ECLI:NL:PHR:2015:1745

[verdachte] 1. Het Gerechtshof ’s-Hertogenbosch, Economische Kamer, heeft bij arrest van 10 september 2013 de verdachte vrijgesproken van het hem tenlastegelegde overtreden van art. 13 van de Wet bodembescherming. 2. Mr. Th. de Jong, Advocaat-Generaal bij het gerechtshof ‘s-Hertogenbosch, heeft beroep in cassatie ingesteld. Mr. M. van der Horst, Advocaat-Generaal bij het Gerechtshof ‘s-Gravenhage, heeft bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld. 3. Het middel richt zich tegen de gegeven vrijspraak en tegen de uitleg die het Hof heeft gegeven over het begrip “bodem” in de zin van art. 1 Wet bodembescherming. 4. Juridisch kader 4.1. Aan de verdachte is tenlastegelegd dat: “hij op één of meer tijdstip(pen) in of omstreeks de periode van 17 augustus 2010 tot en met 10 september 2010 te Kessel en/of elders in Nederland, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, al dan niet opzettelijk, op of in de bodem handelingen heeft verricht als bedoeld in de artikelen 6 tot en met 11 van de Wet bodembescherming (WBB), door -zakelijk weergegeven- (paarden)mest op te slaan op de bodem en/of in een op de bodem geplaatste container, zonder een absorberende laag onder die mest aan te brengen en/of die mest (voldoende) af te dekken, terwijl hij wist of redelijkerwijs had kunnen vermoeden dat door die handelingen de bodem kon worden verontreinigd en/of aangetast en hij, hoewel daartoe verplicht, niet alle maatregelen heeft genomen die redelijkerwijs van hem konden worden gevergd, teneinde die verontreiniging en/of aantasting te voorkomen en/of op het moment dat die verontreiniging en/of aantasting zich voordeed, de verontreiniging en/of de aantasting en de directe gevolgen daarvan niet heeft beperkt en/of zoveel mogelijk ongedaan heeft gemaakt.” 4.2. Verdachte is vrijgesproken van het tenlastegelegde handelen in strijd met artikel 13 van de Wet bodembescherming. Dit artikel luidde ten tijde van de ten laste gelegde gedragingen, voor zover hier van belang, als volgt: “Ieder die op of in de bodem handelingen verricht als bedoeld in de artikelen 6 tot en met 11artikelen 6 tot en met 11 en die weet of redelijkerwijs had kunnen vermoeden dat door die handelingen de bodem kan worden verontreinigd of aangetast, is verplicht alle maatregelen te nemen die redelijkerwijs van hem kunnen worden gevergd, teneinde die verontreiniging of aantasting te voorkomen, dan wel indien die verontreiniging of aantasting zich voordoet, de verontreiniging of de aantasting en de directe gevolgen daarvan te beperken en zoveel mogelijk ongedaan te maken. Indien de verontreiniging of aantasting het gevolg is van een ongewoon voorval, worden de maatregelen onverwijld genomen.” 4.3. De tenlastelegging ziet op art. 13 Wet bodembescherming, waarin verplichtingen worden opgelegd aan degene die handelingen verricht als bedoeld in de artikelen 6 tot en met 11 van die Wet, terwijl hij weet of redelijkerwijs moet vermoeden dat door deze handelingen de bodem kan worden verontreinigd of aangetast. In dat geval is de betrokkene ingevolge art. 13 Wet bodembescherming gehouden alle redelijkerwijs van hem te vergen maatregelen te treffen om de verontreiniging of aantasting van de bodem te voorkomen of ongedaan te maken. Uit dit samenstel van bepalingen volgt niet dat de daarin neergelegde verplichtingen pas moeten worden nagekomen indien de bodem daadwerkelijk wordt verontreinigd of aangetast. De zojuist omschreven, in art. 13 Wet bodembescherming opgelegde, verplichtingen moeten ook worden nagekomen indien de in de art. 6 tot en met 11 van die Wet bedoelde handelingen het risico meebrengen dat de bodem wordt verontreinigd of aangetast (en de betrokkene zich daarvan bewust is of dat redelijkerwijs moet vermoeden). 4.4. Ingevolge het bepaalde in art. 1 Wet bodembescherming (oud) dient onder bodem te worden verstaan 'het vaste deel van de aarde met de zich daarin bevindende vloeibare en gasvormige bestanddelen en organismen'. In de Memorie van Toelichting bij het wetsvoorstel van deze wet wordt over de uitleg van het begrip 'bodem' onder meer opgemerkt dat hiermee 'niet alleen de bovenste deklaag der aarde (wordt: PV) bedoeld maar tevens de immense ondergrond van die deklaag.” Verder kan uit de Memorie van Toelichting worden afgeleid dat de wegen, natuurlijk, niet tot de bodem behoren. 4.5. Het Hof heeft de verdachte vrijgesproken en daartoe het volgende overwogen: “Vrijspraak Uit het dossier blijkt onder meer het volgende. Op 17 augustus 2010 is door verbalisant [verbalisant 1] geconstateerd dat verdachte een (niet afgedekte) container op zijn terrein had staan en dat deze container aan de voorzijde, nabij de deuren, perculaatwater lekte op de klinkerbestrating, waarbij [verbalisant 1] vermoedde dat het perculaatwater uit mest was. Voorts werd door hem die dag geconstateerd dat er losse paardenmest op de klinkerbestrating was geplaatst. Op 24 augustus 2010 en 26 augustus 2010 werd geconstateerd dat de situatie, zoals die op 17 augustus 2010 was aangetroffen bij verdachte, niet was veranderd. Op 24 augustus 2010 werd door verbalisant [verbalisant 2] geconstateerd dat een bruinachtige vloeistof vanuit de op de klinkers geplaatste berg paardenmest de grond in sijpelde en tevens dat vanuit de container een bruinachtige vloeistof, waarvan het vermoeden bestond dat het een stof was afkomstig uit mest, op de klinkerbestrating liep. Op 2 september 2010 was voornoemde situatie nog niet veranderd en bij een op 10 september 2010 verrichtte controle evenmin. Ter terechtzitting in hoger beroep heeft verdachte verklaard dat hij inderdaad paardenmest op zijn terrein had opgeslagen in een niet afgedekte container, die op de klinkerbestrating stond, en dat hij tevens paardenmest direct op de klinkerbestrating heeft geplaatst omdat de container vol was. Voorts heeft verdachte verklaard dat er vloeistof uit de container sijpelde. Verdachte heeft desgevraagd verklaard dat hij bij het aanleggen van de klinkerbestrating onder de klinkerbestrating een puinlaag heeft laten aanbrengen. De tenlastelegging is toegesneden op "op of in de bodem handelingen verrichten". Art. 1 van de Wet bodembescherming definieerde "bodem" ten tijde van het ten laste gelegde als volgt: 'het vaste deel van de aarde met de zich daarin bevindende vloeibare en gasvormige bestanddelen en organismen'. Het hof stelt vast dat verdachte de paardenmest niet direct op de 'bodem' had opgeslagen, maar deels in een container die was geplaatst op de klinkerbestrating van zijn terrein en deels op deze klinkerbestrating zelf. Tussen de bodem en de klinkerbestrating bevond zich echter een puinlaag, naar zeggen van de verdachte. Dit acht het hof niet onaannemelijk. Over de samenstelling noch over de dikte van deze puinlaag heeft het hof gegevens. Voor het hof staat om die reden niet buiten enige mate van redelijke twijfel vast of door de handelingen van verdachte de bodem zoals bedoeld in de wet, kon worden verontreinigd en/of aangetast, laat staan dat verdachte dat wist of redelijkerwijs had kunnen vermoeden. Gelet daarop acht het hof niet wettig en overtuigend bewezen dat verdachte het ten laste gelegde heeft begaan, zodat hij daarvan zal worden vrijgesproken.” 5. Het middel bevat twee gronden voor een ander oordeel dan van het Hof. In de eerste plaats voert de steller van het middel aan dat het Hof een onjuiste uitleg heeft gegeven aan het begrip bodem zoals dat is neergelegd in art. 1 van de Wet bodembescherming. In de tweede plaats bepleit de steller van het middel dat het Hof zijn oordeel dat de bodem niet kon worden verontreinigd onbegrijpelijk en/of ontoereikend heeft gemotiveerd. 6. Het Hof heeft in zijn hiervoor onder 4.5 weergegeven overwegingen uiteengezet dat verdachte paardenmest heeft opgeslagen in een (niet afgedekte) container die was geplaatst op de klinkerbestrating van zijn terrein en paardenmest heeft geplaatst op de klinkerbestrating zelf omdat de container vol was. Deze container heeft perculaatwater gelekt op de klinkerbestrating. Verdachte zelf heeft verklaard dat hij bij het aanleggen van de klinkerbestrating onder die bestrating een puinlaag heeft laten aanbrengen; dit heeft het Hof niet onaannemelijk geacht. Het Hof heeft daaraan toegevoegd dat over de samenstelling of de dikte van deze puinlaag geen gegevens konden worden vastgesteld. Om die reden heeft het Hof geoordeeld dat niet vaststaat dat door de handelingen van de verdachte de bodem, zoals bedoeld in art. 1 van de Wet bodembescherming, kon worden verontreinigd of aangetast. 7. Voor de beantwoording van de vraag of het Hof een onjuiste uitleg heeft gegeven aan het begrip bodem zoek ik aansluiting bij de rechtspraak van de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: de Afdeling). De Afdeling heeft zich een aantal malen uitgesproken over de vraag of materiaal kan worden aangemerkt als bodem. Het uitgangspunt dat de Afdeling hanteert is dat een verharding-, stort- of puinlaag die voor meer dan 50% bestaat uit bodemvreemd materiaal, niet moet worden beschouwd als bodem als bedoeld in art. Wet bodembescherming. In een op 22 juli 2009 gegeven uitspraak heeft de Afdeling geoordeeld specifiek ten aanzien van een puinlaag geoordeeld dat de puinlaag, die voor meer dan 50% uit bodemvreemd materiaal bestaat en bedekt was met een laag schone grond niet als bodem in de zin van artikel 1 van de Wet bodembescherming kon worden beschouwd. Vermeldenswaardig is ook nog de op 25 april 2007 gegeven uitspraak van de Afdeling waarin zelfs na twee zittingen van de Afdeling en een StAB-onderzoek nog niet duidelijk was of sprake was van een verontreinigde bodem en waarbij de Afdeling als een rijdende rechter zelf ter plaatse op onderzoek uitging. 8. Dat straatklinkers geen deel uitmaken van de bodem bestrijdt de steller van het middel (5.1) niet. Ik wijs er op dat de tenlastelegging de op of in de bodem verrichte handelingen nader omschrijft als - kort gezegd - handelingen op de bodem. Die wijze van ten laste leggen doet daarmee een vraag rijzen. Immers de paardenmest en container werden opgeslagen op straatklinkers en straatklinkers vormen naar het oordeel van het Hof en van de steller geen deel van de bodem. Het Hof struikelt er niet over dat het meer feitelijke deel van tenlastelegging is beperkt tot op de bodem. Kennelijk heeft het Hof de tenlastelegging zo gelezen dat het opslaan van mest op de bodem en/of in een op de bodem geplaatste container kan opleveren handelingen verricht zowel op als in de bodem. Een dergelijke zienswijze is niet onbegrijpelijk. 9. Het voorgaande brengt als ik het goed zie mee dat te beantwoorden vraag voor het Hof dus was of het opslaan van mest op de bodem of in een op de bodem geplaatste container een handeling kan opleveren (op of) in de bodem (niet zijnde de straatklinkers). Voor de beantwoording van die vraag is van belang of er een handeling is verricht in of op de laag onder de klinkers en daarmee dus in of op de puinlaag en die vraag is slechts relevant als die puinlaag kan worden aangemerkt als bodem. Uitgaande van de in art. 1 Wet bodembescherming neergelegde omschrijving van het begrip bodem en de daarbij behorende Memorie van Toelichting, zoals hiervoor onder 4.4 uiteengezet, geeft het (impliciete) oordeel van het Hof dat de puinlaag die zich tussen de bodem en de klinkerbestrating bevindt geen deel uitmaakt van de bodem geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. De vervolgvraag is of dit oordeel al dan niet begrijpelijk is. 10. Uit de door het Hof gegeven motivering van de vrijspraak in onderhavige zaak volgt dat het Hof geen gegevens heeft over de samenstelling van de puinlaag in kwestie en dat het Hof heeft geoordeeld dat aldus niet kan worden gezegd dat deze onderlaag een zodanig geheel met de verdere bodem vormt dat deze als deel daarvan kan worden beschouwd. Het oordeel van het Hof inhoudende dat de door verdachte aangebrachte puinlaag niet tot de bodem behoort terwijl het Hof geen gegevens heeft over de samenstelling of dikte van de puinlaag, is niet onbegrijpelijk. In de kern is hier sprake van een niet ongebruikelijk patroon. Er is bewijsnood door ontbrekende gegevens en daarom staat niet vast of de puinlaag tot de bodem behoort. Of de ontbrekende gegevens alsnog kunnen worden aangevuld en zo ja wat het resultaat daarvan kan zijn, is een vraag die hier niet aan de orde is. 11. De omstandigheid dat het tijde van het feit geldende Besluit landbouw milieubeheer voorschriften bevat over de opslag van vaste mest, waaraan hier volgens de steller van het middel niet is voldaan (schriftuur onder 5.2.2) maakt dit niet anders. De tenlastelegging ziet immers niet op de naleving van die voorschriften en niet uit te sluiten is dat onder omstandigheden het niet naleven van die voorschriften een zelfstandige overtreding kan opleveren. Anders dan de steller van het middel (schriftuur onder 6.2.1) zou ik (zonder nadere bewijsvoering) niet durven stellen dat ‘het toch een algemeen ervaringsfeit is dat uit een op straatklinkers geplaatste container vloeiend vocht of het vocht van de op straatklinkers geplaatste paardenmest via de straatklinkers en vervolgens ook via een door de puinlaag in de zich daaronder bevindende bodem terecht komt.‘ Of dat inderdaad zo is, hangt mijns inziens mede af van omstandigheden van het geval. En juist over die omstandigheden is hier nauwelijks iets bekend. Het vooronderzoek is nogal gebrekkig geweest en de vrijspraak is in dat licht goed verklaarbaar. 12. Het middel faalt. 13. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van het bestreden arrest behoren te leiden. 14. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden AG Vgl. ook de conclusie van mijn ambtgenoot Wortel ECLI:NL:PHR:2006:AZ1661 (niet gepubliceerd; door Uw Raad afgedaan met art. 81RO). Deze formulering staat ook in het huidige art. 1 Wet bodembescherming (in werking getreden op 25 april 2013, Stb. 2013, 145). Kamerstukken II, 1980-1981, 16 529, nr. 3-4, MvT, p. 51. Kamerstukken II, 1980-1981, 16 529, nr. 3-4, MvT, p. 13. Zie Milieurecht Totaal, artikel 1 WBB, aant. 2.3 en de daar aangehaalde jurisprudentie. ABRvS 22 juli 2009, ECLI:NL:RVS:2009:BJ3372, JM 2010/5 m.nt. Flietstra. ABRvS 25 april 2007, ECLI:NL:RVS:2007:BA3727, M en R 2007, 72 m.nt. Van den Broek. Zoals Flietstra in zijn noot onder ABRvS 22 juli 2009, ECLI:NL:RVS:2009:BJ3372, JM 2010/5 opmerkt: “Uit deze definitie is af te leiden dat het om de aarde in haar natuurlijke vorm gaat, dus zonder ingrepen van de mens.” In een conclusie van toenmalig AG Fokkens (ECLI:NL:PHR:2001:AB1453) wordt een onderlaag zand bij een bestrating overigens wel aangemerkt als bodem. Vgl. ook HR 6 juni 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA6088, NJ 2000/445.