ECLI:NL:PHR:2015:127

BAe Systems PLC, eiseres tot cassatie, gevestigd te Farnborough, Hampshire, Verenigd Koninkrijk, (hierna: BAe) tegen Ministry of Defence and Support for Armed Forces of the Islamic Republic of Iran, gevestigd te Teheran, Iran, verweerder in cassatie, (hierna: Modsaf) 1Inleiding, feiten en procesverloop 1.1 BAe vordert in dit geding vernietiging van een arbitraal vonnis (art. 1064 e.v. Rv). In dat vonnis kwam het scheidsgerecht niet terug op zijn beslissing over verval van recht/verjaring in een eerder vonnis, omdat die beslissing volgens het scheidsgerecht gezag van gewijsde had. Volgens BAe was in het eerdere vonnis hooguit sprake van een bindende eindbeslissing waarop het scheidsgerecht in zijn latere vonnis had kunnen en moeten terugkomen. Het hof heeft dit betoog verworpen met de overweging dat het oordeel van het scheidsgerecht dat aan de beslissing over verval/verjaring gezag van gewijsde toekomt een inhoudelijk oordeel is en de vernietigingsprocedure niet bedoeld is om inhoudelijk onjuiste oordelen te herstellen. 1.2 De volgende feiten zijn vastgesteld door het hof Den Haag. (i) In de periode 1969-1978 hebben partijen, althans hun rechtsvoorgangers, een aantal overeenkomsten gesloten met betrekking tot de levering (en het onderhoud) van luchtafweergeschut, raketten en aanverwante apparatuur. In maart 1979 zijn die contracten tussentijds beëindigd. Twee ervan, het Second Supply Contract (SSC) en het Tracked Rapier Supply Contract (TRSC), spelen in deze zaak een rol. Op grond van beide genoemde contracten diende BAe in geval van tussentijdse beëindiging een termination account op te stellen die vergezeld moest gaan van een rapport van (Coopers and Lybrand) Chartered Accountants. De rapporten die Coopers and Lybrand ten aanzien van beide contracten opmaakte, gaven aanleiding tot geschillen over de over en weer bestaande betalingsverplichtingen. Modsaf, dat diverse bedragen vooruit had betaald, diende op 2 januari 1991 een arbitrageverzoek in bij het International Court of Arbitration van de Internationale Kamer van Koophandel (ICC) in Parijs. (ii) In de daarop volgende arbitrageprocedure voerde BAe verweer; daarnaast diende zij een tegenvordering in. Het eerste partiële eindvonnis (Partial Final Award, PFA1) in die procedure, gewezen op 13 juli 1995, gaat in op het toepasselijke recht. Het tweede PFA (PFA2), gewezen op 4 mei 1998, behandelt (onder meer) de vraag of de wederzijdse claims time-barred zijn omdat de toepasselijke limitation periode is verstreken. In het derde PFA d.d. 8 februari 1999 worden punten omtrent de aansprakelijkheid beslecht. Hierna hebben partijen met hulp van de Reporting Accountants tevergeefs getracht een minnelijke regeling te treffen. Na verder debat heeft het scheidsgerecht in PFA4 d.d. 31 maart 2008 zich uitgesproken over de resterende geschilpunten, in het bijzonder de hoogte van de over en weer verschuldigde bedragen (de Quantum fase), met uitzondering van de proceskosten en de vertragingsrente. Op 3 november 2008 is een addendum gevolgd ten aanzien van PFA4. Partijen zijn het erover eens dat dat Addendum deel uitmaakt van PFA4. In het vijfde arbitrale vonnis (Final Award, FA), gewezen op 29 december 2009, hebben arbiters op de vorderingen tot betaling van rente en kosten beslist. 1.3 In twee afzonderlijk aanhangig gemaakte, en verder gezamenlijk behandelde, zaken heeft BAe vernietiging van PFA4 respectievelijk de FA gevorderd. De vorderingen tot vernietiging zagen op verschillende punten en waren gebaseerd op verschillende vernietigingsgronden. De rechtbank heeft afwijzend beslist op de vorderingen. 1.4 In het door BAe ingestelde beroep heeft het hof het bestreden vonnis bekrachtigd. Het hof heeft, voor zover in cassatie nog van belang, overwogen: “verjaring/verval 7. Het hof zal eerst de zesde grief behandelen. Hiermee klaagt BAe erover dat de rechtbank ten onrechte voorbij is gegaan aan het feit dat het scheidsgerecht in PFA4 heeft nagelaten in te gaan op een zelfstandig, essentieel verweer, gebaseerd op de non-extinctive limitation period van art. 10 van de UNIDROIT Principles 2004. 8. BAe heeft zich gedurende de gehele arbitrage op het standpunt gesteld dat de vorderingen van Modsaf zijn verjaard en/of vervallen, omdat er meer dan tien jaar lag tussen het moment waarop de vorderingen van Modsaf zijn ontstaan en het moment waarop Modsaf de arbitrage aanhangig heeft gemaakt. In de aanloop naar PFA2 waren partijen en het scheidsgerecht het erover eens dat de toepasselijke UNIDROIT Principles 1994 geen uitdrukkelijke bepaling bevatten “as to any period of limitation” waardoor vorderingen time-barred zouden worden. Volgens BAe diende die leemte te worden opgevuld en één van haar stellingen was, dat uit rechtsvergelijkend onderzoek naar de rechtsstelsels van 119 landen bleek, dat in de overgrote meerderheid van de gevallen een algemeen aanvaarde verjaringstermijn bestond van minimaal drie en maximaal tien jaar (zie § 106 PFA2). 9. Het scheidsgerecht heeft hierop in § 115, 116 en 117 van PFA2 (het betrof issue 4) als volgt overwogen en beslist: “115. It is common ground that the UNIDROIT Principles do not deal with limitation periods and, therefore, the Tribunal had to determine whether there are general legal rules enjoying a wide international consensus that contain the principle that an action is time barred after a fixed period of time has lapsed. 116. (...) It is the Tribunal’s view that (...) a comparative approach such as the one suggested by Defendant does not reveal a generally accepted principle as to the length of an extinctive limitation period. 117. (...) the Tribunal rejects the Defendant ’s defence that Claimant ‘s claims are time barred on the basis of any fixed limitation period.” In het dictum heeft het scheidsgerecht geoordeeld “that the Claimant ‘s claims are not time barred.” 10. In 2004 zijn de UNIDROIT Principles herzien. In art. 10.2 is als codificatie van de voordien bestaande internationale rechtspraktijk opgenomen: “The general limitation period is three years (...). In any event, the maximum limitation period is ten years (...)” Art. 10.9 bepaalt: “The expiration of the limitation period does not extinguish the right.” 11. Tijdens de Quantum-fase, voorafgaand aan PFA4, kwam BAe (het werd issue 55) terug op de limitation period, zowel in haar Quantum Skeleton als tijdens de Quantum-zitting, en wees op laatstvermelde artikelen van de UNIDRO1T Principes. Zij betoogde dat het scheidsgerecht: “has made no finding as to whether the claimant‘s claims are time barred by reason of a limitation period which is non-extinctive. Accordingly, the tribunal had not yet fully complied its mandate (...) It must now consider (...) whether the UNIDROIT Principles provide for a fixed limitation period which, whilst not extinctive of the right, nevertheless gives the defendant a defence within the provisions of the Terms of Reference.” (zie § 71 BAe’s Skeleton Argument for the Quantum Hearing on 16-27 January 2006). 12. Na verweer van Modsaf overweegt het scheidsgerecht (in § 174) dat “the limitation concept (...) is a matter of procedural law”, dat de ICC-Rules “clearly provide for the finality” van vonnissen en dat ook de Nederlandse wet de res judicata, het gezag van gewijsde, kent. Het scheidsgerecht merkt vervolgens op dat geen van de partijen “appears to object to the finality of the Tribunal’s determination of Issue 4.

2. Onder partijen worden mede begrepen de rechtverkrijgenden onder algemene of bijzondere titel, tenzij uit de wet anders voortvloeit. 3. Het gezag van gewijsde wordt niet ambtshalve toegepast. 3.5 Het gezag van gewijsde van een arbitraal vonnis is geregeld in art. 1059 Rv. Het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering bepaalde tot 1 januari 2015: Artikel 1049 Rv Het scheidsgerecht kan een geheel of gedeeltelijk eindvonnis dan wel een tussenvonnis wijzen. Artikel 1059 Rv 1. Slechts een geheel of gedeeltelijk arbitraal eindvonnis kan gezag van gewijsde verkrijgen. Het heeft dit met ingang van de dag waarop het is gewezen. 2. Indien echter arbitraal hoger beroep is overeengekomen, verkrijgt een in eerste aanleg gewezen geheel of gedeeltelijk eindvonnis gezag van gewijsde met ingang van de dag waarop de voor dit beroep geldende termijn ongebruikt is verstreken dan wel met ingang van de dag waarop in hoger beroep uitspraak is gedaan, indien en voorzover het vonnis in eerste aanleg in dat hoger beroep is bevestigd. Tussen de formulering van art. 236 en die van art. 1059 Rv bestaan dus enige verschillen. Bedacht zij dat deze bepalingen op verschillende momenten zijn ingevoerd. Art. 1059 Rv is ingevoerd bij de herziening van het arbitragerecht in 1986, terwijl de formulering van (aanvankelijk art. 67, thans) art. 236 Rv is gekozen bij de invoering van het nieuwe bewijsrecht in 1988. In de literatuur is wel opgemerkt dat art. 1059 Rv abusievelijk spreekt van gezag van gewijsde in plaats van kracht van gewijsde. 3.6.1 Na invoering van de Wet Modernisering Arbitragerecht per 1 januari 2015 luiden de zojuist geciteerde bepalingen als volgt: Art 1049 Rv 1. Het scheidsgerecht kan een geheel of gedeeltelijk eindvonnis dan wel een tussenvonnis wijzen. Van een geheel of gedeeltelijk eindvonnis is sprake wanneer het gevorderde in een vonnis geheel of gedeeltelijk bij dictum wordt afgedaan. 2. Indien een scheidsgerecht een vonnis wijst dat blijkens het dictum deels een tussenvonnis en deels een eindvonnis vormt, is een dergelijk vonnis een gedeeltelijk eindvonnis. Art. 1059 Rv

2. Het eerste lid geldt niet voor beslissingen als bedoeld in artikel 1043b betreffende een voorlopige voorziening. 3. Een in kracht van gewijsde gegaan arbitraal vonnis als bedoeld in het eerste lid heeft bindende kracht tussen dezelfde partijen in een ander geding met ingang van de dag waarop het is gewezen. 3.6.2 De wijzigingen van art. 1049 en 1059 Rv zijn in de Memorie van Toelichting bij de Wet Modernisering Arbitragerecht als volgt toegelicht: “Met betrekking tot artikel 1049 worden twee wijzigingen voorgesteld. In het eerste lid wordt geheel in overeenstemming met de staande jurisprudentie van de Hoge Raad verduidelijkt, dat van een geheel of gedeeltelijk eindvonnis slechts sprake is, wanneer in het dictum het gevorderde geheel of gedeeltelijk is afgedaan. Wanneer een scheidsgerecht in het dictum oordeelt dat een partij een onrechtmatige daad heeft gepleegd, is dat nog geen (gedeeltelijk) eindvonnis, tenzij dit als verklaring voor recht is gevorderd. In het tweede lid wordt aangegeven, hoe een vonnis moet worden gekwalificeerd, dat blijkens het dictum deels een eindvonnis en deels een tussenvonnis behelst. Zo’n vonnis is een gedeeltelijk eindvonnis. (…) Uit de woorden «blijkens het dictum» in het eerste en tweede lid volgt dat een tussenvonnis, waarbij alleen maar in de overwegingen een eindbeslissing wordt gegeven, geen gedeeltelijk eindvonnis oplevert, ook al wordt daarbij geen enkel voorbehoud gemaakt.” en “Artikel 1059, eerste lid, regelt de bindende kracht van arbitrale vonnissen (gezag van gewijsde). De regeling is ontleend aan artikel 236 Rv en moet dienovereenkomstig worden uitgelegd. Nadrukkelijke opname in boek 4 van het Wetboek van Burgerlijke rechtsvordering stelt zeker dat de regel niet alleen voor gewone overheidsrechtspraak geldt, maar ook voor arbitrage. Het tweede lid van artikel 1059 bepaalt dat een arbitraal kort geding vonnis wel kracht van gewijsde kan krijgen (als tegen de beslissing geen gewoon rechtsmiddel, lees: hoger beroep, (meer) openstaat), maar geen gezag van gewijsde. Dat laat onverlet dat herhaling van eenzelfde verzoek op inhoudelijk dezelfde gronden misbruik van (proces)recht kan opleveren. Van dergelijk misbruik is geen sprake, wanneer zich een novum heeft voorgedaan. Het derde lid, ten slotte, bepaalt dat een in kracht van gewijsde gegaan arbitraal vonnis, waarin overeenkomstig het bepaalde in het eerste lid beslissingen die de rechtsbetrekking in geschil betreffen zijn vervat, bindende kracht heeft tussen dezelfde partijen in een ander geding met ingang van de dag waarop het is gewezen. Dit betekent dat een vonnis waartegen geen rechtsmiddel meer openstaat ook bindende kracht heeft in een ander geding tussen dezelfde partijen. Het huidige artikel 1059, eerste lid, tweede volzin, bevat een identieke regel.” 3.7 Hoewel art. 1059 lid 1 Rv − in de in deze zaak toepasselijke versie van vóór 1 januari 2015 – geen omschrijving geeft van het begrip gezag van gewijsde in Boek 4 Rv, kan daarvoor aansluiting worden gezocht bij art. 236 lid 1 Rv: de bindende kracht van beslissingen die de rechtsbetrekking in geschil betreffen, in een geding tussen dezelfde partijen. Deze inhoudelijke overeenstemming wordt bevestigd door de Wet Modernisering Arbitragerecht. 3.8 Ten aanzien van het gezag van gewijsde spelen in de onderhavige zaak met name de volgende twee punten: (a) volgens BAe kan een beslissing in een tussenvonnis, zoals PFA2, geen gezag van gewijsde krijgen; en (b) volgens BAe geldt het gezag van gewijsde alleen in een ander geding tussen dezelfde partijen. Ad a 3.9.1 Bij de beantwoording van deze vraag stel ik voorop dat blijkens art. 1059 Rv alleen een geheel of gedeeltelijk arbitraal eindvonnis gezag van gewijsde kan verkrijgen. Voor het begrip ‘(gedeeltelijk) arbitraal eindvonnis’ kan worden aangesloten bij de in de jurisprudentie ter zake van vonnissen van de gewone rechter gehanteerde definitie: een vonnis waarin door een uitdrukkelijk dictum aan het geding omtrent enig deel van het gevorderde een einde is gemaakt. Van een gedeeltelijk eindvonnis is sprake wanneer het gevorderde in een vonnis gedeeltelijk bij dictum wordt afgedaan; voor het overige is dat vonnis een tussenvonnis. Ook deze inhoudelijke overeenstemming wordt bevestigd door de Wet Modernisering Arbitragerecht. Voor de vraag of sprake is van een (gedeeltelijk) eindvonnis geldt dus een formeel criterium. (Zou het dictum bijvoorbeeld een toe- of afwijzing bevatten van een gevorderde verklaring voor recht dat een vordering is verjaard, dan is in zoverre sprake van een eindvonnis.) 3.9.2 Het gezag van gewijsde als zodanig geldt ten aanzien van de rechtsbetrekking in geschil. Dat omvat ook de voor het dictum dragende overwegingen, inclusief beslissingen op bepaalde voorvragen. HR 21 maart 1997, ECLI:NL:HR:1997:AA4945 (Eco Swiss/Benetton), overwoog: “6. (…) Verder is het gezag van gewijsde van een (gedeeltelijk) eindvonnis niet beperkt tot de in het dictum gegeven beslissingen maar strekt het zich ook uit tot de daaraan ten grondslag liggende oordelen.(…)” 3.9.3 Hieruit volgt dat ook beslissingen in een ‘zuiver’ tussenvonnis gezag van gewijsde kunnen krijgen wanneer het op dat tussenvonnis volgende eindvonnis kracht van gewijsde heeft verkregen. De in een zuiver arbitraal tussenvonnis opgenomen eindbeslissingen verkrijgen daarom gezag van gewijsde wanneer dit vonnis tegelijk met het daarop voortbouwende (gedeeltelijk) eindvonnis onherroepelijk is geworden. 3.9.4 Voor het gezag van gewijsde is dus nodig dat het eindvonnis onherroepelijk is geworden respectievelijk kracht van gewijsde heeft verkregen, hetgeen wil zeggen dat daartegen geen gewoon rechtsmiddel (verzet, hoger beroep, cassatie) meer open staat. Voor arbitrale vonnissen betekent dit dat zij in termen van art. 1059 lid 1 Rv gezag van gewijsde hebben zodra zij in de arbitrale kolom onherroepelijk zijn geworden. Indien geen hoger beroep is overeengekomen dan verkrijgt een (gedeeltelijk) arbitraal eindvonnis gezag van gewijsde vanaf de dag dat het is gewezen. Art. 1059 (nieuw) Rv spreekt thans uitdrukkelijk ook van kracht van gewijsde. 3.10.1 Aldus bezien is voor de vraag of de beslissing in PFA2 ten aanzien van Issue 4 al dan niet gezag van gewijsde had verkregen mede beslissend of PFA2 op dit punt kan worden aangemerkt als een gedeeltelijk eindvonnis. 3.10.2 Met betrekking tot de vraag of een dictum een (gedeeltelijk) eindvonnis oplevert, is door Snijders opgemerkt dat veel afhangt van de formulering en uitleg van de vorderingen in relatie tot de beslissing van de arbiters, en dat bijvoorbeeld een aansprakelijkstelling door arbiters op zichzelf nog geen eindvonnis behoeft op te leveren, ook al zou daarmee een geschilpunt van partijen zijn afgedaan, maar dat dit anders wordt als een verklaring voor recht is gevorderd.Een hof kan zich in de vernietigingsprocedure een oordeel vormen over de vraag of het scheidsgerecht al dan niet een deelvonnis heeft gewezen. Een dergelijk oordeel is in cassatie slechts beperkt toetsbaar. 3.10.3 In rov. 15 reageert het hof op het betoog van BAe, dat in PFA2 geen einde werd gemaakt aan enig deel van het geschil tussen partijen en PFA2 niet als een gedeeltelijk eindvonnis kan worden gekwalificeerd. Het hof overweegt dat in PFA2 ten aanzien van Issue 4 een eindbeslissing is genomen “omtrent welk issue ook in het dictum van PFA2 een beslissing is genomen”. Dat leidt tot de vraag of het hof in rov.

De conclusie strekt tot verwerping. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden A-G Hof Den Haag 3 september 2013, ECLI:NL:GHDHA:2013:3403, rov. 1.-1.2, in navolging van Rechtbank Den Haag 11 mei 2011, ECLI:NL:RBSGR:2011:BQ6165, rov. 2.2-2.4. Zie voor een opsomming van de gronden rov. 1.3 van het in cassatie bestreden arrest. Wet van 2 juni 2014, Stb. 200, de datum van inwerkingtreding is bepaald bij Besluit van 30 juni 2014, Stb. 254. Zo ook de cassatiedagvaarding nr. 9. Voor de leesbaarheid gebruik ik hierna niet steeds de nadere aanduidingen ‘ten aanzien van Issue 4’ of ‘voor zover dat ziet op verjaring’. Dit wordt gesteld in de schriftelijke toelichting (hierna: s.t.) van mrs. Ynzonides en Meijer nr. 22 e.v., maar terecht bestreden in de dupliek van mr. Scheltema nr. 5.2. Aldus HR 4 mei 1984, ECLI:NL:HR:1984:AG4805, NJ 1985/3; HR 26 november 2010, ECLI:NL:HR:2010:BN8521, NJ 2010/634, rov. 3.5 ([A]/ABB). Vgl. HR 20 juni 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF6207, NJ 2004/569 m.nt. H.J. Snijders, JBPr 2003/57 m.nt. I.P.M. van den Nieuwendijk (Waterschappen/Milieutech); G.J. Meijer, T&C Burgerlijke Rechtsvordering, art. 1049, aant. 1.b. Asser Procesrecht/Van Schaik 2 2011/106. Zie nader, met verwijzingen naar jurisprudentie: Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent 4 2012/156-158, Asser Procesrecht/Van Schaick 2 2011/107, W.D.H. Asser, Civiele Cassatie, 2011, p. 66-67. HR 25 april 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC2800, NJ 2008/553 m.nt. H.J. Snijders ([B]/Gemeente Voorst)/ Zie voorts HR 26 november 2010, ECLI:NL:HR:2010:BN8521, NJ 2010/634, rov. 3.5 ([A]/ABB). Vgl. voor een toepassing Rb ’s-Gravenhage 15 augustus 2012, ECLI:NL:RBSGR:2012:BX6825, TvA 2013/12, rov. 4.9-4.10.. H.J. Snijders, GS Burgerlijke Rechtsvordering, art. 1059, aant. 1; E.J. Numann, GS Burgerlijke Rechtsvordering, art. 236, aant. 1. H.J. Snijders, GS Burgerlijke Rechtsvordering, art. 1059, aant. 2; dezelfde, Nederlands arbitragerecht, 2011, p. 314. Zie ook G.J. Meijer, T&C Burgerlijke Rechtsvordering, art. 1059, aant. 2.c. MvT, Kamerstukken II, 2012-2013, 33611, nr. 3, p. 28 (= Meijer & Van Mierlo, Parl. Gesch. Arbitragewet 2015/I.47.3). MvT, Kamerstukken II, 2012-2013, 33611, nr. 3, p. 31-32 (= Meijer & Van Mierlo, Parl. Gesch. Arbitragewet 2015/I.57.3). Vgl. G.J. Meijer, T&C Burgerlijke Rechtsvordering, art. 1059, aant. 1; H.J. Snijders, GS Burgerlijke Rechtsvordering , art. 1059, aant. 1; dezelfde, Nederlands arbitragerecht, 2011, p. 313. Vgl. G.J. Meijer, T&C Burgerlijke Rechtsvordering, art. 1049, aant. 1.a,; H.J. Snijders, GS Burgerlijke Rechtsvordering, art. 1049, aant. 1; H.J. Snijders, Nederlands arbitragerecht, 2011, p. 242. Zie nader over deelvonnissen in het commune procesrecht: J.H. van Dam-Lely, T&C Burgerlijke Rechtsvordering, art. 232, aant. 1; Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent 4 2012/35; Asser Procesrecht/Van Schaick 2 2011/104; Snijders/Wendels, Civiel appel, 2009, nr. 60. Vgl. het bij 3.6.2 weergegeven citaat uit de MvT; H.J. Snijders, GS Burgerlijke Rechtsvordering, art. 1049, art. 1; dezelfde, Nederlands arbitragerecht 2011, p. 243. Vgl. Van Delden, Arbitragerecht, 1992, p. 92. HR 21 maart 1997, ECLI:NL:HR:1997:AA4945, NJ 1998/207 m.nt. H.J. Snijders (Eco Swiss/Benetton). Zie Snijders, noot sub 4; E.J. Numann, GS Burgerlijke Rechtsvordering, art. 236, aant. 7 en 11; Asser Procesrecht/Van Schaick 2 2011/149. Waarin dus niet door een uitdrukkelijk dictum aan het geding omtrent enig deel van het gevorderde een einde is gemaakt.

G.J. Meijer, T&C Burgerlijke Rechtsvordering, art. 1059, aant. 1; H.J. Snijders, GS Burgerlijke Rechtsvordering, art. 1059, aant. 2 en 3; dezelfde, Nederlands arbitragrecht, 2011, p. 314-315; P. Sanders, Het Nederlands arbitragerecht Nationaal en Internationaal, 2001, p. 140.

E.J. Numann, GS Burgerlijke Rechtsvordering, art. 236, aant. 15. Vgl. HR 21 maart 1997, ECLI:NL:HR:1997:AA4945, NJ 1998/207 m.nt. H.J. Snijders (Eco Swiss/Benetton), rov. 5.3 en 8 ten aanzien van vraag (4). Zie voorts H.J. Snijders, GS Burgerlijke Rechtsvordering, art. 1059, aant. 3; dezelfde, Nederlands arbitragerecht, 2011, p. 315-316; G.J. Meijer, T&C Burgerlijke Rechtsvordering, art. 1059, aant. 1 en 2; P. Sanders, Het Nederlands arbitragerecht Nationaal en Internationaal, 2001, p. 140. Zie hierover de s.t. van mrs. Ynzonides en Meijer nr. 13 en de s.t. van mr. Scheltema nrs. 2.2.17-2.2.18. Zie H.J. Snijders, GS Burgerlijke Rechtsvordering, art. 1049, aant. 1; dezelfde, Nederlands arbitragerecht, 2011, p. 243. Vgl. HR 21 maart 1997, ECLI:NL:HR:1997:AA4945, NJ 1998/207 m.nt. H.J. Snijders (Eco Swiss/Benetton), rov. 5.2 (ten aanzien van de eerste klacht). In de editie 1998 van de ICC Rules is deze bepaling vervangen door art. 28 lid 6: “Every award shall be binding on the parties. By submitting the dispute to arbitration under these Rules, the parties undertake to carry out any award without delay and shall be deemed to have waived their right to any form of recourse insofar as such waiver can validly be made.” Zie daarover: Y. Derains en E.A. Schwartz, A Guide tot the ICC Rules of arbitration, 2005, p. 320-322. In de meest recente, per 1 januari 2012 in werking getreden, versie van de ICC Rules is een gelijkluidende bepaling in art. 34 lid 6 opgenomen. Vgl. R. van Delden, Internationale handelsarbitrage, 1996, nr. 183; Y. Derains en E.A. Schwartz, A Guide tot the ICC Rules of arbitration, 2005, p. 320; W. Laurence Craig, W.W. Park, J. Paulsson, International Chamber of Commerce arbitration, 2000, p. 401; Report of the International Law Association (Berlin Conference) 2004, p. 854/855; J.F. Poudret, S. Besson, Comparative Law of International Arbitration, 2007, nr. 883. Verdrag over de erkenning en tenuitvoerlegging buitenlandse scheidsrechterlijke uitspraken van 10 juni 1958, Trb. 1958, nr. 145. Zie nader over art. V (1) (e): A.J. van den Berg, The York Arbitration Convention of 1958, 1981, par. III-4.5.2.2. Zie ook D. Di Pietro, What constitutes an arbitral award under the New York Convention, in: Enforcement of arbitration agreements and International awards – The New York Convention in practice (2009), p. 150-156. J.F. Poudret, S. Besson, Comparative Law of International Arbitration (2007), nr. 731 onder b); B. Moreau, Le prononcé de la sentence entraîne-t-il le dessaisissement des arbitres?, in: Etudes de procédure et d’arbitrage en l’honneur de Jean François Poudret, p. 461. Vgl. voorts A. Sheppard, The scope and res judicata effect of arbitral awards, in Arbitral Procedurs at the Dawn of the new Millenium, Cepani-Series No. 5, Brussels, Bruylant, 2005, p. 263-284, i.h.b. p. 269 en 277. De uitleg van de ICC-Rules is feitelijk van aard. Zie HR 17 januari 2003, ECLI:NL:HR:2003:AE9395, NJ 2004/384 m.nt. H.J. Snijders, JBPR 2003/38 m.nt. I.P.M. van den Nieuwendijk (IMS/Modsaf I), rov. 3.3. P. Sanders, Het Nederlandse arbitragerecht Nationaal en internationaal, 2001, p. 140-141; H.J. Snijders, GS Burgerlijke Rechtsvordering, art. 1059, aant. 2-3; dezelfde, Nederlands arbitragerecht, 2011, p. 314; dezelfde, Bouwarbitrage in het civiele recht (preadvies Ver. voor Bouwrecht 23), 1995, par. 3.8/p. 42. Vgl. D.J. Veegens, Het gezag van gewijsde, 1972, p. 19. Te algemeen geformuleerd is naar mijn mening de s.t. van mrs. Ynzonides en Meijer nr. 13, waar generiek alle tussenvonnissen worden bedoeld. Blijkens de weergave van het betoog van BAe in rov. 14, heeft dit argument in appel niet gespeeld. G.J. Meijer, T&C Burgerlijke Rechtsvordering, art. 1059, aant. 1 en 2.a. Vgl. echter E.J. Numann, GS Burgerlijke Rechtsvordering, art. 236, aant. 3. Ook de dupliek van mr. Scheltema nr. 4.2 beroept zich hier op. HR 24 september 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH3137, NJ 2010/171 m.nt. H.J. Snijders, JBPR 2009/54 m.nt. R.P.J.L. Tjittes (IMS/Modsaf II). Vgl. hof ’s-Gravenhage 21 december 2006, ECLI:NL:HR:2009:BH3137 (IMS/Modsaf), rov. 3.2: “De toepasselijke procesregels zijn in het onderhavige geval de artt. 1020-1073 Rv (voor zover daarvan niet rechtsgeldig is afgeweken) en de ICC-Rules. Art. 1059 lid 1 Rv bepaalt dat een geheel of gedeeltelijk arbitraal eindvonnis gezag van gewijsde verkrijgt met ingang van de dag waarop het is gewezen. Deze bepaling bevat dwingend recht en overigens is niet gesteld of gebleken dat partijen toepasselijkheid daarvan hebben uitgesloten. Article 24 van de ICC-Rules bevat een vergelijkbaar voorschrift, doordat het bepaalt: ‘The arbitral award shall be final’. Dat partijen van deze bepaling zijn afgeweken is evenmin gesteld of gebleken.” HR 17 december 2010, ECLI:NL:HR:2010:BO1806, NJ 2012/58, JBPR 2011/19 m.nt. F.J.H. Hovens. Ik meen dat geen nader licht wordt geworpen op de materie door HR 30 maart 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU8514, NJ 2012/583 m.nt. H.B. Krans, JBPR 2012/42 m.nt. G.C.C. Lewin, JIN 2012/102 m.nt. M.A.J.G. Janssen ([C]/KSN), rov. 3.3.4, waarover onder meer Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent 4 2012/133. Daarin aanvaardde Uw Raad een uitzondering op de positieve zijde van de devolutieve werking van het appel om te voorkomen dat twee tegenstrijdige onherroepelijke rechterlijke beslissingen − dat wil zeggen van kantonrechter en hof in dezelfde procedure − met gezag van gewijsde zouden bestaan ten aanzien van hetzelfde geschilpunt. Zie bijvoorbeeld D.J. Veegens, Het gezag van gewijsde, 1972, p. 10-11, 26-27; Y.E.M. Beukers, Eenmaal andermaal?, 1994, p. 25-28, 40-44; E. Gras, Kracht en gezag van gewijsde, 1994, p. XIII en 235; H.W. Wiersma, Tussenoordelen en eindbeslissingen, 1998, nr. 41/p. 38; E.J. Numann, GS Burgerlijke rechtsvordering, art. 236, aant. 2 en 3; J.B. van de Velden, Finality of Litigation (diss. Groningen) 2014, p. 94-96, 178, 200-201, 208-210. Snijders, met name in diens preadvies, genoemd bij 3.16; A-G Wesseling-van Gent, genoemd bij 3.21.2; Meijer, genoemd bij 3.21.1. Asser Procesrecht/Van Schaick 2 2011/140. Blijkens de cassatiedagvaarding nrs. 6 en 9 is alleen deze grond nog aan de orde. Zo is de dagvaarding ook begrepen door Modsaf blijkens de s.t. van mr. Scheltema nr. 2.4.3. Aldus (toenmalig) A-G Bakels in alinea 2.3 van zijn conclusie voor HR 17 januari 2003, ECLI:NL:HR:2003:AE9395, NJ 2004/384 m.nt. H.J. Snijders, JBPR 2003/38 m.nt. I.P.M. van den Nieuwendijk (IMS/Modsaf I), met verwijzing naar Kamerstukken II, 1983-1984, 18 464, nr. 3, p. 29. HR 28 september 1990, NJ 1991/230 m.nt. J.B.M. Vranken (Huybrechts/Van Tuyl), rov. 3.6; HR 17 januari 2003, ECLI:NL:HR:2003:AE9395, NJ 2004/384 m.nt. H.J. Snijders (IMS/Modsaf I), rov. 3.3. Zie ten aanzien van de (dwingende) wettelijke arbitrageregels nader, H.J. Snijders, GS Burgerlijke Rechtsvordering, art. 1065, aant. 4 sub dd (en voetnoot 17), diens noot (onder 2) bij NJ 2004/384 (IMS/Modsaf I) en diens noot (onder 4.a) bij HR 24 april 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH3137, NJ 2010/171 (IMS/Modsaf II) alsmede de noot van Tjittes bij het laatstgenoemde arrest, in JBPr 2009/54 (onder 14). Schending van regels die arbiters zichzelf hebben opgelegd, valt niet onder de opdracht. Zie HR 25 februari 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA4947, NJ 2000/508, m.nt. H.J. Snijders (Benetton/Eco Swiss), 3.2.3. HR 17 januari 2003, ECLI:NL:HR:2003:AE9395, NJ 2004/384 m.nt. H.J. Snijders, JBPR 2003/38 m.nt. I.P.M. van den Nieuwendijk (IMS/Modsaf I). HR 24 september 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH3137, NJ 2010/171 m.nt. H.J. Snijders, JBPR 2009/54 m.nt. R.P.J.L. Tjittes (IMS/Modsaf II). Dit is ook het uitgangspunt van het nieuwe arbitragerecht. Volgens art. 1065 lid 4 (nieuw) Rv kan schending van de opdracht niet tot vernietiging leiden “indien het niet houden aan de opdracht niet van ernstige aard is.” In de Memorie van Toelichting (Meijer & Van Mierlo, Parl. Gesch.

What they are seeking under Issue 55 is in fact the clarification or the interpretation of the Tribunal’s finding under issue 4, namely what did the Tribunal intend when it rejected the Respondent’s submission that Claimant’s claims were time-barred on the basis of a fixed limitation period. Did it in fact intend a time-bar with extinctive effect or a time-bar of non-extinctive effect? This is perfectly clear from the arguments quoted above from Respondent’s written submission and Counsel ‘s presentation at the Quantum hearing.” In § 176 stelt het scheidsgerecht voorop dat het zich bewust is van de “finality of its previous finding” en dat het zonder het issue te heropenen de volgende verduidelijking geeft. Het scheidsgerecht roept overwegingen betreffende het begrip time-barred uit PFA2 in herinnering en overweegt dat geen van die overwegingen “was made subject to any addition or restriction. In other words, the term “time-bar” throughout the Tribunal’s finding was used in an absolute sense, without qualification or a particular specificity attached to it.” Het scheidsgerecht concludeert vervolgens (§ 177) dat “(…) it has already exercised its jurisdiction in respect of the determination of the issues whether any claim or counterclaim asserted in the present arbitration is time-barred for reason of limitation.” 13. Naar het oordeel van het hof heeft het scheidsgerecht met de aangehaalde overwegingen te kennen gegeven dat het gezag van gewijsde heeft toegekend aan zijn oordeel over issue 4 in PFA2 en dat het de (nadere) opdracht (issue 55) zo heeft begrepen dat ook partijen dat hebben gedaan en dat zij (slechts) een verheldering wensten over de vraag of het scheidsgerecht in PFA2 het beroep op verjaring (non-extinctive period) of het beroep op verval (extinctive period) heeft verworpen. Vervolgens heeft het scheidsgerecht geoordeeld, dat het in PFA2 zowel het beroep op verjaring als het beroep op verval heeft verworpen. Het scheidsgerecht is dus ingegaan op hetgeen aan zijn oordeel werd onderworpen en de motivering is niet zo onbegrijpelijk of gebrekkig dat zij gelijk moet worden gesteld aan een ontbrekende motivering. Van tegenstrijdigheid tussen PFA2 en PFA 4 in dit opzicht is geen sprake. Het begrip “limitation” kan kennelijk in de Angelsaksische context zowel verjaring (non-extinctive) als verval (extinctive) van rechten inhouden. In § 117 van PFA2 heeft het scheidsgerecht de stelling van BAe dat de vorderingen op grond van “any” (dus zowel extinctive als non-extinctive) limitation period time-barred waren, verworpen. Dat laatste herhaalt het scheidsgerecht in de laatste zin van § 176 van PFA4, zonder het issue 4 te heropenen. Een inhoudelijk oordeel over de verjaring (en de door BAe opgeworpen stelling betreffende de toepasselijkheid van de UNIDROIT Principles van 2004) was immers niet meer mogelijk vanwege het aan die beslissing op dat issue toegekende gezag van gewijsde. 14. BAe betoogt (zie pt 275 memorie van grieven) dat het oordeel van het scheidsgerecht omtrent het gezag van gewijsde van PfA2 onjuist is, omdat in PFA2 geen einde werd gemaakt aan enig deel van het geschil tussen partijen en PFA2 niet als gedeeltelijk eindvonnis kan worden gekwalificeerd. Er was volgens BAe hooguit sprake van een bindende eindbeslissing waarop het scheidsgerecht volgens BAe in PFA4 had moeten terugkomen omdat uit de UNIDROIT Principles 2004 is gebleken dat zijn oordeel op het punt van de verjaring onjuist was. 15. Dit betoog kan BAe niet baten. Zoals hiervoor overwogen heeft het scheidsgerecht (slechts) beslist dat PFA2 gezag van gewijsde heeft voor wat betreft issue 4, omtrent welk issue ook in het dictum van PFA2 een beslissing is genomen, alsmede dat met de beslissing op dat issue ook was beslist over de verjaring. In zoverre is in PFA2 op het betreffende punt een eindbeslissing genomen. Al aangenomen dat deze beslissing, hoewel daarmee slechts een voorvraag was beantwoord, als bindende eindbeslissing moet worden aangemerkt, al aangenomen dat de UNIDROIT Principles 2004 van toepassing zijn (geworden lopende de procedure) alsmede dat het scheidsgerecht volgens de UNIDROIT Principles 2004 op het punt van de verjaring onjuist heeft geoordeeld en tevens al aangenomen dat het scheidsgerecht (daarom) op zijn eerdere oordeel op dit punt had moeten terugkomen, dan brengt dit niet mee, dat PFA4 moet worden vernietigd. Het oordeel van arbiters om aan de beslissing in PFA2 betreffende verjaring/verval gezag van gewijsde toe te kennen is immers een inhoudelijk oordeel, ook al betreft het (deels) een procedureel punt, en deze civiele procedure is niet bedoeld om inhoudelijk onjuiste oordelen van een scheidsgerecht te herstellen, Consequentie van de keuze voor een arbitrale procedure met uitsluiting van hoger beroep is dat men eventuele inhoudelijke fouten van arbiters moet accepteren. 16. Met het voorgaande zijn de stellingen van BAe onder punt 253 van de memorie van grieven sub a tot en met d verworpen. De onder dat punt sub e genoemde stelling, de gestelde schending van het beginsel van hoor en wederhoor, kan evenmin worden gevolgd. BAe is wel degelijk gehoord op haar stelling betreffende de toepasselijkheid van de UNIDROIT Principles 2004.” 1.5 BAe is van het arrest van het hof bij dagvaarding van 3 december 2013, en dus tijdig, in cassatie gekomen. Modsaf heeft geconcludeerd tot verwerping. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk laten toelichten, waarna Modsaf heeft gedupliceerd. 2Inleidende opmerkingen over het middel 2.1 Met ingang van 1 januari 2015 is het Vierde Boek van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (hierna: Rv) gewijzigd door de Wet Modernisering Arbitragerecht. Ingevolge art. IV, leden 2 en 4, van deze wet blijft het voorheen geldende arbitragerecht van toepassing op bij de overheidsrechter aanhangige procedures indien het arbitrages betreft die voor 1 januari 2015 aanhangig zijn of waren. In deze conclusie ga ik daarom uit van de artikelen van Boek 4 zoals deze tot 1 januari 2015 hebben gegolden, tenzij anders is aangegeven. 2.2 In casu waren de ICC Rules of Conciliation and Arbitration in de versie van 1 januari 1988 (verder: de ICC Rules) op het arbitraal geding van toepassing en, voor zover die bepalingen een leemte bevatten, de art. 1020-1073 Rv. In rov. 5 overwoog het hof, in cassatie onbestreden: “5. Partijen gaan er in hun stellingen en weren van uit dat het Nederlandse arbitrageprocesrecht van toepassing is. De lCC-Rules bevatten bepalingen die gelijkluidend zijn aan de Nederlandse. Voorzover de ICC-rules bepalingen ontberen die het Nederlandse arbitragerecht wel kent, gaan partijen er kennelijk vanuit dat die leemte wordt opgevuld door het Nederlandse arbitragerecht. Het hof zal op grond van het voorgaande de maatstaven van het Nederlandse arbitragerecht toepassen.” In de onderhavige procedure gaat het dus om de uitleg en toepassing van het Nederlandse arbitragerecht. Het gaat niet om een eventuele afwijking in de ICC Rules van het Nederlandse arbitragerecht. 2.3 In deze zaak staat niet ter discussie het − door het hof in rov. 13 gesanctioneerde − oordeel van het scheidsgerecht, dat in PFA2 niet alleen op het beroep op verval (extinctive period) is beslist, maar ook op het beroep op verjaring (non-extinctive period). 2.4.1 De inzet van de onderhavige procedure is niet de vraag of het oordeel in PFA2 ten aanzien van Issue 4, voor zover dat ziet op verjaring, inhoudelijk juist is in het licht van de UNIDROIT Principles 2004. De door BAe gestelde onjuistheid van dat oordeel speelt wel op een andere manier een rol, namelijk als onderdeel van haar in rov. 14 weergegeven betoog. 2.4.2 Het hof heeft in rov. 15 een oordeel gegeven over het in rov. 14 weergegeven betoog van BAe.

15 heeft bedoeld te zeggen dat het PFA2 voor wat betreft Issue 4 als eindvonnis aanmerkt. Het scheidsgerecht is daarvan naar mijn mening uitgegaan, maar beoordeeld naar de maatstaven van het Nederlandse arbitragerecht, waarvan het hof blijkens zijn rov. 5 is uitgegaan, ligt het niet voor de hand daarvan te spreken. In PFA2 is ter zake van de verval/verjaringskwestie weliswaar een einde gemaakt aan een deel van het geschil, maar geen einde is gemaakt aan een deel van het gevorderde. 3.10.4 Het hof overweegt dat in PFA2 ten aanzien van de verjaring een eindbeslissing is genomen en onderzoekt vervolgens of het betoog van BAE opgaat, dat het slechts een bindende eindbeslissing betreft. Het hof gaat veronderstellenderwijs uit van het bestaan van een bindende eindbeslissing en oordeelt dan dat het betoog van BAe niet opgaat. Het hof verwijst daartoe naar het gezag van gewijsde dat arbiters aan PFA2 hebben toegekend. Het hof overweegt niet zelf dat PFA2 gezag van gewijsde heeft omdat het een gedeeltelijk eindvonnis is. Naar mijn mening heeft het hof daarmee geen oordeel gegeven over de vraag of PFA2 in zoverre een eindvonnis is, maar in rov. 15 de juistheid van het in rov. 14 vermelde betoog van BAe op dit punt in het midden gelaten. Ik ga er daarom met het oog op de bespreking van het middel veronderstellenderwijs vanuit dat PFA2 naar de maatstaven van het Nederlandse recht geen gedeeltelijk eindvonnis is. 3.11 In de s.t. van mr. Scheltema nr. 2.2.16 wordt betoogd dat voor het toekennen van het gezag van gewijsde volgens de ICC Rules (en volgens Nederlands recht, waarover later meer) niet noodzakelijk is dat in het dictum aan enig deel van het geschil – waarmee is bedoeld, naar ik begrijp: het gevorderde − tussen partijen een einde wordt gemaakt. In de s.t. van mr. Scheltema nr. 2.4.6 wordt voorts betoogd dat de ICC Rules niet toelaten dat op een bindende eindbeslissing wordt teruggekomen 3.12 Wat betreft de bindende kracht van arbitrale vonnissen volstaan de ICC Rules 1988 in art. 24 lid 1 met de bepaling: “The arbitral award shall be final.”. In latere versies wordt gesproken van “binding”. In de literatuur is ‘final’ geïnterpreteerd als dat geen arbitraal hoger beroep mogelijk is. De bepaling houdt verband met art. V (1) (e) van het Verdrag van New York 1958, op grond waarvan de tenuitvoerlegging en erkenning van een buitenlands arbitraal vonnis kan worden geweigerd indien “(t)he award has not yet become binding on the parties”. In de literatuur is steun te vinden voor de opvatting dat arbiters ook zijn gebonden aan arbitrale vonnissen waarin niet over het gevorderde, maar op voorvragen is beslist. 3.13 In de onderhavige vernietigingsprocedure is kennelijk niet betoogd dat ‘finality’ als bedoeld in art. 24 ICC Rules dan wel de ‘res judicata’ van een ‘award’ een andere (ruimere) strekking heeft dan het gezag van gewijsde van art. 1059 Rv, en zo ja, welke bepaling dan toepassing moet vinden. Partijen zijn klaarblijkelijk ervan uitgegaan dat art. 24 ICC Rules inhoudelijk niet op relevante punten verschilt van art. 1059 Rv. Het hof heeft in rov. 5 beslist de maatstaven van het Nederlandse arbitragerecht te zullen toepassen. Het hof baseert dat op een uitleg van het partijdebat en op een uitleg van de ICC Rules; tegen deze (overwegend) feitelijke oordelen zijn in cassatie geen klachten aangevoerd. 3.14 De in de s.t. van mr. Scheltema voor het eerst in cassatie betrokken stelling dat in vergelijking met art. 1059 Rv de ICC Rules een ruimere strekking van gezag van gewijsde kennen (en dat met name niet is vereist dat in het dictum aan enig deel van geschil c.q. het gevorderde tussen partijen een eind is gemaakt), kan naar mijn mening dan ook geen rol spelen bij de beoordeling van de cassatieklachten. Datzelfde geldt voor de vraag of de ICC Rules uitgaan van een bindende eindbeslissing waarop arbiters (in afwijking van het Nederlandse recht) in de loop van het geding niet mogen terugkomen. 3.15 In de s.t. van mr. Scheltema nr. 2.2.17 wordt voorts betoogd dat voor het toekennen van het gezag van gewijsde naar Nederlands recht niet (steeds) noodzakelijk is dat ook aan enig deel van het geschil c.q. gevorderde tussen partijen een einde wordt gemaakt. Nu ziet het daarvoor in de s.t. aangedragen argument mijns inziens op de vraag aan welke beslissingen gezag van gewijsde toekomt (zie bij 3.9.2). Zoals bleek, kan wel worden aangenomen dat beslissingen in een zuiver tussenvonnis uiteindelijk gezag van gewijsde toekomt, maar dan pas met het onherroepelijk worden van het (gedeeltelijk) eindvonnis dat op die beslissingen steunt (zie bij 3.9.3). Dat neemt niet weg dat de opgeworpen vraag, of gezag van gewijsde toekomt aan beslissingen in arbitrale tussenvonnissen reeds voordat er een onherroepelijk (gedeeltelijk) eindvonnis is, nader bezien moet worden. 3.16 In de MvG nrs. 103-104 heeft BAe de in 3.15 bedoelde rechtsopvatting toegeschreven aan Snijders en Sanders en vervolgens bestreden. Ik betwijfel of deze auteurs een dergelijke rechtsopvatting hebben verdedigd. Zij spreken weliswaar over gezag van gewijsde van eindbeslissingen in tussenvonnissen, maar geven ook aan dat kracht van gewijsde een voorwaarde is voor gezag van gewijsde. 3.17 Ik meen dat de bij 3.15 bedoelde rechtsopvatting thans niet kan worden aanvaard, omdat deze miskent dat de situatie verandert wanneer de rechter een (gedeeltelijk) eindvonnis wijst. In de door Uw Raad ontwikkelde rechtspraak kan een beslissing in een tussenvonnis de status hebben van een bindende eindbeslissing, waarop eventueel in de loop van het geding nog kan worden teruggekomen. Gezag van gewijsde is dan niet aan de orde. Op het moment dat deze eindbeslissing dragend wordt voor een (gedeeltelijk) eindvonnis − dus een vonnis waarin de rechter in het dictum (een deel van) het gevorderde definitief afdoet – verandert de situatie. De in Uw rechtspraak aanvaarde mogelijkheden om in de loop van het geding nog terug te komen op een bindende eindbeslissing strekken ertoe om te voorkómen dat een eindvonnis wordt gewezen op een inmiddels onjuist gebleken feitelijke of juridische grondslag. De leer van de bindende eindbeslissing is echter ‘uitgewerkt’ zodra de rechter in een (gedeeltelijk) eindvonnis in het dictum (een deel van) het gevorderde definitief afdoet. De rechter die het eindvonnis wees, kan daarop niet meer terugkomen. Aantasting van de daarin vervatte beslissing kan nog slechts door het instellen van een rechtsmiddel. Wordt een rechtsmiddel niet of vergeefs ingesteld, of ontbreekt de mogelijkheid daartoe, dan gelden de adagia res iudicata pro veritate accipitur of res iudicata ius facit inter partes, ook voor zover de beslissing achteraf bezien inhoudelijk onjuist zou zijn. Dan komt ook het gezag van gewijsde aan de orde. 3.18 In zoverre gaat het bij 3.8 sub (a) bedoelde argument van BAe op, dat de beslissing van het scheidsgerecht ten aanzien van Issue 4 in PFA2 – in cassatie veronderstellenderwijs aangenomen dat PFA2 niet als een gedeeltelijk eindvonnis kan worden beschouwd – ten tijde van het wijzen van PFA4 nog geen gezag van gewijsde had in de betekenis die daaraan naar Nederlands recht toekomt. 3.19 Het voorgaande betekent naar mijn mening overigens niet – anders dan BAe betoogt − dat (i) hetzij sprake is van een bindende eindbeslissing in de lopende procedure, (ii) hetzij van een beslissing met gezag van gewijsde in een andere procedure.

Dit oordeel komt erop neer dat dit betoog moet worden verworpen, óók als juist zou zijn het standpunt van BAe dat het oordeel in PFA2 ten aanzien van Issue 4, voor zover dat ziet op verjaring, een bindende eindbeslissing is waarop het scheidsgerecht had dienen terug te komen nu dat oordeel in het licht van de UNIDROIT Principles 2004 onjuist bleek te zijn. In rov. 15 is het hof er dus, veronderstellenderwijs, van uitgegaan dat het oordeel in PFA2 ten aanzien van Issue 4, voor zover dat ziet op verjaring, onjuist was. Daarom moet ook in cassatie – eveneens uitsluitend bij wijze van hypothese – worden uitgegaan van de inhoudelijke onjuistheid van dat oordeel in PFA2. 2.4.3 Daarmee is echter niet gezegd, dat arbiters ten onrechte gezag van gewijsde aan dit oordeel in PFA2 hebben toegekend (zoals hierna zal worden uiteengezet). Evenmin is daarmee gezegd dat het hof in rov. 15 ook veronderstellenderwijs heeft geoordeeld dat de ingeroepen vernietigingsgrond (schending van de opdracht) slaagt. 2.5 Het middel van BAe berust, mede gezien de daarop gegeven schriftelijke toelichting van mrs. Ynzonides en Meijer, in de kern op de volgende redenering. (i) Het scheidsgerecht heeft aan het oordeel in PFA2 ten aanzien van Issue 4 ten onrechte gezag van gewijsde toegekend. Ten eerste, omdat PFA2 geen geheel of gedeeltelijk eindvonnis behelst, nu daarin niet door een uitdrukkelijk dictum definitief is beslist op een deel van het gevorderde. Ten tweede, omdat het gezag van gewijsde alleen speelt in een ander geding tussen dezelfde partijen (cassatiedagvaarding nr. 6; s.t. nrs. 9-14). Het oordeel in PFA2 ten aanzien van Issue 4 moet (daarom) naar Nederlands procesrecht hooguit worden aangemerkt als een bindende eindbeslissing, welke het scheidsgerecht had dienen te heroverwegen (cassatiedagvaarding nr. 9; s.t. nr. 8). (ii) Door na te laten zijn beslissing te heroverwegen heeft het scheidsgerecht zijn opdracht geschonden (s.t. nr. 15), nu het zichzelf heeft ontslagen van zijn verplichting om het oordeel inzake verjaring in PFA2 te heroverwegen door gezag van gewijsde aan zijn beslissing op dat punt toe te kennen (s.t. nrs. 17-18). (iii) Het hof heeft dat miskend (s.t. nrs. 1, 17-18). De onderdelen 1-4 richten zich tegen rov. 15, en met name tegen de overweging dat, al aangenomen dat het scheidsgerecht op zijn eerdere oordeel omtrent verjaring/verval had moeten terugkomen, dit niet meebrengt dat PFA4 moet worden vernietigd aangezien het oordeel van het scheidsgerecht om aan zijn beslissing in PFA2 gezag van gewijsde toe te kennen een inhoudelijk oordeel is en deze civiele procedure niet is bedoeld om inhoudelijk onjuiste oordelen van het scheidsgerecht te herstellen. Onderdeel 5 herhaalt de klachten van de onderdelen 1-4 voor zover het bestreden oordeel ook al in rov. 13 besloten zou liggen 2.6 Ik bespreek deze punten in de door BAe aangegeven volgorde (ook al is hetgeen over het eerste punt wordt opgemerkt, naar zal blijken, ten overvloede). Naar mijn mening geldt het volgende. - (Ad i) Er is naar Nederlands recht inderdaad aanleiding voor het oordeel dat de beslissing in PFA2 ten aanzien van Issue 4 een bindende eindbeslissing is (hierna bij 3). - (Ad ii) Dat betekent echter niet dat BAe gelijk heeft met haar stelling, dat het scheidsgerecht, door gezag van gewijsde aan zijn beslissing toe te kennen en na te laten zijn beslissing te heroverwegen, zijn opdracht heeft geschonden. Het scheidsgerecht legde zijn opdracht immers zo uit, dat de ‘finality’ van zijn beslissing in PFA2 niet in het geding was en het door partijen alleen was gevraagd om deze beslissing te verhelderen (hierna bij 4). - (Ad iii) Tegen deze achtergrond moet worden aangenomen dat het middel belang mist, althans faalt (hierna bij 5). 3Gezag van gewijsde of bindende eindbeslissing? 3.1 Aan het middel ligt het betoog ten grondslag, dat de beslissing over verjaring/verval in PFA2 naar Nederlands recht (hooguit) een bindende eindbeslissing is en geen beslissing die is vervat in een uitspraak die gezag van gewijsde heeft verkregen. Het is praktisch eerst in te gaan op het begrip bindende eindbeslissing en daarna op het in deze zaak meer problematische begrip gezag van gewijsde. In dat verband sta ik ook kort stil bij de verhouding ervan met de door het scheidsgerecht gebezigde begrippen final award en res judicata. Bindende eindbeslissing 3.2 Volgens de in de jurisprudentie ontwikkelde leer van de bindende eindbeslissing, is de rechter in dezelfde instantie in beginsel gebonden aan een uitdrukkelijk en zonder voorbehoud gegeven beslissing in de overwegingen van een eerder tussenvonnis. Deze gebondenheid heeft een - uit een oogpunt van goede procesorde positief te waarderen - op beperking van het debat gerichte functie. Deze leer is van overeenkomstige toepassing op arbitrale gedingen. Een beslissing ten aanzien van een beroep op verjaring kan een dergelijke bindende eindbeslissing zijn. 3.3 In een reeks arresten vanaf de jaren negentig van de vorige eeuw heeft Uw Raad de ruimte voor de rechter om in een later vonnis terug te komen van een bindende eindbeslissing vergroot. HR 25 april 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC2800, rov. 3.3.3, heeft als maatstaf geformuleerd dat de rechter aan wie gebleken is dat een eerder door hem gegeven, maar niet in een einduitspraak vervatte eindbeslissing berust op een onjuiste juridische of feitelijke grondslag, bevoegd is om, nadat partijen de gelegenheid hebben gekregen zich dienaangaande uit te laten, over te gaan tot heroverweging van die beslissing, teneinde te voorkomen dat hij op een ondeugdelijke grondslag een einduitspraak zou doen. Gezag van gewijsde (naar Nederlands recht) 3.4 Het gezag van gewijsde van uitspraken van de overheidsrechter is geregeld in art. 236 Rv (welke bepaling door de Wet Modernisering Arbitragerecht niet is gewijzigd): Artikel 236 Rv

Tertium datur, zo bleek bij 3.9.3-3.9.4: (iii) dragende eindbeslissingen in een gedeeltelijk arbitraal eindvonnis (respectievelijk in een daaraan voorafgaand arbitraal ‘zuiver’ tussenvonnis) kunnen tijdens het verdere verloop van de arbitrale procedure hun status van bindende eindbeslissing verliezen en verkeren in beslissingen met gezag van gewijsde; en wel wanneer het gedeeltelijk eindvonnis kracht van gewijsde krijgt, dat wil zeggen, wanneer geen arbitraal appel open staat, vanaf het moment dat het gedeeltelijke eindvonnis is gewezen. Ad b. 3.20 Daarmee kom ik toe aan het tweede argument van BAe dat bij 3.8 is genoemd. Art. 236 Rv definieert het gezag van gewijsde van een beslissing van de overheidsrechter als iets dat optreedt in een ander geding tussen, kort gezegd, dezelfde partijen. Ook art. 1059 (nieuw) Rv doet dat. Daarentegen bepaalt art. 1059, in de versie die tot 1 januari 2015 gold, niet met zoveel woorden dat het gezag van gewijsde ziet op een ander geding. Dat bood in ieder geval tekstueel de mogelijkheid om op een wat ‘vrijere’ wijze te spreken over het gezag van gewijsde van arbitrale vonnissen. 3.21.1 Wat betreft Uw rechtspraak wijs ik in de eerste plaats op het reeds genoemde arrest van 21 maart 1997 (Eco Swiss/Benetton). Daarin had het hof een PFA aangemerkt als een gedeeltelijk eindvonnis en, nu daarvan niet tijdig vernietiging was gevorderd, geoordeeld dat het hof in de onderhavige schorsingsprocedure het vonnis niet meer kon toetsen aan art. 1065 lid 1 onder e Rv (strijd met de openbare orde). Uw Raad overwoog: “5.2 De tweede klacht van het middel houdt in dat het Hof heeft miskend dat het in de toetsing van het PFA, althans van het FAA, niet beperkt is, aangezien — naar het Hof heeft aangenomen — nog geen betekening van het PFA heeft plaatsgevonden en de in artikel 1064 lid 3 Rv. bedoelde termijn van drie maanden na deze betekening (nog) niet is verstreken. Deze klacht faalt, omdat zij eraan voorbijziet dat blijkens art. 1059 een arbitraal eindvonnis met ingang van de dag waarop het is gewezen, gezag van gewijsde heeft en dat het vonnis dit behoudt zolang het niet is vernietigd, terwijl vernietiging slechts gevorderd kan worden hetzij binnen drie maanden na de dag van nederlegging van het vonnis ter griffie van de rechtbank, hetzij binnen drie maanden na betekening. 5.3 De derde klacht van het middel houdt in dat het gemeenschapsrecht zich verzet tegen toepassing van de door het Hof toegepaste regel in een situatie als de onderhavige, waarin een later arbitraal vonnis, waarvan wel tijdig de vernietiging is gevorderd, voortbouwt op een eerder arbitraal vonnis. Die regel komt erop neer dat, wanneer arbiters in een tussenvonnis dat in zoverre het karakter van eindvonnis draagt, een eind hebben gemaakt aan een deel van het geschil tussen partijen, dit vonnis in zoverre gezag van gewijsde krijgt, en dat, wanneer van dit tussenvonnis niet tijdig de vernietiging is gevorderd, de mogelijkheid om van een op het tussenvonnis voortbouwend, later arbitraal vonnis de vernietiging te vorderen wordt beperkt door dat gezag van gewijsde. De klacht geeft de Hoge Raad aanleiding om aan het Hof van Justitie de hierna in 8 onder 4 en 5 geformuleerde vragen voor te leggen.” In rov. 8 spreekt Uw Raad van de in 5.3 omschreven regel van Nederlands procesrecht. Meijer verbindt aan dit arrest de conclusie, dat een partij het gezag van gewijsde kan inroepen zowel in hetzelfde geding als in een ander, al dan niet arbitraal, geding. Het arrest kan inderdaad zo gelezen worden, maar bedacht moet worden dat het in die zaak ging over (de omvang van) het gezag van gewijsde van het arbitrale vonnis in een andere procedure, namelijk de procedure bij de overheidsrechter. 3.21.2 Voorts kan worden gewezen op HR 24 september 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH3137 (IMS/Modsaf II). Het hof ’s-Gravenhage had in die zaak geoordeeld dat het scheidsgerecht in zijn eindvonnis was afgeweken van beslissingen in een eerder gedeeltelijk eindvonnis die gezag van gewijsde hadden gekregen en dat daarom sprake was van schending van de opdracht. De daartegen gerichte klachten stelden niet aan de orde − anders dan het middel in de onderhavige zaak − dat in dezelfde procedure geen gezag van gewijsde mogelijk is. Maar het incidentele middel betoogde wel, dat het hof had miskend dat het in beginsel niet aan het hof maar aan het scheidsgerecht zelf is om in het arbitraal eindvonnis te beslissen of het eerdere vonnis gezag van gewijsde heeft. Die klacht is door Uw Raad met toepassing van art. 81 RO verworpen. Ook A-G Wesseling-van Gent achtte de klacht ongegrond en merkte in haar conclusie sub 3.9 onder meer op: “Niet valt daarom in te zien waarom de schending van de opdracht niet gelegen zou kunnen zijn in een schending van het gezag van gewijsde, zoals het hof in rechtsoverweging 3.2 ook heeft uiteengezet.” Dat wordt onderschreven door Tjittes en (met enige kanttekeningen) Snijders in hun noten onder het arrest. 3.21.3 Daarentegen beperkt Uw Raad in een recent arrest het gezag van gewijsde van art. 1059 Rv (in de tot 1 januari 2015 geldende versie) tot de in art. 236 Rv bedoelde situatie. HR 16 januari 2015, ECLI:NL:HR:2015:84 (Provincie Fryslân/A) betrof een geval waarin in een arbitrage tussen de Provincie en B door arbiters was geoordeeld dat een vordering door de Provincie was voldaan door middel van verrekening. In een procedure tussen de Provincie en A (die met B was gelieerd) kwam de vraag aan de orde of de Provincie zich tegenover A op die verrekening kon beroepen. Uw Raad overwoog dat: “ 3.4 (…) het gezag van gewijsde van een arbitraal vonnis alleen geldt in een ander geding tussen dezelfde partijen of hun rechtverkrijgenden (art. 1059 Rv in verbinding met art. 236 Rv).” Hoewel rov. 3.4 is bedoeld om aan te geven dat het gezag van gewijsde niet geldt tussen andere partijen, omvat de overweging ook dat het gezag van gewijsde alleen geldt in een andere procedure. Dat sluit aan bij art. 1059 (nieuw) Rv. (Overigens blijkt uit rov. 3.6.1 van het arrest van 16 januari 2015, dat ook wanneer geen sprake is van gezag van gewijsde in de zin van art. 236 Rv, de beslissing van arbiters wel degelijk effect kan hebben op het standpunt dat de Provincie vervolgens in een ander geding inneemt.) 3.21.4 Ik wijs tot slot nog op een zaak waarin het ging om de status van een beslissing toen, na cassatie en verwijzing, de appelinstantie alsnog verviel. HR 17 december 2010, ECLI:NL:HR:2010:BO1806, overwoog in rov. 3.4, slot: “(…) Daarbij verdient overigens aantekening dat indien het hof - met vernietiging van het bestreden vonnis van de rechtbank - wél zo'n deelarrest had gewezen, weliswaar die verklaring voor recht tussen partijen kracht van gewijsde en gezag van gewijsde zou hebben verkregen door de verwerping van het daartegen gerichte cassatieberoep, maar dat desondanks - door het verval van de appelinstantie voor het overige - de afwijzing van de vordering tot schadevergoeding door de rechtbank nog steeds tussen partijen gezag van gewijsde zou hebben verkregen.“ Deze overweging kan zo gelezen worden dat het gezag van gewijsde ook betrokken wordt op dezelfde procedure (rechtbank, hof, Hoge Raad, verwijzingshof). Maar ook hier geldt dat context een andere, tweede procedure tussen dezelfde partijen betrof. 3.22 De literatuur behandelt gezag van gewijsde in het algemeen als iets dat speelt in een andere procedure, terwijl binnen dezelfde procedure bijvoorbeeld de bindende eindbeslissing of het stelsel van rechtsmiddelen figureert om aan te geven dat een uitspraak (op de een of andere wijze) bindende werking heeft.

Daarentegen wordt ook wel gewezen op het gezag van gewijsde van arbitrale beslissingen binnen dezelfde procedure. Volgens Van Schaick is art. 236 Rv veel te beperkt geformuleerd, omdat de bindende kracht van het vonnis niet is beperkt tot een ander geding tussen dezelfde partijen, maar behoort tot het wezen van het procesrecht. 3.23 Ik kom tot de volgende bevinding ten aanzien van het argument van BAe, dat art. 1059 Rv, gelezen in het licht van art. 236 Rv, meebrengt dat van gezag van gewijsde slechts sprake kan zijn in een ander geding. Dit argument is naar mijn mening voor de beoordeling van het middel niet van belang. Ik meen dat het in de kern een terminologische kwestie betreft. De wettekst behandelt het gezag van gewijsde in de context van een ander geding. In het bij 3.19 onder (iii) bedoelde geval, gaat het naar mijn mening om de bij 3.17 gegeven redenen in wezen om dezelfde soort bindende werking van het gedeeltelijke eindvonnis. Dat kan men aanduiden als ‘gezag van gewijsde binnen dezelfde procedure’. Wil men de term gezag van gewijsde reserveren voor het in art. 236 Rv bedoelde geval, dan gaat het om een met het gezag van gewijsde vergelijkbare binding aan de eerder gegeven rechterlijke beslissing. In dit licht lees ik Uw rechtspraak, die deze ruimte lijkt te bieden. 3.24 Al met al kom ik tot de slotsom dat, om de bij 3.18 bedoelde reden (geen gedeeltelijk eindvonnis), BAe terecht opwerpt dat de beslissing in PFA2 ten aanzien van Issue 4 nog geen gezag van gewijsde had in de betekenis die daaraan naar Nederlands recht toekomt. Zo bezien, zou dus naar Nederlands recht sprake kunnen zijn geweest van (hoogstens) een heroverweegbare bindende eindbeslissing. 4Schending van de opdracht? 4.1 Daarmee kom ik toe aan een bespreking van de vraag of het hof PFA4 had moeten vernietigen wegens schending van zijn opdracht door het scheidsgerecht, om de door BAe aangevoerde reden. Ik schets daartoe eerst het juridisch kader. Vervolgens bespreek ik de veronderstelling van het middel, dat het scheidsgerecht gezien zijn opdracht de ruimte had om zijn beslissing in PFA2 ten aanzien van Issue 4 ter heroverwegen. Juridisch kader 4.2 BAe heeft in de onderhavige vernietigingsprocedure aangevoerd, voor zover in cassatie nog van belang, dat sprake is van schending van de opdracht door het scheidsgerecht (art. 1065 lid 1 sub c Rv). Schending van de opdracht kan niet alleen materieel van aard zijn (wat arbiters moeten berechten), maar ook formeel (hoe arbiters bij de behandeling van het geschil en de beslissing daarvan te werk gaan). De door het scheidsgerecht toe te passen procedureregels behoren tot de opdracht, zodat het niet naleven van de overeengekomen of wettelijke procedureregels een schending van de opdracht kan opleveren. 4.3 In dit verband is in HR 17 januari 2003, ECLI:NL:HR:2003:AE9395 (IMS/Modsaf I) overwogen: “3.3 (…) In de beoordeling van de vraag of het scheidsgerecht de grenzen van zijn opdracht heeft overschreden, moet mede worden betrokken of het gerecht het geschil heeft beslecht in overeenstemming met de procesregels die in het gegeven geval van toepassing zijn. Nu in het onderhavige geval arbitrage volgens de ICC-rules is overeengekomen en niet is vastgesteld dat ingevolge deze overeenkomst of de ICC-rules de uitleg van deze regels aan het oordeel van de burgerlijke rechter is onttrokken, dient derhalve de burgerlijke rechter de procedureregels uit te leggen en aan de hand van deze uitleg te onderzoeken of het scheidsgerecht de regels al dan niet juist heeft toegepast. (…) Voorts verdient aantekening dat de rechter bij zijn onderzoek of het scheidsgerecht de procedureregels heeft nageleefd terughoudendheid moet betrachten. Dit hangt onder meer hiermee samen dat een procedure op de voet van art. 1065 Rv. niet mag worden gebruikt als een verkapt hoger beroep, en dat het algemeen belang bij een effectief functionerende arbitrale rechtspleging meebrengt dat de burgerlijke rechter slechts in sprekende gevallen dient in te grijpen in de uitleg die arbiters aan het reglement hebben gegeven. Is in een dergelijk geval sprake van strijd met de beginselen van een goede procesorde, dan zal het arbitrale vonnis aan vernietiging op de voet van art. 1065 lid 1, onder e (strijd met de openbare orde of goede zeden) blootstaan, welke bepaling evenwel naar haar aard eveneens met terughoudendheid zal moeten worden toegepast. Ten slotte merkt de Hoge Raad nog op dat volgens art. 1065 lid 4 vernietiging op de voet van art. 1065 lid 1, onder c, slechts mogelijk is indien, kort gezegd, ook in de arbitrale procedure al is aangevoerd dat het scheidsgerecht zich niet aan zijn opdracht hield. (…)” In HR 24 september 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH3137 (IMS/Modsaf II) is voorts overwogen: “4.3.1 (…) Niet iedere schending van een in de arbitrageprocedure geldende procedureregel behoeft evenwel tot vernietiging van het arbitrale vonnis te leiden. Zelfs indien schending van procedureregels ertoe leidt dat sprake is van strijd met de beginselen van een goede procesorde, moet art. 1065 lid 1, onder e, Rv. naar zijn aard met terughoudendheid worden toegepast. Zoals de Hoge Raad heeft overwogen in zijn (…) arrest van 17 januari 2003, hangt de vereiste terughoudendheid van de burgerlijke rechter onder meer hiermee samen dat een procedure op de voet van art. 1065 niet mag worden gebruikt als een verkapt hoger beroep en dat de overheidsrechter gelet op het algemeen belang bij een effectief functionerende arbitrale rechtspleging slechts in sprekende gevallen op grond van strijd met de openbare orde mag ingrijpen. Voor een terughoudende toepassing van art. 1065 lid 1, onder e, Rv. is echter geen plaats wanneer moet worden geoordeeld dat bij de totstandkoming van het arbitrale vonnis is gehandeld in strijd met het recht van hoor en wederhoor (HR 25 mei 2007, nr. C06/037, NJ 2007, 294).” 4.4 Hieruit blijkt, dat niet iedere schending van een in de arbitrageprocedure geldende procedureregel tot vernietiging van het arbitrale vonnis behoeft te leiden. De rechter dient bij zijn onderzoek of de procedureregels zijn nageleefd en bij de toepassing van de vernietigingsgronden terughoudendheid te betrachten. In het verlengde hiervan ligt dat de rechter een arbitraal vonnis in beginsel niet inhoudelijk mag toetsen. Voorts dient, waar mogelijk, de gestelde schending van de opdracht al in de arbitrale procedure aan de orde te zijn gesteld. Moest het scheidsgerecht zijn beslissing in PFA2 ten aanzien van Issue 4 heroverwegen? 4.5 BAe stelt zich op het standpunt dat het scheidsgerecht zijn beslissing in PFA2 ten aanzien van Issue 4 moest heroverwegen. Dit standpunt veronderstelt dat die beslissing onjuist was (wat veronderstellenderwijs moet worden aangenomen; zie bij 2.4.2) en dat het gaat om hooguit een heroverweegbare bindende eindbeslissing (zie bij 3.24). Dit standpunt veronderstelt voorts dat de opdracht van het scheidsgerecht (in algemene zin) inhoudt om te oordelen met inachtneming van het Nederlandse arbitragerecht (wat zo is; zie bij 2.2) en dus inclusief de leer van de bindende eindbeslissing (zie bij 3.2). Maar dit standpunt veronderstelt óók, dat het scheidsgerecht gezien zijn opdracht (Issue 55) de ruimte had om over te gaan tot heroverweging van zijn oordeel ten aanzien van Issue 4 in PFA2. 4.6 Modsaf heeft aangevoerd, dat BAe in de arbitrale procedure het scheidsgerecht niet heeft gevraagd om terug te komen op zijn beslissing in PFA2 (zie de s.t. van mr. Scheltema onder meer nrs. 1.2.11 en 2.2.19 en de dupliek nrs. 3.1-3.3).

Zij verbindt daaraan de conclusie dat BAe geen belang heeft bij het middel. 4.7 Ik onderzoek eerst of Modsaf terecht aanvoert dat BAe in de arbitrale procedure het scheidsgerecht niet heeft gevraagd om terug te komen op zijn beslissing in PFA2. Volgens de cassatiedagvaarding nr. 4, heeft BAe in de arbitrale procedure namelijk bepleit: (i) “(…) dat het Scheidsgerecht in PFA2 enkel heeft geoordeeld over de vraag of de vorderingen van Modsaf vervallen waren, zodat nog geen oordeel is gegeven over de vraag of de vorderingen van Modsaf zijn verjaard.” en (ii) “Daarnaast heeft BAe bepleit dat er met de inwerkingtreding van de UNIDROIT Principles 2004 meer dan voldoende aanleiding is om op dat eerdere oordeel terug te komen.” 4.8 Zoals blijkt uit PFA4 heeft het scheidsgerecht het standpunt van BAe opgevat in de onder (i) bedoelde zin, maar niet ook in de onder (ii) bedoelde zin. Het Scheidsgerecht overweegt immers in PFA4 nr. 175, dat: “(…) none of the Parties appears to object to the finality of the Tribunal’s determination of Issue 4. What they are seeking under Issue 55 is in fact the clarification or interpretation of the Tribunal’s finding under Issue 4 (…).” 4.9 Het hof heeft het oordeel van het scheidsgerecht ook in de zojuist bedoelde zin verstaan. In rov. 12 geeft het hof de overweging in PFA4 weer dat geen van partijen “appears to object to the finality of the Tribunal’s determination of Issue 4” in PFA2 (PFA4 nr. 175). Over rov. 12 wordt in cassatie – terecht – niet geklaagd. 4.10 In rov. 13 overweegt het hof, geparafraseerd het volgende. (i) Naar het oordeel van het hof heeft het scheidsgerecht met de aangehaalde overwegingen te kennen gegeven dat het gezag van gewijsde heeft toegekend aan zijn oordeel over issue 4 in PFA2. (ii) Naar het oordeel van het hof heeft het scheidsgerecht met de aangehaalde overwegingen te kennen gegeven dat het de (nadere) opdracht (issue 55) zo heeft begrepen (a) dat ook partijen dat hebben gedaan (d.w.z. uitgaan van het gezag van gewijsde van het oordeel over issue 4 in PFA2) en (b) dat zij (slechts) een verheldering wensten over de vraag of het scheidsgerecht in PFA2 het beroep op verjaring of het beroep op verval heeft verworpen. (iii) Met het oordeel, dat het in PFA2 zowel het beroep op verjaring als het beroep op verval heeft verworpen, is het scheidsgerecht ingegaan op hetgeen aan zijn oordeel werd onderworpen en de motivering is niet zo onbegrijpelijk of gebrekkig dat zij gelijk moet worden gesteld aan een ontbrekende motivering. 4.11 Tegen de bij 4.10 onder (ii) en (iii) bedoelde overwegingen wordt in cassatie naar mijn mening niet opgekomen. Onderdeel 5 richt zich weliswaar tegen rov. 13, maar uitsluitend voor zover daarin reeds het oordeel van rov. 15 besloten zou liggen. Het onderdeel richt zich immers met name tegen de slotzin van rov. 13 en tegen het bij 4.10 onder (i) bedoelde oordeel. Het onderdeel richt zich niet tegen het daarop volgende, bij 4.10 onder (ii) bedoelde oordeel en evenmin niet tegen het onder (iii) bedoelde oordeel. 4.12 De conclusie is dat, anders dan BAe in cassatie stelt, niet kan worden aangenomen dat zij in de arbitrale procedure het scheidsgerecht heeft gevraagd terug te komen op zijn beslissing ten aanzien van Issue 4 in PFA2 respectievelijk om deze te heroverwegen. In cassatie moet worden aangenomen, dat zij dit niet heeft gedaan. 5Nadere bespreking van het middel Belang bij het middel? 5.1 In 2.5 gaf ik aan op welke redenering het middel van BAe berust. De zojuist bereikte conclusie betekent naar mijn mening dat het middel moet falen, nu een van de dragende elementen van die redenering wegvalt. 5.2 Immers, ook indien BAe gelijk heeft met haar betoog dat de beslissing in PFA2 ten aanzien van Issue 4 naar Nederlands recht hooguit een bindende eindbeslissing was, betekent dat niet dat BAe óók gelijk heeft met haar stelling dat het scheidsgerecht zijn opdracht heeft geschonden door na te laten deze beslissing te heroverwegen. Het scheidsgerecht legde zijn opdracht immers zo uit, dat de ‘finality’ van zijn beslissing in PFA2 niet in het geding was en het door partijen (slechts) was gevraagd om deze beslissing te verhelderen. Dit wordt miskend door BAe, waar zij het scheidsgerecht verwijt zichzelf te hebben ontslagen van zijn verplichting om het oordeel inzake verjaring in PFA2 te heroverwegen. 5.3 Men zou om deze reden ook kunnen zeggen dat het middel strandt bij gebrek aan belang. De bij 4.10 onder (ii) en (iii) bedoelde oordelen staan in deze procedure niet ter discussie. Deze oordelen kunnen zelfstandig de verwerping dragen van het betoog van BAe, dat het scheidsgerecht zijn opdracht heeft geschonden door een onjuist oordeel omtrent het gezag van gewijsde van zijn beslissing in PFA2 ten aanzien van Issue 4 te geven. Als immers volgens de opdracht van het scheidsgerecht (Issue 55) de ‘finality’ van het oordeel in PFA2 niet ter discussie staat, maar slechts de ‘clarification’ ervan, dan doet verder niet ter zake of die ‘finality’ overigens had kunnen worden aangemerkt als een bindende eindbeslissing. 5.4 Ik maak hierbij nog een kanttekening. Ik lees in het middel niet de klacht dat het hof heeft miskend dat het scheidsgerecht, niettegenstaande zijn beperkte opdracht volgens Issue 55, zijn opdracht in algemene zin − dat wil zeggen de algemene opdracht om volgens de regels van het Nederlandse arbitrageprocesrecht, dus ook volgens de leer van de bindende eindbeslissing, te oordelen − heeft miskend, in het bijzonder door niet ambtshalve de mogelijkheid van een heroverweging aan de orde te stellen. Een dergelijke klacht zou in het onderhavige geval in ieder geval afstuiten op de in cassatie niet bestreden duiding die het scheidsgerecht heeft gegeven aan de opdracht ten aanzien van Issue 55, welke inhield dat het scheidsgerecht alleen nog werd gevraagd om een verheldering van zijn beslissing in PFA2 ten aanzien van Issue 4. 5.5 Ik vermeld voor de goede orde nog dat de tweede reden waarom volgens Modsaf BAe belang bij bepaalde klachten zou missen, naar mijn mening niet opgaat. Modsaf betoogt dat BAe zich tijdens de arbitrale procedure er niet op heeft beroepen dat het scheidsgerecht zich niet aan zijn opdracht heeft gehouden. Volgens art. 1065 lid 4 Rv is dat wel vereist om op deze grond vernietiging van het arbitrale vonnis te kunnen vorderen, ten minste indien deze schending, zoals in casu, bekend is bij de partij die daarop een beroep doet (s.t. van mr. Scheltema nrs. 2.4.8-2.4.18 t.a.v. onderdeel 3). De overheidsrechter is echter niet bevoegd om ambtshalve, zonder dat een daarop gericht partijdebat heeft plaatsgevonden, te onderzoeken of deze bepaling toepassing vindt. Modsaf stelt dat zij dit punt in feitelijke instanties bij memorie van antwoord heeft geadresseerd (s.t. van mr. Scheltema, noot 68). Ik lees echter in de processtukken niet dat Modsaf in de vernietigingsprocedure in feitelijke instanties een (voldoende duidelijk) beroep op art. 1065 lid 4 Rv heeft gedaan. Het hof heeft daarom terecht geen onderzoek gedaan naar de eventuele toepasselijkheid van deze bepaling. Modsaf doet dus voor het eerst in cassatie een beroep op art. 1065 lid 4 Rv. Dat is niet mogelijk, nu de toepassing van deze bepaling een feitelijk onderzoek vergt waarvoor in cassatie geen plaats is. Het beroep op art. 1065 lid 4 Rv moet daarom als een ontoelaatbaar novum moet worden beschouwd.

Op deze grond kan niet worden aangenomen dat belang bij (onderdelen van) het middel ontbreekt. De afzonderlijke onderdelen van het middel 5.6 Ik rond af met een bespreking, voor zoveel nog nodig, van de afzonderlijke onderdelen van het middel. 5.7 In onderdeel 1 wordt geklaagd dat het hof met de in rov. 15 gevolgde redenering zijn taak als vernietigingsrechter heeft miskend, althans tekort is geschoten in zijn motiveringsplicht. De vernietigingsgrond dat het scheidsgerecht zijn opdracht heeft geschonden door in PFA4 niet terug te komen op zijn verwerping van het beroep op verjaring/verval in PFA2, kan volgens het onderdeel niet worden omzeild met een rechterlijk oordeel dat is gebaseerd op het juist door deze vernietigingsgrond bestreden gezag van gewijsde. Als de vernietigingsgrond slaagt, ontvalt daarmee de grond aan het bestreden oordeel van het scheidsgerecht. 5.8 Het middel faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag, omdat het berust op een onjuiste lezing van het arrest. De klacht veronderstelt (vgl. de s.t. van mrs. Ynzonides en Meijer nrs. 21-22) dat het scheidsgerecht gezien de opdracht van partijen diende te beoordelen of zijn beslissing in PFA2 voor heroverweging in aanmerking kwam. Zoals eerder bleek, was dat niet het geval en is het hof daarvan niet uitgegaan. 5.9 In het verlengde daarvan geeft het onderdeel ook een onjuiste lezing aan het argument waarmee het hof het in rov. 14 bedoelde betoog uiteindelijk verwerpt. Het in rov. 14 bedoelde betoog dat geen sprake is van een gedeeltelijk eindvonnis, stuit volgens het hof af op het feit dat arbiters hebben gezegd dat hun beslissing gezag van gewijsde heeft. Het middel leest dat argument zo, dat het hof zich onttrekt aan een beoordeling van de vraag of het scheidsgerecht zijn opdracht heeft geschonden met een beroep op het oordeel van arbiters waaruit die schending zou blijken. Op die manier zou een scheidsgerecht zelf kunnen bepalen of het een foute beslissing heroverweegt en vervolgens door er gezag van gewijsde aan toe te kennen de beslissing immuun kunnen maken voor beoordeling door de vernietigingsrechter (s.t. van mrs. Ynzonides en Meijer nrs. 1 en 22-24). Daarmee klaagt BAe (mede) over juistheid van de door het scheidsgerecht gehanteerde maatstaf voor het toekennen van gezag van gewijsde. Dit betoog gaat echter voorbij aan de redenering van het hof. Rov. 15 moet gelezen worden tegen de achtergrond van rov. 12 en 13. Het gezag van gewijsde waarop het hof doelt, wordt door het hof afgeleid uit een samenstel van oordelen van het scheidsgerecht, te weten: (i) het oordeel dat er in PFA2 al definitief is beslist op Issue 4 en (ii) het oordeel (a) dat ook partijen daarvan uitgaan en (b) nog slechts vragen om een verduidelijking van PFA2. Het argument van BAe dat PFA2 geen gedeeltelijk eindvonnis is, is naar in het onderhavige geval moet worden aangenomen weliswaar naar maatstaven van Nederlands recht correct (zie bij 3.10.4), maar ziet alleen op oordeel (i) en negeert oordeel (ii). Het argument van BAe is daarom uiteindelijk niet relevant waar het scheidsgerecht nog slechts de opdracht had om PFA2 uit te leggen. 5.10 Om dezelfde reden klaagt onderdeel 2 vergeefs over innerlijke tegenstrijdigheid in rov. 15. Het hof gaat veronderstellenderwijs uit van het betoog van BAe dat het scheidsgerecht op zijn bindende eindbeslissing omtrent de verjaring in PFA2 had moeten terugkomen omdat het een inhoudelijk onjuist oordeel is. Het hof geeft aan waarom dat betoog niet tot vernietiging wegens schending van de opdracht kan leiden. Die reden is, kort gezegd, dat het te beslissen Issue 55 slechts inhield of het scheidsgerecht in PFA2 ook over de verjaring een oordeel had gegeven. Het hield dus niet in of het scheidsgerecht daarop eventueel diende terug te komen. 5.11 Volgens onderdeel 3 miskent het hof dat het leerstuk van gezag van gewijsde wel procedureel van aard is, zodat het oordeel van het scheidsgerecht dat zijn eerdere beslissing gezag van gewijsde heeft, wel degelijk met een klacht over schending van de opdracht ter toetsing aan de overheidsrechter kan worden voorgelegd. Volgens het onderdeel geldt dat temeer omdat BAe heeft betoogd dat aan de beslissing in PFA2 geen gezag van gewijsde toekomt, maar dat hooguit sprake is van een bindende eindbeslissing waarop het hof had moeten terugkomen. 5.12 Op zichzelf is het juist dat een klacht over miskenning door arbiters van het gezag van gewijsde van hun eerdere uitspraak aanleiding kan geven tot vernietiging van het arbitrale vonnis wegens schending van de opdracht. Ik verwijs naar de bij 3.21.2 genoemde zaak HR 24 september 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH3137 (IMS/Modsaf II) en de conclusie van A-G Wesseling-van Gent in die zaak. Die zaak betrof de vraag of arbiters hadden miskend dat zij in een PFA reeds met gezag van gewijsde hadden beslist op een bepaald punt (namelijk dat enkelvoudige rente moest worden vergoed), zodat zij daarop niet meer konden terugkomen in een FA (door te beslissen dat samengestelde rente moest worden vergoed). In die zaak was het PFA een gedeeltelijk eindvonnis, omdat in het dictum een deel van het gevorderde was afgedaan. Voorts was in die zaak duidelijk dat arbiters in hun FA waren afgeweken van hun PFA. De omvang van het gezag van gewijsde was in die zaak niet problematisch en vergde geen ingewikkeld inhoudelijk onderzoek. 5.13 Thans is aan de orde of arbiters hebben miskend dat zij nog niet met gezag van gewijsde hebben beslist over een eerder geschilpunt. In zoverre is sprake van een situatie die het spiegelbeeld is van de bij 5.12 bedoelde situatie. Maar overigens verschilt de situatie. Na de vraag of arbiters hebben miskend dat er nog geen gezag van gewijsde was, komt immers de vervolgvraag of nog slechts sprake was van een bindende eindbeslissing en dan – en daar gaat het BAe uiteindelijk om − de daarop weer volgende vraag of die beslissing niet heroverwogen had moeten worden omdat zij inhoudelijk onjuist is. Dat het alleen maar om een procedureel punt gaat, zoals het middel ook voor deze situatie lijkt te veronderstellen (vgl. de s.t. van mrs. Ynzonides en Meijer nrs. 29-30), is daarom moeilijk vol te houden. Deze situatie plaatst de vernietigingsrechter voor een dilemma. Hij kan wellicht constateren dat arbiters hebben miskend dat zij de ruimte hadden om hun eerdere beslissing inhoudelijk te heroverwegen, maar hij kan niet het arbitrale vonnis vernietigen op de grond dat arbiters de heroverweging inhoudelijk onjuist hebben uitgevoerd. Dat Uw Raad de mogelijkheid om van een bindende eindbeslissing terug te komen op de eisen van een goede procesorde baseert, leidt niet tot een andere conclusie omdat niet elke schending daarvan respectievelijk van een (daarop gebaseerde) rechtsregel of procedureregel, tot vernietiging leidt. 5.14 Mogelijk doelt het hof (mede) op het voorgaande met zijn overweging dat het “oordeel van arbiters om aan de beslissing in PFA2 betreffende verjaring/verval gezag van gewijsde toe te kennen” een inhoudelijk oordeel is dat (deels) een procedureel punt betreft. 5.15 Naar mijn mening doelt het hof met die overweging in ieder geval (ook) op het samenstel van oordelen dat in het onderhavige geval ten grondslag ligt aan de kwalificatie gezag van gewijsde. Dat is niet alleen (i) het oordeel dat er in PFA2 al definitief is beslist op Issue 4. Indien alleen een dergelijk oordeel aan de orde zou zijn geweest, dan had het hof mogelijk het scheidgerecht kunnen corrigeren door te overwegen dat het heeft miskend dat PFA2, althans naar de maatstaven van het Nederlandse recht, slechts een bindende eindbeslissing inhield en dus ten tijde van het wijzen van PFA4 nog geen gezag van gewijsde had.