ECLI:NL:PHR:2014:298

Nr. Hoge Raad: 13/03611 Staatssecretaris van Financiën Nr. Gerechtshof: 12/00007 Nr. Rechtbank: AWB 11/2054 Derde Kamer A tegen Vennootschapsbelasting 28 maart 2007 – 31 december 2007 [X] U.A. 1. Overzicht 1.1 De belanghebbende bestrijdt dat het door haar in 2007 geleden verlies ad € 19.360.084 wordt aangemerkt als slechts beperkt verrekenbaar houdsterverlies ex art. 20(4) Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (Wet Vpb). Zij voert onder meer aan dat haar feitelijke werkzaamheid pas vanaf 3 augustus 2007 nagenoeg uitsluitend heeft bestaan uit het houden van deelnemingen, dus niet het gehele of nagenoeg gehele jaar, zoals art. 20(4) Wet Vpb eist, nu zij vóór die datum niets hield. De rechtbank Haarlem en het gerechtshof Amsterdam hebben haar in het gelijk gesteld. Daartegen heeft de Staatssecretaris van Financiën (de Staatssecretaris) cassatieberoep ingesteld. 1.2 Deze zaak hangt samen met drie andere bij u aanhangige zaken, waarin ik heden eveneens concludeer.(1) In een gemeenschappelijke bijlage behandel ik de rechtsvragen en de algemene aspecten van de vier zaken. In de individuele conclusies verwijs ik naar die bijlage. 1.3 De houdsterverliesregeling beperkt verticale verrekening van houdsterverliezen (over de jaargrens). Een verlies is een houdsterverlies als de verlieslatende feitelijke werkzaamheid van de belastingplichtige het gehele of nagenoeg het gehele (boek)jaar uitsluitend of nagenoeg uitsluitend bestond uit het houden van deelnemingen of het direct of indirect financieren van met hem verbonden lichamen. 1.4 Het litigieuze eerste boekjaar van de belanghebbende liep van 28 maart 2007 tot en met 31 december 2007. Zij heeft via haar gevoegde dochter [B] BV op 3 augustus 2007 drie 100%-deelnemingen verworven. Buiten deze verwerving en daarmee samenhangende werkzaamheden heeft zij in 2007 geen activiteiten ontplooid. Zij had in 2007 geen werknemers. 1.5 Uit de parlementaire geschiedenis blijkt dat bij de beoordeling of de feitelijke werkzaamheden nagenoeg geheel bestaan uit het houden van deelnemingen in elk geval van belang zijn: (i) de tijdsbesteding van de werknemers, (ii) de samenstelling van de commerciële winst en (iii) de samenstelling van de activa en passiva op de commerciële balans. Ik neem aan dat de eis dat de feitelijke werkzaamheden 'bestaan uit' het houden van deelnemingen in het verband van die tijdsbesteding zo moet worden opgevat dat de werknemers hun tijd nagenoeg geheel besteden aan of in verband met het houden van deelnemingen. Bij invoering van de houdsterverliesregeling betoogde de regering dat als algemene leidraad bij de activiteitentoets geldt dat het gaat om de vraag of sprake is van een (vrijwel) zuivere houdster- en financieringsmaatschappij. Daarvan uitgaande, kunnen ook werkzaamheden in verband met het houden van een deelneming, maar uitgevoerd vóór of ná de houderschapsperiode, onder het 'houden van deelnemingen' vallen. Daarom zouden mijns inziens ook voorbereidende en afwikkelende werkzaamheden buiten de feitelijke houdsterschapsperiode/financieringsperiode - ook die van derden - kunnen vallen onder 'feitelijke werkzaamheden die bestaan uit het houden van deelnemingen.' Bij die uitleg zou in casu verwijzging moeten volgen om te doen onderzoeken of (een derde in opdracht van) de belanghebbende in 2007 vóór de verwerving deelnemingsvoorbereidende werkzaamheden heeft verricht en gedurende welk deel van het boekjaar. 1.6 Praktisch lijkt deze benadering echter ondoenlijk en verdient mijns inziens de maatstaf die de feitenrechters hebben gebruikt de voorkeur: de feitelijke werkzaamheid 'het houden van deelnemingen' doet zich alleen voor als daadwerkelijk een deelneming gehouden wordt. Ik acht middelonderdeel I daarom ongegrond. 1.7 De duidelijke tekst van art. 20(4) Wet Vpb (juncto art. 7(4) Wet Vpb), de onduidelijke ratio van het temporele criterium 'nagenoeg het gehele jaar', het gegeven dat ook kosten van inactiviteit (orgaankosten) onder de regeling vallen en het onsystematische en budgettaire karakter van de regeling laten mijns inziens niet toe enige teleologische interpretatie van dat criterium in de plaats te stellen van zijn duidelijke tekst, zodat de feitelijke werkzaamheden gedurende 90% van het gehele boekjaar geheel of nagenoeg geheel moeten hebben bestaan uit het houden van deelnemingen, en niet slechts gedurende 90% van de som van die delen van het boekjaar waarin überhaupt feitelijk werkzaamheden zijn verricht. Ook het tweede middelonderdeel acht ik daarom ongegrond.

2.1 [X] U.A., voorheen [A] U.A. (de belanghebbende), is opgericht op 28 maart 2007 met het doel houdster te worden.(2) Haar litigieuze eerste boekjaar liep van 28 maart 2007 tot en met 31 december 2007. 2.2 De belanghebbende heeft op diezelfde 28 maart 2007 alle aandelen in [B] BV verworven. De belanghebbende en [B] BV zijn op hun verzoek bij beschikking van de Inspecteur aangemerkt als fiscale eenheid ex art. 15 Wet Vpb. 2.3 De belanghebbende werd in 2007 bestuurd door [C] Limited en [D] BV. [B] BV werd in 2007 bestuurd door [D] BV. Noch de belanghebbende, noch [B] BV hadden in 2007 werknemers in dienst. 2.4 Via haar gevoegde dochter [B] BV heeft de belanghebbende op 3 augustus 2007 drie 100%-deelnemingen verworven in Brazilië, Panama en de Verenigde Staten. Eind 2007 hield zij deze belangen nog steeds. Buiten deze verwervingen en de daarmee samenhangende werkzaamheden heeft de belanghebbende in 2007 geen activiteiten ontplooid. 2.5 Een vaststellingsovereenkomst tussen de Belastingdienst en een van belanghebbendes oprichters bepaalt dat de deelnemingsvrijstelling geldt voor de 100%-deelnemingen in Brazilië en de Verenigde Staten. 2.6 In 2007 heeft de belanghebbende een verlies geleden ad € 19.360.084.(3) 2.7 Vanaf 2008 bestaan de activiteiten van de belanghebbende uit het houden van deelnemingen en/of het financieren van verbonden lichamen en geeft zij aan een houdster- en/of financieringsmaatschappij te zijn. 2.8 De Inspecteur heeft de aanslag vennootschapsbelasting 2007 vastgesteld op 4 december 2010. Gelijktijdig heeft hij (i) belanghebbendes verlies 2007 bij beschikking vastgesteld op € 19.360.084, (ii) bij separate beschikking dat verlies aangemerkt als een houdsterverlies ex art. 20(4) Wet Vpb en (iii) het in die bepaling bedoelde saldo gelieerde vorderingen en schulden eind 2007 vastgesteld op € 0. 2.9 De Inspecteur heeft belanghebbendes bezwaar tegen de onder (ii)genoemde beschikking afgewezen. Daartegen heeft de belanghebbende beroep ingesteld bij de rechtbank Haarlem. De Rechtbank Haarlem(4) 2.10 Voor de Rechtbank betoogde de belanghebbende dat haar verlies 2007 geen houdsterverlies ex art. 20(4) Wet Vpb. omdat haar feitelijke werkzaamheid pas vanaf 3 augustus 2007 - dus niet gedurende het gehele of nagenoeg gehele jaar - uitsluitend of nagenoeg uitsluitend bestaan heeft uit het houden van deelnemingen. Vóór die datum hield zij niets. 2.11 De Rechtbank heeft geoordeeld dat voorbereidende werkzaamheden voorafgaande aan de verwerving van een deelneming niet onder 'het houden van deelnemingen' vallen, zodat de belanghebbende gedurende meer dan 10% van het jaar geen houdsteractiviteiten heeft ontplooid. Bij grammaticale interpretatie van art. 20(4) Wet Vpb voldoet de belanghebbende daarom niet aan de eis dat zij gedurende tenminste 90% van het jaar nagenoeg uitsluitend houdster van deelnemingen was. Doel en strekking van de wet leiden er volgens de Rechtbank evenmin toe dat belanghebbendes verlies over 2007 als houdsterverlies moet worden aangemerkt. Aan haar statutaire doelstelling noch aan de oorzaak van het verlies komt doorslaggevende betekenis toe. 2.12 De Rechtbank heeft belanghebbendes beroep daarom gegrond verklaard en de uitspraak op bezwaar, de beschikking kwalificatie verlies als houdsterverlies, en de beschikking vaststelling saldo gelieerde vorderingen en schulden vernietigd. Het Hof Amsterdam(5) 2.13 De Inspecteur heeft daartegen hoger beroep ingesteld bij het Hof Amsterdam, waar hij betoogde dat (i) de belanghebbende in 2007 geen andere feitelijke werkzaamheden heeft verricht dan het houden van deelnemingen en (ii) perioden zonder enige activiteit ofwel niet meetellen, ofwel gelden als perioden waarin dezelfde soort activiteiten wordt ontplooid als in de perioden waarin wél activiteiten plaatsvonden. Het Hof heeft dat betoog verworpen: "4.4.3. Naar het oordeel van het Hof kunnen perioden van non-activiteit voorafgaande aan de verwerving van deelnemingen niet onder het begrip "het houden van deelnemingen" worden begrepen. Nu artikel 20, vierde lid, Wet Vpb een uitzondering vormt op de, door de rechtbank in 4.10 van haar uitspraak geformuleerde, hoofdregel dat deelnemingskosten aftrekbaar zijn en dat verliezen die ontstaan door deelnemingskosten verrekenbaar zijn en een uitzondering in beginsel naar haar aard beperkt dient te worden uitgelegd, prevaleert naar 's Hofs oordeel een grammaticale uitleg boven de (...) door de inspecteur voorgestane, uitleg." 2.14 De Inspecteur betoogde voor het Hof ook dat houdsterschapsvoorbereidende activiteiten ook houdsteractiviteiten zijn en dat de belanghebbende (voorbereidende) houdsterwerkzaamheden door een derde heeft laten uitvoeren die aan haar moeten worden toegerekend. Het Hof verwierp ook dit betoog: "4.4.4. Met betrekking tot hetgeen de inspecteur betoogt in verband met voorbereidende werkzaamheden en werkzaamheden uitgevoerd door een derde, overweegt het Hof als volgt. Het Hof onderkent dat er economisch geen of weinig verschil bestaat tussen een vennootschap waarvan de activiteiten (nagenoeg) het gehele jaar hebben bestaan uit het houden van deelnemingen enerzijds en een vennootschap waarvan de activiteiten een deel van het jaar hebben bestaan uit voorbereidende werkzaamheden en werkzaamheden uitgevoerd door een derde en een deel van het jaar uit het houden van deelnemingen anderzijds. De tekst van artikel 20, vierde lid, Wet Vpb laat echter ook hier onvoldoende ruimte om laatstgenoemd geval onder "het houden van deelnemingen" te begrijpen." 2.15 Tenslotte betoogde de Inspecteur dat belanghebbendes verlies in het licht van doel en strekking van art. 20(4) Wet Vpb als houdsterverlies moet worden aangemerkt omdat de belanghebbende in 2007 geen andere activiteiten heeft ontplooid dan enkel het verwerven en houden van deelnemingen. Volgens de Inspecteur is dan per definitie sprake van een houdster: de temporele toets is slechts van belang als er ook andere feitelijke werkzaamheden zijn. Ook dit betoog heeft het Hof niet overtuigd: "4.4.5. Gelet op het temporele element van artikel 20, vierde lid, Wet Vpb kunnen de verliezen van belanghebbende bij deze grammaticale uitleg van het begrip "het houden van deelnemingen" niet aangemerkt worden als houdsterverliezen in de zin van dat artikel, daar belanghebbende niet (nagenoeg) het gehele jaar deelnemingen heeft gehouden. Het Hof ziet in de tekst, de geschiedenis van de totstandkoming respectievelijk het doel en de strekking van artikel 20, vierde lid, Wet Vpb onvoldoende aanknopingspunten voor de opvatting van de inspecteur dat het temporele element van de houdsterverliesregeling slechts van belang is indien een houdstervennootschap naast houdsteractiviteiten tevens andere activiteiten ontplooit." 2.16 Het Hof heeft het hoger beroep van de Inspecteur daarom ongegrond verklaard.

3.1 De Staatssecretaris van Financiën (de Staatssecretaris) heeft tijdig en regelmatig beroep in cassatie ingesteld. De belanghebbende heeft een verweerschrift ingediend. 3.2 De Staatssecretaris stelt één middel voor dat ik als volgt samenvat: Het Hof heeft ten onrechte geoordeeld dat het door de belanghebbende geleden verlies niet kan worden aangemerkt als houdsterverlies in de zin van art. 20(4) Wet Vpb omdat: I. de belanghebbende vóór 3 augustus 2007 activiteiten heeft verricht die het Hof ten onrechte niet heeft aangemerkt als houdsteractiviteiten, in het bijzonder de voorbereiding op de verwerving van de deelnemingen. Deze werkzaamheden zijn onlosmakelijk verbonden aan de verwerving van de deelnemingen, zodat zij als 'het houden van deelnemingen' gelden: 's Hofs uitleg is in strijd met doel en strekking van art. 20(4) Wet Vpb, omdat zij ertoe leidt dat een verlies dat is geleden op nagenoeg uitsluitend houdsteractiviteit niet als houdsterverlies kan worden aangemerkt; II. perioden zonder enige feitelijke werkzaamheid buiten beschouwing moeten blijven bij de toepassing van het 'nagenoeg het gehele jaar'-criterium in art. 20(4) Wet Vpb; voor de kwalificatie als houdsterverlies is van belang of en in hoeverre een verlies ontstaan is uit een feitelijke werkzaamheid, zodat slechts relevant is de verhouding tussen perioden waarin feitelijke werkzaamheid plaatsvond. 3.3 Ik vat belanghebbendes verweer als volgt samen: Ad I: uit de wetsgeschiedenis blijkt dat met het begrip 'deelneming' in art. 20(4) Vpb hetzelfde is bedoeld als in art. 13 Wet Vpb. Als een belastingplichtige geen aandeelhouder is, is er geen deelneming. Dat brengt mee dat een deelneming niet eerder gehouden wordt dan vanaf het moment waarop de belastingplichtige aandeelhouder is geworden. Art. 20(4) Wet Vpb is zo geformuleerd dat een verlies alleen in heel specifieke gevallen niet met winsten uit andere jaren kan worden verrekend. Omdat het om een antimisbruikbepaling gaat, moet het 'nagenoeg het gehele jaar'-criterium strikt worden geïnterpreteerd; Ad II: het temporele criterium ziet op het gehele boekjaar. Beslissend is of de tijdsspanne waarin deelnemingen worden gehouden nagenoeg het gehele boekjaar beslaat. 3.4 De partijen hebben elkaar niet van re- en dupliek gediend, noch hun zaken doen toelichten. 4 Behandeling van het middel Onderdeel I. 'het houden van deelnemingen'; ook de voorbereiding van houdsterschap? 4.1 Uit de parlementaire geschiedenis blijkt (zie 1.6 van de bijlage) dat bij de beoordeling of de feitelijke werkzaamheden nagenoeg geheel bestaan uit houdsteractiviteiten in elk geval van belang zijn: (i) de tijdsbesteding van de werknemers, (ii) de samenstelling van de commerciële winst en (iii) de samenstelling van de activa en passiva op de commerciële balans. 4.2 Uit de parlementaire geschiedenis volgt voorts dat het 'houden van deelnemingen' werkzaamheden omvat die verband houden met het houden van deelnemingen. Als algemene leidraad gaat het om de vraag of sprake is van een (vrijwel) zuivere houdster- en financieringsmaatschappij. Daarvan uitgaande, zouden mijns inziens ook voorbereidende en afwikkelende werkzaamheden in verband met nog te houden of niet meer gehouden deelnemingen - dus in een periode waarin feitelijk géén deelneming wordt gehouden en evenmin gelieerden worden gefinancierd - onder 'het houden van deelnemingen' kunnen vallen (zie 2.2-2.7 van de bijlage). Uit HR BNB 2011/244(6) blijkt dat als 'werkzaamheden die bestaan uit het houden van deelnemingen' ook meetellen feitelijk door derden voor rekening en risico van de belastingplichtige verrichte (uitbestede) werkzaamheden in verband met het houden van deelnemingen (zie onderdeel 2.6 van de bijlage). 4.3 Als art. 20(4) Wet Vpb inderdaad aldus moet worden uitgelegd dat onder 'het houden van deelnemingen' ook vallen voorbereidende werkzaamheden, al dan niet verricht door derden, voorafgaande aan enig houdsterschap, dan kunt u de zaak mijns inziens niet zelf afdoen. De Inspecteur heeft in hoger beroep onder meer gesteld dat (een derde namens) de belanghebbende in 2007 vóór het verwerven van de deelneming voorbereidende werkzaamheden heeft verricht. Het Hof heeft daarover feitelijk niets vastgesteld, zodat bij deze uitleg zou moeten worden vernietigd en verwezen voor feitelijk onderzoek naar de vraag welke werkzaamheden voorafgaand aan de verwerving zijn verricht (en welk deel van het jaar die werkzaamheden beslagen hebben; zie de bespreking van onderdeel II). 4.4 Ik meen evenwel dat het criterium dat de feitenrechters gebruikt hebben bij de bepaling of sprake is van het 'houden van deelnemingen' (nl. het daadwerkelijk - op de balans - houden van een deelneming) duidelijker en rechtszekerder de bezigheden en de periode afbakent die tegen andere bezigheden en tegen het gehele boekjaar afgezet moeten worden; dat criterium acht ik daarom beter dan het criterium 'houdsterschap alsmede voorbereidende en afwikkelende werkzaamheden buiten de periode van houdsterschap en gelieerdenfinanciering', dat mijns inziens praktisch ondoenlijk is (zie onderdeel 2.8-2.9 van de bijlage). 4.5 Ik meen daarom dat middelonderdeel I niet tot cassatie leidt. Onderdeel II. Tellen perioden zonder feitelijke werkzaamheid mee voor het criterium 'gedurende het gehele of nagenoeg het gehele jaar'? 4.6 Anders dan de Staatssecretaris stelt, blijkt uit de totstandkomingsgeschiedenis van de regeling dat voor de kwalificatie als houdsterverlies niet van belang is of en in hoeverre een verlies is ontstaan uit een feitelijke werkzaamheid en of die feitelijke werkzaamheid al dan niet bestond uit het voorbereiden of afwikkelen van het houden van deelnemingen (zie 3.5-3.7 van de bijlage). 4.7 Interpretatie volgens de duidelijke tekst van art. 20(4) Wet Vpb (juncto art. 7(4) Wet Vpb) voert tot de conclusie dat de feitelijke werkzaamheden gedurende 90% van het gehele boekjaar geheel of nagenoeg geheel bestaan moeten hebben uit het houden van deelnemingen, en niet slechts gedurende 90% van de som van die delen van het jaar waarin feitelijk werkzaamheid is verricht. In de parlementaire geschiedenis (zie onderdeel 1 van de bijlage) noch in de mogelijk Bosalbeperkende achtergrond van de 'nagenoeg het gehele jaar'-eis (zie 3.12-3.14 van de bijlage) zie ik aanwijzingen die ertoe zouden nopen van die duidelijke tekst af te wijken. Het onsystematische, opportunistische en budgettaire karakter van de regeling (zie 3.16-3.19 van de bijlage) maken het mijns inziens onmogelijk om het temporele criterium volgens enige teleologie te interpreteren in afwijking van zijn duidelijke tekst. 4.8 Ik meen daarom dat middelonderdeel II evenmin tot cassatie leidt.

Ik geef u in overweging het beroep in cassatie ongegrond te verklaren. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden Advocaat-Generaal 1. Rolnummers 13/03973, 13/03975 en 13/03979. 2 Aldus Rechtbank en Hof. Belanghebbendes statutaire doelomschrijving lijkt echter ruimer. Haar Akte van oprichting (bijlage bij de conclusie van repliek van de belanghebbende voor het Hof van 12 november 2012) somt op: "a. het investeren van de door de Leden ingelegde gelden om zo winst te kunnen maken ten behoeve van haar leden; b. het oprichten van, het op enigerlei wijze deelnemen in, het besturen van en toezicht houden op ondernemingen en vennootschappen c. het verwerven, houden en vervreemden van de Dochteraandelen en het uitoefenen van de rechten verbonden aan de Dochteraandelen, alsmede het verwerven, houden en vervreemden (en het uitoefenen van de rechten daaraan verbonden) van andere zekerheden; d. het financieren van ondernemingen en vennootschappen e. het lenen, uitlenen en bijeenbrengen van gelden f. het verstrekken van adviezen en het verlenen van diensten aan ondernemingen en vennootschappen waarin de Coöperatie een belang houdt; en g. het verstrekken van zekerheden voor schulden van rechtspersonen of andere vennootschappen die met haar in een groep verbonden zijn, en al hetgeen daartoe redelijkerwijs of noodzakelijkerwijs behoort of daaraan bevorderlijk kan zijn, alles in de ruimste zin." 3 De samenstelling van het verlies is door Rechtbank noch Hof vastgesteld. Uit het p.-v. van de zitting bij het Hof blijkt dat de Inspecteur heeft opgemerkt: "Ik heb een opstelling gemaakt van de verliezen. Er is positief 100.000 euro rente op banktegoeden en er is 2,7 miljoen afgeschreven op onduidelijk wat. Volgens mij is er rond 16 miljoen aan betaalde rente en 800.000 aan buitengewone lasten, zijnde koersresultaten." De gemachtigden hebben opgemerkt: "De deelnemingen zijn gefinancierd met een banklening. De rente is afgeschreven en de gemaakte kosten zijn geactiveerd in 2007. Maar ik spreek uit mijn hoofd. Ik weet niet wanneer die kosten zijn gemaakt. Die informatie heb ik niet. Ik weet ook niet waarop afgeschreven is, maar het zijn volgens mij geen afschrijvingen op onroerende zaken geweest. Ik denk dat het afschrijvingen zijn van geactiveerde financieringskosten." Het commerciële jaarverslag van de gevoegde dochter bevat een "Profit and loss account" die het volgende vermeldt: Interest expense on Credit Agreement USD 9,119,153 Bank interest income USD 140,937 Loss on swap agreement USD 13,672,166 Amortization of deferred financing costs USD 3,780,376 Amortization of letter of credit fees USD 150,000 Accrual of letter of credit fees USD 993,333 General expenses 737,249 Accrued compensation expense 4,979,922. Een afschrift van de aangifte vermeldt in rubriek '839 Houdster-, licentie-, financierings- en ov. act.' onder het kopje 'houdster': Opbrengst activiteiten 17.941.333 Kosten activiteiten 37.310.417 Saldo fiscale winstberekening activiteiten -19.369.084 Totaal -19.369.084 4 Rechtbank te Haarlem 13 december 2011, nr. AWB 11/2054, ECLI:NL:RBHAA:2011:BU9848, NTFR 2012/246. 5 Gerechtshof Amsterdam 6 juni 2013, nr. 12/00007, ECLI:NL:GHAMS:2013:CA3435. 6 Hoge Raad 24 juni 2011, nr. 09/05115, na conclusie Wattel, ECLI:NL:HR:2011:BN3537, BNB 2011/244 met noot Meussen, VN 2011/32.11 met noot Redactie, NTFR 2011/1428 met noot Van Horzen, NJB 2011/1432. PROCUREUR-GENERAAL BIJ DE HOGE RAAD DER NEDERLANDEN MR. P.J. WATTEL ADVOCAAT-GENERAAL Beperking verticale verliesverrekening houdstermaatschappijen; houdsterkwalificatie gedurende 'het gehele of nagenoeg het gehele jaar' Gemeenschappelijke bijlage bij de conclusies van 25 maart 2014 in de zaken met nrs. 13/03611, 13/03973, 13/03975 en 13/03979. Overzicht 0.1 Deze bijlage hoort bij vier zaken over de toepassing van de houdsterverliesregeling van art. 20(4) van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (Wet Vpb). Die bepaling beperkt de verticale (jaargrensoverschrijdende) verrekening van verliezen uit een jaar waarin de belastingplichtige houdster- of financieringsmaatschappij was. De vier zaken betreffen de vraag wat het 'houden van deelnemingen' omvat, met name de vragen of (i) 'het houden van deelnemingen' zich ook kan voordoen in perioden vóór verwerving of ná afstoting van een deelneming en (ii) een periode van - algehele - inactiviteit in een boekjaar tot gevolg heeft dat niet is voldaan aan het wettelijke criterium dat de feitelijke werkzaamheden het 'gehele of nagenoeg het gehele jaar' hebben bestaan uit het houden van deelnemingen. 0.2 In deze bijlage behandel ik deze twee vragen, die de vier zaken gemeen hebben. In de conclusies in de vier individuele zaken verwijs ik naar deze bijlage. 0.3 De houdsterverliesregeling (art. 20(4-6) Wet Vpb) is ingevoerd toen het arrest van het Hof van Justitie van de EU (HvJ EU) in de zaak Bosal Holding BV(1) Nederland noopte de aftrek van deelnemingskosten niet langer te beperken tot kosten dienstbaar aan in Nederland belaste winst. De regeling beperkt de verticale verrekening van houdsterverliezen (over de jaargrens). Een verlies is een houdsterverlies als de verlieslatende feitelijke werkzaamheid van de belastingplichtige het gehele of nagenoeg het gehele (boek)jaar uitsluitend of nagenoeg uitsluitend bestond uit het houden van deelnemingen of het direct of indirect financieren van met hem verbonden lichamen. 0.4 De parlementaire toelichting zegt dat voor de activiteitentoets (de beoordeling of de feitelijke werkzaamheden nagenoeg geheel bestonden uit het houden van deelnemingen), onder meer de tijdsbesteding van de werknemers van belang is. Ik neem aan dat de eis dat de feitelijke werkzaamheden 'bestaan uit' het houden van deelnemingen in het verband van die tijdsbesteding zo moet worden opgevat dat beoordeeld moet worden of de werknemers hun tijd nagenoeg geheel besteden aan of in verband met het houden van deelnemingen. Bij invoering van de houdsterverliesregeling betoogde de regering dat als algemene leidraad bij de activiteitentoets geldt dat het gaat om de vraag of sprake is van een (vrijwel) zuivere houdster- en financieringsmaatschappij. Daarvan uitgaande, zouden ook werkzaamheden in verband met het houden van een deelneming, maar uitgevoerd vóór of ná de houderschapsperiode, onder het 'houden van deelnemingen' kunnen vallen. Ook voorbereidende en afwikkelende werkzaamheden buiten de periode van daadwerkelijk houdsterschap zouden dus kunnen vallen onder 'feitelijke werkzaamheden die bestaan uit het houden van deelnemingen'. Dat geldt ook voor feitelijk door derden verrichte (uitbestede) werkzaamheden in verband met te houden of gehouden deelnemingen. Praktisch lijkt deze benadering echter ondoenlijk en verdient mijns inziens de maatstaf die de feitenrechters hebben gebruikt de voorkeur: de feitelijke werkzaamheid 'het houden van deelnemingen' doet zich alleen voor als daadwerkelijk een deelneming gehouden wordt. 0.5 Bij interpretatie volgens de duidelijke tekst van het 'nagenoeg het gehele jaar'-criterium tellen ook perioden zonder werkzaamheden mee voor de beoordeling of de feitelijke werkzaamheden gedurende 90% van het boekjaar (nagenoeg) geheel bestonden uit het houden van deelnemingen. De houdsterverliesregeling maakt volgens de parlementaire geschiedenis geen onderscheid naar de ontstaansgrond of -periode van de verliezen binnen het jaar. Dat een verlies voortvloeit uit houdsterwerkzaamheden maakt het nog geen houdsterverlies, nu dat afhangt van de vraag of er meer dan 10% andere werkzaamheden waren en gedurende welk deel van het jaar. Voor de kwalificatie 'houdsterverlies' in de zin van art. 20 Wet Vpb is niet van belang of en in hoeverre een verlies is ontstaan uit een bepaalde feitelijke werkzaamheid: winstsplitsing naar werkzaamheids(soort)periode is expliciet afgewezen en ook 'orgaankosten' kunnen onder de regeling vallen.

4.1 Op grond van het bovenstaande meen ik dat (i) alleen activiteiten gedurende daadwerkelijk houdsterschap vallen onder 'feitelijke werkzaamheden die bestaan uit het houden van deelnemingen', en (ii) doel en strekking van de 'nagenoeg het gehele jaar'-eis van art. 20(4) Wet Vpb te onduidelijk zijn en het karakter van de hele regeling te onsystematisch is om enige teleologische interpretatie in afwijking van de duidelijke wettekst te kunnen dragen. 4.2 De gevolgen van deze twee conclusies voor de vier te beoordelen cassatieberoepen werk ik uit in de individuele conclusies in die zaken. 1 HvJ EU 18 september 2003, zaak C-168/01 (Bosal Holding BV), Jur. EG 2003, p. I-9409, na conclusie Alber; BNB 2003/344 met noot Meussen, VN 2003/46.10 met noot Redactie, FED 2003/581 met noot Boer. 2 Kamerstukken II 2003/04, 29 210 (Wijziging van enige belastingwetten c.a. (Belastingplan 2004)), nr. 8 (NvW), p. 4. 3 Toevoeging PJW: In het rapport van de Studiegroep Van Rooy (Studiegroep vennootschapsbelasting in internationaal perspectief; "verbreding en verlichting") worden twee oplossingen genoemd om in geval van strijd van art. 13(1) Wet Vpb met EU-recht de Wet Vpb aan te passen: (i) deelnemingskosten van buitenlandse én binnenlandse deelnemingen onaftrekbaar maken (ii) een percentage, bijvoorbeeld 5%, van de deelnemingsvoordelen niet meer vrijstellen. De regering achtte beide oplossingen onevenwichtig en slecht voor het vestigingsklimaat. 4 Kamerstukken II 2003/04, 29 210, (Wijziging van enkele belastingwetten c.a. (Belastingplan 2004)), nr. 8 (NvW), p. 8 e.v. 5 Kamerstukken II 2003/04, 29 210, nr. 10 (Advies RvS en Nader Rapport), p. 7. 6 Kamerstukken II 2003/04, 29 210, nr. 10 (Advies RvS en Nader Rapport), p. 7-8. 7 Kamerstukken II 2003/04, 29 210, nr. 25 (NnavNV), p. 20. 8 Brief van de Nederlandse Orde van Belastingadviseurs aan de Vaste Commissie van Financiën uit de Tweede Kamer der Staten-Generaal van 20 oktober 2003, te raadplegen via http://www.nob.net/nob_leden/Wetscommentaren%3Fpage%3D8/Commentaar_Bosal/Commentaar_Bosal. 9 Kamerstukken II 2003/04, 29 210, nr. 25 (NnavNV), p. 34. 10 Kamerstukken II 2003/04, 29 210, nr. 34 (Brief van 7 november 2003 van de Staatssecretaris van Financiën met antwoorden op aanvullende vragen van de vaste commissie voor Financiën), p. 6. 11 Kamerstukken II 2003/04, 29 210, nr. 93 (Verslag wetgevingsoverleg op 10 november 2003 over het Belastingplan 2004), p. 22-23. 12 Kamerstukken I 2003/04, 29 210, C (NnavV), p. 22. 13 Handelingen I 2003/04, 11, p. 474-475. 14 Handelingen I 2003/04, 11, p. 506 (Bijvoegsel). 15 S.R. Pancham en G.W.J.M. Kamschöer, 'Beperking verliesverrekening: de "echte" Bosal-reparatie', WFR 2003/1929. 16 J.P. Boer en H. Maatoug, 'Two is a party, three is a crowd (II). Enkele gedachten omtrent de reparatiewetgeving naar aanleiding van het Bosal-arrest', MBB 2004/99. 17 S.A.W.J. Strik, Cursus Belastingrecht, Vpb.4.0.0.B.c2.II: Feitelijke werkzaamheid (online geraadpleegd). 18 Of het direct of indirect financieren van met hem verbonden lichamen, maar dat is hier niet van belang. 19 Hoge Raad 24 juni 2011, nr . 09/05115, na conclusie Wattel, ECLI:NL:HR:2011:BN3537, BNB 2011/244 met noot Meussen, VN 2011/32.11 met noot Redactie, NTFR 2011/1428 met noot Van Horzen, NJB 2011/1432. 20 D.R. Post, De handel in verlieslichamen en de houdsterverliesregeling (Serie Fiscale Monografieën deel 98), Deventer: Kluwer 2009, p. 124-125. 21 [ voetnoot in origineel] Bij de boordeling of gedurende het gehele of nagenoeg het gehele jaar sprake is van houdster- of financieringsactiviteiten zou overigens nog afgevraagd kunnen worden of gekeken dient te worden naar het aantal werkdagen of het daadwerkelijke aantal dagen in een boekjaar. Dienen de (non-)activiteiten van de belastingplichtige op zaterdag en zondag ook meegerekend te worden (als afzonderlijke activiteit)? Indien dit het geval is, dan zou wellicht geen enkele belastingplichtige als houdster- of financieringsmaatschappij aangemerkt kunnen worden! 22 E. Thomas, NDFR Deel Vennootschapsbelasting, commentaar bij art. 20 Wet Vpb 1969 (online). 23 Hoge Raad 24 juni 2011, nr. 09/05115, na conclusie Wattel, ECLI:NL:HR:2011:BN3537, BNB 2011/244 met noot Meussen, VN 2011/32.11 met noot Redactie, NTFR 2011/1428 met noot Van Horzen, NJB 2011/1432. 24 J.N. Bouwman, 'Wetsvoorstel aftrek deelnemingskosten openbaar ('thin capitalisation')', NTFR 2003/1771. 25 J.P. Boer en H. Maatoug, 'Two is a party, three is a crowd (II). Enkele gedachten omtrent de reparatiewetgeving naar aanleiding van het Bosal-arrest', MBB 2004/99. 26 S.R. Pancham en G.W.J.M. Kamschöer, 'Beperking verliesverrekening: de "echte" Bosal-reparatie', WFR 2003/1929. 27 J.C.K.W. Bartel, R.P.C. Cornelisse en S. van Weeghel, Van Soest Belastingen, Deventer: Kluwer 2007. 28 J.A.G. van der Geld, Hoofdzaken Vennootschapsbelasting, Deventer: Kluwer 2013. 29 Persbericht ministerie van Financiën 18 september 2003, nr. 2003/227. 30 Persbericht ministerie van Financiën 19 september 2003, nr. 2003/231. 31 VN 2003/46.11. 32 P.J.J. van Buuren, 'Onrechtmatige wetgeving', in: De rechter en onrechtmatige wetgeving, Handelingen Nederlandse Juristen-Vereniging 1987-I, Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1987, p. 13: "Het gaat m.i. niet te ver een groot deel van de voorschriften in de gebureaucratiseerde sociale verzorgingsstaat te karakteriseren als "wegwerprecht". Met het beleid verandert een groot deel van de voorschriften in een meer of minder hoge frequentie. Het rechtsgehalte van deze voorschriften gemeten aan de mate waarin deze voorschriften bestendige en voor grote groepen gelijkluidende normen bevatten, is gering." 33 Kamerstukken II 2005/06, 30 572 (Wijziging van belastingwetten ter realisering van de doelstelling uit de nota "Werken aan winst" (Wet werken aan winst)), nr. 8 (NnavV), p. 43. 34 Kamerstukken II 2011/12, 33 287 (Wijziging van enkele belastingwetten (Wet uitwerking fiscale maatregelen begrotingsakkoord 2013)), nr. 7 (NnavV), p. 26.

De onspecificiteit van de aanwijzing van het onverrekenbare verlies is blijkens de parlementaire geschiedenis ingegeven door (i) de vrees dat beperking van de verrekeningsbeperking tot verliezen ontstaan door (het na Bosal aftrekbaar worden van) deelnemingskosten in strijd zou zijn met EU-recht, nl. als frustratie van het Bosal-arrest zou kunnen worden opgevat, en (ii) de wens belastingopbrengst te genereren, ook ten laste van houdsters die bij ongewijzigd beleid niet significant zouden profiteren van Bosal-aftrek over nog niet-afgedane belastingjaren. Dit levert geen gezichtspunten op om de 'nagenoeg het gehele jaar'-eis in art. 20(4) Wet Vpb anders dan naar zijn duidelijke tekst te interpreteren, met name niet omdat de ratio van die eis onverklaard is. Hij zou verband kunnen houden met het tijdstip waarop de inhoud van de houdsterverliesregeling bekend werd gemaakt: op 13 oktober 2003. Dat is echter speculatie. Het kan ook zijn dat de medewetgever inzag dat 'het gehele jaar' de ontgaansmogelijkheden structureel zou vergroten. 0.6 Bij een zo schimmige doel en strekking van de 'nagenoeg het gehele jaar'-eis en een zo onsystematische, opportunistische en budgettaire achtergrond van de regeling, is mijns inziens teleologische uitleg van het 'nagenoeg het gehele jaar' criterium in afwijking van zijn duidelijke tekst niet mogelijk. 0.7 Ik concludeer daarom dat (i) alleen werkzaamheden beoordeeld moeten worden die plaatsvinden gedurende de periode waarin daadwerkelijk een deelneming wordt gehouden (of gelieerden worden gefinancierd) voor de vraag of de feitelijke werkzaamheden nagenoeg geheel hebben bestaan uit 'het houden van deelnemingen', en (ii) de 'nagenoeg het gehele jaar'-eis van art. 20(4) Wet Vpb naar zijn duidelijke tekst uitgelegd moet worden. 1 Aftrekuitsluiting van houdsterverliezen ex art. 20(4) Wet Vpb; wetsgeschiedenis 1.1 Art. 13(1) Wet Vpb bepaalde tot 1 januari 2004 dat de kosten van een deelneming slechts van de belastbare winst konden worden afgetrokken voor zover middellijk dienstbaar aan het behalen van binnenslands belastbare winst: "Bij het bepalen van de winst blijven buiten aanmerking voordelen uit hoofde van een deelneming, alsmede kosten - daaronder begrepen voordelen als gevolg van wijzigingen in valutaverhoudingen - welke verband houden met een deelneming, tenzij blijkt dat deze kosten middellijk dienstbaar zijn aan het behalen van in Nederland belastbare winst (deelnemingsvrijstelling). (...) Tot de kosten welke verband houden met een deelneming worden in elk geval gerekend de renten - kosten en valutaresultaten daaronder begrepen - ter zake van de geldleningen welke zijn aangegaan in de zes maanden voorafgaande aan de verwerving van de deelneming, behoudens voorzover aannemelijk is dat die leningen zijn aangegaan voor een ander doel dan de verwerving van de deelneming. (...)." 1.2 Het HvJ EU achtte deze symmetrische koppeling van vrijgestelde voordelen en toerekenbare kosten binnen één belastingjurisdictie in strijd met de EU-vestigingsvrijheid in het genoemde Bosal-arrest. Naar aanleiding daarvan is de aftrekbeperking voor deelnemingskosten vervangen door een thin cap regeling (art. 10d Wet Vpb) en de litigieuze houdsterverliesregeling. De Staatssecretaris lichtte de afschaffing van de koppeling als volgt toe in de Tweede Kamer:(2) "I. Algemeen In deze nota van wijziging zijn aanpassingen van het wetsvoorstel opgenomen met betrekking tot de afschaffing van de aftrekbeperking voor deelnemingskosten in de vennootschapsbelasting en het tegengaan van bepaalde daaraan verbonden ongewenste neveneffecten. 1. Inleiding (...) In dit voorstel wordt voorgesteld de door het Hof als belemmerend aangemerkte bepaling te laten vervallen. Dit betekent dat naast de huidige aftrek van kosten van binnenlandse deelnemingen voortaan ook de kosten van buitenlandse deelnemingen volledig in aftrek worden toegelaten. Daarnaast wordt in dit voorstel een tweetal maatregelen in de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 voorgesteld die ongewenste neveneffecten van de volledige aftrekbaarheid van deelnemingskosten tegengaan en tevens een gedeeltelijke dekking opleveren voor de budgettaire derving die ontstaat als gevolg van het aftrekbaar worden van alle deelnemingskosten. Het betreft een zogenoemde thin capitalisation maatregel en een maatregel die de verliesverrekening van houdstermaatschappijen beperkt. 2. Achtergrond In artikel 13 van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 is de deelnemingsvrijstelling opgenomen. (...). De vrijstelling heeft in grensoverschrijdende situaties betrekking op het saldo van de buiten de Nederlandse jurisdictie ontstane baten en de daaraan toerekenbare lasten. De kosten die betrekking hebben op een buitenlandse deelneming (financieringskosten, beheerskosten en aandeelhouderskosten) en die niet kunnen worden toegerekend aan in Nederland belastbare winst, zijn dus niet aftrekbaar. Kosten in verband met een binnenlandse deelneming zijn wel aftrekbaar. De principiële gedachte achter de niet-aftrekbaarheid van de kosten van buitenlandse deelnemingen is dat er geen reden is om kosten die worden gemaakt ten behoeve van opbrengsten die in Nederland vrijgesteld zijn van belastingheffing, in aftrek toe te laten. Daarnaast speelt de vrees voor winstdrainage. Zonder aftrekbeperking bestaat het risico dat aanzienlijke rentebedragen in verband met de financiering van buitenlandse dochtermaatschappijen ten laste van de Nederlandse winst zouden worden gebracht. De rente komt dan ten laste van de Nederlandse (productie-)winst, terwijl de dividenden vrij kunnen doorstromen naar een buitenlandse moeder. (...). 3. Gevolgen van de uitspraak van het Hof van Justitie van de EG en oplossingsrichtingen Het gevolg van de uitspraak van het Hof is dat Nederland kosten die verband houden met buitenlandse deelnemingen in bepaalde gevallen in aftrek moet toelaten. Dit geldt niet alleen voor de toekomst, maar ook voor oude jaren waarover de aanslag nog niet definitief vaststaat. (...). Voor jaren waarover de aanslag nog niet is vastgesteld zullen naar aanleiding van het arrest de kosten die verband houden met een deelneming in aftrek worden toegelaten indien deze dienstbaar zijn aan in de EU en de EER belastbare winst. Dit is ook door middel van een persbericht kenbaar gemaakt. De uitspraak van het Hof heeft aanzienlijke budgettaire gevolgen. Er is sprake van een incidentele derving van € 1,6 miljard. Deze incidentele derving heeft betrekking op aanslagen over jaren die nog niet geregeld zijn of waartegen door belastingplichtigen bezwaar is gemaakt. Daarnaast is sprake van een structurele derving van € 0,5 miljard. Beide betreffen alleen de aftrek van deelnemingskosten die dienstbaar zijn aan in de EU en de EER belastbare winst. Het arrest betekent dus een verslechtering voor het budgettaire meerjarenbeeld, als gevolg waarvan het Kabinet zich genoodzaakt ziet tot het treffen van reparatiemaatregelen die niet alleen de door het Hof van Justitie van de EG geconstateerde belemmering van de vrijheid van vestiging wegnemen, maar ook een budgettaire opbrengst opleveren. (...). Daarom is in dit voorstel een andere oplossingsrichting(3) uitgewerkt. Over deze oplossingsrichting heeft overleg plaatsgevonden met het georganiseerde bedrijfsleven. Zij houdt in dat enerzijds deelnemingskosten volledig in aftrek worden toegelaten en anderzijds maatregelen in de sfeer van de vennootschapsbelasting worden voorgesteld die de ongewenste gedragseffecten van het afschaffen van de niet-aftrekbaarheid van deelnemingskosten moeten tegengaan en die tevens een budgettaire opbrengst genereren.

Deze oplossingsrichting bestaat uit een drietal onderdelen. Ten eerste wordt een wijziging aangebracht in de deelnemingsvrijstelling, die inhoudt dat kosten die verband houden met buitenlandse deelnemingen voortaan aftrekbaar zijn. Hiermee wordt de door het Europese Hof geconstateerde belemmering weggenomen. Deze wijziging heeft een aanzienlijke budgettaire derving tot gevolg. (....)." 1.3 De andere twee onderdelen van de oplossing zijn de boven genoemde thin cap regeling en de houdsterverliesregeling, die enerzijds ongewenste neveneffecten tegen moesten gaan en anderzijds gedeeltelijk de budgettaire derving moesten dekken. De houdsterverliesregeling is opgenomen in art. 20(4-6) Wet Vpb, dat sinds 1 januari 2004 luidt: "4. Indien de feitelijke werkzaamheid van een belastingplichtige gedurende het gehele of nagenoeg het gehele jaar uitsluitend of nagenoeg uitsluitend bestaat uit het houden van deelnemingen of het direct of indirect financieren van met hem verbonden lichamen, is in afwijking van het tweede lid het verlies van dat jaar slechts verrekenbaar met de belastbare winsten, onderscheidenlijk de Nederlandse inkomens, van jaren waarin: a. de feitelijke werkzaamheid van de belastingplichtige eveneens gedurende het gehele of nagenoeg het gehele jaar uitsluitend of nagenoeg uitsluitend bestaat uit het houden van deelnemingen of het direct of indirect financieren van met hem verbonden lichamen, en b. de boekwaarde van de vorderingen op met de belastingplichtige verbonden lichamen verminderd met de boekwaarde van de schulden aan zodanige lichamen gedurende het gehele of nagenoeg het gehele jaar niet uitgaat boven de boekwaarde van soortgelijke vorderingen verminderd met de boekwaarde van soortgelijke schulden aan het einde van het jaar waarin het verlies is geleden. 5. De in het vierde lid, onderdeel b, opgenomen voorwaarde blijft buiten toepassing indien de belastingplichtige aannemelijk maakt dat de wijziging van het in dat onderdeel bedoelde saldo niet in overwegende mate is gericht op verruiming van verliesverrekening. 6. De feitelijke werkzaamheid van de belastingplichtige, bedoeld in het vierde lid, wordt in ieder geval geacht niet uitsluitend of nagenoeg uitsluitend te bestaan uit het houden van deelnemingen of het direct of indirect financieren van met hem verbonden lichamen indien ten minste 25 werknemers, berekend op basis van volledige werktijd, andere dan de genoemde werkzaamheden uitoefenen." 1.4 De houdsterverliesregeling beperkt dus alleen de verticale verliesverrekening (over de jaargrens); niet de horizontale (binnensjaars). Onder 'jaar' wordt verstaan het boekjaar (art. 7(4) Wet Vpb). 1.5 Ingevolge art. 20b Wet Vpb wordt toepassing van art. 20(4) Wet Vpb op een verlies sinds 2004 vastgesteld bij voor bezwaar vatbare beschikking, gelijktijdig met de vaststelling van de aanslag over dat jaar. 1.6 De Staatssecretaris lichtte de regeling van art. 20(4-6) Wet Vpb als volgt toe:(4) "6. Beperking verliesverrekening houdstermaatschappijen Van de uitspraak van het Hof van Justitie van de EG hebben met name belastingplichtigen profijt die in verband met buitenlandse deelnemingen kosten maken die thans niet in aftrek kunnen worden gebracht. Dit zijn veelal in Nederland gevestigde (tussen)houdster-maatschappijen met buitenlandse deelnemingen. Vennootschappen die zich nagenoeg uitsluitend bezig houden met het houden van deelnemingen, hebben weinig belastbare winst. De voordelen uit de deelnemingen zijn immers vrijgesteld onder de deelnemingsvrijstelling. Als gevolg van de uitspraak van het Hof van Justitie van de EG kunnen de kosten die verband houden met deelnemingen voortaan wel volledig worden aftgetrokken [sic; PJW]. Dit geldt ook voor jaren waarover de aanslag nog niet definitief is vastgesteld. Voor deze jaren zal de aftrek van deze kosten voor houdstermaatschappijen daarom in veel gevallen leiden tot een compensabel verlies. Bij een ongewijzigde voortzetting van de activiteiten van een houdstermaatschappij zal dit compensabele verlies niet of slechts in beperkte mate kunnen worden verrekend. Voor de houdstermaatschappij zou dit aanleiding kunnen zijn om naast houdsteractiviteiten andere activiteiten te gaan verrichten, waarmee belastbare winst wordt gerealiseerd. Indien dit activiteiten zijn waarvan de winst voordien reeds in Nederland in de heffingsgrondslag werd betrokken, zou dit leiden tot een uitholling van de heffingsgrondslag. Daarom wordt een maatregel voorgesteld die de verliesverrekening door houdstermaatschappijen beperkt. De maatregel houdt in dat verliezen die worden geleden in een jaar waarin de belastingplichtige kwalificeert als houdstermaatschappij, uitsluitend mogen worden verrekend met winsten die betrekking hebben op jaren waarin de belastingplichtige ook als zodanig kwalificeert. Als een belastingplichtige als gevolg van "bijmenging" van activiteiten zijn status van houdstermaatschappij verliest, kunnen de compensabele verliezen die op dat moment bestaan, derhalve niet worden verrekend met winsten die worden behaald in een jaar dat de belastingplichtige niet kwalificeert als houdstermaatschappij. Onder een houdstermaatschappij wordt in dit verband verstaan een maatschappij waarvan de werkzaamheden het gehele of nagenoeg gehele jaar uitsluitend of nagenoeg uitsluitend bestaan uit het houden van deelnemingen of het financieren van verbonden lichamen. Van een houdstermaatschappij is in ieder geval geen sprake als ten minste 25 werknemers (op basis van een volledige werktijd) werkzaamheden verrichten die geen verband houden met het houden van deelnemingen of financieren van verbonden lichamen. Verliezen die stammen uit een "houdsterjaar" en die in enig jaar niet kunnen worden verrekend als gevolg van een statuswijziging, gaan overigens niet definitief verloren. Deze kunnen alsnog worden verrekend in jaren dat de belastingplichtige opnieuw als houdstermaatschappij kan worden aangemerkt. (...). De voorgestelde maatregel behoeft houdstermaatschappijen overigens niet te belemmeren om nieuwe activiteiten te ontplooien. Verliezen die na de "statuswijziging" worden geleden, zijn namelijk gewoon verrekenbaar met winsten die daarna worden gemaakt. De statuswijziging leidt slechts eenmalig tot het prijsgeven van de verrekening van de verliezen die op het moment van de statuswijziging op de lat staan. (...). II. Artikelsgewijs (...). Onderdeel II, tweede lid, onderdeel Ca (artikel 20 Wet op de vennootschapsbelasting 1969) De voorgestelde aanpassing van artikel 20 strekt ertoe dat verliezen die voortvloeien uit het houden van deelnemingen niet onbeperkt in mindering komen op winsten uit andersoortige werkzaamheden. Daarmee wordt bijvoorbeeld voorkomen dat de belastingheffing over productiewerkzaamheden wordt afgeroomd door verliezen uit deelnemingen. In de eerste volzin van het vierde lid is bepaald dat verliezen uit jaren waarin (vrijwel) alleen houdsteractiviteiten zijn verricht, slechts verrekend kunnen worden met winsten van jaren waarin aan twee voorwaarden is voldaan. De eerste voorwaarde is opgenomen in onderdeel a van de eerste volzin: verrekening is slechts mogelijk met winsten van jaren waarin ook (vrijwel) alleen houdsteractiviteiten zijn verricht. De tweede voorwaarde is opgenomen in onderdeel b: in het jaar waarin het verlies wordt verrekend mag het saldo van de boekwaarde van gelieerde vorderingen en schulden niet groter zijn dan in het jaar waarin het verlies is ontstaan.

Hierdoor wordt voorkomen dat de maatregel kan worden ontkracht door binnen de houdsteractiviteiten een verschuiving aan te brengen van het houden van deelnemingen naar concernfinanciering. (...). Een houdsterverlies dat als gevolg van de maatregel niet verrekenbaar is met de winst van een bepaald jaar gaat overigens niet verloren, maar blijft beschikbaar voor verrekening met een later jaar waarin wel aan de voorwaarden voor verrekening wordt voldaan. Bij de toetsing of de werkzaamheden nagenoeg geheel bestaan uit houdsteractiviteiten is niet alleen de tijdsbesteding van de werknemers van belang maar spelen ook andere factoren een rol, zoals de samenstelling van de commerciële winst en van de activa en passiva van de commerciële balans. De weging van die factoren zal verschillen naar gelang het gaat om een meer arbeidsintensief (bijvoorbeeld een ICT-onderneming) dan wel een meer kapitaalsintensief bedrijf. Hierbij geldt als een algemene leidraad dat het gaat om de vaststelling of sprake is van een (vrijwel) zuivere houdster- en financieringsmaatschappij. In het zesde lid is bepaald dat daarvan in elk geval geen sprake is als ten minste 25 werknemers (op basis van een volledige werktijd) werkzaamheden verrichten die geen verband houden met het houden van deelnemingen of de financiering van verbonden lichamen. Dat kunnen ook 50 werknemers zijn die zich de helft van hun werktijd met andere werkzaamheden bezighouden. In de praktijk komt het veelvuldig voor dat de directeur van een werkmaatschappij in dienst is bij een management-BV die tevens de aandelen van die werkmaatschappij houdt. In een dergelijke situatie geldt de directievoering niet als een houdsteractiviteit, zodat doorgaans geen sprake zal zijn van het vrijwel uitsluitend verrichten van houdsteractiviteiten. De werkzaamhedentoets dient plaats te vinden op het niveau van de belastingplichtige; dit kan ook een fiscale eenheid zijn. (...)." 1.7 De Raad van State was kritisch:(5) "7. Het aan voorwaarden binden van de verliescompensatie voor houdstermaatschappijen is een gerichte maatregel teneinde de gevolgen van het arrest budgettair te beperken. De maatregel lijkt echter door de in de toelichting gegeven motivering louter pragmatisch en daardoor willekeurig te zijn. De regeling wordt dan kwetsbaar. De maatregel dient gefundeerd te worden binnen het stelsel dat ten grondslag ligt aan de vennootschapsbelastingheffing. Het afschermen van de resultaten uit houdster- en financieringsactiviteiten van de overige activiteiten binnen eenzelfde belastingplichtig lichaam raakt één van de hoofdelementen van het stelsel dat geen compartimentering van resultaten kent tenzij de activiteiten aan verschillende belastingregimes zijn onderworpen. Zonder de invoering van een afzonderlijk belastingregime voor houdster- en financieringsactiviteiten komt het aan voorwaarden binden van verliescompensatie in strijd met het stelsel. De vraag of houdster- en financieringsactiviteiten evenals thans verzekerings- of beleggingsactiviteiten aan een afzonderlijk belastingregime moeten worden onderworpen, moet in een veel ruimer kader worden beantwoord dan in het kader van een reparatie. Het tegengaan van winstdrainage door rente-aftrek kan een motief vormen voor een dergelijk afzonderlijk regime, maar dat regime dient dan over de gehele lijn te worden ingevoerd en te worden afgewogen tegen de nadelen van niet-saldering met de resultaten van andere activiteiten van het belastingplichtige lichaam. De Raad adviseert de invoering van artikel 20, vierde tot en met zesde lid, Wet Vpb 1969 te heroverwegen dan wel uit te breiden tot een algemeen regime voor houdster- en financieringsactiviteiten." 1.8 In het Nader Rapport reageerde de Staatssecretaris als volgt:(6) "7. De Raad voert aan dat het aan voorwaarden binden van de verliesverrekening van houdsters een van de hoofdelementen raakt van het stelsel van de vennootschapsbelasting, omdat dit leidt tot een compartimentering van resultaten, terwijl de activiteiten niet aan verschillende belastingregimes zijn onderworpen. Naar aanleiding hiervan wijs ik erop dat juist op het gebied van de verliesverrekening in artikel 20a van de Wet Vpb bijzondere regels zijn opgenomen waarbij mede acht wordt geslagen op de aard van de werkzaamheden van de belastingplichtige. Zo speelt voor de vraag of verliesverrekening mogelijk is, bijvoorbeeld een rol of het gaat om verliezen van een beleggingsvennootschap. Ook speelt een rol of de werkzaamheden van de belastingplichtige ten opzichte van het verliesjaar substantieel zijn gewijzigd. Deze aspecten zijn voor het recht op verliesverrekening van belang, zonder dat in de vennootschapsbelasting beleggingsactiviteiten als zodanig aan een apart regime zijn onderworpen of een wijziging van activiteiten tot een apart regime leidt. Een verschil is dat artikel 20a alleen van toepassing is bij een aandeelhouderswisseling, terwijl dat aspect bij de beperking van de verliesverrekening bij houdstermaatschappijen niet relevant is. Dit verschil vindt zijn oorzaak in de uiteenlopende achtergrond van beide regelingen. Artikel 20a is gericht tegen handel in verliezen, terwijl de voorgestelde aanpassing van artikel 20 is gericht tegen ongewenst gebruik van verliezen die voortvloeien uit het houden van deelnemingen." 1.9 In de Nota naar aanleiding van het Nader Verslag reageerde de Staatssecretaris op een opmerking van de leden van de VVD-fractie:(7) "De leden van de fractie van de VVD constateren terecht dat bij de beperking van de verliescompensatie voor houdstermaatschappijen een rol speelt dat vooral deze belastingplichtigen kunnen profiteren van de aftrek van kosten voor buitenlandse deelnemingen." 1.10 De Nederlandse Orde van Belastingadviseurs vroeg zich af(8) waarom de wetgever er niet voor koos om, net als in het fiscale eenheidsregime en bij de geruisloze juridische fusie, de winst te splitsen op het moment waarop de onderneming niet meer als houdster- of financieringsmaatschappij kwalificeert. Hij vroeg voorts wat het 'houden van deelnemingen' inhield. Bij de Nota naar aanleiding van het Nader Verslag reageerde de Staatssecretaris als volgt:(9) "Hiervoor [voor winstsplitsing, PJW] is niet gekozen, omdat dit uitvoeringstechnische complicaties met zich mee zou brengen, terwijl de praktische betekenis niet erg groot zal zijn, omdat aan de houdsteractiviteiten in het algemeen weinig winst is toe te rekenen. (...) Voor de invulling van het begrip houdstermaatschappij is niet zozeer van belang of de deelnemingen actief of passief worden gehouden, maar veeleer of naast het houden van deelnemingen nog andere activiteiten worden verricht. In het gegeven voorbeeld van de management-BV kan de directievoering worden aangemerkt als een afzonderlijke activiteit naast het houden van de aandelen." 1.11 Bij brief van 7 november 2003 beantwoordde de Staatssecretaris vragen van de vaste commissie voor Financiën van de Tweede Kamer, waaronder de vraag of de nieuwe regelgeving tot doel of effect had het neutraliseren van het Bosal-arrest, hetgeen in strijd zou kunnen komen met de jurisprudentie van het HvJ EU. De Staatssecretaris antwoordde:(10) "Artikel 20 heeft alleen gevolgen voor de mogelijkheid om verliezen, die eventueel door de uitspraak in Bosal nog vergroot zijn, te compenseren. Artikel 20 maakt echter geen onderscheid naar de oorzaak van het ontstaan van de verliezen, maar heeft betrekking op alle verliezen van holding maatschappijen." 1.12 Ook tijdens het wetgevingsoverleg in de Tweede Kamer over het Belastingplan 2004 kwam het Bosal-arrest aan de orde:(11) "Staatssecretaris Wijn: (...). Ik kom dan op het Bosal-arrest zelf.

De rechter heeft gezegd dat de kosten van buitenlandse deelnemingen ook aftrekbaar moeten zijn als je de kosten van binnenlandse deelnemingen wel aftrekbaar laat zijn. Toen kwamen wij voor de vraag te staan wat wij daaraan moesten doen. De deelnemingsvrijstelling is voor het Nederlandse bedrijfsleven, dat ook internationaal opereert, essentieel. Nederland is niet voor niets een land met een paar grote wereldwijde spelers. De deelnemingsvrijstelling heeft er altijd voor gezorgd dat die concerns met dochterondernemingen in het buitenland niet werden geconfronteerd met een dubbele belasting, namelijk belasting in Nederland en belasting in het land waar die dochter is gevestigd. Dat heeft Nederland bepaald geen windeieren gelegd, want daarmee is ons internationale bedrijfsleven zo tot ontwikkeling gekomen. Stel dat wij zouden zeggen: wij gaan voortaan niet de kosten van de buitenlandse deelnemingen binnen de thincap- en de houdstermaatschappijregeling aftrekbaar maken, maar wij gaan de kosten van binnenlandse deelnemingen niet meer aftrekbaar laten zijn. Dan hadden wij het vestigingsklimaat voor Nederlandse bedrijven fors aangetast. Wij moesten een van beide kanten op. Wij hebben ervoor gekozen om ook de kosten van buitenlandse deelnemingen aftrekbaar te laten zijn. Wij zijn echter ook niet gekke Henkie door het mogelijk te maken dat men zichzelf vol met schulden pompt waarvan de kosten allemaal aftrekbaar zijn. (...) De houdstermaatschappijregeling strekt ertoe dat een houdstermaatschappij, als zij haar activiteiten verandert, verliezen uit het verleden die te maken hebben met houdsteractiviteiten en niet met reële activiteiten, niet kan wegstrepen tegen later ontplooide reële winstgevende activiteiten. Daarmee introduceren wij overigens wel een soort boxbenadering, want daarmee doen wij wel degelijk aan winstkwalificatie. (...) Mevrouw Dezentjé Hamming heeft gevraagd of de regeling inzake de houdstermaatschappij niet in strijd is met het Europees recht. Naar ons idee is die daarmee niet in strijd. Het is een nieuwe procedure die toeziet op de toekomstige mogelijkheden van het verrekenen van verliezen tegen toekomstig behaalde winsten. De maatregel maakt ook geen onderscheid naar de oorsprong van de verliezen en maakt het ook niet onmogelijk om verliezen te compenseren. Wel moeten de houdsterverliezen worden gecompenseerd met winsten door houdsteractiviteiten. Daarmee wordt de vrijheid van vestiging of van kapitaal niet tegengegaan in Europeesrechtelijke zin." 1.13 De regering schreef aan de Eerste Kamer over het EU-recht:(12) "Deze leden [van het CDA; PJW] stellen dat in de toelichting is opgemerkt dat de houdstermaatregel veelal die houdstermaatschappijen zal treffen die buitenlandse deelnemingen hebben, en vragen zich af of dit niet de stelling bevestigt dat de houdstermaatregel in strijd is met de vrijheid van vestiging en het kapitaalverkeer. Opgemerkt is echter dat het veelal in Nederland gevestigde (tussen)houdstermaatschappijen met buitenlandse deelnemingen zijn die profijt hebben van de uitspraak van het Hof van Justitie van de EG (zie de toelichting bij de nota van wijziging, TK 2003-2004, 29 210, nr. 8, blz. 12 onder 6 eerste alinea). De houdstermaatregel daarentegen ziet op houdstermaatschappijen, ongeacht de locatie van hun deelnemingen. Hierin is dus geen belemmering van de vrijheid van vestiging of de vrijheid van kapitaal te zien. Voorts voeren deze leden aan dat beperking van voorwaarts te verrekenen verliezen van houdstermaatschappijen van voor 1 januari 2004 materieel terugwerkende kracht impliceert. Die maatregel geldt ook voor de verliezen geleden door houdstermaatschappijen met uitsluitend binnenlandse deelnemingen. Deze leden menen dat in het laatste geval van oneigenlijk gebruik geen sprake kan zijn aangezien de aftrek van rente ter zake van binnenlandse deelnemingen op grond van artikel 13, eerste lid, Wet Vpb ook in het verleden was geoorloofd. Zij vragen zich daarom af of sprake is van niet te rechtvaardigen overkill. In dit verband moet worden vooropgesteld dat de onderhavige maatregel weliswaar wordt voorgesteld naar aanleiding van de zaak Bosal, maar niet als doel heeft om uitsluitend die belastingplichtigen te treffen die baat hebben bij deze uitspraak. De maatregel ziet zonder onderscheid op verliezen van alle houdster- en financieringsmaatschappijen. Indien de maatregel zou worden beperkt tot houdsters met buitenlandse deelnemingen, zou deze maatregel waarschijnlijk in strijd zijn met Europees recht. Voor het overige heeft de maatregel onmiddellijke werking, in overeenstemming met de hoofdregel welke geldt bij nieuwe regelgeving. Dat wil zeggen dat zij ook van toepassing is op verliezen welke voor het tijdstip van inwerkingtreding zijn geleden. De leden van de fractie van het CDA merken op dat de verliesbeperkingsmaatregel ook betrekking kan hebben op de verrekening van door een houdstermaatschappij geleden liquidatieverliezen. Zij menen echter dat de aftrek van deze verliezen los staat van de Bosalproblematiek, aangezien liquidatieverliezen onder de in de Wet Vpb 1969 opgenomen voorwaarden reeds aftrekbaar waren. Zij voegen hieraan toe dat de aftrekbaarheid van liquidatieverliezen past binnen de ratio van de deelnemingsvrijstelling dat winsten maar ook verliezen slechts eenmaal in aanmerking genomen mogen worden. Zij vragen zich daarom af of beperking van de verrekening van liquidatieverliezen dan wel gerechtvaardigd is. De houdstermaatregel heeft betrekking op alle verliezen van houdstermaatschappijen en niet alleen op verliezen die zijn ontstaan door het aftrekbaar worden van kosten als gevolg van het Bosal-arrest. De maatregel maakt de verrekening van liquidatieverliezen ook niet onmogelijk, maar beperkt alleen de verrekeningsmogelijkheden bij een verandering van activiteiten. (...). Voorts vragen zij of de verliesbeperkingsmaatregel ook van toepassing is bij financieringsvennootschappen die geen deelnemingen houden. Indien het antwoord bevestigend luidt, vragen zij zich af wat daarvan de ratio is, aangezien dergelijke financieringsvennootschappen naar zij menen geen direct voordeel hebben van het Bosalarrest. De verliesmaatregel is ook van toepassing op financieringsvennootschappen die geen deelnemingen houden. Daaraan doet niet af dat zij geen direct voordeel hebben van het Bosalarrest. Zoals hiervoor is aangegeven wordt deze maatregel weliswaar voorgesteld naar aanleiding van de uitspraak in de zaak Bosal, maar is deze niet uitsluitend bedoeld voor die belastingplichtigen die baat hebben bij deze uitspraak." 1.14Ook tijdens de mondelinge behandeling in de Eerste Kamer kwam Bosal aan de orde (aan het woord is Staatssecretaris Wijn):(13) "Dan iets over de Bosal-uitspraak. De heer Essers vraagt hoe het zit met de houdstermaatschappijen en de verliesverrekening. Als een houdstermaatschappij verliezen maakt door het houden van dochters, dan gaat het niet aan profijtelijke activiteiten in de houdstermaatschappij onder te brengen of om toekomstige verliezen in de houdstermaatschappij in te brengen om die weg te strepen tegen in het verleden gemaakte winsten. Op zichzelf zou dat mooi zijn, want dan heb je een extra aftrek waarmee je een stukje winst kunt laten verdampen, via compensabel verlies. Dat lekje moet je repareren. Het is een substantieel onderdeel van de opbrengst. De maatregel is niet uitsluitend bedoeld voor houdsters die profiteren van de Bosal-uitspraak. Dan zou de uitspraak min of meer ongedaan worden gemaakt en dat zou inderdaad in strijd zijn met het EG-recht. De heer Essers zegt een dergelijke aanpak niet te willen. Zijn waarschuwing voor het Europees recht is in die zin ter harte genomen. Hij vraagt verder hoe het zit met de reeds bestaande verliezen en of dit een materieel terugwerkende kracht is. Volgens ons is er geen sprake van terugwerkende kracht. De bepaling geldt immers alleen voor de aanslagen voor de komende jaren. Dan is er dus sprake van een directe werking.

Het is standaard dat zo'n wetsbepaling direct werkt voor bestaande situaties. Beperk je het tot toekomstige verliezen, dan sla je daarmee een fors budgettair gat. Om die reden hebben wij hiervoor gekozen. De heer Essers vraagt of je geen uitzondering moet maken voor liquidatieverliezen. Principieel is er geen wezenlijk verschil tussen liquidatieverliezen en gewone verliezen. De verliezen vloeien immers voort uit het hebben van een deelneming. Vanuit die redering [sic; PJW] willen wij geen verschil gaan maken tussen een liquidatieverlies of een gewoon verlies." 1.15De Staatssecretaris heeft in de Eerste Kamer een vraag van het lid Essers in de eerste termijn van de mondelinge behandeling schriftelijk beantwoord:(14) "Wat betreft de Europeesrechtelijke houdbaarheid van de houdstermaatregel moet worden opgemerkt dat er een onderscheid is tussen de aanleiding voor het wetsvoorstel, degenen die profiteren van de uitspraak in Bosal en degenen die geraakt worden voor [sic; PJW] de voorgestelde houdstermaatregel. De voorgestelde houdstermaatregel treft alle houdstermaatschappijen, ongeacht de locatie van hun deelnemingen. Daarom is zij niet in strijd met het Europese recht. Juist omdat de voorgestelde regelgeving niet in strijd mag zijn met het Europese recht was het niet mogelijk om de gevolgen van de reparatiewetgeving alleen bij internationaal opererende bedrijven te doen neerslaan, en worden ook geheel binnenlands opererende bedrijven geconfronteerd met deze regelgeving." 2 Feitelijke werkzaamheid die bestaat uit het 'houden van deelnemingen'; ook de voorbereiding en de afwikkeling buiten de houdsterschapsperiode? 2.1 Drie van de vier te beoordelen zaken (nrs 13/03611, 13/03973 en 13/03979) stellen de vraag aan de orde of ook werkzaamheden ter voorbereiding van het houden van deelnemingen onder het 'houden van deelnemingen' vallen. De vierde zaak (nr. 13/03975) stelt de vraag aan de orde of ook werkzaamheden tot afwikkeling na liquidatie van de deelneming onder het 'houden van deelnemingen' vallen. 2.2 Uit de boven weergegeven parlementaire geschiedenis blijkt (zie 1.6) dat bij de activiteitentoets (de beoordeling of de feitelijke werkzaamheden nagenoeg geheel bestaan uit houdsteractiviteiten) in elk geval van belang zijn: (i) de tijdsbesteding van de werknemers, (ii) de samenstelling van de commerciële winst en (iii) de samenstelling van de activa en passiva van de commerciële balans. 2.3 Pancham en Kamschöer schrijven naar aanleiding van die parlementaire toelichting:(15) "Zeker gelet op het feit dat de tekst spreekt van feitelijke werkzaamheid zal, uitgaande van de drie voornoemde criteria, ons inziens de tijdsbesteding van de werknemers doorslaggevend dienen te zijn." Dat vinden ook Boer en Maatoug:(16) "Noch de commerciële winst, noch de commerciële balans zeggen (...) in wezen iets over de door de wettekst genoemde en door de houdstervennootschap uitgevoerde feitelijke werkzaamheid. Daarvoor lijkt ons slechts de effectieve tijdsbesteding van de belastingplichtige ten behoeve van de onderscheiden activiteiten van belang." Strik schrijft in de Cursus Belastingrecht:(17) "Voor alle duidelijkheid wordt erop gewezen dat in casu sprake is van een activiteitentoets en niet van een activatoets. Getoetst moet namelijk worden of de activiteiten - dus de werkzaamheden - van het lichaam voor ten minste 90% (uitsluitend of nagenoeg uitsluitend) bestaan uit het houden van deelnemingen of het financieren van verbonden lichamen. Overigens levert de aanwezigheid van omvangrijke financiële activa op de balans van het lichaam - deelnemingen en schuldvorderingen op groepsmaatschappijen - wel een aanwijzing op dat de werkzaamheden van het lichaam ook daadwerkelijk bestaan uit het houden van deelnemingen respectievelijk het financieren van groepsmaatschappijen. Maar dit hoeft niet altijd samen te gaan." 2.4 Nu de werkzaamheden van een werknemer niet letterlijk kunnen 'bestaan uit' het houden van deelnemingen, moeten wij aannemen dat het er om gaat of de werknemers hun tijd besteden aan of in verband met het door de belastingplichtige houden van deelnemingen. Art. 20(6) Wet Vpb bepaalt immers dat de feitelijke werkzaamheid van het lichaam niet 'nagenoeg geheel bestaat uit het houden van deelnemingen' is als ten minste 25 werknemers (full time equivalent) zich met andere dingen bezighouden dan het houden van deelnemingen,(18) en de medewetgever heeft verklaard dat hij met die andere werkzaamheden bedoelde: werkzaamheden "die geen verband houden met het houden van deelnemingen of financieren van verbonden lichamen" (zie 1.6; bovenste deel citaat). Het 'houden van deelnemingen' bestaat dus uit werkzaamheden die verband houden met het houden van deelnemingen. De medewetgever heeft voorts verklaard dat het bij de activiteitentoets als algemene leidraad gaat om de vraag of sprake is van een (vrijwel) zuivere houdster- en financieringsmaatschappij (zie 1.6; onderste deel citaat). Het ligt dan niet voor de hand dat werkzaamheden die wél 'in verband met' het houden van een deelneming zijn uitgevoerd, maar feitelijk plaatsvonden vóór of ná de houderschapsperiode, niet onder het 'houden van deelnemingen' zouden vallen. 2.5 Ik meen daarom dat er geen reden is om voorbereidende en afwikkelende werkzaamheden in verband met een te houden of gehouden deelneming niet te doen vallen onder 'feitelijke werkzaamheden die bestaan uit het houden van deelnemingen houden van deelnemingen'. De tekst van art. 20(4) Wet Vpb staat daaraan niet in de weg. Dat men een deelneming pas houdt als men haar houdt, neemt niet weg dat onder feitelijke werkzaamheid die bestaat uit 'houden' ook begrepen kan worden, mede gezien doel en strekking van de regeling, de voorbereiding of de nazorg van het houderschap, net als voorbereidende activiteiten en de kosten daarvan, en nagekomen baten toegerekend kunnen worden aan de onderneming die nog niet of niet meer bestaat. 2.6 Uit HR BNB 2011/244(19) blijkt voorts dat voor de toets van art. 20(4) Wet Vpb ook meetellen feitelijk door derden verrichte (uitbestede) werkzaamheden in verband met het houden van deelnemingen. De belanghebbende in die zaak hield vier buitenslands onderworpen deelnemingen en had twee vorderingen op haar aandeelhoudster. Zij leed verlies dat voortvloeide uit bijdragen aan de Kamer van Koophandel, rekeningen van een trustkantoor, kosten van haar belastingadviseur, kosten van het deponeren van haar jaarstukken en bankkosten. De desbetreffende werkzaamheden waren (dus) grotendeels door derden verricht. In geschil was onder meer of de feitelijke werkzaamheid van de belastingplichtige bestond uit het houden van deelnemingen als bedoeld in art. 20(4) Wet Vpb. U overwoog: "3.3.1. Voor zover de klachten betogen dat bij de beoordeling van het karakter van de werkzaamheid van belanghebbende geen rekening mag worden gehouden met feitelijk door derden verrichte werkzaamheden, falen zij. Indien, zoals in het onderhavige geval, een belastingplichtige ter verwezenlijking van zijn doelstelling feitelijke werkzaamheden voor zijn rekening door derden laat uitvoeren, hebben deze voor de toepassing van artikel 20, lid 4, van de Wet te gelden als feitelijke werkzaamheid van die belastingplichtige." Het Hof had geoordeeld dat de werkzaamheden tot instandhouding van de belastingplichtige als rechtspersoon geen afzonderlijke feitelijke werkzaamheid inhield los van het houden van deelnemingen. U overwoog ter zake van het daartegen gerichte middelonderdeel: "3.3.2.

Voor zover de klachten zich richten tegen het oordeel van het Hof dat de werkzaamheden die gemoeid zijn met het in stand houden van de vennootschap geen afzonderlijk in aanmerking te nemen categorie werkzaamheden vormen, falen zij eveneens, aangezien dit oordeel juist is." 2.7 Gezien het bovenstaande zouden mijns inziens ook voorbereidende en afwikkelende werkzaamheden in verband met nog te houden of niet meer gehouden deelnemingen, al dan niet uitgevoerd door derden voor rekening en risico van de belastingplichtige, kunnen vallen onder 'het houden van deelnemingen.' 2.8 In combinatie met de temporele 90%-eis levert dat echter praktische problemen en rechtsonzekerheid op. Indien geen andere deelnemingen gedurende het gehele boekjaar worden gehouden, moet dan immers vastgesteld worden of en wanneer buiten de (eenvoudig vast te stellen) periode van houdsterschap, sprake is geweest van voorbereiding of nazorg met betrekking tot het nog niet of niet meer bestaande houdsterschap of financierschap. Dat lijkt mij niet eenvoudig. Bovendien rijzen vragen zoals: tellen ook mee perioden van werkzaamheid die diende tot verwerving van een deelneming waarvan de verwerving uiteindelijk niet is doorgegaan? Tellen ook mee perioden van werkzaamheid die gemoeid was met de voorbereiding van een activa/passiva-transactie die op het laatste moment is omgezet in een aandelentransactie (of andersom)? En hoe stelt men de tijdspanne(n) vast waarin sprake is van dergelijke werkzaamheid? Welk niveau van welke soort(en) activiteit is vereist om van 'feitelijke werkzaamheden in verband met het houden van deelnemingen' te kunnen spreken buiten de houdsterperiode? Voorbereidende werkzaamheid kan uitgevoerd zijn gedurende een langere periode, maar tussen andere, los van de verwerving staande werkzaamheden door. Daardoor rijst voorts de vraag per welke tijdseenheid beoordeeld moet worden of de voorbereidende of afwikkelende werkzaamheid buiten enige houdster- of financieringsperiode 'nagenoeg de gehele' werkzaamheid van de belastingplichtige uitmaakte: per (gedeclareerd) uur? Per dag? Zo ja, dan ook de weekenddagen? Per week? Per maand? Voor de gehele niet-houdster- en niet-financieringsperiode? Een voorbeeld: Een vennootschap houdt vanaf 1 april 2014 tot jaareinde een deelneming. De enige werknemer heeft namens de vennootschap van donderdag 2 januari 2014 tot en met woensdag 15 januari 2014 en van maandag 17 februari 2014 tot en met vrijdag 28 maart 2014 iedere doordeweekse dag acht uur per dag deelnemingsvoorbereidende werkzaamheden verricht. Om aan de bestempeling van het verlies als houdsterverlies te ontkomen moet gedurende minimaal 10% van het jaar geen sprake zijn van houdsterwerkzaamheden (= 876 uur, 37 dagen, 27 doordeweekse dagen, 6 weken of 2 maanden). Afhankelijk van de gehanteerde tijdseenheid is al dan niet sprake van een houdsterverlies: in de periode vóór 1 april is géén houdsterwerkzaamheid verricht gedurende 1840 uur (21% van het gehele jaar), 50 dagen (13,7%), 24 doordeweekse dagen (9,2%), 4 weken (7,5%) c.q. 0 maanden (0%). Als men eenvoudshalve de gehele periode van de eerste voorbereidingshandeling tot de verwerving van de deelneming als 'voorbereidingsperiode' neemt, is slechts gedurende 1 dag (0,3%) van het jaar géén sprake van houdsteractiviteiten. 2.9 Het criterium dat de feitenrechters gebruikt hebben bij de bepaling of sprake is van het 'houden van deelnemingen' (het daadwerkelijk - op de balans - houden van een deelneming) bakent duidelijker en rechtszekerder de werkzaamheden en de periode af die tegen andere werkzaamheden en tegen het gehele boekjaar afgezet moeten worden dan het criterium 'houdsterschap inclusief voorbereidende en afwikkelende werkzaamheden buiten de houdster- c.q. financieringsperiode'. Ik meen daarom dat, hoewel voor het andere standpunt evenveel te zeggen valt, in verband met de uitvoerbaarheid en de rechtszekerheid gekozen moet worden voor het standpunt van de feitenrechters: alleen het daadwerkelijk - op de balans - houden van deelnemingen (en financieren van gelieerden) valt onder 'het houden van deelnemingen'; niet voorbereidende en afwikkelende werkzaamheden in verband met te houden of gehouden deelnemingen of voorgenomen of ingetrokken financieringen in perioden waarin niet daadwerkelijk een deelneming wordt gehouden of daadwerkelijk gelieerden gefinancierd worden. 3 ' Gedurende het gehele of nagenoeg het gehele jaar' 3.1 In alle vier de te beoordelen zaken rijst voorts de vraag of perioden waarin géén werkzaamheden zijn verricht, meetellen bij de beoordeling of de 'feitelijke werkzaamheden' al dan niet 'gedurende het gehele of nagenoeg het gehele jaar' geheel of nagenoeg geheel bestonden uit het houden van deelnemingen of financieren van gelieerden. De Staatssecretaris betoogt dat voor de kwalificatie als houdsterverlies de doorslag geeft in hoeverre een verlies is ontstaan uit een feitelijke werkzaamheid. Daarom tellen volgens hem slechts perioden mee waarin werkzaamheden zijn verricht. De belanghebbenden daarentegen betogen op basis van de tekst van de wet ("gedurende het gehele (...) jaar") dat de referentieperiode het (gehele) boekjaar is en niet slechts een deel daarvan, zoals de Staatssecretaris betoogt, nl. alleen het deel waarin feitelijke werkzaamheid plaatsvond. 3.2 Post schrijft over de term 'gedurende het gehele of nagenoeg het gehele jaar':(20) "Concreet betekent dit mijns inziens dat gedurende een periode van iets minder dan elf maanden gedurende een boekjaar sprake dient te zien [sic; PJW] van houdster- en financieringsactiviteiten om onder de definitie van art. 20 lid 4 aanhef Wet Vpb 1969 te vallen, waarbij overigens nog de vraag rijst of aan deze tijdseis zelfstandige betekenis dient te worden toegekend dan wel dat deze tijdseis in samenhang met de feitelijke werkzaamheid van de vennootschap dient te worden beoordeeld. Met andere woorden: Gaat het in absolute zin om de bestede tijd van de belastingplichtige gedurende het boekjaar dan wel dient eerst te worden beoordeeld welke activiteiten de belastingplichtige in enig jaar heeft ontplooid en dient vervolgens beoordeeld te worden, of en in hoeverre, sprake is geweest van houdster- of financieringsactiviteiten? In dit laatste geval zou de periode waarin geen activiteiten zijn verricht niet meetellen voor de toetsing aan de werkzaamhedentoets. In mijn optiek dienen alle activiteiten - ook het niet verrichten van activiteiten - gedurende het gehele boekjaar beoordeeld te worden.(21) Ook het passief verrichten van houdsteractiviteiten leidt ertoe dat sprake is van een houdstermaatschappij in de zin van art. 20 lid 4 Wet Vpb 1969. Dit zou anders kunnen liggen indien de vennootschap wordt opgericht en er in het begin in zijn geheel nog geen activiteiten worden verricht. In dat geval zou kunnen worden betoogd dat geen sprake is van activiteiten en dus ook niet van houdster- of financieringsactiviteiten." 3.3 Thomas schrijft in de NDFR bij art. 20 Wet Vpb:(22) "(...) met nagenoeg het gehele jaar [zal] bedoeld zijn 90% van het jaar (i.e. 328,5 dagen bij een regulier kalenderjaar, ingevolge art. 7, lid 4 is het boekjaar bepalend indien dat afwijkt van het kalenderjaar). Met het nagenoeg uitsluitend houden van deelnemingen of het financieren van verbonden lichamen wordt gedoeld op houdsteractiviteiten voor 90%. Aldus mag 10% van de activiteiten van een maatschappij betrekking hebben op andere zaken dan het houden van deelnemingen of het financieren van verbonden lichamen. Gezien het vorenstaande is er sprake van een houdstermaatschappij indien de werkzaamheden van een maatschappij gedurende een jaar voor ten minste 328,5 dagen bestaan uit het voor ten minste 90% houden van deelnemingen of het financieren van verbonden lichamen." 3.4 Interpretatie op basis van de duidelijke tekst van art.

20(4) Wet Vpb (juncto art. 7(4) Wet Vpb) voert tot de conclusie dat de feitelijke werkzaamheden gedurende 90% van het gehele boekjaar geheel of nagenoeg geheel bestaan moeten hebben uit het houden van deelnemingen, en niet slechts gedurende 90% van de som van de perioden in het jaar waarin feitelijk werkzaamheden zijn verricht. Op basis van de tekst telt ook de 'op de plank'-periode van een met toekomstig-houdsterschapsoogmerk opgerichte BV mee voor de 90%-tijdbepaling. In de boven geciteerde parlementaire geschiedenis zie ik geen aanwijzing voor een andere uitleg dan naar de duidelijke tekst. Uit niets blijkt een andere bedoeling van de wetgever dan die van inaanmerkingneming van het gehele boekjaar. Opmerkelijk is dat de 90%-activiteiten-eis in de parlementaire geschiedenis wel verklaard wordt (winstsplitsing werd te ingewikkeld geacht en bovendien verondersteld weinig zin te hebben bij onbelaste deelnemingsvoordelen), maar dat de temporele 90%-eis onverklaard is gebleven. In 3.12 - 3.14 hieronder zal ik speculeren over zijn achtergrond. Die speculatie leidt overigens niet tot een andere interpretatie dan volgens de duidelijke tekst. 3.5 Voor zover de totstandkomingsgeschiedenis van de regeling aanwijzingen bevat, wijzen die niet in de richting van de interpretatie van de Staatssecretaris. De regeling is ingevoerd naar aanleiding van het Bosal-arrest en dient om te voorkomen dat houdstermaatschappijen, door andere dan houdsteractiviteiten 'bij te mengen', hun houdsterverliezen (die tegenover vrijgestelde opbrengsten staan) zouden kunnen gebruiken om belastbare winst uit die andere, niet-vrijgestelde activiteiten uit te gummen (zie 1.6 hierboven). De medewetgever heeft meermalen expliciet verklaard dat de regeling daarbij geen onderscheid maakt naar de oorzaak van de verliezen, maar zonder onderscheid ziet op alle verliezen van houdstermaatschappijen (zie 1.11, 1.12 en 1.13 hierboven), zelfs op verliezen van vennootschappen die überhaupt geen deelnemingen houden, maar alleen gelieerden financieren (zie 1.13). 3.6 Zoals boven (2.6) bleek, kunnen ook kosten van het enkele bestaan van de rechtspersoon tot houdsterverliezen leiden. Omgekeerd geldt dat als een verlies voortvloeit uit houdsterwerkzaamheden, zulks op zichzelf nog niet meebrengt dat het kwalificeert als houdsterverlies. Dat hangt van de overige omstandigheden af. Van Horzen schrijft daarover in NTFR 2011/1428 bij HR BNB 2011/244 (geciteerd in 2.6): "(...) dat art. 20, lid 4, Wet VPB 1969 een veel ruimere werking heeft dan het simpelweg inperken van een te ruime renteaftrek op basis van het Bosal-arrest. Het onder art. 20, lid 4, Wet VPB 1969 vallende verlies van belanghebbende bestaat namelijk niet uit rentelasten verband houdend met de financiering van haar deelnemingen, maar uit kosten die men geheel of gedeeltelijk als zogenoemde orgaankosten kan aanmerken, kosten die door de rechtsvorm van belanghebbende als zodanig worden opgeroepen. Orgaankosten waren sinds jaar en dag aftrekbaar, ook indien de belastingplichtige buitenlandse deelnemingen hield, zie bijvoorbeeld het arrest HR 2 maart 1994, nr. 29.061, BNB 1994/164. Ook aftrekbaar waren kosten die niet als orgaankosten kwalificeerden maar die niet zodanig verband hielden met bepaalde door een belastingplichtige uit haar deelnemingen te behalen voordelen dat zij aan die voordelen konden worden toegerekend. Dergelijke kosten werden niet aangemerkt als kosten welke verband houden met de deelneming, zie bijvoorbeeld HR 1 april 2005, nr. 37.032, NTFR 2005/469. Verliezen voortvloeiend uit dit soort kosten vallen nu echter gewoon onder de regeling van art. 20, lid 4, Wet VPB 1969. De wetgever heeft derhalve niet met chirurgische precisie geopereerd, maar flink en breed het mes er in gezet." 3.7 Uit het bovenstaande volgt dat voor de kwalificatie als houdsterverlies niet van belang is of en in hoeverre een verlies is ontstaan uit een feitelijke werkzaamheid en of die feitelijke werkzaamheid bestond uit het bestieren van deelnemingen: zelfs lethargische orgaankosten kunnen onder de regeling vallen. 3.8 Dat de verrekeningsbeperking voor houdsterverliezen zich niet beperkt tot verliezen die ontstaan zijn door (het als gevolg van het Bosal-arrest aftrekbaar worden van) deelnemingskosten, lijkt te zijn ingegeven door de vrees dat specifieke verliesaanwijzing in strijd zou komen met EU-recht doordat het dan zou gaan om - EU-rechtelijk verboden - frustratie van het Bosal-arrest. Dat het om ongedaanmaking van Bosal zou gaan, is dan ook uitvoerig ontkend tijdens de parlementaire behandeling (zie 1.12 - 1.15 hierboven). 3.9 In HR BNB 2011/244(23) heeft u de EU-rechtelijke houdbaarheid van de regeling bevestigd. U overwoog onder meer: "3.4.1. Dienaangaande dient te worden vooropgesteld dat artikel 20, lid 4, van de Wet direct noch indirect onderscheid maakt tussen houdstervennootschappen met alleen buitenlandse deelnemingen zonder vaste inrichting in Nederland en houdstervennootschappen met binnenlandse deelnemingen." Meussen (noot in BNB 2011/244) onderschreef dat oordeel (curs. PJW): "3. De houdsterverliesregeling van art. 20, vierde lid, Wet Vpb. 1969 is samen met de thincapregeling van art. 10d Wet Vpb. 1969 met ingang van het jaar 2004 geïntroduceerd om het zogenoemde Bosal-lek te dichten. Art. 20, vierde lid, Wet Vpb. 1969 maakt geen zichtbaar onderscheid tussen houdstermaatschappijen met buitenlandse en binnenlandse dochtermaatschappijen, noch tussen vennootschappen die binnenlands of grensoverschrijdend financieren. Evenmin wordt onderscheid gemaakt tussen het 'bijmengen' van binnenlandse of buitenlandse activiteiten. Van enige directe vorm van discriminatie kan dan ook niet worden gesproken, hetgeen de Hoge Raad terecht in r.o. 3.4.1 van zijn arrest aanhaalt." 3.10 Niettemin werden feitelijk vermoedelijk vooral houdsters van buitenslands onderworpen dochters met materieel terugwerkende kracht getroffen door de houdsterverliesregeling, nu in binnenlandse deelnemingsverhoudingen ten tijde van de invoering van art. 20(4) Wet Vpb weinig houdsterverliezen zullen hebben bestaan. In mijn conclusie voor HR BNB 2011/244 schreef ik daarover: "7.7. Men moet echter ook de feitelijke en niet alleen de juridische situatie bezien. Ik maak onderscheid tussen reeds bestaande houdsterverliezen op het moment van invoering van art. 20(4) Wet Vpb en daarna opgekomen en opkomende houdsterverliezen. In de binnenlandsituatie zullen beide soorten verliezen niet ontstaan (zijn): geen ondernemer bij zijn verstand zou/zal de deelnemingskosten in de houdstervennootschap fiscaal onbruikbaar laten oplopen terwijl hij tegelijkertijd belasting moet betalen over de winsten van de operationele dochtervennootschap(pen). Die verliezen en winsten zullen van meet af aan gesaldeerd worden door een fiscale eenheid tussen moeder en dochter(s). Bovendien waren tot 2004 deelnemingskosten bij deelnemingen vanaf 5% aftrekbaar bij de houdster voor zover de dochters binnenlands onderworpen waren. Er kan dus vanuit gegaan worden dat in de interne houdstersituatie geen houdsterverliezen bestaan zullen hebben op 1 januari 2004, noch nadien nieuwe houdsterverliezen ontstaan zullen zijn. In de binnenlandsituatie kan de houdsterstatus door voeging ontlopen worden als minstens 95% van het kapitaal in de dochter gehouden wordt.

Bij een houdster van binnenslands onderworpen dochters beet en bijt de verrekeningsbeperking dus niet erg, ter zake van pre-Bosalkosten niet omdat zij aftrekbaar waren en omdat gevoegd kon worden indien aan de voegingsvereisten werd voldaan, en ter zake van post-Bosalkosten niet door de voegingsmogelijkheid (indien aan de voegingseisen wordt voldaan)." 3.11 De wetgever lijkt het dus (aanvankelijk) vooral gemunt te hebben gehad op belastingplichtigen die van Bosal zouden profiteren: op de 'veelal in Nederland gevestigde (tussen)houdstermaatschappijen met buitenlandse deelnemingen', 'die zich nagenoeg uitsluitend bezig houden met het houden van deelnemingen' (zie de NvW, punt 6, geciteerd in 1.6 hierboven). Ook de literatuur signaleerde dat. Bouwman schrijft:(24) "Het beperken van de verliesverrekeningsmogelijkheden voor houdster- en concernfinancieringsmaatschappijen lijkt vooral ingegeven te zijn door de wens om de verrekening van fiscaal compensabele verliezen ontstaan door het Bosal-arrest van het HvJ EG te dwarsbomen (vergelijk par. 6 van de toelichting bij de NvW BP 2004). Feitelijk betekent dit arrest voor een aantal houdstermaatschappijen immers geen onmiddellijke lastenverlichting omdat tegenover de door het arrest verkregen renteaftrek (door de toepassing van de deelnemingsvrijstelling) geen of nauwelijks belaste baten staan." Boer en Maatoug schrijven:(25) "Aanvankelijk werd de verliesverrekeningsbeperking, behalve met het argument van de uitholling van de Nederlandse belastinggrondslag, mede verdedigd als een maatregel die erop was gericht de belastingplichtigen te treffen die direct profijt zouden hebben van de verruimde kostenaftrek als gevolg van het Bosal-arrest. Deze 'profijtbenadering' is later in het wetgevingsproces als grond van de verliesverrekeningsbeperking vervallen. Niet alleen de Europeesrechtelijke bezwaren die aan een dergelijke 'profijtbenadering' kleven, maar ook de aanmerkelijk ruimere reikwijdte van de onderhavige deelreparatie, maakte het handhaven van de 'profijtbenadering' onmogelijk." Pancham en Kampschöer betoogden:(26) "Uit het algemene deel van de toelichting blijkt duidelijk dat art. 20, vierde lid, (nieuw) Wet Vpb 1969 primair is gericht op het beperken van de verrekening van Bosal-verliezen." Bartel, Cornelisse en Van Weeghel meenden:(27) "De met ingang van 2004 ingevoerde beperking van de voorwaartse en achterwaartse verrekening van verliezen bij houdstervennootschappen (...) is, naar het ons voorkomt, gelet op de invoering van art. 10d, slechts te verklaren door de wens de gevolgen van het arrest van het HvJ EG (Bosal, BNB 2003/344) met materiële terugwerkende kracht voor houdstervennootschappen te repareren." Van der Geld tenslotte schreef:(28) "De regeling is door de wetgever slecht gemotiveerd en vindt zijn rechtvaardiging primair in de wens om degenen die profiteren van het Bosal-arrest zo veel mogelijk ook te laten 'terugbetalen' via de reparatiemaatregelen." 3.12 Om (feitelijk) zo min mogelijk binnenlandsituaties te treffen, zou het voor de hand hebben gelegen de houdsterverliesregeling slechts belastingplichtigen te laten treffen die zich het gehele jaar nagenoeg uitsluitend met het houden van deelnemingen bezighouden. Dat de regeling naast een 90%-activiteitentoets niettemin ook een temporele 90%-eis bevat, houdt mogelijk verband met het tijdstip waarop de inhoud van de houdsterverliesregeling bekend werd. 3.13 Op 18 september 2003, de dag van wijzen van het Bosal-arrest, kondigde de Staatssecretaris bij persbericht maatregelen aan;(29) een dag later werd bij persbericht het volgende aangekondigd:(30) "Met de tweede maatregel wordt de verliesverrekening van houdstermaatschappijen over de jaargrens heen beperkt. Dit is nodig om te voorkomen dat houdstermaatschappijen verliezen als gevolg van deelnemingskosten over de jaargrens heen kunnen verrekenen met winsten uit andersoortige activiteiten. Beide maatregelen richten zich zoveel mogelijk op de ondernemingen die nu of in de toekomst profijt kunnen hebben door de uitspraak van het Hof." De Redactie van VN klaagde over de inhoudelijke vaagheid van dit persbericht:(31) "Hoezeer wij in het belang van het vestigingsklimaat toejuichen dat de oorspronkelijke botte bijl, dankzij de consultaties van het bedrijfsleven, is vervangen door een kennelijk acceptabele regeling, en wij begrip hebben voor de vertrouwelijkheid van dat overleg, menen wij dat het beter zou zijn geweest als het persbericht meer inzicht had gegeven in de voor te stellen regeling. Wij kunnen ons niet goed voorstellen welke bezwaren er na het uitkomen van het arrest nog kunnen bestaan om niet alle belanghebbenden meer inzicht te geven in de voorgenomen regeling." 3.14 Pas op 13 oktober 2003 ontving de Tweede Kamer de Nota van Wijziging waarin onder meer de houdsterverliesregeling werd voorgesteld, die vanaf 21 oktober 2003 te raadplegen was op overheid.nl. Door de temporele eis niet op 100% van het jaar maar op 90% te zetten ('nagenoeg geheel') hadden belanghebbenden nog maar tot 24 november 2003 (de 328e dag van het jaar, waarna nog 10% of 37 dagen zouden resteren) de tijd om 10% of meer andere werkzaamheden dan houdster- of financieringswerkzaamheden 'bij te mengen' en aldus voor 2003 te ontkomen aan de kwalificatie 'houdsterverlies'. Was de regeling uitgegaan van de feitelijke werkzaamheid gedurende het gehele jaar (100%), dan was het tot 31 december 2003, dus gedurende een twee keer zo lange periode nog mogelijk geweest om maatregelen te nemen om aan de regeling te ontkomen. 3.15 Een verklaring voor de 'nagenoeg'-nuance kan ook zijn dat de medewetgever bij het ontwerp al inzag dat de regeling makkelijker te omzeilen wordt naarmate een groter aantal dagen van het boekjaar aan de activiteitentoets voldaan moet zijn om als houdster te kwalificeren, net zo als het makkelijker wordt de regeling te omzeilen naarmate een kleiner percentage van andere feitelijke werkzaamheid voldoende is om geen houdster te zijn. 3.16 De Raad van State achtte de maatregel louter pragmatisch, willekeurig en onstelselmatig omdat hij niet past in het stelsel van vennootschapsbelastingheffing (zie 1.7). De Redactie van VN (2013/37.12) zag evenmin een andere dan budgettaire ratio in haar aantekening bij een van de thans te beoordelen Hofuitspraken: "De invoering van art. 20 lid 4 e.v. Wet VPB 1969 had een louter budgettaire achtergrond en - zoals zo vaak in dergelijke gevallen - is het gevolg daarvan dat een duidelijk doel en strekking van de regeling ontbreekt. Derhalve is het niet zo vreemd dat de rechters - zowel de rechtbank als het hof in onderhavige procedure - oordelen dat de (strikte) grammaticale uitleg prevaleert boven de (onduidelijke) doel- en strekkingbenadering die de inspecteur aan de bepaling wenst te geven. Het is natuurlijk ook lastig een ratio te ontwaren, als het gelijktijdig mengen van de houdsterverliezen met operationele winsten niet leidt tot een (verbod) van verliesverrekening, terwijl volgtijdige menging wél tot een verliesverrekeningsbeperking leidt. Als de wetgever voor een aparte box in de vennootschapsbelasting voor houdster- en financieringsactiviteiten had gekozen, was dit wellicht anders geweest. Daarvan is echter geen sprake. Sterker nog: art. 20 lid 4 t/m 6 Wet Vpb 1969 werkt alleen bij de houdsterverliezen. Als er houdsterwinsten worden gemaakt (denk aan positieve resultaten uit deelnemingen waarop de deelnemingsvrijstelling niet van toepassing is of verstrekte groepsleningen), dan kunnen deze winsten onbeperkt worden afgezet tegen verliezen uit jaren waarin er geen sprake is van een houdstermaatschappij.

Dan is het - zolang de wettekst duidelijk uitgaat van een beoordeling per héél (boek)jaar en bovendien deze voorwaarde duidelijk omschrijft in de wettekst - evident dat de rechter zich aan deze tijdseis houdt. Bovendien - zo valt in de overwegingen ook terecht te lezen - hebben we hier te maken met een antimisbruikbepaling die doorgaans strikt moet worden geïnterpreteerd." Ligthart schrijft in zijn commentaar op dezelfde hofuitspraak (NTFR 2013/1783): "4. Zowel rechtbank als hof volgen de inspecteur niet in diens betoog. Beide laten een grammaticale uitleg prevaleren boven de ('wenselijk recht'-)uitleg van de inspecteur. Het hof ziet ook in wetsgeschiedenis en doel en strekking van de bepaling géén aangrijpingspunten om van een grammaticale uitleg af te wijken. Ik voeg hieraan toe dat dit evenzeer opgaat voor een wetssystematische interpretatie. Gevolg hiervan is wel dat de aard van de verliezen verder irrelevant blijft; in casu vloeide deze - voor zover ik kan overzien - immers wel voort uit de houdsteractiviteiten. Ik ben benieuwd of dit aspect voor de staatssecretaris een reden is om de wet hierop aan te passen." 3.17 De houdsterverliesregeling lijkt inderdaad een incidentgestuurde, op overleg met belanghebbenden gebaseerde, wetsonsystematische, opportunistisch-budgettaire maatregel en daarmee in aanmerking te komen voor de door Van Buuren(32) gemunte kwalificatie 'wegwerprecht'. De afschaffing van de regeling is dan ook al twee keer aan de orde geweest: bij de invoering van de Wet werken aan winst en bij de invoering van art. 13L Wet Vpb. Omdat Bruin het nog niet kan trekken, wil de Staatssecretaris er echter (nog) niet aan:(33) "De houdsterverliesmaatregel in de Wet Vpb, waar deze leden op doelen, verbiedt de verrekening van verliezen van houdstermaatschappijen met winsten van (productie)activiteiten in andere jaren. Deze maatregel moet voorkomen dat de belastingheffing over productiewerkzaamheden wordt afgeroomd door verliezen uit deelnemingen. Voor een dergelijke maatregel bestaat nog steeds aanleiding. Mede gelet op de geraamde opbrengst van € 200 mln per jaar ligt afschaffing van de houdsterverliesmaatregel daarom niet in de rede." respectievelijk:(34) "De houdsterverliesregeling staat los van de voorgestelde beperking van de aftrek van deelnemingsrente. Er is dan ook geen reden om de houdsterverliesregeling af te schaffen. Bovendien zou de afschaffing van deze regeling leiden tot een budgettaire derving." 3.18 Hoewel de parlementaire geschiedenis de ratio van het temporele criterium niet opheldert, is mijn conclusie dat (i) de onspecificiteit van de verliesaanwijzing, (ii) de ambivalente wens vooral houdsters te treffen die anders van Bosal zouden profiteren zonder echter het verwijt te krijgen Bosal gericht te frustreren, (iii) het gegeven dat ook kosten van inactiviteit (orgaankosten) onder de regeling kunnen vallen, en (iv) het onsystematische, opportunistische en budgettaire karakter van de regeling, het onmogelijk maken om het temporele criterium volgens enige teleologie te interpreteren in afwijking van zijn duidelijke tekst. De teleologie van de 'nagenoeg het gehele jaar'-eis is - in vergelijking met zijn duidelijke tekst - in dichte nevelen gehuld. 3.19 De Staatssecretaris kan toegegeven worden dat de 'nagenoeg het gehele jaar'-eis het mogelijk maakt om met een special purpose company als verwerfster of vervreemdster de regeling te omzeilen in een aankoop-, vervreemdings- of liquidatiejaar, maar dat illustreert slechts het onsystematische van een grammaticaal heldere regeling die in uitgangspunt al opmerkelijk koersonvast is doordat zij bijmenging van niet-houdsteractiviteiten over de jaargrens heen wél bestrijdt maar binnensjaarse bijmenging niet. Ik meen dat het aan de wetgever is om te bepalen of het geheel ontbreken van feitelijke werkzaamheid gelijkgesteld kan worden met feitelijke werkzaamheid en zo ja, met welke feitelijke werkzaamheid gedurende welk deel van het jaar.