op het buitenterrein onder de papiercontainer te verstoppen, heeft verdachte de tas met cd's aan de feitelijke heerschappij van de rechthebbende, de Kringloopwinkel, onttrokken. De rechtbank acht de ter terechtzitting afgelegde verklaring van verdachte ongeloofwaardig en niet aannemelijk geworden. De verklaring van verdachte is volstrekt oncontroleerbaar, nu hij de naam van de medewerker die volgens hem de tas met cd's zou hebben klaargezet niet wenst te noemen. De rechtbank acht op grond van genoemde bewijsmiddelen aldus wettig en overtuigend bewezen dat verdachte zich heeft schuldig gemaakt aan de ten laste gelegde verduistering in dienstbetrekking.” 6. De eerste klacht van het middel houdt in dat uit de gebezigde bewijsmiddelen niet zonder meer kan worden afgeleid dat de verdachte de goederen die hij zich wederrechtelijk zou hebben toegeëigend ‘uit hoofde van zijn persoonlijke dienstbetrekking’ onder zich heeft gehad. Daartoe wordt gesteld dat deze strafverzwaringsgrond, die wordt gerechtvaardigd door het bijzondere vertrouwen dat in een ondergeschikte wordt gesteld, zich hier niet voordoet, omdat verdachte in het kader van een opgelegde taakstraf en dus niet vrijwillig, werkzaam was bij de Stichting Kringloopwinkel. Daardoor zou er ook geen sprake zijn van “vertrouwen”. 7. Volgens mij klopt deze redenering niet. Het is juist dat strafverzwaring van verduistering is ingegeven door het vertrouwen dat gesteld moet kunnen worden in een persoon die een goed uit hoofde van zijn persoonlijke dienstbetrekking of van zijn beroep onder zich heeft. Het gaat bij een persoonlijke dienstbetrekking om de verhouding tussen een ondergeschikte (de ‘dienaar’) jegens zijn meerdere (zijn ‘meester’). Het hof heeft de in de tenlastelegging en bewezenverklaring voorkomende term ‘persoonlijke dienstbetrekking’ klaarblijkelijk gebezigd in de betekenis die dit begrip in art. 322 Sr heeft. 8. Wanneer van een persoonlijke dienstbetrekking sprake is, is een feitelijke vraag. In de hiervoor onder 5 weergegeven overwegingen ligt besloten dat de dagelijkse gang van zaken binnen de Kringloopwinkel ten aanzien van de verdachte, die door de reclassering ter uitvoering van zijn taakstraf aldaar was geplaatst, van dien aard was, dat gesproken kan worden van ‘een persoonlijke dienstbetrekking’ in de zin van art. 322 Sr. Kennelijk hebben de rechtbank en het hof gemeend dat een redelijke wetsuitleg meebrengt dat daaronder ook een betrekking waarin een taakgestrafte in feite als werknemer tot de werkgever staat, kan worden begrepen en de omstandigheid dat daarbij geen sprake is van een privaatrechtelijke arbeidsovereenkomst daar niet aan afdoet. Dat is niet onbegrijpelijk, immers ook als een privaatrechtelijke arbeidsovereenkomst zou ontbreken, is er sprake van ondergeschiktheid en ook van een zeker vertrouwen dat in de persoon die de taakstraf verricht wordt gesteld. Daaraan doet niet af dat de dienstbetrekking in het kader van een taakstraf tot stand is gekomen en wellicht wat minder vrijwillig dan gebruikelijk. Uit de aangifte en de verklaring van de verdachte kan bovendien worden afgeleid dat beide partijen de uitvoering van de taakstraf in feite als een dienstbetrekking hebben opgevat. Het proces-verbaal van aangifte houdt immers in “Op 13 augustus 2012 is een man genaamd [verdachte] bij het Kringloopcentrum [...] komen werken” en de verklaring van de verdachte ter terechtzitting in hoger beroep: “Ik werkte toen in het magazijn van de Kringloopwinkel. De goederen die wij verkopen, worden van buiten naar binnen gebracht en gesorteerd.” Kortom, het oordeel van het hof geeft mijns inziens niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is evenmin onbegrijpelijk. 9.

Voor zover wordt geklaagd dat de bewezenverklaring, mede in het licht van het gevoerde verweer, niet naar de eis der wet met redenen is omkleed met betrekking tot het bestanddeel ‘wederrechtelijk toe-eigenen’ merk ik het volgende op. Mijns inziens getuigt het oordeel van de rechtbank en het hof dat de verdachte opzettelijk wederrechtelijk zich de goederen heeft toegeëigend door daarover, zonder daartoe gerechtigd te zijn, als heer en meester te gaan beschikken niet van een onjuiste uitleg van art. 322 Sr terwijl het evenmin onbegrijpelijk is. Uit de gebezigde bewijsmiddelen volgt dat de verdachte de goederen naar buiten heeft verplaatst en daar onder een papiercontainer heeft neergelegd, kennelijk met de bedoeling om de goederen aan het zicht te onttrekken. Die handeling kan niet worden aangemerkt als een handeling die past binnen de werkzaamheden die hij behoorde te verrichten. Uit de context waarin die handelingen zijn gepleegd kan dan ook worden afgeleid dat verdachte de wil had om zelf als heer en meester over de goederen te kunnen beschikken. Dat uit de bewijsmiddelen niet kan worden afgeleid dat verdachte de goederen buiten het perceel van de Kringloopwinkel heeft gebracht doet daaraan niet af. Aan de delictsomschrijving is immers op het moment van voltooiing van de toe-eigeningshandeling voldaan. Het verweer dat verdachte de goederen naar buiten heeft verplaatst om een andere medewerker (die de betreffende tas met cd’s zou hebben klaargezet om weg te nemen) ‘een poets te bakken’ en verdachte van plan was om op een later moment aan die medewerker te vertellen waar hij de tas had neergelegd - hetgeen de rechtbank en het hof overigens onaannemelijk hebben geacht - maakt dit niet anders. Ook het zich tijdelijk de heerschappij over andermans goederen verschaffen kan wederrechtelijke toe-eigening opleveren. 10. Het middel faalt. 11. Het tweede middel komt op tegen de beslissing van het hof dat de tenuitvoerlegging van de aan de verdachte onder parketnummer 01-825537-09 voorwaardelijk opgelegde gevangenisstraf van drie maanden dient te worden gelast. 12. In de toelichting op het middel wordt allereerst geklaagd over het impliciete oordeel van het hof dat het openbaar ministerie ontvankelijk is in zijn vordering tot tenuitvoerlegging, aangezien de proeftijd blijkens de aantekening van het mondeling vonnis met parketnummer 01-825537-09 een proeftijd van twee jaren vermeldt en dat de verlenging van de proeftijd met één jaar, zoals uitgesproken door de politierechter te ’s-Hertogenbosch op 22 februari 2012 in de zaak met parketnummer 01-825081-12, in strijd was met het recht, in aanmerking genomen dat de proeftijd op die datum reeds was geëindigd. Gesteld wordt dat de einddatum van de proeftijd 11 februari 2012 behoort te zijn. 13. Het hof heeft de vordering tot tenuitvoerlegging toegewezen en daarbij het volgende overwogen: "Ten aanzien van de vordering van de officier van justitie in het arrondissement Oost-Brabant van 6 mei 2013, tot tenuitvoerlegging van de bij vonnis van.de politierechter in de rechtbank 's-Hertogenbosch van 27 januari 2010 onder parketnummer 01-825537-09 opgelegde voorwaardelijke gevangenisstraf is het hof van oordeel dat - nu gebleken is dat de veroordeelde zich voor het einde van de proeftijd (te weten: van 11 februari 2010 tot en met 11 februari 2013) aan strafbare feiten, te weten: de bij parketnummer 01/845030-13 onder 1., 3. en 4. primair bewezen verklaarde feiten, heeft schuldig gemaakt - de tenuitvoerlegging van de straf voorwaardelijk opgelegd bij voormeld vonnis, dient te worden gelast. " 14. Hieruit blijkt dat het hof als einde van de proeftijd de datum 11 februari 2013 heeft aangemerkt. In het middel wordt gesteld dat het niet duidelijk is, waaruit het hof dit heeft kunnen afleiden. Waar de steller van het middel aan voorbij gaat is dat dat de proeftijd niet loopt gedurende de tijd dat de verdachte rechtens zijn vrijheid is ontnomen. Blijkens een door mij opgevraagd detentie-overzicht is dit het geval geweest in de periode van 11 februari 2010 tot en met 1 maart 2010 in verband met parketnummer 01-825018-10 en van 6 februari 2012 tot 4 april 2012 in verband met parketnummer 01-825081-12. In dit licht bezien kan het niet anders zijn dan dat de proeftijd op 22 februari 2012, de dag waarop de proeftijd door de politierechter in de rechtbank ’s-Hertogenbosch (parketnummer 01/825081-12) met een jaar werd verlengd (kennelijk abusievelijk tot 11 februari 2013 in plaats van 22 februari 2013, maar dat maakt voor onderhavige kwestie niet uit), nog niet was geëindigd. 15. Het voorgaande is ook van belang voor de klacht dat de vordering tenuitvoerlegging buiten de drie maanden termijn van art. 14g, vijfde lid Sr is ingediend. Vanaf het moment van verlenging van de proeftijd op 22 februari 2012 is de verdachte immers opnieuw rechtens zijn vrijheid ontnomen: van 22 februari 2012 tot en met 4 april 2012 in verband met parketnummer 01-825081-12 en van 1 december 2012 tot en met 3 januari 2013 (met een tussenpoos van drie dagen) in verband met parketnummer 01-845181-13. Zodoende kan het niet anders zijn dan dat de vordering tenuitvoerlegging op 13 mei 2013 binnen de drie maanden na het verstrijken van de proeftijd is ingediend. 16. Voor zover wordt geklaagd dat het hof de grondslag van de vordering ontoelaatbaar heeft gewijzigd merk ik het volgende op. Het Hof heeft overwogen dat “gebleken is dat de veroordeelde zich voor het einde van de proeftijd (te weten: van 11 februari 2010 tot en met 11 februari 2013) aan strafbare feiten, te weten: de bij parketnummer 01/945030-13 onder 1, 3 en 4 primair bewezenverklaarde feiten, heeft schuldig gemaakt”. De vordering tenuitvoerlegging (parketnummer 01/825537-09) luidt evenwel (voor zover van belang): “overwegende dat de veroordeelde zich voor het einde van de hierboven genoemde proeftijd heeft schuldig gemaakt aan een of meer strafbare feiten, zoals tenlastegelegd in de dagvaarding met parketnummer 845181-13”. Daaruit kan worden opgemaakt dat het hof ogenschijnlijk een ander parketnummer aan de vordering ten grondslag heeft gelegd, terwijl uit de stukken van het geding niet afgeleid kan worden dat het openbaar ministerie op enig moment de grondslag van de vordering heeft gewijzigd. In aanmerking genomen dat het de rechter niet vrij staat tenuitvoerlegging te bevelen op basis van een ander (tenlastegelegd en bewijsbaar) strafbaar feit is het middel in zoverre terecht voorgesteld. 17. Ik heb mij nog afgevraagd of het hof de parketnummers als gevolg van een kennelijke misslag heeft verwisseld en de Hoge Raad de zaak om redenen van doelmatigheid zelf zou kunnen afdoen, aangezien op de pleegdatum van het in de vordering tenuitvoerlegging genoemde feit (8 maart 2013) de proeftijd nog niet was geëindigd doordat de verdachte sinds de verlenging van de proeftijd op 22 februari 2012 (wederom) enige tijd rechtens zijn vrijheid is ontnomen. Ik ben echter van mening dat een dergelijke misslag niet met (voldoende) zekerheid kan worden vastgesteld, mede omdat het hof expliciet overweegt dat de verdachte zich schuldig heeft gemaakt aan “de onder 1, 3 en 4 primair bewezen verklaarde feiten” (passend bij parketnummer 01/845030-13), terwijl het bij het in de vordering genoemde parketnummer om één enkel feit gaat. 18. Het middel slaagt. 19. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven. 20. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest, doch uitsluitend wat betreft de beslissing op de vordering tot tenuitvoerlegging en tot zodanige op art. 440 Sv gebaseerde beslissing als de Hoge Raad gepast zal voorkomen en tot verwerping van het beroep voor het overige. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden AG Noyon/Langemeijer & Remmelink, Wetboek van Strafrecht, aant. 1 bij art. 322 Sr. Noyon/Langemeijer & Remmelink, Wetboek van Strafrecht , aant. 3 bij art. 322 Sr. Vgl. HR 7 mei 1934, NJ 1934, 1033 m.nt.