ECLI:NL:PHR:2015:162

[verzoeker] (hierna: [verzoeker]) verzoeker tot cassatie

1.1 [verzoeker] heeft de rechtbank verzocht om de toepassing van de schuldsanering uit te spreken. Uit de verklaring ex art. 285 Fw blijkt een totale schuldenlast van € 374.753,18 (zie rov. 3.1 tussenarrest). De mondelinge behandeling in eerste aanleg heeft plaatsgevonden op 1 juli 2014 (zie rov. 2.3 tussenarrest). 1.2 De Rechtbank Zeeland-West-Brabant heeft het verzoek van [verzoeker] bij vonnis van 15 juli 2014 afgewezen. De rechtbank oordeelde dat niet aannemelijk is dat [verzoeker] ten aanzien van het ontstaan of onbetaald laten van schulden in de vijf jaar voorafgaand aan de dag waarop het verzoekschrift is ingediend, te goeder trouw is geweest (vgl. art. 288 lid 1 aanhef en sub b Fw) (zie rov. 3.2 tussenarrest). 1.3 Tegen dat vonnis heeft [verzoeker] hoger beroep ingesteld bij het Hof ’s-Hertogenbosch. De eerste mondelinge behandeling in hoger beroep heeft plaatsgevonden op 3 september 2014. Het hof heeft op 18 september 2014 een tussenarrest gewezen, waarna op 12 november 2014 een voortgezette mondelinge behandeling plaatsvond. Bij eindarrest van 20 november 2014 heeft het hof het hoger beroep vervolgens verworpen en het vonnis van de rechtbank bekrachtigd. 1.4 [verzoeker] heeft bij verzoekschrift, ingekomen ter griffie van de Hoge Raad op 28 november 2014, cassatie ingesteld tegen het eindarrest van het hof van 20 november 2014. Het verzoekschrift vermeldt dat [verzoeker] op de datum van indiening van het verzoek nog niet beschikte over de processen-verbaal van de mondelinge behandeling bij het hof (de mondelinge behandeling van 3 september 2014 en de voortgezette mondelinge behandeling van 12 november 2014). In het verzoekschrift behoudt [verzoeker] zich daarom het recht voor om zijn verzoek aan te vullen of te verbeteren indien de processen-verbaal daartoe zouden nopen (zie par. 51 van het verzoekschrift). 1.5 Na ontvangst van het proces-verbaal van de zittingen bij het hof van 3 september 2014 en 12 november 2014, heeft [verzoeker] op 17 februari 2015 een aanvullend cassatieverzoek ingediend. 2Bespreking van de cassatiemiddelen 2.1 Het op 28 november 2014 ingediende cassatieverzoek bevat drie middelen (middelen 1 t/m 3). Het aanvullende cassatieverzoek van 17 februari 2015 bevat twee verdere middelen (middelen 4 en 5). 2.2 Middel 1 klaagt dat het hof in deze zaak het beginsel van hoor en wederhoor geschonden heeft. Het oordeel van het hof zou in elk geval onvoldoende zijn gemotiveerd. Volgens het middel heeft het hof zijn oordeel mede gebaseerd op het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in eerste aanleg van 1 juli 2014 (dit blijkens rov. 2.3 tussenarrest en de openingszin van het eindarrest). Dat proces-verbaal zou echter niet ter beschikking hebben gestaan aan [verzoeker] en zijn advocaat. Volgens het middel heeft [verzoeker] bij de mondelinge behandeling bij het hof van 3 september 2014, via zijn advocaat aan het hof heeft laten weten niet te beschikken over het proces-verbaal van de mondelinge behandeling bij de rechtbank. Op het verzoek van [verzoeker] aan het hof om een kopie van dat proces-verbaal toe te zenden, zou afwijzend gereageerd zijn; het hof zou hebben laten weten dat [verzoeker] dat proces-verbaal zelf diende te laten opvragen. De advocaat van [verzoeker] zou daarop gereageerd hebben door kopieën van diverse aan de rechtbank gezonden brieven te tonen welke tot op dat moment onbeantwoord zouden zijn gebleven. Het hof kon klaarblijkelijk ambtshalve over het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in eerste aanleg beschikken, aldus het cassatieverzoek. 2.3 De klachten van middel 1 treffen mijns inziens doel. Het middel wijst er terecht op dat het hof zich bij zijn oordeel mede gebaseerd heeft op het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in eerste aanleg van 1 juli 2014 (zie rov. 2.3 tussenarrest, en de openingszin en rov. 5 en 6 eindarrest). Uit de arresten van het hof kan worden afgeleid dat het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in eerste aanleg, geen deel uitmaakte van de stukken die [verzoeker] in hoger beroep heeft overgelegd (zie met name rov. 2.1 t/m 2.3 tussenarrest). Derhalve moet verondersteld worden dat het hof ambtshalve over dat proces-verbaal kon beschikken. Voorts is van belang dat uit het inmiddels beschikbare proces-verbaal van de zittingen bij het hof blijkt dat de advocaat van [verzoeker] ter zitting van 12 november 2014 verklaard heeft dat zij (onder meer) het proces-verbaal van de mondelinge behandeling bij de rechtbank nimmer ontvangen heeft (zie p. 5 van het pv). Gezien het proces-verbaal van het hof moet verondersteld worden dat het hof, zonder dat nadere aandacht besteed was aan die verklaring van de advocaat van [verzoeker], de zitting van 12 november 2014 gesloten heeft en daarbij heeft meegedeeld dat er op 20 november 2014 uitspraak zou worden gedaan. Het hof heeft op 20 november 2014 vervolgens, mede op basis van het proces-verbaal van de zitting in eerste aanleg, eindarrest gewezen, waarbij het hof het vonnis van de rechtbank bekrachtigd heeft. 2.4 Gezien de bovengenoemde omstandigheden is onvoldoende duidelijk dat er geen sprake is geweest van schending van het beginsel van hoor en wederhoor. In het onderhavige geval kan namelijk niet gezegd worden dat het proces-verbaal van de zitting in eerste aanleg in redelijkheid niet van belang kon zijn voor de beoordeling van de zaak. Nu het hof kennelijk ambtshalve de beschikking had gekregen over dat proces-verbaal, had het op de weg van het hof gelegen om ofwel na te gaan of de rechtbank een afschrift van het proces-verbaal aan de advocaat van [verzoeker] had gezonden (en, als dat niet het geval bleek te zijn, zo nodig zelf een afschrift te verstrekken) ofwel meteen zelf een afschrift van het proces-verbaal te verstrekken. 2.5 Dat het hof in de vermelde omstandigheden niet zonder een dergelijk nader onderzoek of een dergelijke verstrekking van een afschrift, mede op basis van het proces-verbaal van de zitting in eerste aanleg uitspraak mocht doen, volgt ook uit de uitspraak van de Hoge Raad van 9 november 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX5882, NJ 2012/637. In die uitspraak werd overwogen (rov. 3.2.1 t/m 3.2.4): “3.2.1 [Verzoekster] klaagt in cassatie in de eerste plaats dat het hof het beginsel van hoor en wederhoor heeft geschonden doordat het kennis heeft genomen van het proces-verbaal van de mondelinge behandeling bij de rechtbank van 9 januari 2012, terwijl dit stuk niet als gedingstuk is overgelegd, [verzoekster] niet met dit stuk bekend is en zij ook niet in de gelegenheid is geweest om daarop te reageren. 3.2.2 Blijkens de vaststelling in rov. 2.3 van zijn arrest heeft het hof genoemd proces-verbaal van de mondelinge behandeling bij de rechtbank gerekend tot de stukken van het geding. Nu uit de overige stukken van het geding niet blijkt dat partijen het proces-verbaal hebben overgelegd of ten tijde van de behandeling van het hoger beroep over het proces-verbaal beschikten en het bij de klacht gaat om een mogelijke schending van het fundamentele beginsel van hoor en wederhoor, heeft de Hoge Raad aanleiding gezien om op de voet van art. 83 RO ambtshalve inlichtingen in te winnen bij de rechtbank en het hof inzake de toezending van het proces-verbaal. Blijkens de naar aanleiding hiervan door de Hoge Raad van de rechtbank ontvangen brief van 24 september 2012 is het proces-verbaal opgesteld op verzoek van het hof en is geen afschrift aan partijen gezonden. Volgens nadien telefonisch door de griffie van het hof aan de griffier van de Hoge Raad verstrekte inlichtingen heeft ook het hof geen afschrift van het proces-verbaal aan partijen toegezonden.

2.7 Voor het geval dat Uw Raad ten aanzien van middel 1 tot een ander oordeel mocht komen, bijvoorbeeld omdat geoordeeld wordt dat er aanleiding bestaat om op de voet van art. 83 RO ambtshalve inlichtingen te winnen en vervolgens uit de ingewonnen inlichtingen blijkt dat er geen sprake is geweest van schending van het beginsel van hoor en wederhoor, bespreek ik hieronder ook de klachten van middelen 2 t/m 5. 2.8 Middel 2 stelt voorop dat het hof in rov. 7.2.2 van het eindarrest vaststelt dat [verzoeker] ook na 5 april 2014 nog voor aanzienlijke bedragen bestellingen heeft gedaan. Op grond van die vaststelling heeft het hof, aldus het middel, geoordeeld dat [verzoeker] tegenstrijdige verklaringen heeft afgelegd. Mede op basis van dat laatste zou vervolgens geoordeeld zijn (in rov. 7.2.4 eindarrest) dat het verzoek om toelating tot de schuldsanering afgewezen dient te worden. Volgens het middel is dit oordeel rechtens onjuist althans onvoldoende gemotiveerd. Het hof zou ten onrechte geen rekening hebben gehouden met alle omstandigheden van het geval. 2.9 Het hof heeft in rov. 7.2.2 van het eindarrest vastgesteld, kort gezegd, dat [verzoeker] met betrekking tot de ná 5 april 2014 ontstane schulden tegenstrijdige verklaringen heeft afgelegd, en dat zijn stelling dat de bestellingen van ná 5 april 2014 waarschijnlijk door [A] B.V. zijn gedaan, onwaarachtig of althans uiterst onaannemelijk is. Mede op basis van de vaststelling heeft het hof geoordeeld dat niet voldoende aannemelijk is dat [verzoeker] ten aanzien van het ontstaan of onbetaald laten van schulden in de vijf jaar voorafgaand aan de dag waarop het verzoekschrift is ingediend, immer te goeder trouw is geweest (zie rov. 7.2.4 eindarrest). Het hof overweegt voorts dat het de daarvoor vermelde omstandigheden voldoende ernstig acht om afwijzing van het verzoek om toelating tot de schuldsanering te rechtvaardigen (zie rov. 7.2.4 eindarrest). Dat oordeel geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is, ook in aanmerking genomen hetgeen door het middel naar voren wordt gebracht, niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd. 2.10 Middel 3 richt zicht tegen het oordeel van het hof (in rov. 7.2.3 eindarrest) dat het nadrukkelijk op de weg van [verzoeker] had gelegen om ten tijde van het opstellen van de tweede pandakte (de pandakte van 1 oktober 2012) te melden dat er op de in die pandakte vermelde zaken reeds een pandrecht rustte. Volgens het middel is dit oordeel rechtens onjuist althans onvoldoende gemotiveerd, en wel om de volgende twee redenen: (a) Uit niets blijkt dat [verzoeker] op 1 oktober 2012 bekend was met een pandrecht op de betreffende goederen. Volgens het middel is niet uitgesloten dat [verzoeker] niet wist dat er op het moment dat hij op 1 oktober 2012 de pandakte voor verpanding aan [A] B.V. ondertekende, al een pandrecht van [B] B.V. op de betreffende goederen tot stand was gekomen. Dat pandrecht van [B] B.V. was op diezelfde datum, 1 oktober 2012, tot stand gekomen door registratie van de pandakte die eerder (op 27 augustus 2012) tussen [verzoeker] en [B] B.V. was opgemaakt. (b) Het hof is buiten het toepassingsgebied van art. 288 lid 1 aanhef en sub b Fw getreden, en er blijkt althans nergens uit dat op [verzoeker] een rechtsplicht rustte om [A] B.V. van een eerder pandrecht in kennis te stellen. 2.11 De klachten van middel 3 zijn ongegrond. Het hof heeft in rov. 7.2.3 van het eindarrest vastgesteld dat zowel in de pandakte van 27 augustus 2012 als in de pandakte van 1 oktober 2012 vermeld staat dat [verzoeker] als pandgever instaat voor zijn bevoegdheid om vrij van beperkte rechten over de te verpanden zaken te beschikken. Anders dan het middel stelt, bieden de vaststellingen van het hof dan ook wel degelijk grond voor het oordeel dat het nadrukkelijk op de weg van [verzoeker] had gelegen om ten tijde van het opstellen van de tweede pandakte te melden dat er op de hierin vermelde zaken reeds een pandrecht rustte. Nu aangenomen moet worden dat betreffende goederen ook reeds onderwerp waren van de pandakte van 27 augustus 2012, heeft het hof ook redelijkerwijs kunnen en mogen oordelen dat [verzoeker] ten tijde van het opstellen van de pandakte van 1 oktober 2012 wist of vermoedde, althans behoorde te weten of te vermoeden, dat er op de betreffende zaken reeds een pandrecht rustte. Het hieromtrent gegeven oordeel geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd, ook niet in het licht van hetgeen verder door het middel naar voren wordt gebracht. 2.12 Middel 4 (uit het aanvullende cassatieverzoek) vermeldt dat het een aanvulling bevat op de klachten van middelen 1 en 2. Feitelijk behelst het middel enkel een aanvulling op middel 2. Het middel klaagt daarbij – voor zover een toegestane aanvulling betreft naar aanleiding van het pv van de mondelinge behandeling bij het hof –, kort samengevat, dat het met middel 2 bestreden oordeel (in rov. 7.2.2 eindarrest) gezien een nader aangeduide passage uit het proces-verbaal van de zitting van 3 september 2014, eens te meer onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd is. 2.13 De klachten van middel 4 zijn tevergeefs. Het oordeel van het hof in rov. 7.2.2 van het bestreden arrest is ook in het licht van de door het middel aangeduide passage uit het proces-verbaal van de zitting van 3 september 2014, niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd. Ik verwijs naar de bespreking van middel 2. Een en ander behoeft hier geen nadere toelichting. 2.14 Middel 5 (uit het aanvullende cassatieverzoek) bevat een aanvulling op de klachten van middel 3. Het middel richt zich derhalve eveneens tegen het oordeel (in rov. 7.2.3 eindarrest) dat het nadrukkelijk op de weg van [verzoeker] had gelegen om ten tijde van het opstellen van de tweede pandakte (de pandakte van 1 oktober 2012) te melden dat er op de in die pandakte vermelde zaken reeds een pandrecht rustte. Volgens het middel blijkt uit een nader aangeduide passage uit het proces-verbaal van de zitting bij het hof van 12 november 2014 eens te meer dat het voorgenoemde oordeel onbegrijpelijk althans onvoldoende gemotiveerd is. 2.15 De klachten van middel 5 zijn ongegrond. Het oordeel van het hof in rov. 7.2.3 van het eindarrest is ook in het licht van de door het middel aangeduide passage uit het proces-verbaal van de zitting van 12 november 2014 niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd. Ik verwijs voor het overige naar de bespreking van middel 3. 2.16 Tot slot merk ik op dat het oordeel in rov. 7.2.2 (bestreden door middelen 2 en 4) en het oordeel in rov. 7.2.3 (bestreden door middelen 3 en 5) volgens het hof beide ook afzonderlijk reeds grond vormen voor het oordeel dat het verzoek om toelating tot de schuldsanering afgewezen dient te worden (zie rov. 7.4.2 eindarrest).

De conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden A-G Op 17 februari 2015, de laatste datum van de door de griffier gegeven termijn, heeft de griffie per fax een ongetekend exemplaar van het aanvullende verzoekschrift ontvangen. Het getekende exemplaar is de dag daarop, 18 februari 2015, binnengekomen. Het aanvullende cassatieverzoek is daarmee, naar ik meen, op 17 februari 2015 tijdig ingediend (vgl. onder meer HR 11 juli 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF9716, NJ 2003/565 en HR 12 juli 2013, ECLI:NL:HR:2013:CA3710, NJ 2013/398). Overigens vermeldt de cassatieadvocaat van [verzoeker] in zijn brief aan de griffie d.d. 30 januari 2015 dat hij het proces-verbaal van de zittingen bij het hof al ontvangen had op 21 januari 2015. Mede omdat de cassatieadvocaat hierop in zijn brief uitdrukkelijk had gewezen en er in reactie op die brief namens de griffier van de Hoge Raad aan de cassatieadvocaat meegedeeld is dat hij tot 17 februari 2015 de gelegenheid had om op dat proces-verbaal te reageren, zie ik geen grond voor toepassing van de hoofdregel zoals geformuleerd in het arrest HR 23 december 2005, ECLI:NL:HR:2005:AU3720, NJ 2006/31 (rov. 3.2). Volgens deze regel dient voor de indiening van een dergelijk aanvullend verzoekschrift uitgegaan te worden van een termijn van veertien dagen na de dag van verstrekking of verzending van het proces-verbaal, of een zoveel kortere termijn na die dag van verstrekking of verzending als overeenstemt met de wettelijke beroepstermijn (in dit geval een termijn van acht dagen, zie art. 292, lid 5 Fw). Toepassing van de laatstgenoemde regel zou hier in cassatie mijns inziens overigens niet tot een andere uitspraak leiden; naar ik meen treffen de klachten van middel 1 uit het aanvankelijke cassatieverzoek namelijk doel.