ECLI:NL:PHR:2014:696

[verdachte] 1. Het Gerechtshof Amsterdam heeft bij arrest van 13 november 2012 verdachte wegens “poging tot diefstal” veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van acht dagen. 2. Tegen deze uitspraak is namens verdachte cassatieberoep ingesteld. 3. Namens verdachte heeft mr. M.A.C. de Bruijn, advocaat te Amsterdam, drie middelen van cassatie voorgesteld. 4Het eerste middel 4.1. Het middel keert zich tegen het oordeel van het Hof dat verdachte afstand heeft gedaan van het aanwezigheidsrecht. 4.2. Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 13 november 2012 houdt het volgende in: “De verdachte, gedagvaard als: [verdachte] geboren op: [geboortedatum] 1967 te [geboorteplaats], adres: [a-straat 1], [woonplaats], uit andere hoofde thans gedetineerd, in Huis van Bewaring De Weg te Amsterdam is niet verschenen. De voorzitter deelt mede dat de appeldagvaarding is uitgereikt aan het GBA-adres [a-straat 1] te [woonplaats] aan een persoon, die zich op dat adres bevond en die zich bereid verklaarde de appeldagvaarding in ontvangst te nemen en onverwijld aan de verdachte te doen toekomen. De voorzitter deelt mede dat de verdachte thans uit andere hoofde is gedetineerd, in het Huis van Bewaring De Weg te Amsterdam en dat hij van de receptie van het hof heeft vernomen dat verdachte afstand heeft gedaan van zijn recht bij de terechtzitting van heden aanwezig te zijn. Als raadsman van de verdachte is ter terechtzitting aanwezig mr. R. Pothast, advocaat te Amsterdam, die desgevraagd verklaart door de verdachte uitdrukkelijk te zijn gemachtigd als advocaat de verdachte te verdedigen. De raadsman verzoekt om aanhouding van het onderzoek ter terechtzitting. Hij deelt mee dat de verdachte sinds lange tijd cliënt is van zijn kantoor, maar dat zijn kantoor hem uit het oog heeft verloren. Een kantoorgenoot heeft gisteren pas contact gehad met de verdachte en volgens de raadsman wist de verdachte tot dan niet van de zitting af. Volgens de verdachte lopen er meer zaken tegen hem. De raadsman geeft in overweging deze zaak daarbij te voegen. De raadsman zou gaarne de verdachte eerst nader spreken over het ten laste gelegde en over de eventuele straftoemeting. De voorzitter deelt hierop mede dat hij op een redelijke termijn op een maandag de zaak zou kunnen behandelen. De raadsman deelt hierop mee dat hij niet weet of de verdachte dan nog is gedetineerd. De voorzitter onderbreekt het onderzoek ter zitting opdat de advocaat-generaal hieromtrent inlichtingen kan inwinnen op de parketadministratie. Na hervatting van het onderzoek deelt de advocaat-generaal mee dat hij niet heeft kunnen nagaan hoelang de verdachte nog gedetineerd zal zijn. De raadsman deelt hierop nog mee dat hij verrast was toen hij bij de receptie vandaag vernam dat de verdachte afstand had gedaan. Hij vernam dat dus pas toen hij zich aanmeldde voor de zitting van heden. De raadsman doet een verzoek tot aanhouding van de zaak in het belang van voorbereiding van de verdediging. Voorts deelt de raadsman mede niet op de hoogte te zijn van de recente justitiële documentatie. Hierop overhandigt de voorzitter een recent uittreksel uit de Justitiële Documentatie. De voorzitter wijst, na de advocaat-generaal te hebben gehoord, het verzoek tot aanhouding af, nu de verdachte mr. R. Pothast, uitdrukkelijk heeft gemachtigd als advocaat de verdachte te verdedigen en hij van zijn aanwezigheidsrecht afstand heeft gedaan.” 4.3. Het middel behelst onder meer de klacht dat de appeldagvaarding niet rechtsgeldig is betekend, nu uit de stukken blijkt dat verdachte gedetineerd was. 4.4. Zo geformuleerd is die klacht tot mislukken gedoemd. In de eerste plaats omdat, indien ter zitting een gemachtigd raadsman is verschenen, niet voor het eerst in cassatie kan worden geklaagd over de rechtsgeldigheid van de betekening van de appeldagvaarding. In de tweede plaats omdat uit de stukken van het geding niet blijkt dat de verdachte ten tijde van de uitreiking van de dagvaarding op 27 juli 2012 was gedetineerd, laat staan dat dit was in verband met de onderhavige strafzaak. 4.5. Iets anders is of het Hof, nu bleek dat de verdachte ten tijde van de behandeling van de zaak uit andere hoofde was gedetineerd, het onderzoek ter terechtzitting niet had moeten aanhouden teneinde de verdachte in de gelegenheid te stellen alsnog bij het onderzoek aanwezig te zijn. Meer in het bijzonder is de vraag of deze jurisprudentiële regel in dit geval uitzondering leidt nu de verdachte, naar de voorzitter van het Hof meedeelde, afstand deed van zijn recht om “bij de terechtzitting van heden” aanwezig te zijn. Het middel behelst ook – en vooral – de klacht dat het oordeel van het Hof dat verdachte afstand heeft gedaan van zijn aanwezigheidsrecht onbegrijpelijk is. Daarbij wordt erop gewezen dat een dergelijke afstand van recht volgens de jurisprudentie van het EHRM ‘ondubbelzinnig’ moet zijn en omkleed moet zijn met waarborgen die recht doet aan het belang dat met het aanwezigheidsrecht is gemoeid. 4.6. In het dossier bevindt zich geen afstandsverklaring. Bij de stukken van het geding bevindt zich wel een brief van de griffier bij het Gerechtshof Amsterdam gericht aan de griffier van de strafkamer van de Hoge Raad van 28 november 2013. Deze brief houdt in dat bij de uitwerking van het arrest is gebleken dat de afstandsverklaring van verdachte om ter zitting aanwezig te zijn zich niet bij de stukken bevindt, dat het niet meer mogelijk was om bij het Huis van Bewaring gegevens op te vragen omdat het dossier al was vernietigd en dat ook de bodedienst geen beschikking meer heeft over stukken uit die periode. 4.7. De vraag of het oordeel van het Hof begrijpelijk is, kan in cassatie gezien deze brief slechts worden beoordeeld aan de hand van hetgeen zich blijkens het proces-verbaal ter zitting aldaar heeft afgespeeld. Uit de brief zou kunnen worden afgeleid dat de afstandsverklaring in het ongerede is geraakt. Een andere mogelijkheid is evenwel dat er geen schriftelijke afstandsverklaring is geweest of althans dat die verklaring het Hof nimmer heeft bereikt. Uit het proces-verbaal van de zitting blijkt in elk geval niet dat het Hof beschikte over een schriftelijke afstandsverklaring. Het lijkt er sterk op dat de voorzitter – en hetzelfde geldt voor de raadsman – is afgegaan op door de receptie van het Hof mondeling verstrekte informatie. Daarmee ontbrak een belangrijke waarborg waarmee het doen van afstand in dit soort gevallen normaal gesproken is omkleed. 4.8. De vraag is dan ook gewettigd hoe accuraat de door de receptie verstrekte informatie was. Het proces-verbaal houdt in dat de raadsman van verdachte aldaar heeft aangevoerd dat verdachte sinds lange tijd cliënt is van zijn kantoor, maar dat zijn kantoor hem uit het oog heeft verloren, dat een kantoorgenoot de dag voor de zitting pas contact heeft gehad met verdachte en dat verdachte tot dan niet van de zitting afwist. Voorts blijkt daaruit dat de raadsman heeft verklaard dat hij voor het eerst bij de receptie van het Hof vernam dat verdachte afstand deed van zijn aanwezigheidsrecht en dat hij verrast was toen hij dit hoorde. Het lijkt mij gezien dit alles niet uitgesloten dat het Huis van Bewaring pas kort voor de zitting op de hoogte raakte van het feit dat de verdachte aldaar diende te verschijnen, dat het niet mogelijk was om nog op zo korte termijn transport te regelen en dat dit telefonisch aan de receptie van het Hof is meegedeeld.

Van een vrijwillige afstand van recht is dan geen sprake, ook niet als de verdachte zei te begrijpen dat er niets anders op zat en er daarom mee akkoord ging dat hij in het Huis van Bewaring bleef. 4.9. Daar komt nog iets bij. Volgens de voorzitter van het Hof deed de verdachte afstand van zijn recht om bij de terechtzitting “van heden” aanwezig te zijn. Daaruit volgt niet zonder meer dat de verdachte afstand deed van zijn recht om in zijn aanwezigheid te worden berecht. Het is bijvoorbeeld mogelijk dat de verdachte ervan uitging dat de zaak niet inhoudelijk zou worden behandeld omdat hij van de kantoorgenoot van de raadsman had begrepen dat het verzoek om uitstel dat de raadsman vanwege de geringe voorbereidingstijd zou doen, wel zou worden gehonoreerd. Dat kan misschien lichtzinnig worden genoemd, maar van het recht om bij de inhoudelijke behandeling van de zaak aanwezig te zijn, is dan niet ondubbelzinnig afstand gedaan. 4.10. De conclusie lijkt te moeten zijn dat het oordeel van het Hof dat de verdachte afstand had gedaan van zijn aanwezigheidsrecht, niet zonder meer begrijpelijk is. De vraag echter is of het feit dat de gemachtigde raadsman enkel in het belang van een goede voorbereiding van de verdediging om aanhouding verzocht en dus niet om de verdachte in de gelegenheid te stellen op een nadere zitting aanwezig te zijn, dit anders maakt. 4.11. Volgens de Hoge Raad steunt het machtigingsvereiste op de gedachte “dat de verdachte, alvorens een machtiging te verstrekken, een keuze maakt, onder meer wat betreft de persoon van de raadsman alsmede de aard en de omvang van de handelingen die deze namens hem dient te verrichten. Dit betekent dat de verdachte gehouden kan worden aan hetgeen de raadsman ingevolge de verstrekte machtiging namens hem heeft gedaan en nagelaten”. Tegelijk geldt dat naar de juistheid van de volmachtverklaring geen onderzoek mag worden ingesteld. Beide uitgangspunten staan in een moeizame verhouding tot elkaar. De gedachte dat het optreden van een gemachtigde raadsman een volwaardige behandeling op tegenspraak oplevert aangezien de verdediging geheel met de verdachte is doorgesproken, hoeft niet te stroken met de werkelijkheid. De onderhavige zaak illustreert dat. Wat de raadsman heeft bewogen om te verklaren dat hij door de verdachte bepaaldelijk was gevolmachtigd om de verdediging te voeren, is een vraag die hier onbesproken moet blijven. Uit hetgeen de raadsman ter zitting aanvoerde, volgt echter dat er van overleg over de te voeren verdediging in feite geen sprake is geweest. De vraag is of desondanks geldt dat de verdachte gehouden kan worden “aan hetgeen de raadsman ingevolge de verstrekte machtiging namens hem heeft (..) nagelaten”. 4.12. Ik zou menen dat de werkelijkheid dient te prevaleren boven de door de volmachtverklaring gecreëerde fictie. De raadsman verklaarde dat hij verrast was toen hij van de receptie vernam dat de verdachte afstand had gedaan. Voorts kan uit het proces-verbaal van de zitting worden afgeleid dat hij na die voor hem verrassende mededeling geen contact met de verdachte heeft gehad. Onder die omstandigheden kan aan het optreden van de raadsman ter zitting moeilijk de conclusie worden getrokken dat de verdachte ondubbelzinnig afstand deed van zijn recht om in zijn aanwezigheid te worden berecht. Ik merk daarbij op dat de Hoge Raad stelt dat de verdachte gehouden “kan” worden aan hetgeen zijn raadsman naliet, niet dat hij daaraan gehouden “moet” worden. 4.13. Het middel slaagt. 5Het tweede middel 5.1. Het middel keert zich tegen ’s Hofs afwijzing van een gedaan aanhoudingsverzoek. 5.2. Door de raadsman van verdachte is ter terechtzitting aangevoerd dat een kantoorgenoot de dag voor de zitting voor het eerst contact heeft gehad met verdachte, dat verdachte tot dan niet van de zitting afwist, dat er volgens verdachte meer zaken tegen hem lopen en dat de raadsman het Hof in overweging geeft deze zaak daarbij te voegen. De raadsman heeft voorts aangevoerd dat hij verdachte graag eerst nog nader zou willen spreken over het tenlastegelegde en over de eventuele straftoemeting. De voorzitter deelt daarop mede dat hij op een redelijke termijn de zaak op een maandag zou kunnen behandelen, waarop de raadsman zegt dat hij niet weet of verdachte dan nog gedetineerd is. De voorzitter onderbreekt vervolgens het onderzoek ter zitting zodat de advocaat-generaal inlichtingen kan inwinnen omtrent de detentie van verdachte. Na hervatting van het onderzoek deelt de advocaat-generaal mede dat hij niet heeft kunnen achterhalen hoelang de verdachte nog gedetineerd zal zijn. De raadsman deelt hierop nog mede dat hij verrast was toen hij bij de receptie van het Hof vernam dat verdachte afstand deed van zijn aanwezigheidsrecht. De raadsman doet vervolgens een verzoek tot aanhouding van de zaak in het belang van de voorbereiding van de verdediging. Het Hof wijst, na de advocaat-generaal te hebben gehoord, het verzoek af omdat de verdachte de raadsman uitdrukkelijk heeft gemachtigd als advocaat de verdachte te verdedigen en hij van zijn aanwezigheidsrecht afstand heeft gedaan. 5.3. Bij de beslissing op een verzoek tot aanhouding van het onderzoek op de terechtzitting dient de rechter een afweging te maken tussen alle daarvoor in aanmerking komende belangen, waaronder het aanwezigheidsrecht van de verdachte, het belang dat niet alleen de verdachte maar ook de samenleving heeft bij een spoedige berechting en het belang van een goede organisatie. 5.4. Uit ’s Hofs motivering blijkt niet dat het de hiervoor bedoelde belangenafweging heeft gemaakt, terwijl het Hof evenmin is ingegaan op hetgeen aan het aanhoudingsverzoek ten grondslag is gelegd. ’s Hofs motivering schiet dus tekort. Ik merk daarbij nog het volgende op. Dat de verdachte afstand heeft gedaan van zijn aanwezigheidsrecht kan naar mijn mening geen argument vormen om een aanhoudingsverzoek dat is gebaseerd op een gebrek aan voorbereiding, af te wijzen. Of de verdachte wel of niet ter zitting aanwezig is en of dat wel of niet vrijwillig is, doet niets toe of af aan de vraag of de raadsman de verdediging voldoende heeft kunnen voorbereiden. Uit het feit dat de raadsman verklaarde dat hij uitdrukkelijk gemachtigd was de verdediging te voeren, kan niet worden afgeleid dat de raadsman de verdediging wel degelijk met de verdachte heeft kunnen doorspreken, zodat het aan een goede voorbereiding niet heeft ontbroken. De juridische fictie moet ook hier wijken voor de realiteit. Gelet daarop kan ook moeilijk worden volgehouden dat de gebrekkige voorbereiding werd gecompenseerd door het optreden van een gevolmachtigde raadsman. 5.5. Het middel slaagt. 6Het derde middel 6.1. Het middel klaagt dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6 EVRM in cassatie is overschreden. 6.2. Nu het eerste en tweede middel slagen, behoeft het middel geen bespreking. 7. Het eerste en het tweede middel slagen. Het derde middel kan daarom buiten bespreking blijven. 8. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen. 9. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot zodanige op art. 440 Sv gebaseerde beslissing als de Hoge Raad gepast zal voorkomen. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden, AG HR 5 juni 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ8360, NJ 2007/339. HR 12 maart 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD5163, rov. 3.34. Ik wijs in dit verband nog op HR 2 oktober 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA3625. De gedetineerde verdachte weigerde in het transportbusje te stappen, omdat die veel vroeger was dan afgesproken.