ECLI:NL:PHR:2014:358

[verdachte] 1. De verdachte is door het Gerechtshof ’s-Hertogenbosch bij arrest van 21 februari 2013 ter zake van 1. Verkrachting; en 2. Poging tot verkrachting veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 24 maanden, met aftrek van voorarrest. Voorts heeft het Hof beslist op een vordering van de benadeelde partij en verdachte een schadevergoedingsmaatregel opgelegd, een en ander zoals in het arrest vermeld. 2. Namens verdachte is beroep in cassatie ingesteld en mr. J.S. Nan, advocaat te Dordrecht, heeft bij schriftuur drie middelen van cassatie voorgesteld. 3.1. Het eerste middel klaagt dat het Hof de onder 1 bewezen verklaarde tongzoen ten onrechte als verkrachting in de zin van art. 242 Sr heeft gekwalificeerd. 3.2. Ten laste van verdachte heeft het Hof onder 1 bewezen verklaard: “hij op 18 maart 2012 te Breda door geweld en bedreiging met geweld [betrokkene 1] heeft gedwongen tot het ondergaan van een handeling die bestond uit het seksueel binnendringen van het lichaam van [betrokkene 1], hebbende hij, verdachte, zijn tong in de mond van [betrokkene 1] geduwd/gebracht en bestaande dat geweld en die bedreiging met geweld hierin dat hij, verdachte, [betrokkene 1] meermalen heeft geslagen/gestompt en [betrokkene 1] klem heeft gezet en het hoofd van [betrokkene 1] heeft vastgepakt/vastgehouden zodat [betrokkene 1] haar hoofd niet kon wegdraaien en [betrokkene 1] aan haar haren de trap op heeft getrokken/gesleurd en aldus voor [betrokkene 1] een bedreigende situatie heeft doen ontstaan”. 3.3. De tenlastelegging is toegesneden op art. 242 Sr. De Hoge Raad heeft in vrij recent gewezen arresten, terugkomend op eerdere rechtspraak, beslist dat - kort gezegd - een afgedwongen tongzoen in de regel voortaan niet meer kan worden gekwalificeerd als verkrachting. Het enkele geven van een tongzoen kan wel tot strafrechtelijke aansprakelijkheid kan leiden, maar de ernstigste strafbepalingen van titel XIV (Misdrijven tegen de zeden) van Boek II van het Wetboek van Strafrecht zijn daarop niet toepasbaar. 3.4. In de onderhavige zaak is bewezen verklaard dat de handeling die bestond uit het seksueel binnendringen van het lichaam enkel het geven van een tongzoen betreft. Het Hof heeft het onder 1 bewezenverklaarde daarom niet kunnen kwalificeren als verkrachting in de zin van art. 242 Sr. Voor de strafbaarheid van het geven van de tongzoen kan, zoals de Hoge Raad in het in voetnoot 1 als tweede genoemde arrest overwoog, gedacht worden aan het aanmerken van die tongzoen als een ontuchtige handeling in de zin van art. 247 of art. 249 Sr, terwijl buiten het verband van de zedendelicten kan worden gedacht aan het een ander dwingen iets te doen, niet te doen of te dulden, in de zin van art. 284 Sr. Ik zou daaraan, met de onderhavige zaak voor ogen, nog aan toe willen voegen dat een afgedwongen tongzoen ook wel als een poging tot verkrachting gezien kan worden – mits het voornemen tot “echt” seksueel binnendringen bestond. Dat alles staat nog los van het eventueel apart ten laste leggen van het gebezigde geweld (Boek 2, Titel XX van het Wetboek van Strafrecht). Vernietiging en terugwijzing ter zake van het onder 1 tenlastegelegde en de strafoplegging ligt derhalve in de rede, zodat de zaak in zoverre dus niet alleen ten aanzien van de kwalificatie opnieuw wordt beoordeeld maar opdat de zaak in zoverre op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan. 3.5. Het middel slaagt. 4.1. Het tweede middel klaagt dat het Hof het oordeel dat bij het onder 2 tenlastegelegde sprake is van een poging tot verkrachting ontoereikend heeft gemotiveerd. 4.2. Ten laste van verdachte is onder 2 bewezen verklaard dat: “hij op 26 maart 2012 te Breda ter uitvoering van het door hem, verdachte, voorgenomen misdrijf om door geweld en bedreiging met geweld [betrokkene 2] te dwingen tot het ondergaan van (een) handeling(en) die bestond(en) uit of mede bestond(en) uit het seksueel binnendringen van het lichaam van [betrokkene 2], [betrokkene 2] van haar fiets heeft geduwd en vervolgens [betrokkene 2] aan haar haren de bosjes langs de kant van de weg heeft ingetrokken/ingesleurd en [betrokkene 2] meermalen in het gezicht heeft geslagen/gestompt, terwijl de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet is voltooid.” 4.3. Het Hof heeft voor zover hier van belang het volgende overwogen: “De raadsman van verdachte heeft ter zake van de onder 2 primair ten laste gelegde poging tot verkrachting vrijspraak bepleit wegens gebrek aan voldoende wettig en overtuigend bewijs. Hiertoe is - kort gezegd - aangevoerd dat niet kan worden bewezen dat sprake is geweest van een begin van uitvoering. Het hof overweegt als volgt. Aangeefster [betrokkene 2] heeft bij de politie verklaard dat zij op 26 maart 2012, omstreeks 7.15 uur, door het Valkenberg park te Breda is gefietst en dat zij vlak bij het rode bruggetje een man zag staan. Op het moment dat [betrokkene 2] de man was gepasseerd, werd zij door hem bij haar rug geraakt en de bosjes ingeduwd. Daarbij is haar fiets op haar onderlijf komen te liggen. De man heeft vervolgens geprobeerd [betrokkene 2] verder aan haar haren de bosjes in te sleuren. Toen [betrokkene 2] heeft geroepen dat hij haar los moest laten, is de man haar met zijn vuisten in haar gezicht gaan slaan. Er stond een hek van kippengaas in de bosjes en de man heeft meermalen gezegd dat [betrokkene 2] over het hek moest gaan. De getuige [getuige] heeft bij de politie verklaard dat hij heeft gezien dat net voor de rode brug in het Valkenberg park te Breda een manspersoon op een meisje in de bosschages zat. Voorts heeft de getuige [getuige] gezien dat het meisje door de man met zijn vuist en met kracht werd geslagen. Op het moment dat [getuige] om hulp is gaan roepen, is de manspersoon hard weggerend. Uit het proces-verbaal van bevindingen, opgemaakt door [verbalisant 1] en [verbalisant 2] d.d. 29 maart 2012 is gebleken dat verdachte op 26 maart 2012, omstreeks 7.20 uur, het Valkenberg park te Breda is komen uitrennen. Gelet op vorenstaande bewijsmiddelen, in samenhang bezien, acht het hof de verklaring van verdachte, kort gezegd inhoudende dat hij [betrokkene 2] slechts wilde helpen, ongeloofwaardig. Naar het oordeel van het hof kunnen verdachtes gedragingen, naar de uiterlijke verschijningsvorm, geen ander doel hebben gehad dan het slachtoffer in de bosjes te verkrachten. Zij vormen mitsdien een begin van uitvoering van het misdrijf verkrachting, zoals bewezen is verklaard. De verweren van de raadsman ter zake het onder 1 en 2 ten laste gelegde worden verworpen. Het slachtoffer heeft verklaard dat verdachte tweemaal een vinger in haar mond heeft geduwd. De verdachte heeft verklaard dat het slachtoffer hem in zijn vinger heeft gebeten. Daarmee is deze omstandigheid naar het oordeel van het hof voldoende komen vast te staan, maar het hof acht niet wettig en overtuigend bewezen dat dit ook geschiedde met het in de tenlastelegging bedoelde oogmerk van seksueel binnendringen van het lichaam. In zoverre dient vrijspraak te volgen.” 4.4. Geklaagd wordt dat het Hof het oordeel dat bij het onder 2 tenlastegelegde sprake is van een poging tot verkrachting ontoereikend heeft gemotiveerd. Uit de vaststellingen van het hof kan niet, althans niet zonder meer, volgen dat de bewezenverklaarde gedragingen van verdachte naar uiterlijke verschijningsvorm "geen ander doel hebben gehad dan het slachtoffer in de bosjes te verkrachten", zoals het Hof heeft overwogen. 4.5. Juist omdat het voor de strafbare poging vereiste voornemen - de subjectieve component - zich door een begin van uitvoering - de objectieve component - moet hebben geopenbaard, zoals art. 45 Sr voorschrijft, wordt op de uitvoeringshandeling(en) in de bewijsvoering bij een strafbare poging veelal de nadruk gelegd. Een begin van uitvoering impliceert dat de ‘poger’ iets doet, dat een bepaalde gedraging waarneembaar is en dat het dus om meer gaat dan een verkeerde intentie.

Vastgesteld moet dan worden, dat de handelingen van de ‘poger’ naar hun uiterlijke verschijningsvorm zijn gericht op de voltooiing van het ten laste gelegde delict. Tegelijkertijd is de uiterlijke verschijningsvorm van de gedraging een aanknopingspunt om het voornemen – of intentie – van de dader vast te stellen. Bij de beoordeling van hoe bepaalde handelingen naar uiterlijke verschijningsvorm te duiden, kan voor dat aspect ook van belang zijn welke - al dan niet als ongeloofwaardig ter zijde te stellen - verklaring een ‘poger’ voor zijn gedrag geeft; en dat is weer een subjectief element. 4.6. Het Hof heeft in de onderhavige zaak het volgende vastgesteld: - verdachte, een man, heeft de aangeefster, [betrokkene 2], die omstreeks 7.15 uur ‘s ochtends door een park fietste en hem passeerde bij haar rug geraakt en haar de bosjes ingeduwd; - daarbij is haar fiets op haar onderlijf komen te liggen; - verdachte heeft vervolgens geprobeerd [betrokkene 2] verder aan haar haren de bosjes in te sleuren; - toen [betrokkene 2] riep dat hij haar los moest laten, is verdachte haar met zijn vuisten in haar gezicht gaan slaan; - verdachte heeft [betrokkene 2] meermalen gezegd dat zij over het hek van kippengaas in de bosjes moest gaan; - gezien werd door een getuige dat ‘een manspersoon’ op een meisje in de bosjes zat en dat zij met kracht met de vuist door hem werd geslagen; - toen de getuige om hulp is gaan roepen, is verdachte hard weggerend. 4.7. Op grond van dit samenstel van feiten en omstandigheden heeft het Hof zonder blijk te geven van een onjuiste rechtsopvatting kunnen oordelen dat - gelet op de uiterlijke verschijningsvorm van die gedragingen en bij gebrek aan contra-indicaties, waaronder een geloofwaardige andersluidende verklaring van verdachte voor zijn gedrag - de verdachte het voornemen had tot verkrachting van [betrokkene 2] en dat hij met de uitvoering van dat voornemen reeds een aanvang heeft gemaakt door [betrokkene 2] aldus te belagen. Dat oordeel van het Hof is niet onbegrijpelijk, zodat de daartegen gerichte motiveringsklacht faalt. 5.1. Het derde middel klaagt dat de redelijke termijn is overschreden, omdat tussen de dag van het instellen van cassatie, 25 februari 2013, en die van de ontvangst van het dossier ter griffie van de Hoge Raad, 9 oktober 2013, meer dan zes maanden zijn verstreken. 5.2. De gegevens waar de schriftuur van uitgaat zijn correct. Ten tijde van het instellen van cassatie verbleef verdachte nog in voorlopige hechtenis voor de onderhavige zaak: het op de akte vermelde GBA-adres betreft (het bezoekadres voor gedetineerden van) de Penitentiaire Inrichting Breda. De redelijke termijn is derhalve bij de inzending van de stukken met ongeveer anderhalve maand overschreden. Naar het zich laat aanzien, kan de Hoge Raad evenwel nog binnen veertien maanden na het instellen van het cassatieberoep uitspraak doen. Daarmee wordt de overschrijding van de inzendtermijn in voldoende mate gecompenseerd. Het middel kan echter onbesproken blijven indien de Hoge Raad met mij van oordeel is dat het bestreden arrest om andere redenen niet in stand kan blijven en dient te worden teruggewezen. 6. Het eerste middel slaagt, het tweede middel faalt en kan naar mijn oordeel met de aan artikel 81, eerste lid, RO ontleende motivering worden verworpen en het derde middel kan bij het slagen van het eerste middel onbesproken blijven. 7. Ambtshalve gronden die tot vernietiging aanleiding behoren te geven heb ik niet aangetroffen. 8. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak maar uitsluitend wat betreft de beslissingen ter zake van het onder 1 tenlastegelegde en de strafoplegging, tot terugwijzing van de zaak naar het Gerechtshof ’s-Hertogenbosch opdat de zaak in zoverre op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan, met verwerping van het beroep voor het overige. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden AG Zie HR 12 maart 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ2653, NJ 2013/438 en HR 26 november 2013, ECLI:NL:HR:2013:1431, NJ 2014/62 m.nt. N. Keijzer. Dat was anders in HR 14 januari 2014, ECLI:NL:HR:2014:56, want daarin waren meer handelingen bewezen verklaard die het binnendringen van het lichaam met een seksuele strekking opleveren. Zie HR 26 november 2013, ECLI:NL:HR:2013:1431, NJ 2014/62 m.nt. N. Keijzer. De Hullu, Materieel Strafrecht, Kluwer (2012), vijfde druk, p. 375-376. Het middel behelst overigens alleen een motiveringsklacht, doch is gericht tegen een gemengd oordeel van het Hof en juist ook de daarin betrokken rechtsopvatting is voor de toets in cassatie van belang.