ECLI:NL:PHR:2014:705

Zaaknummer: 13/03364 Roldatum: 20 juni 2014 mr. Wuisman

[eiseres], eiseres tot cassatie, advocaat: mr. J. van der Beek, tegen: de stichting STICHTING AUTORITEIT FINANCIËLE MARKTEN, verweerster in cassatie, advocaat: mr. J.W.H. van Wijk. In de voorliggende zaak is de centrale vraag of verweerster in cassatie (hierna: AFM) wegens tekortschieten in het uitoefenen van haar toezichthoudende taak uit hoofde van de Wet op het financieel toezicht (Wft) jegens eiseres tot cassatie (hierna: [eiseres]) aansprakelijk is te houden voor schade die [eiseres] lijdt, voor zover zij de gelden, die zij op grond van een in juni 2008 met de DSB Bank N.V. (hierna: DSB) gesloten deposito-overeenkomst met achterstelling aan DSB ter beschikking heeft gesteld, niet volledig terugbetaald krijgt in verband met het feit dat DSB in oktober 2009 in staat van faillissement is verklaard.

1.1 In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan:() (i) Bij overeenkomst van 26 juni 2008 heeft [eiseres] met DSB een deposito-overeenkomst gesloten met een looptijd van 10 jaar en tegen een rentepercentage van 7,5% (hierna: de deposito-overeenkomst). Op de in verband met deze overeenkomst geopende deposito- rekening stortte zij een bedrag van € 500.000,-. Haar vorderingen op DSB droegen het karakter van een achtergestelde vordering. In 2003 had [eiseres] met DSB ook al een dergelijke overeenkomst gesloten, toen met een looptijd van vijf jaar. (ii) Vóór het sluiten van de deposito-overeenkomst in 2008 heeft [eiseres] zich ervan vergewist dat DSB een bankvergunning had en heeft zij kennisgenomen van jaarstukken van DSB. (iii) [eiseres] heeft in 2008 voorafgaand aan het sluiten van de deposito-overeenkomst kennis genomen van een brochure van DSB over het deposito met achterstelling. De brochure vermeldt onder meer: “Het DSB Bank Achtergesteld Deposito is een veilige en rendabele manier van vermogensgroei. U ontvangt over al uw geld een zeer hoog en vast rentepercentage van 7% en hoeft zich dus geen zorgen te maken over rentewijzigingen of koersschommelingen. (…) Bij een achtergesteld deposito is de Collectieve Garantieregeling niet van toepassing. (…) Veilig en winstgevend Elk jaar betaalt DSB Bank N.V. u 7% rente over het door u gestorte geld op het deposito. Dit rentepercentage verandert niet, u weet dus altijd waar u aan toe bent. (…) Geen zorgen over dalende koersen en geen teleurstellende groei van uw vermogen. Het DSB Bank Achtergesteld Deposito is een spaarvorm dat voldoet aan de eisen van de moderne financiële wereld (…).” Onder de kop “Veel gestelde vragen” wordt onder meer opgemerkt: “Wat betekent achtergesteld deposito? Deposito betekent rekening. Een rekening waar uw geld op gestort wordt. Achtergesteld betekent dat de terugbetaling aan het einde van de looptijd achtergesteld is bij de overige concurrente crediteuren van DSB Bank N.V. Dit houdt in, dat andere crediteuren eerst worden terugbetaald. In de regel zult u hier niets van merken. Slechts in het uitzonderlijke geval van een onverhoopt faillissement van DSB Bank N.V. wordt u als achtergesteld crediteur hiermee geconfronteerd. Daarnaast valt het achtergesteld deposito niet onder de Collectieve Garantieregeling.” (iv) DSB heeft de deposito-overeenkomst aan [eiseres] toegezonden bij brief van 24 juni 2008. Die brief vermeldt in een omkaderd gedeelte onder meer: “(…) Onderstaand vindt u een antwoord op veel gestelde vragen over het achtergesteld deposito sparen. - Wat houdt achtergesteld in? Achtergesteld betekent, dat de terugbetaling aan het einde van de looptijd achtergesteld is bij de overige concurrente crediteuren van DSB Bank N.V. Dit houdt in, dat andere crediteuren eerst worden terugbetaald. Slechts in het uitzonderlijke geval van een onverhoopt faillissement van DSB Bank N.V. wordt u als achtergesteld crediteur hiermee geconfronteerd. Daarnaast valt het achtergesteld deposito niet onder het Deposito garantiestelsel. (…)” Deze tekst trof men ook op de website van DSB aan, terwijl de overeenkomst zelf ook een mededeling van gelijke strekking over de achterstelling van de lening bevatte. (v) In het derde kwartaal van 2008 is AFM een onderzoek gestart naar de Nederlandse spaarmarkt. Zij heeft toen onder meer de informatie onderzocht die DSB met betrekking tot deposito’s met achterstelling verstrekte aan (potentiële) cliënten. AFM heeft eind november 2008 erop aangedrongen dat de informatieverstrekking door DSB over het deposito met achterstelling werd aangescherpt. DSB diende de gevolgen van een deposito met achterstelling bij faillissement van een bank explicieter en prominenter te benoemen. DSB heeft hieraan gehoor gegeven, waarna op haar website met betrekking tot deposito’s met achterstelling onder meer was te lezen: “Achtergesteld houdt in dat u bij een eventueel faillissement van uw bank als laatste het geld terugkrijgt. U loopt hierdoor het risico dat u uw (volledige) spaarbedrag misschien niet terugkrijgt. Daarnaast is het belangrijk om te vermelden dat het Achtergesteld Deposito niet valt onder het Depositogarantiestelsel van De Nederlandsche Bank. Dit betekent dat wanneer sprake is van een noodregeling of van een faillissement van DSB Bank, u voor dit product niet kunt terugvallen op het Depositogarantiestelsel.”() (vi) DSB is bij vonnis van de rechtbank Alkmaar, nevenzittingsplaats Amsterdam, van 19 oktober 2009 in staat van faillissement verklaard. (vii) In opdracht van de Minister van Financiën heeft de Commissie van Onderzoek DSB Bank (hierna: de Commissie Scheltema) de gang van zaken bij DSB, de handelwijze van De Nederlandsche Bank (hierna: DNB) en AFM ten aanzien van DSB en de onderlinge samenwerking tussen DNB en AFM onderzocht. De bevindingen zijn neergelegd in een rapport van 23 juni 2010 (hierna: rapport Commissie Scheltema). 1.2 Op 20 mei 2010 heeft [eiseres] AFM gedagvaard voor de rechtbank te Amsterdam. Zij heeft gevorderd voor recht te verklaren dat AFM aansprakelijk is voor de door haar geleden en nog te lijden schade ten gevolge van het onrechtmatig handelen door AFM in haar hoedanigheid van toezichthoudend orgaan ex art. 1:25 Wft. Voor het onrechtmatig handelen van AFM heeft [eiseres], kort samengevat, het volgende aangevoerd. DSB presenteerde het deposito met achterstelling in 2008 als een zeer veilig product maar ten onrechte. Er was bij DSB sprake van een zorgwekkende situatie. Zij stond in verband daarmee sedert 2007 onder verscherpt toezicht. AFM wist hiervan af. Zij heeft nagelaten als toezichthouder ervoor te zorgen dat DSB bij de uitgifte van deposito’s met achterstelling een juiste voorstelling gaf van de risico’s die, mede gelet op de zeer zorgwekkende situatie waarin de bank op dat moment verkeerde, daaraan waren verbonden. Zij die, zoals [eiseres], aan DSB gelden op basis van achterstelling verstrekten, konden daardoor geen reële risicoafweging maken. Van AFM had mogen worden verwacht dat zij het ontstaan van de schade had voorkomen door een (openbare) waarschuwing te geven over de aan deposito’s met achterstelling verbonden risico’s, toegespitst op de situatie bij DSB of in abstracto, of door een andere gepaste en in beginsel preventieve maatregel ter bescherming van het publiek te treffen, bijvoorbeeld door – in verband met haar eigen geheimhoudingsverplichting krachtens artikel 1:89 Wft – aan DSB de aanwijzing te geven dat zij bij het aantrekken van achtergestelde leningen vooraf mede melding diende te maken van de zorgwekkende situatie bij haar.() 1.3 AFM heeft de vordering van [eiseres] bestreden. Volgens haar heeft zij gehandeld binnen de normen en grenzen van een redelijk handelend toezichthouder. Zij heeft ter onderbouwing daarvan onder meer het volgende gesteld:() - het handelen van AFM in de periode vóór juni 2008 moet niet beoordeeld worden met achteraf verkregen wetenschap, maar vanuit de feiten en omstandigheden zoals die in juni 2008 voor AFM bekend waren en bekend konden zijn, terwijl verder in aanmerking moet worden genomen dat aan een toezichthouder als AFM een belangrijke mate van beoordelings- en beleidsvrijheid toekomt; - AFM had in de periode voorafgaand aan de totstandkoming van de deposito-overeenkomst tot taak erop toe te zien dat DSB voldeed aan haar verplichting in abstracto te waarschuwen voor de risico’s van een deposito met achterstelling in geval van insolventie van de bank.

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden (A-G) . Rov. 3.1 van het arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 26 maart 2013. . Op 30 juni 2011 heeft het College van Beroep voor het Bedrijfsleven beslist dat een deposito met achterstelling als waarvan bij [eiseres] sprake was wel onder het depositogarantiestelsel valt; zie CBb 30 juni 2011, ECLI:NL:CBB:2011:BQ9755, JOR 2011/260, m.nt. E.P.M. Joosen. . Zie dagvaarding in eerste aanleg, vooral blz. 3 en 4, en de Spreekaantekeningen aan de zijde van [eiseres] ter gelegenheid van de op 25 februari 2011 bij de rechtbank gehouden comparitie van partijen. Sub 14 van de Spreekaantekeningen wordt voor de aan DSB te geven aanwijzing verwezen naar blz. 274 van het rapport Commissie Scheltema, voetnoot 271 die luidt: “Een verbod achtergestelde deposito’s van particulieren te accepteren past als zodanig niet in het systeem van de Wft. Via eisen aan de informatieverstrekking zou indirect een verbod bereikt kunnen worden, namelijk als de toezichthouder zou verlangen dat de betrokken bank, als zij besluit achtergesteld deposito’s aan te trekken terwijl zij in moeilijkheden verkeert, potentiële deposanten informeert over haar slechte toestand. Die informatie zal de bank immers niet willen verstrekken.” . De opgesomde punten zijn onder meer terug te vinden in de aantekeningen aan de zijde van AFM ter gelegenheid van de comparitie van partijen op 25 februari 2011 bij de rechtbank. Zie ook de rov. 4.5.1-4.5.4 van het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 13 april 2011. . ECLI:NL:RBAMS:2011:BQ0921, JOR 2011/225 m.nt. B.P.M. van Ravels. . ECLI:NL:GHAMS:2013:BZ5509, JOR 2013/173 m.nt. B.P.M. van Ravels. . Zie voor meer recente beschouwingen over de Wft onder meer: B. Bierman e.a., Hoofdlijnen Wft (red. L.J. Silverentand), Deventer 2013; M. van Eersel, Handhaving in de financiële sector, Deventer 2013; C.M. Grundmann-van de Krol (m.m.v. J.B.S. Hijink), Koersen door de Wet op het financieel toezicht, Den Haag 2012; Onderneming en Financieel toezicht, serie Onderneming en Recht deel 57, 2010. . BGfo Wft en de NRgfo Wft zijn te vinden in de bundel Wetgeving Toezicht Financiële Markten 2014 onder redactie van C.M. Grundmann-van de Krol c.s., blz. 601 e.v., respectievelijk 806 e.v. . Nota naar aanleiding van het Nader Verslag, Kamerstukken II 2004-2005, 29 708, nr. 9, p. 26. . Zie voor algemene beschouwingen over de civielrechtelijke aansprakelijkheid van een van overheidswege aangestelde (financiële) toezichthouder onder meer: E.J. Praag, Toezichthoudersaansprakelijkheid voor onvoldoende toezicht en onrechtmatige besluiten, bijdrage in bundel Aansprakelijkheid in de financiële sector, serie Onderneming en Recht deel 78, 2013, blz. 871 e.v.; D. Busch, Naar een beperkte aansprakelijkheid van financiële toezichthouders?, serie Onderneming en Recht deel 61, 2011; D. Busch, Civielrechtelijke aansprakelijkheid van financiële toezichthouders, bijdrage in bundel Onderneming en Financieel toezicht, serie Onderneming en Recht deel 57, 2010, blz. 961 e.v.; A.A. van Rossum, Civielrechtelijke aansprakelijkheid voor overheidstoezicht, preadvies NJV 2005-I; I. Giesen, Toezicht en aansprakelijkheid, serie Recht en Praktijk nr. 32, 2005. . HR 13 oktober 2006, ECLI:NL:HR:2006:AW2077, NJ 2008, 527 m.nt. C.C. van Dam onder NJ 2008, 529. Zie ook JOR 2006/295 m.nt. D. Busch. . Aanvankelijk een zelfstandig bestuursorgaan van de Nederlandse Staat, sedert 1 september 1992 een zelfstandig bestuursorgaan in een privaatrechtrechtelijk kleed (stichting) gehuld en per 1 januari 2005 door een juridische fusie in DNB opgegaan. . Waarbij onder indirect verbod is te verstaan het op basis van artikel 1:75 Wft aan DSB geven van de aanwijzing dat zij deposito-overeenkomsten niet meer zou mogen afsluiten zonder vooraf inlichtingen te verstrekken over de zorgwekkende situatie bij haar.

AFM had in genoemde periode geen aanleiding om aanpassing van de uitlatingen van DSB op diverse plaatsen over de deposito’s met achterstelling te verlangen; DSB vermeldde de kenmerken van de deposito’s met achterstelling op de verschillende informatiedragers (website, brochure, contract en aanbiedingsbrief) voldoende duidelijk en feitelijk juist; het betrof een eenvoudig product met een beperkt risico, te weten het faillissement van een bank, waarvoor slechts de algemene informatieverplichting van art. 4:20 Wft gold, uitgewerkt in art. 57 van het Besluit Gedragstoezicht financiële ondernemingen (Bgfo); - het stond AFM niet vrij informatie bekend te maken over de financiële positie van DSB en de op grond daarvan getroffen toezichtmaatregelen, temeer daar het verscherpte toezicht waaronder DSB was geplaatst viel onder het prudentieel toezicht van DNB en niet onder het door AFM uitgeoefende gedragstoezicht; - het rapport van de Commissie Scheltema biedt geen enkele basis voor de stelling dat DNB of AFM medio 2008 de concrete verwachting hadden of moesten hebben dat DSB failliet zou gaan. DSB vertoonde, los van de problemen die de toezichthouders hadden onderkend (het op lange termijn niet houdbare verdienmodel met provisies, de governance problemen die verband hielden met de directeur-grootaandeelhouder en de ontwikkeling van de kosten, het rendement en de solvabiliteit), geen tekenen van acute geldnood of liquiditeitskrapte. De solvabiliteit van DSB was medio 2008 volgens toen door AFM van DNB verkregen informatie 11% bij een wettelijk minimum van 8%. Ook in zoverre had AFM geen aanleiding om op welke wijze dan ook in te grijpen, voor zover haar bevoegdheden dat al toelieten, in het door DSB aanbieden van deposito-overeenkomsten met achterstelling tegen een hoge spaarrente. - in de eerste helft van 2008, voorafgaand aan de ondergang van de banken Icesave en Lehmann Brothers, was er in het algemeen geen reden om het toezicht op de spaarmarkt te verscherpen, tenzij signalen uit de markt daartoe bijzondere aanleiding gaven. Die signalen waren er niet in relatie tot het product deposito met achterstelling van DSB. 1.4 In haar tussenvonnis van 13 april 2011() neemt de rechtbank tot maatstaf dat AFM in de periode waarin [eiseres] overwoog de deposito-overeenkomst aan te gaan en kennisnam van uitingen van DSB over haar product deposito met achterstelling, heeft gehandeld in strijd met hetgeen van haar als redelijk handelend toezichthouder mocht worden verlangd, indien zij gezien de omstandigheden van het geval in redelijkheid niet heeft kunnen besluiten een bepaald gebruik van de haar toekomende bevoegdheden achterwege te laten (rov. 4.6). De rechtbank overweegt vervolgens dat er in de onderhavige periode in ieder geval twee, bij AFM bekende signalen waren: (i) DNB achtte verbetering van de liquiditeit, de solvabiliteit en de corporate governance structuur bij DSB nodig en stuurde daarop in de uitoefening van het prudentieel toezicht aan bij DSB; (ii) de aanzienlijke instroom van deposito’s met achterstelling bij DSB in het eerste kwartaal van 2008 (rov. 4.7). In aansluiting daarop overweegt de rechtbank dat in het licht van deze signalen niet valt in te zien dat AFM nader onderzoek naar de noodzaak van verscherpt toezicht achterwege mocht laten. Wanneer het risicomanagement van de bank aanleiding geeft tot zorg vanuit een financieel oogpunt, zij onder verhoogd toezicht van DNB wordt geplaatst en zij op de spaarmarkt in een korte periode een zeer aanzienlijke hoeveelheid geld aantrekt met een product dat door consumenten wordt afgenomen en waarmee de afnemer een groter risico loopt dan een gewone spaarder, dan ligt in het kader van de uitoefening van het gedragstoezicht de vraag voor de hand of de grote stijging van de instroom mede kan worden verklaard doordat de bank, teneinde de zorg van DNB op het punt van de liquiditeit en solvabiliteit te ondervangen, onder meer funding aantrekt van consumenten zonder de verstrekkers voldoende duidelijk te maken dat sprake is van risicodragend kapitaal. Die vraag had AFM naar het oordeel van de rechtbank destijds zich moeten stellen en trachten te beantwoorden (rov. 4.8). De rechtbank deelt niet de stelling van AFM dat nader onderzoek naar de informatieverstrekking door DSB omtrent de achtergestelde leningen niet tot een verzoek tot aanpassing zou hebben geleid (rov. 4.11 en 4.12). AFM had volgens de rechtbank niet haar geheimhoudingsplicht hoeven te schenden (rov. 4.13), maar wel een onderzoek naar het gedrag van DSB met betrekking tot achtergestelde leningen moeten doen. Door dat na te laten heeft AFM jegens [eiseres] onrechtmatig gehandeld (rov. 4.14). De rechtbank verwijst de zaak naar de rol voor nader debat omtrent het causaal verband tussen de onrechtmatige daad en de gestelde schade. 1.5 Na daartoe verlof te hebben verkregen, heeft AFM tegen de door de rechtbank gewezen tussenvonnissen hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Amsterdam. 1.6 Bij arrest van 26 maart 2013() heeft het hof het vonnis van 13 april 2013 vernietigd en de vordering van [eiseres] afgewezen. Het hof laat in het midden of AFM als toezichthouder jegens consumenten als [eiseres] onrechtmatig heeft gehandeld door vóór juni 2008 een onderzoek naar mogelijke overtredingen van DSB met betrekking tot deposito’s met achterstelling achterwege te laten. Het hof acht juist de stelling van AFM, “dat zich niet de situatie voordoet dat zij, als zij in de relevante periode aandacht had besteed aan de achtergestelde deposito’s, dan in redelijkheid maatregelen op grond van de Wft niet achterwege had kunnen laten” (rov.3.19). Dit oordeel rust in het bijzonder op de volgende gronden. Volgens het hof kan niet geoordeeld worden dat er onmiskenbaar sprake was van een overtreding van het bepaalde in de artikelen 4:19 en 4:20 Wft die eind 2007/eerste helft 2008 tot ingrijpen aanleiding had moeten geven (rov. 3.21 met een uitwerking in de rov. 3.22 t/m 3.23). Een abstracte waarschuwing voor de aan een achtergesteld deposito verbonden risico’s ligt al voldoende besloten in het door DSB verstrekte informatiemateriaal (rov.3.25). Niet kan worden aangenomen dat in de te dezen relevante periode al sprake was van zicht op het aan een deposito met achterstelling verbonden risico van faillissement (rov. 3.26). Zou AFM, indien zij in de relevante periode aandacht aan de deposito’s met achterstelling zou hebben geschonken, DSB niet verplicht hebben concrete mededelingen te doen over haar situatie, dan zou dat haar niet als onrechtmatig hebben kunnen worden aangerekend, met name vanwege de beoordelingsvrijheid die haar in verband met het zich hier voordoende toezichthoudersdilemma toekwam (rov. 3.26). De mogelijkheid van een openbare waarschuwing is in een situatie als waarom het te dezen gaat niet aan de orde (rov. 3.26). 1.7 Tegen het arrest van 26 maart 2013 heeft [eiseres] op 26 juni 2013 en daarmee tijdig beroep in cassatie ingesteld. AFM heeft voor antwoord geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep. Vervolgens hebben partijen hun standpunt schriftelijk toegelicht, waarna [eiseres] nog heeft gerepliceerd. 2Enige beschouwingen van juridische aard vooraf 2.1 Het komt dienstig voor voorafgaande aan de bespreking van het in cassatie voorgedragen cassatiemiddel enkele opmerkingen van meer algemene aard te maken over de regeling van het financieel toezicht en over de civielrechtelijke aansprakelijkheid voor schade van een bij wet aangewezen toezichthouder. Regeling van het financieel toezicht ( ) 2.2.1 Het toezicht op de financiële markt en de partijen die op die markt actief zijn, is voor een belangrijk deel geregeld in de op 1 januari 2007 in werking getreden Wft en de daarop gebaseerde besluiten en andere nadere regelingen. De regeling gaat uit van een functioneel toezichtmodel.

Er wordt een onderscheid gemaakt tussen enerzijds prudentieel toezicht en anderzijds gedragstoezicht. Het eerste type toezicht is gericht op de soliditeit van financiële ondernemingen en de stabiliteit van de financiële sector en vormt ingevolge artikel 1:24 Wft de verantwoordelijkheid van DNB. Het gedragstoezicht heeft betrekking op ordelijke en transparante marktprocessen, zuivere verhoudingen tussen marktpartijen en zorgvuldige behandeling van consumenten en is in artikel 1:25 Wft aan AFM toevertrouwd. De twee vormen van toezicht hebben niet tot een strikte scheiding in handelen en optreden van beide instanties geleid. Zij werken ook samen. 2.2.2 Het gedragstoezicht strekt zich mede uit tot de verschaffing van informatie over financiële producten en diensten door een financiële onderneming. Ingevolge artikel 4:19 lid 2 Wft dient de informatie, die een financiële onderneming krachtens de wet of vrijwillig verstrekt, correct, duidelijk en niet misleidend te zijn. Artikel 4:20 lid 1 Wft schrijft onder meer voor dat een financiële dienstverlener voorafgaand aan het sluiten van een overeenkomst inzake een financieel product de consument krachtens de wet verplichte informatie verstrekt voor zover dit redelijkerwijs relevant is voor een adequate beoordeling van dat product. Te dien aanzien zijn nadere regels opgenomen in het Besluit Gedragstoezicht financiële ondernemingen Wft d.d. 12 oktober 2006 (BGfo Wft) en in de van AFM afkomstige Nadere Regeling Gedragstoezicht financiële ondernemingen Wft (NRGfo Wft)(). Uit het – ongekend grote – aantal (nadere) regels die betrekking hebben op de verstrekking van krachtens de wet verplichte informatie, valt – voor zover te overzien – niet af te leiden dat, voor zover het gaat om het product deposito met achterstelling, tot die informatie ook behoort informatie over de staat van de financiële gezondheid van de betrokken financiële onderneming zelf die genoemd financieel product aanbiedt. 2.2.3 Het instrumentarium dat AFM bij het uitoefenen van het gedragstoezicht ter beschikking staat, bestaat - globaal gezien - uit toezichtbevoegdheden, handhavings-bevoegdheden en bijzondere maatregelen. Een toezichtbevoegdheid is bijvoorbeeld de bevoegdheid om inlichtingen te vorderen (artikel 1:74 lid 1 Wft). Voor verkregen inlichtingen geldt krachtens artikel 1:89 lid 1 Wft de verplichting om informatie van vertrouwelijke aard niet verder en anders te gebruiken of bekend te maken dan nodig voor de uitvoering van haar taak. Krachtens lid 2 mogen op basis van inlichtingen van vertrouwelijke aard wel mededelingen naar buiten worden gedaan, indien die mededelingen niet tot afzonderlijke personen kunnen worden herleid. Verder laat artikel 1:94 Wft toe dat een toezichthouder bij onder meer overschrijding van een in de Wft opgenomen verbodsbepaling een openbare waarschuwing uitvaardigt, indien nodig voorzien van de overwegingen die tot de waarschuwing hebben geleid. Tot de handhavingsbevoegdheid behoort onder meer de bevoegdheid om een aanwijzing te geven (artikel 1:75 Wft). Voor de handhavingsbevoegdheid geldt dat, wanneer een overtreding van de Wft is vastgesteld, er in beginsel een gehoudenheid tot het treffen van een maatregel tot handhaving van de wet bestaat. Dit beginsel is niet met zoveel woorden in de wet vastgelegd. Het gaat om een beginsel. Met name ten aanzien van de uitoefening van handhavingsbevoegdheid komt de handhaver (een mate van) vrijheid van beoordeling en beleidsvoering toe. In menige bepaling inzake een handhavingsbevoegdheid wordt dat tot uitdrukking gebracht door te bepalen dat van de bevoegdheid gebruik ‘kan’ worden gemaakt. Een en ander komt ook terug in de volgende passage uit de parlementaire geschiedenis: “(…) De regering is van mening dat de beginselplicht tot handhaving zoals die is uitgekristalliseerd in de jurisprudentie van de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State niet wettelijk verankerd hoeft te worden. Uit deze jurisprudentie komt naar voren dat gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving, in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met een bestuurlijke boete of een last onder dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik zal moeten maken. Slechts onder bijzondere omstandigheden mag het bestuursorgaan weigeren dit te doen. Dit kan zich voordoen indien concreet uitzicht op legalisatie bestaat. Voorts kan handhavend optreden zodanig onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat van optreden in die concrete situatie behoort te worden afgezien. De toezichthouder (AFM en DNB) dient bij handhaving ruimte te hebben voor een belangenafweging in het kader van het zogenaamde toezichthouderdilemma. Enerzijds worden de belangen van professionele marktpartijen en cliënten op de lange termijn gediend door gebonden handhaving, anderzijds is het evenzeer op korte termijn in hun belang dat het vertrouwen in en de continuïteit van de bedrijfsvoering van de overtredende financiële onderneming wordt gehandhaafd. Gelet op dit dilemma zal de AFM (en DNB) van geval tot geval moeten bezien of handhaving wel proportioneel en subsidiair is en ook voor het overige niet in strijd is met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur.” () Door AFM en DNB is in de Staatscourant van 11 juli 2008 een nota gepubliceerd inzake ‘Handhavingsbeleid van de Autoriteit Financiële markten en De Nederlandsche Bank’. Civielrechtelijke aansprakelijkheid van een toezichthouder voor schade ( ) 2.3.1 In artikel 1:25d Wft is bepaald dat AFM niet aansprakelijk is voor schade veroorzaakt door een handelen of nalaten in de uitoefening van een op grond van een wettelijk voorschrift opgedragen taak of bevoegdheid, tenzij deze schade in belangrijke mate het gevolg is van een opzettelijk onbehoorlijke taakuitoefening of een opzettelijk onbehoorlijke uitoefening van bevoegdheden of in belangrijke mate te wijten is aan grove schuld. Deze bepaling is bij wet van 7 juni 2012, Stb. 2012, 265 in de Wft ingevoerd en op 1 juli 2012 in werking getreden. Ingevolge artikel III van genoemde wet heeft de bepaling geen terugwerkende kracht. De aansprakelijkheid voor schade uit gebeurtenissen van vóór 1 juli 2012 dient bijgevolg nog beoordeeld te worden op basis van artikel 6:162 BW. 2.3.2 Een leidraad voor de beoordeling van de aansprakelijkheid voor schade kan worden gevonden in het Vie d’Or-arrest van 13 oktober 2006 van de Hoge Raad.() Het arrest heeft betrekking op het volgende geval. Vie d’Or, die sedert 1 november 1985 het levensverzekeringsbedrijf uitoefende, is op 11 december 1995 in staat van faillissement verklaard. Zij stond krachtens de Wet toezicht verzekeringsbedrijf (Wtv) onder toezicht van de Verzekeringskamer.() Een stichting waaraan voormalige polishouders hun beweerde vorderingsrechten op Vie d’Or hadden overgedragen heeft onder meer de Verzekeringskamer in rechte aangesproken en onder meer gevorderd voor recht te verklaren dat de Verzekeringskamer jegens hen onrechtmatig heeft gehandeld wegens tekortschietend toezicht op Vie d’Or. Bij het hof vindt de stichting gehoor. Naar aanleiding van het ingestelde cassatieberoep overweegt de Hoge Raad omtrent de beoordelingsmaatstaf onder meer: “4.3.3 Bij de beantwoording van de vraag of het toezicht zoals dat in de desbetreffende periode door de Verzekeringskamer is uitgeoefend voldoet aan de eisen die aan een behoorlijk en zorgvuldig toezicht moeten worden gesteld, komt het aan op alle omstandigheden van het geval. Daarbij zijn de volgende gezichtspunten van belang.

Het stelsel van toezicht is (…) in beginsel normatief en repressief en bestaat in belangrijke mate uit controle achteraf op de naleving van wettelijke normen, in het bijzonder die met betrekking tot de solvabiliteit van de verzekeraar, bij welk toezicht de Verzekeringskamer de eigen verantwoordelijkheid van de verzekeraar voor de bedrijfsvoering tot uitgangspunt heeft te nemen. Bij de uitoefening van haar toezicht en het al of niet gebruiken van de haar in dat verband toekomende wettelijke bevoegdheden komt de Verzekeringskamer een aanzienlijke beleids- en beoordelingsvrijheid toe. Dat blijkt (…) in het bijzonder uit de formuleringen van de (…) bevoegdheden die de Verzekeringskamer ten dienste staan. Indien de verzekeraar zijn wettelijke verplichtingen niet nakomt of naar het oordeel van de Verzekeringskamer niet op bevredigende wijze voldoet aan de aanwijzingen die zij noodzakelijk heeft geacht, is het in beginsel aan het inzicht van de Verzekeringskamer overgelaten of zij daaraan gevolgen zal verbinden en, zo ja, welke. Dat geldt evenzeer voor de bevoegdheid tot het treffen van bijzondere maatregelen in het geval de waarden van de technische voorzieningen of de solvabiliteitsmarge niet voldoen aan de wettelijke eisen. Deze beleids- en beoordelingsvrijheid brengt een terughoudende toetsing door de rechter mee. Het gaat niet erom of, achteraf oordelend, een andere beslissing beter ware geweest en of daardoor schade aan derden door een uiteindelijke deconfiture van de verzekeraar had kunnen worden voorkomen, maar of in de omstandigheden en met de kennis van toen de Verzekeringskamer in redelijkheid tot de desbetreffende beslissing heeft kunnen komen. Het toezicht dient (…) mede ertoe het vermogensbelang van de (toekomstige) polishouders, welk belang de Verzekeringskamer uit de aard van haar toezicht kent of behoort te kennen, zo goed mogelijk te beschermen tegen het gevaar van deconfiture van de verzekeraar. De Verzekeringskamer behoort bij de uitoefening van het toezicht en haar oordeel omtrent de noodzakelijkheid en effectiviteit van de in dat kader al of niet te treffen maatregelen dit belang - naast de belangen van de verzekeraar en de belangen van maatschappelijke aard - in haar afweging te betrekken. Bij die afweging spelen ook eisen van doelmatigheid, evenredigheid, proportionaliteit en subsidiariteit, alsmede de eventuele nadelige gevolgen van de te treffen maatregel een rol. Bij dit laatste verdient opmerking dat de Verzekeringskamer voor een ‘toezichthoudersdilemma’ kan komen te staan, waarbij de belangen van de polishouders enerzijds gediend zijn met maatregelen ter onverkorte naleving van financiële normen, maar die maatregelen anderzijds de continuïteit van de bedrijfsvoering van de verzekeraar in gevaar brengen, hetgeen het belang van de polishouders kan schaden. Bij de beoordeling van deze belangenafweging zal de rechter onder meer moeten betrekken in hoeverre de Verzekerings-kamer zelf ertoe heeft bijgedragen dat dit dilemma ontstond, bijvoorbeeld doordat zij ongunstige ontwikkelingen van structurele aard op hun beloop heeft gelaten. De enkele omstandigheid dat het toezicht van de Verzekeringskamer niet heeft kunnen voorkomen dat verzekerden schade lijden als gevolg van een deconfiture van de verzekeraar is onvoldoende om de uitoefening van dat toezicht ten opzichte van die verzekerden als onrechtmatig aan te merken. Het toezicht kan (…) niet garanderen dat een deconfiture wordt voorkomen. Niettemin dient de Verzekeringskamer haar toezichthoudende bevoegdheden zodanig uit te oefenen dat het risico van een uiteindelijke deconfiture van de verzekeraar zo gering mogelijk blijft. Dat houdt ook in dat de Verzekeringskamer niet ermee kan volstaan eerst dan maatregelen te treffen indien sprake is van een onmiddellijk dreigend gevaar voor deconfiture van de verzekeraar, maar dat zij tijdig en adequaat die maatregelen treft, die met het oog op het zoveel mogelijk voorkomen van een deconfiture in de gegeven omstandigheden in redelijkheid van haar kunnen worden gevergd. Treft de Verzekeringskamer enigerlei maatregel, dan dient zij nauwlettend erop toe te zien dat deze maatregel het beoogde effect heeft en, zo dit niet het geval blijkt te zijn, behoort zij een meer effectieve maatregel te nemen. De beoordeling van de keuze van de Verzekeringskamer tot het treffen of achterwege laten van een bepaalde maatregel dient dan ook mede te geschieden met inachtneming van het geheel van het voordien uitgeoefende toezicht en de in dat kader reeds getroffen maatregelen en gebleken effecten. (…) 4.3.5 Het door het hof (…) gehanteerde criterium miskent de hiervoor in 4.3.4, tweede alinea, omschreven maatstaf. Niet alleen komt daarin onvoldoende tot uitdrukking de mate waarin aan de Verzekeringskamer beleids- en beoordelingsruimte toekomt bij de uitoefening van haar wettelijke bevoegdheden en de in dat verband geboden terughoudendheid van de rechterlijke toetsing, maar ook ontbreekt daarin toereikende aandacht voor de samenhang van alle hier in aanmerking te nemen aspecten (…).” Kort weergegeven komt de geciteerde overweging op het volgende neer. De Hoge Raad stelt voorop dat bij de beoordeling van de adequaatheid van toezicht met alle omstandigheden rekening dient te worden gehouden. Dan vermeldt de Hoge Raad een reeks gezichtspunten die bij de waardering van de omstandigheden in aanmerking zijn te nemen. De belangrijkste daarvan zijn: (i) de toezichthouder komt beleids- en beoordelingsvrijheid toe bij de uitoefening van de hem verleende bevoegdheden, met welke vrijheid een terughoudende toetsing door de rechter correspondeert; (ii) het gedrag van de toezichthouder is niet te beoordelen met wijsheid achteraf; (iii) gelet dient te worden op de aard en het doel van het toezicht; (iv) in aanmerking is te nemen dat het gaat om een complexe belangenafweging, waarbij zich het zogeheten toezichthouderdilemma kan voordoen; (vi) een toezichthouder kan het bereiken van het met het toezicht beoogde doel niet garanderen; (vii) wel mag van de toezichthouder een tijdig en adequaat handelen worden verlangd. Daarenboven zal de toezichthouder als een met publieke taken belast orgaan ook de beginselen van behoorlijk bestuur in acht moeten nemen, waartoe mede hoort het handelen conform de door hemzelf openbaar gemaakte beleidsregels. 3Bespreking van het cassatiemiddel 3.1 Het cassatiemiddel bestaat uit één onderdeel dat na een inleiding vijf subonderdelen (I.1 t/m I.5) omvat, waarin de klachten zijn opgenomen. Hetgeen in onderdeel I.1 wordt aangevoerd, laat zich herleiden tot de volgende twee klachten: A. onjuist en/of niet naar de eisen van de wet met redenen omkleed is het oordeel van het hof dat, voor wat betreft de informatievoorziening van DSB met betrekking tot deposito’s met achterstelling, er eind 2007 en de eerste helft van 2008 geen sprake was van een onmiskenbare overtreding van het bepaalde in de artikelen 4:19 en 4:20 Wft (rov. 3.21); B. blijk van een onjuiste rechtsopvatting geeft en/of niet voldoende gemotiveerd is het oordeel dat AFM niet onrechtmatig zou hebben gehandeld, indien zij na een onderzoek eind 2007 en in de eerste helft van 2008 met betrekking tot de deposito’s met achterstelling ervan zou hebben afgezien om DSB te verplichten om in het kader van de informatieverstrekking aan potentiële depositohouders concrete mededelingen te doen omtrent haar bestuurlijke en financiële situatie teneinde DSB op die wijze indirect te verbieden nog het product deposito met achterstelling te voeren, althans dat te doen zonder voorafgaand inlichtingen over de zorgen barende situatie bij haar te verstrekken (rov. 3.26). De klacht onder A. wordt vooral nader uitgewerkt in subonderdeel I.5, terwijl de klacht onder B. haar uitwerking vooral in de subonderdelen I.2, I.3 en I.4 krijgt.

Het cassatiemiddel zal hierna besproken worden uitgaande van deze twee klachten. Klacht A. 3.2 Hetgeen ter onderbouwing van klacht A. in met name de subonderdelen I.1 en I.5 wordt aangevoerd, laat zich kort als volgt samenvatten. In de periode vóór juni 2008 was er sprake van een zorgwekkende situatie bij DSB: eind augustus 2007 heeft DNB besloten om DSB wegens onder meer solvabiliteitsproblemen onder verhoogd toezicht te stellen en eind november is door DNB besloten om DSB onder stille curatele te stellen voor het treffen van maatregelen in verband met bestuurlijke, solvabiliteits- en liquiditeitsproblemen bij DSB; in de eerste helft van 2008 waren de solvabiliteits- en liquiditeitsproblemen nog niet afdoende weggenomen; er was weliswaar geen directe aanwijzing voor een naderend faillissement, maar omtrent de stabiliteit van DSB op langere termijn bestond nog onduidelijkheid. Aan [eiseres] had ingevolge artikel 4:20 Wft over deze voor haar niet kenbare omstandigheden informatie moeten zijn verstrekt vóór het afsluiten van de overeenkomst met haar inzake het deposito met achterstelling; zij waren relevant voor een adequate beoordeling van het door DSB aan [eiseres] aangeboden deposito met achterstelling en hadden [eiseres] bij wetenschap ervan in juni 2008 doen besluiten af te zien van het sluiten van een deposito-overeenkomst met DSB. Deze overeenkomst werd voor de duur van 10 jaren aangegaan. Gedurende die periode was [eiseres] blootgesteld aan het risico dat in geval van faillissement van DSB zij het aan DSB verstrekte geld niet terugbetaald zou krijgen. De door DSB vooraf aan [eiseres] over dit risico verstrekte informatie was minder duidelijk dan gewenst; de informatie over dit risico is eind november op verzoek van AFM aangescherpt voor wat betreft de gevolgen van een faillissement voor een deposito met achterstelling. 3.3 Heel wel valt in te zien dat voor een consument als [eiseres], die overweegt aan een bank in het kader van een langjarig spaardeposito met achterstelling geld te verstrekken, van belang is althans van belang kan zijn om kennis te hebben van omstandigheden bij die bank die wijzen op geringere stabiliteit en op solvabiliteits- en liquiditeitsproblemen, ook al kan uit die omstandigheden nog niet worden afgeleid dat een faillissement van die bank aanstaande is. Dit geldt te meer in geval dat het gaat om een voor een consument aanmerkelijke geldsom en die geldsom op basis van achterstelling aan de bank wordt verstrekt. Kennis van die omstandigheden stellen de consument in staat om tot een meer adequate beslissing te komen omtrent het door de bank aangeboden spaardeposito. 3.4 De vraag die het hiervoor in 3.3 gestelde oproept, is of in verband daarmee voor het onderhavige geval valt te concluderen dat het niet vooraf melden van genoemde omstandigheden een schending van de informatieverplichtingen als voorzien in de artikelen 4:19 en 4:20 Wft oplevert. In deze artikelen gaat het – voor zover te dezen van belang – om het verstrekken door een financiële onderneming van informatie omtrent een aangeboden product. Dat product betreft in het onderhavige geval een langjarig spaardeposito met achterstelling. De omstandigheden waarvan [eiseres] stelt dat DSB haar daarover vooraf had dienen te informeren, betreffen niet het door DSB aangeboden langjarige spaardeposito met achterstelling als zodanig maar DSB zelf. Niet is vastgesteld kunnen worden dat de Wft en de daarop stoelende nadere regelingen als BGfo Wft en NRGfo Wft aan een financiële onderneming als een bank voorschrijven dat, wanneer zij een product als een langjarig spaardeposito met achterstelling aanbiedt, zij daarbij eigener beweging ook informatie dient te verstrekken over de bestuurlijke stabiliteit en de financiële gezondheid van haarzelf. Dat valt ook wel te begrijpen. Bedoelde informatie, zeker indien deze een nogal negatief beeld oproept, is gevoelige informatie die, indien zij algemeen bekend wordt, een bedreiging kan gaan vormen voor het voortbestaan van een financiële onderneming als een bank en daardoor kan leiden tot benadeling van velen die bij die financiële onderneming een belang hebben. Een financiële onderneming als een bank zal de informatie wel met name aan DNB dienen te verstrekken, met name in het kader van de periodieke evaluatie door DNB op de voet van artikel 3:18 Wft van bedrijfsaspecten als genoemd in de artikelen 3.17 (beheersing van bedrijfsprocessen en bedrijfsrisico’s; integriteit; soliditeit) en 3.57 (solvabiliteit) Wft. De algemene grondslag voor de bevoegdheid van DNB om ter zake inlichtingen in te winnen is te vinden in artikel 1:74 Wft en voor de plicht van de financiële onderneming om medewerking te verlenen in 5.20 Awb. In verband met de naleving van die plicht is van belang het uitgangspunt dat DNB aan verkregen inlichtingen van vertrouwelijke aard geen bekendheid zal geven dan voor zover nodig is voor de uitvoering van haar toezichtstaak (artikel 1:89 Wft). 3.5 Omtrent de informatie die DSB met betrekking tot het door haar in juni 2008 aan [eiseres] aangeboden product van een langjarig spaardeposito met achterstelling zelf heeft verstrekt, oordeelt het hof in rov. 3.22.2 dat een gemiddeld geïnformeerde consument op basis van die informatie zich heeft moeten realiseren dat hij er hoe dan ook rekening mee had te houden dat hij in geval van faillissement achteraan in de rij van crediteuren van DSB zou aansluiten en dat dat zou kunnen meebrengen dat er geen gelden zouden kunnen resteren om zijn schuld te voldoen, terwijl verder uit de gebezigde tekst niet dwingend volgt dat de achterstelling alleen zou gelden in geval van een faillissement aan het einde van de looptijd van het deposito en niet in geval van een tussentijds faillissement. Dit oordeel over de door DSB aan [eiseres] verstrekte informatie is in cassatie niet bestreden en is mede te verstaan als dat naar het oordeel van het hof van de door DSB aan [eiseres] verstrekte informatie over het langjarige spaardeposito met achterstelling niet kan worden gezegd dat deze in de periode vóór juni 2008 niet voldeed aan de eis in lid 2 van artikel 4:19 Wft dat de verstrekte informatie correct, duidelijk en niet misleidend dient te zijn. 3.6 Uit het voorgaande volgt dat niet geconcludeerd kan worden tot schending door DSB van de informatieverplichtingen als bedoeld in de artikelen 4:19 en 4:20 Wft door [eiseres] niet vóór het afsluiten in juni 2008 van de overeenkomst inzake het langjarig spaardeposito met achterstelling in te lichten omtrent de bij haar aanwezige geringere stabiliteit en solvabiliteits- en liquiditeitsproblemen. Anders gezegd, klacht A. treft geen doel. Klacht B. 3.7 Ter toelichting op klacht B. is, wederom kort samengevat, het volgende in met name de subonderdelen I.1,I.2, I.3 en I.4 aangevoerd. In de periode vóór juni 2008 was er bij DSB sprake van een zorgzame situatie, die had meegebracht dat DSB reeds eind augustus 2007 onder verhoogd toezicht was geplaatst en dat reeds eind november 2007 bij DSB een stille curator was aangesteld. Ook al was er in de eerste helft van 2008 nog geen reden om reeds serieus rekening te houden met een faillissement van DSB, toch waren toen de zorgen over de solvabiliteits- en liquiditeitsproblemen bij DSB nog niet afdoende weggenomen en bestond er nog onduidelijkheid over de stabiliteit van DSB op langere termijn. DSB had in strijd met de artikelen 4:19 en 4:20 Wft geen inlichtingen over genoemde situatie verstrekt. Zou [eiseres] met die situatie bekend zijn geweest dan zou zij besloten hebben om de in juni 2008 gesloten langjarige deposito-overeenkomst met achterstelling met DSB niet aan te gaan. Voor AFM geldt de beginselplicht tot handhaving.

Een toezichthouder als AFM behoort bij het uitoefenen van het toezicht en het beoordelen van de noodzaak en effectiviteit van de in dat kader al dan niet te treffen maatregelen het belang van (potentiële) klanten – [zoals in casu [eiseres]] – van een bank – [zoals in casu DSB] – naast de belangen van de bank en van de belangen van maatschappelijke aard in haar afweging te betrekken. De te treffen maatregelen behoort de toezichthouder tijdig en adequaat te nemen, terwijl hij erop moet toezien dat, indien getroffen maatregelen niet het beoogde effect blijken te hebben, dan een effectievere maatregel wordt genomen. In het licht van een en ander is onjuist althans zonder nader motivering niet begrijpelijk dat het niet opleggen aan DSB door AFM van een ‘indirect verbod’ om nog deposito-overeenkomsten met achterstelling aan te gaan() niet een onrechtmatig nalaten van AFM zou zijn geweest. Met het opleggen van een dergelijk verbod zou enerzijds AFM geen informatie over de zorgelijke toestand bij DSB naar buiten hebben gebracht, maar anderzijds DSB hebben genoopt om voorafgaande aan het afsluiten van deposito-overeenkomsten als in juni 2008 door haar nog met [eiseres] is aangegaan inlichtingen over de zorgzame situatie bij haar te verstrekken dan wel – wat eerder te verwachten zou zijn geweest – DSB ertoe zou hebben bewogen om af te zien van het verder nog afsluiten van dergelijke overeenkomsten. De motivering schiet mede tekort, omdat het hof niet duidelijk heeft gemaakt hoe zij de belangen van [eiseres] heeft gewogen. 3.8 Ook bij de hiervoor samengevatte onderbouwing slaagt, naar het voorkomt, klacht B. niet. 3.8.1 Allereerst dient te worden opgemerkt dat, anders dan in de toelichting op de klacht wordt aangenomen, er niet van kan worden uitgegaan dat er in de periode vóór juni 2008 met betrekking tot deposito-overeenkomsten met achterstelling sprake was van schending door DSB van de inlichtingenverplichtingen als bedoeld in de artikelen 4:19 en 4:20 Wft. Dat volgt uit hetgeen hierboven omtrent klacht A. is opgemerkt. Voor zover ter onderbouwing van de klacht een beroep wordt gedaan op de beginselplicht om tegen een schending van deze artikelen handhavend op te treden, legt dat beroep dan ook geen gewicht in de schaal. 3.8.2 In rov. 3.26 laat het hof in het midden of de Wft aan AFM de ruimte zou hebben geboden om in het kader van de uitoefening van haar toezichtstaak DSB te verplichten om bij het aanbieden van deposito-overeenkomsten met een achterstelling inlichtingen te verstrekken omtrent de bestuurlijke en financiële situatie bij haar in juni 2008. Dit brengt mee dat rov. 3.26 aldus is op te vatten, dat het hof er rekening mee heeft gehouden dat genoemde ruimte er op zichzelf wel was. Dit komt niet onjuist voor. Het door AFM uit te oefenen gedragstoezicht is blijkens artikel 1:25 Wft gericht op onder meer een zorgvuldige behandeling van cliënten. Deze algemene omschrijving van dit doeleinde van het gedragstoezicht, mede bezien in samenhang met de uitzonderingen die in artikel 1:89 Wft op de aldaar opgenomen geheimhoudingsplicht worden gemaakt, laat het opleggen van een verplichting als zojuist bedoeld toe. Lezing van de Wft heeft verder niet een bepaling aan het licht gebracht, waaruit duidelijk blijkt dat het opleggen van bedoelde verplichting door AFM niet tot de mogelijkheden behoort. 3.8.3 Het hof overweegt in rov. 3.26 verder dat, wanneer AFM de bevoegdheid om aan DSB een verplichting als hiervoor in 3.8.2 bedoeld op te leggen niet zou hebben gebruikt na een onderzoek vóór juni 2008 naar het gedrag van DSB met betrekking tot deposito’s met achterstelling, die opstelling van AFM niet beschouwd had kunnen worden als een onrechtmatig nalaten van haar. Het afzien van het gebruik maken van die bevoegdheid valt, aldus het hof, onder de aan AFM toekomende beoordelingsvrijheid. Uit hetgeen hierboven in 2.3.2 over de te dezen te hanteren beoordelingsmaatstaf is opgemerkt, volgt dat het aannemen van een aan AFM toekomende beoordelingsvrijheid geen blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting. 3.8.4 Het hof heeft, na eerder al vastgesteld te hebben dat van een schending door DSB van de artikelen 4.19 en 4.20 Wft geen sprake is geweest, in rov. 3.26 bij de beoordeling van de vraag of er sprake zou zijn geweest van een onrechtmatig nalaten van AFM de volgende omstandigheden in aanmerking genomen. Er was in de periode vóór juni 2008 geen sprake van zicht op een faillissement van DSB en een ingrijpen door AFM zou verstrekkende consequenties met zich hebben kunnen meebrengen. Nu het in rov. 3.26 gaat om de vraag of AFM in de periode vóór juni 2008 wel of niet gehouden zou zijn geweest om DSB te verplichten inlichtingen over haar bestuurlijke en financiële situatie op dat moment te verstrekken bij het aangaan van deposito-overeenkomsten met achterstelling, kan worden aangenomen dat het hof met de term ‘ingrijpen’ het oog heeft op het opleggen van deze verplichting aan DSB. Verder kan uit het feit dat het hof spreekt van de mogelijkheid van verstrekkende consequenties van het ingrijpen van AFM, worden afgeleid dat het hof er rekening mee heeft gehouden dat het opleggen van de verplichting aan DSB bij de buitenwereld bekend zou hebben kunnen geraken en dat dat snel het voortbestaan van DSB ernstig in gevaar zou hebben kunnen brengen en zou hebben kunnen leiden tot benadeling van velen die op een of andere wijze bij de bank waren betrokken, een en ander op een moment dat een dergelijke ontwikkeling bij DSB nog niet in het zicht was. Mede gelet op de aan AFM toekomende beoordelingsvrijheid en op de daaraan gerelateerde door de rechter te betrachten terughoudendheid, geeft het hof geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting door op basis van deze omstandigheden te concluderen dat het niet ingrijpen van AFM niet als een onrechtmatig nalaten van haar is op te vatten. In deze beoordeling ligt verder ook opgesloten dat het hof het vermijden van het risico van het in gevaar brengen van het voortbestaan van DSB ten detrimente van velen zwaarder heeft laten wegen dan het belang van [eiseres] bij het kennis dragen van de situatie bij DSB in verband met het sluiten van de deposito-overeenkomst in juni 2008. Die weging is mede hierom niet onbegrijpelijk, omdat toen een faillissement van DSB nog niet in zicht was. Dit laatste brengt mee dat ook voldoende duidelijk is hoe het hof het belang van [eiseres] heeft gewogen. Er is derhalve ook in dat opzicht geen sprake is van een onbegrijpelijk oordeel.