ECLI:NL:PHR:2015:1355

[verdachte] Verdachte is bij arrest van 24 december 2013 door het Gerechtshof Den Haag wegens “opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 2 onder C van de Opiumwet gegeven verbod”, veroordeeld tot één maand voorwaardelijke gevangenisstraf met een proeftijd van twee jaren, en tot zestig uren taakstraf, subsidiair dertig dagen hechtenis. Mr. H. Raza, advocaat te Rotterdam, heeft namens verdachte drie middelen van cassatie voorgesteld. In het eerste middel wordt geklaagd dat er onvoldoende wettig en overtuigend bewijs is voor het bewezenverklaarde aanwezig hebben van genoemde verdovende middelen. Ten laste van de verdachte is zakelijk weergegeven bewezenverklaard dat hij opzettelijk een hoeveelheid cocaïne en een hoeveelheid materiaal bevattende MDMA aanwezig heeft gehad. Die bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsmiddelen: “1. Een proces-verbaal van aanhouding d.d. 28 juli 2012 van de politie Rotterdam-Rijnmond met nr. PL17D0 2012422934-1. Dit proces-verbaal houdt onder meer in - zakelijk weergegeven -: als relaas van de betreffende opsporingsambtenaren [verbalisant 1], [verbalisant 2] en [verbalisant 3]: Op 28 juli 2012 werd in het centrum van Rotterdam preventief gefouilleerd. Ik, verbalisant [verbalisant 3], gaf een stopteken aan de bestuurder van een zwarte Volkswagen Jetta. Wij zagen dat de bestuurder alleen in de auto zat. Met toestemming van de bestuurder [verdachte] werd een onderzoek in de Volkswagen Jetta verricht. In het middenconsole van de Volkswagen Jetta werd een grote gripzak aangetroffen. In deze grote gripzak zaten diverse gripzakjes met pillen/ ponypacks en zakjes met bruin poeder. De grote gripzak met inhoud werd in beslag genomen. 2. Een proces-verbaal van bevindingen d.d. 30 juli 2012 van de politie Rotterdam-Rijnmond met nr. PL17D0 2012422934-9. Dit proces-verbaal houdt onder meer in - zakelijk weergegeven -: als relaas van de betreffende opsporingsambtenaar [verbalisant 4]: Op maandag 30 juli 2012 ontving ik de volgende stukken van overtuiging. Van de stukken van overtuiging wordt monstermateriaal genomen ten behoeve van analyse door het NFI SINnummer monster: AAEV7820NL SINnummer monster: AAEV7821NL SINnummer monster: AAEV7817NL SINnummer monster: AAEV7822NL 3. Een rapport van het Nederlands Forensisch Instituut te Rijswijk, nr. 2012.08.06.005, d.d. 10 augustus 2012, opgemaakt en ondertekend door de deskundige Ing. A.B.M van Esch - de Bruin. Dit rapport houdt onder meer in - zakelijk weergegeven-: als relaas van deze deskundige: AAEV7820NL Conclusie: bevat MDMA AAEV7821NL Conclusie: bevat MDMA AAEV7817NL Conclusie: bevat MDMA AAEV7 822NL Conclusie: bevat cocaïne Cocaïne en MDMA (3,4-methyleendioxymethamfetamine) zij vermeld op de lijst I, behorende bij de Opiumwet.” 5. Uit de gebezigde bewijsmiddelen kan worden afgeleid dat in de auto, waarin verdachte op dat moment als bestuurder en enige inzittende zat, een gripzak met daarin een aantal gripzakjes met pillen/ponypacks of bruin poeder is aangetroffen en dat enkele dagen daarna een viertal monsters door een opsporingsambtenaar is ontvangen ten aanzien waarvan een deskundige van het Nederlands Forensisch Instituut na onderzoek heeft geconcludeerd dat drie van die monsters MDMA bevatten en één van die monsters cocaïne, zijnde stoffen vermeld op lijst I van de Opiumwet. Uit een en ander kan echter niet worden afgeleid dat de door het NFI onderzochte monsters afkomstig zijn van de inhoud van de bij de verdachte aangetroffen gripzak. Gelet daarop, kan uit de gebezigde bewijsmiddelen niet worden afgeleid dat de bij verdachte aangetroffen pillen en poeder cocaïne en MDMA betroffen. De bewezenverklaring is daarom onvoldoende naar de eis der wet met redenen omkleed. 6. Omdat cassatie wellicht achterwege zou kunnen blijven als uit de overige stukken in het dossier kan worden afgeleid dat de bij verdachte aangetroffen pillen en poeder cocaïne en MDMA betroffen, heb ik een blik achter de papieren muur geworpen. Uit het dossier blijkt dat het als bewijsmiddel 2 genoemde proces-verbaal de onderzochte monsters niet alleen aanduidt met de hiervoor weergegeven SINnummers maar ook met een nummer ‘waarmerking SVO’. Die nummers komen overeen met het laatste deel van de goednummers van de inbeslaggenomen voorwerpen die worden vermeld in de zich eveneens in het dossier bevindende ‘Kennisgeving van inbeslagneming’. Die kennisgeving houdt in dat de beslagneming heeft plaatsgevonden op 28 juli 2012 om 18.45 uur te Westewagenstraat Rotterdam bij een actie preventief fouilleren en dat onder meer 83, 40 en 12 pillen in beslag zijn genomen. Deze kennisgeving houdt niet in bij wie of waar precies de voorwerpen in beslag zijn genomen. Voorts houdt het proces-verbaal van aanhouding, naast het als bewijsmiddel 1 gebruikte deel, in dat verdachte op 28 juli 2012 om 18.29 uur is aangehouden op de Westewagenstraat te Rotterdam. Daarnaast houden twee processen-verbaal van verhoren van verdachte onder meer in dat er is gesproken over de “drugs” die volgens de politie zouden zijn gevonden in verdachtes auto waaronder een zakje met 83 pillen, een zakje met 40 pillen en een zakje met 12 pillen, en dat een ‘meneer van de politie’ tegen verdachte heeft gezegd dat er coke en xtc lag, maar dat verdachte telkens verklaart dat hij niets van die drugs afweet, niet wist dat die drugs in zijn auto lagen en dat hij suggereert dat het misschien drugs waren van één van degenen die bij hem in de auto zat. 7. Uit de gebruikte bewijsmiddelen in samenhang met de overige stukken in het dossier volgt dat de nummers van op de Westewagenstraat op 28 jul 2013 om 18.41 uur in beslag genomen goederen in verband kunnen worden gebracht met de uitgevoerde bemonstering en dat de verdachte op genoemde datum en plaats om 18.29 uur is aangehouden waarbij onder hem diverse gripzakjes met pillen/ ponypacks en zakjes met bruin poeder in beslag zijn genomen. Hoewel dat zeker doet vermoeden dat de genoemde bemonstering, de goederen betreft die onder verdachte in beslag zijn genomen, kan dat toch niet zonder meer uit de bewijsmiddelen en de stukken die zich in het dossier bevinden worden afgeleid. Het proces-verbaal van aanhouding vermeldt alleen dat er gripzakjes met pillen, ponypacks en bruinpoeder in beslag zijn genomen maar niet hoeveel noch welk (identificatie)nummer aan die goederen is toegekend. De kennisgeving van inbeslagneming vermeldt niet onder wie de genoemde goederen in beslag zijn genomen, en ook de overige documenten in het dossier houden niet (expliciet) in dat de bij verdachte aangetroffen en inbeslaggenomen goederen dezelfde zijn als die zijn bemonsterd en onderzocht. Uit de stukken blijkt bovendien dat er sprake was van een actie preventief fouilleren in het centrum van Rotterdam waardoor het niet uitgesloten is dat op dezelfde plaats en rond hetzelfde tijdstip, onder iemand anders pillen en poeder in beslag zijn genomen en dat de bemonstering op die goederen ziet. Samenvattend blijkt mijn inziens ook uit het dossier in zijn geheel onvoldoende duidelijk dat de bemonsterde goederen bij verdachte in beslag zijn genomen en dus dat verdachte cocaïne en ‘materiaal bevattende MDMA’ aanwezig heeft gehad. 8. Het middel slaagt. 9. In het tweede middel wordt geklaagd over (de motivering van) de afwijzing van het voorwaardelijke verzoek om getuige [getuige] te horen. 10. Bedoeld verzoek is gedaan ter terechtzitting in hoger beroep van 16 december 2013 en door de raadsman als volgt toegelicht: “Mijn cliënt heeft vanaf het begin af aan ontkend dat de drugs van hem waren. Na enige tijd is [getuige] er via [betrokkene] bij gekomen en [getuige] heeft verklaard dat de drugs van hem waren. Hij wist niet alles over de hoeveelheid pillen en de kleur daarvan, omdat hij de zak met pillen had gekregen.

Het verschil in de verklaringen van mijn cliënt en [getuige] ten aanzien van de wijze waarop het contact is gelegd, is niet van belang, omdat [getuige] heeft verklaard dat de drugs aan hem toebehoorden. Het geschetste scenario inhoudende dat mijn cliënt [getuige] zou hebben omgekocht, is mogelijk, maar onvoldoende onderbouwd. [getuige] zou in dat geval een identieke verklaring hebben afgelegd en daar is geen sprake van. Bovendien zijn de discrepanties verklaarbaar. Indien het hof twijfelt aan de verklaringen van [getuige], verzoek ik het hof om [getuige] als getuige ter terechtzitting in hoger beroep te horen.” 11. Daarop heeft het hof in het bestreden arrest als volgt beslist: “De verdediging heeft voorwaardelijk het verzoek gedaan om [getuige] als getuige ter terechtzitting in hoger beroep te horen indien het hof zou twijfelen aan zijn verklaring zoals afgelegd ter terechtzitting van de politierechter op 16 april 2013. Het hof acht het horen van [getuige] als getuige niet noodzakelijk. Het hof is van oordeel dat zijn ter terechtzitting in eerste aanleg afgelegde verklaring onvoldoende betrouwbaar is om in voor de verdachte ontlastende zin te worden gebezigd. Zijn verklaring vindt op belangrijke punten geen steun in de overige bewijsmiddelen en op relevante onderdelen staat zijn verklaring haaks op die van de verdachte en op bevindingen van verbalisanten. Het verzoek wordt dan ook afgewezen.” 12. Het hof heeft het verzoek met toepassing van het juiste criterium afgewezen en daarover wordt ook niet geklaagd. De Hoge Raad heeft in zijn overzichtsarrest inzake het oproepen en horen van getuigen echter overwogen dat het bij de beoordeling van de afwijzing van een verzoek tot het oproepen van getuigen uiteindelijk gaat om de vraag of de beslissing begrijpelijk is in het licht van enerzijds hetgeen aan het verzoek ten grondslag is gelegd en anderzijds de gronden waarop het is afgewezen. In het middel wordt naar mijn mening terecht geklaagd over de begrijpelijkheid van de afwijzing. In de toelichting op het middel wordt erop gewezen dat, gelet op de overweging van het hof dat het de eerdere verklaring van de getuige onvoldoende betrouwbaar acht om in ontlastende zin voor de verdachte te worden gebezigd, de voorwaarde waaronder het verzoek is gedaan is vervuld. Gelet daarop, en nu een eerdere onbetrouwbare verklaring niet zonder meer en op voorhand iets zegt over de betrouwbaarheid van een daarna afgelegde verklaring, is het zonder nadere motivering die ontbreekt niet begrijpelijk waarom het hof desondanks het horen van de getuige niet noodzakelijk heeft geacht en het verzoek op die enkele grond heeft afgewezen. Daarbij merk ik op dat voor zover het hof heeft bedoeld te overwegen dat het niet aannemelijk acht dat de getuige ten overstaan van het hof een andersluidende, of in ieder geval wél betrouwbare verklaring zal afleggen, het hof ten onrechte is vooruitgelopen op de inhoud van de verklaring van de getuige. De beslissing van het hof is daarom onvoldoende gemotiveerd en niet begrijpelijk. 13. Het middel slaagt 14. Het derde middel behelst de klacht dat het oordeel van het hof dat de verklaring van getuige [getuige] onvoldoende betrouwbaar is om in voor verdachte ontlastende zin te worden gebezigd, onvoldoende is gemotiveerd, althans zonder nadere motivering onbegrijpelijk is. 15. In zijn hiervoor onder 10 weergegeven overweging heeft het hof weliswaar summier, maar voldoende gemotiveerd en niet onbegrijpelijk uiteengezet waarom het de bedoelde verklaring van [getuige] onbetrouwbaar acht om voor het bewijs te bezigen. Voor zover wordt geklaagd dat het hof in strijd met art. 359 lid 2 Sv onvoldoende heeft gereageerd op de door de raadsman gevoerde verweren met betrekking tot de betrouwbaarheid van die verklaring en geheel voorbij is gegaan aan diens stellingen dat de discrepanties verklaarbaar en verder onbelangrijk waren, geldt het volgende. Ten eerste heeft het hof hetgeen door de raadsman ten aanzien van de door [getuige] afgelegde verklaring is aangevoerd niet hoeven opvatten als een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt als bedoeld in art. 359 lid 2 Sv. Het in het schriftuur weergegeven, en uit het proces-verbaal van de terechtzitting van 16 december 2013 blijkende, betoog van de raadsman houdt immers in dat het verschil in de verklaringen van verdachte en [getuige] niet van belang is, dat het scenario dat verdachte [getuige] zou hebben omgekocht onvoldoende is onderbouwd en dat de discrepanties verklaarbaar zijn. Dit betoog bevat echter geen duidelijk standpunt of ondubbelzinnige conclusie. In de tweede plaats heeft het hof met de overweging dat de verklaring van [getuige] op belangrijke punten geen steun vindt in de overige bewijsmiddelen en op relevante onderdelen haaks staat op de verklaring van verdachte, als zijn oordeel tot uitdrukking gebracht dat in ieder geval een deel van de discrepanties tussen beide verklaringen wel van belang waren en niet verklaarbaar. Daarmee is hetgeen is aangevoerd voldoende gemotiveerd weerlegd. Tot een nadere motivering was het hof niet gehouden. 16. Het middel faalt en kan worden afgedaan met de aan art 81 lid 1 RO ontleende motivering. 17. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoort te geven. 18. Nu zoals ik hiervoor bij de bespreking van middel 1 heb aangegeven, noch uit de gebezigde bewijsmiddelen noch overigens uit het dossier voldoende volgt dat de door het NFI onderzochte monsters afkomstig zijn van de bij verdachte aangetroffen pillen en poeder, kan worden aangenomen dat het hof waarnaar de zaak zou moeten worden ver- of teruggewezen tot geen andere conclusie kan komen dan dat het tenlastegelegde niet bewezen kan worden verklaard. De Hoge Raad kan op grond daarvan om doelmatigheidsredenen de zaak zelf afdoen en verdachte alsnog vrijspreken van het tenlastegelegde. 19. Deze conclusie strekt ertoe dat de Hoge Raad het bestreden arrest zal vernietigen en tot zodanige op art. 440 Sv gebaseerde beslissing als de Hoge Raad gepast acht. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden AG Registratienummer: PL17D0 2012422934-4. Proces-verbaal verhoor verdachte op 29 juli 2012, proces-verbaalnummer PL17D0 2012422934-5, en proces-verbaal verhoor verdachte op 30 juli 2012, proces-verbaal nummer PL17D0 2012422934-10. HR 1 juli 2014, ECLI:NL:HR:2014:1496, rov. 2.76. Zie HR 3 april 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW0638 en de daarbij behorende conclusie van mijn ambtgenoot Vegter waarin hij onder meer verwijst naar HR 8 april 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC5966. HR 11 april 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU9130, NJ 2006/393 m.nt. Y.B, rov. 3.7.1. Zie bijvoorbeeld HR 2 juli 2013, ECLI:NL:HR:2013:6.