ECLI:NL:PHR:2014:2828

[verdachte] Verdachte is bij arrest van 30 april 2014 door het Gerechtshof Den Haag wegens “medeplegen van mishandeling”, veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van één maand. Deze zaak hangt samen met de zaken tegen [medeverdachte 1] (14/00125), [medeverdachte 2] (14/01250) en [medeverdachte 3] (14/03009) waarin ik heden eveneens concludeer. Mr. A.N. Slijters, advocaat te Amsterdam, heeft namens verdachte een middel van cassatie voorgesteld. Het middel klaagt dat het hof ten onrechte de vordering tot wijziging van de tenlastelegging heeft toegewezen. Bij inleidende dagvaarding is aan de verdachte het volgende ten laste gelegd: “hij op of omstreeks 22 juni 2010 te Rotterdam tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, met het oogmerk om zich en/of (een) ander(en) wederrechtelijk te bevoordelen door geweld en/of bedreiging met geweld [slachtoffer] heeft gedwongen tot de afgifte van een geldbedrag (3000 à 4000 euro) en/of een paspoort, in elk geval van enig goed, geheel of ten dele toebehorende aan [slachtoffer], in elk geval aan een ander of anderen dan aan verdachte en/of zijn mededader(s) , welk geweld en/of welke bedreiging met geweld hierin bestond(en) dat hij, verdachte en/of zijn mededader(s) [slachtoffer] een SMS-bericht heeft/hebben gestuurd met als inhoud ‘begin je graf te graven’, althans woorden van soortgelijke dreigende aard en/of strekking en/of [slachtoffer] (bij zijn arm) heeft/hebben (vast)gepakt en/of heeft/hebben meegetrokken en/of meegenomen, althans heeft/hebben gedwongen om met hem/hen mee te lopen en/of in een hoek heeft/hebben gedwongen en/of vóór [slachtoffer] zijn gaan en/of blijven staan en/of heeft/hebben gedwongen zijn zakken leeg te maken en/of heeft/hebben gedwongen om zijn kleding en/of zijn onderkleding en/of zijn schoenen uit te trekken en/of in zijn gezicht, althans tegen zijn hoofd, heeft/hebben geslagen en/of gestompt en/of [slachtoffer] aan zijn kleding heeft/hebben (vast)gepakt en/of getrokken art 317 lid 1 Wetboek van Strafrechtart 312 lid 2 ahf/sub 2 Wetboek van Strafrecht” 6. De rechtbank heeft de verdachte wegens ‘afpersing, terwijl het feit wordt gepleegd door twee of meer verenigde personen’ veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van tien maanden waarvan vijf maanden voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaar . 7. In hoger beroep heeft de Advocaat-Generaal ter terechtzitting van het hof van 20 januari 2014 op basis van artikel 313 Sv gevorderd dat de tenlastelegging wordt gewijzigd zodat deze het volgende zal inhouden (het toe te voegen gedeelte heb ik onderstreept): “hij op of omstreeks 22 juni 2010 te Rotterdam tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, met het oogmerk om zich en/of (een) ander(en) wederrechtelijk te bevoordelen door geweld en/of bedreiging met geweld [slachtoffer] heeft gedwongen tot de afgifte van een geldbedrag (3000 à 4000 euro) en/of een paspoort, in elk geval van enig goed, geheel of ten dele toebehorende aan [slachtoffer], in elk geval aan een ander of anderen dan aan verdachte en/of zijn mededader(s), welk geweld en/of welke bedreiging met geweld hierin bestond(en) dat hij, verdachte en/of zijn mededader(s) [slachtoffer] een SMS-bericht heeft/hebben gestuurd met als inhoud ‘begin je graf te graven’, althans woorden van soortgelijke dreigende aard en/of strekking en/of - [slachtoffer] (bij zijn arm) heeft/hebben (vast)gepakt en/of heeft/hebben meegetrokken en/of meegenomen, althans heeft/hebben gedwongen om met hem/hen mee te lopen en/of [slachtoffer] in een hoek heeft/hebben gedwongen- en/of vóór [slachtoffer] zijn gaan en/of blijven staan en/of- [slachtoffer] heeft/hebben gedwongen zijn zakken leeg te maken en/of- [slachtoffer] heeft/hebben gedwongen om zijn kleding en/of zijn onderkleding en/of zijn schoenen uit te trekken en/of- [slachtoffer] in zijn gezicht, althans tegen zijn hoofd, heeft/hebben geslagen en/of gestompt- en/of [slachtoffer] aan zijn kleding heeft/hebben (vast)gepakt en/of getrokken en/of hij op of omstreeks 22 juni 2010 te Rotterdam tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, opzettelijk mishandelend [slachtoffer] (bij zijn arm) heeft/hebben (vast)gepakt en/of heeft/hebben meegetrokken en/of meegenomen en/of [slachtoffer] een- of meerma(a)l(en) in zijn gezicht, althans tegen zijn hoofd, heeft/hebben geslagen en/of gestompt en/of [slachtoffer] aan zijn kleding heeft/hebben (vast)gepakt en/of getrokken waardoor [slachtoffer] ten val is gekomen, waardoor [slachtoffer] letsel heeft bekomen en/of pijn heeft ondervonden.” 8. De raadsvrouw van de verdachte heeft hiertegen bezwaar gemaakt en daarbij met een beroep op rechtspraak van de Hoge Raad gesteld dat geen sprake is van hetzelfde feit. In de ter terechtzitting van het hof overgelegde pleitnotitie heeft zij onder meer het volgende aangevoerd: “Uit jurisprudentie volgt dat, ook indien sprake is van feitelijk dezelfde gedragingen (de beide tll feiten gaan uit van dezelfde feitelijke gedragingen), door het verschil in rechtsgoed dat wordt beoogd te beschermen en verschil in strafmaat, sprake kan zijn van een ander feit (waardoor een wijziging 313 Sv niet is toegestaan, danwel vervolging na vrijspraak alsnog kan plaatsvinden.)” 9. Het hof heeft de gevorderde wijziging van de tenlastelegging toegewezen en daartoe volgens het proces-verbaal van de terechtzitting van 20 januari 2014 het volgende overwogen: “Naar het oordeel van het hof kan door een wijziging van de tenlastelegging op de voet van artikel 313 van het Wetboek van Strafvordering geen strafbaar feit aan het verwijt van de verdachte worden toegevoegd, in welk geval dan met toepassing van artikel 57 van het wetboek van Strafrechtstraf zou kunnen worden opgelegd. Voor zover de vordering de ‘en’-variant betreft, wordt de vordering derhalve afgewezen. Naar het oordeel van het hof ligt dit anders ten aanzien van de ‘of’-variant. Alle feitelijkheden van het alternatief ten laste gelegde feit (mishandeling) zijn reeds opgenomen in het oorspronkelijk ten laste gelegde feit (afpersing). Het beschermde belang dat bij mishandeling aan de orde is komt ook terug als beschermd belang bij afpersing, namelijk de bescherming van de persoonlijke en lichamelijke integriteit. Het verschil in strafmaximum is in deze niet bepalend, temeer daar bij het alternatief toegevoegde feit het strafmaximum beduidend lager ligt. Het hof wijst de vordering wijziging tenlastelegging derhalve toe voor zover het de ‘of’-variant betreft.” 10. Het middel spitst zich vooral toe op de door het hof in deze overweging gebruikte termen “het alternatief ten laste gelegde feit (mishandeling)”. Ik meen echter dat het hof hier niet bedoeld heeft dat in casu, na de wijziging van de tenlastelegging, sprake is van een alternatieve tenlastelegging in die zin dat deze een beschuldiging inhoudt van òf het ene feit òf het andere feit, maar dat het hof kennelijk heeft bedoeld de mishandeling als subsidiair ten laste gelegd te beschouwen, zodat de verdachte hiervoor alleen veroordeeld zou kunnen worden indien het hof de verdachte van de primair ten laste gelegde diefstal met geweld en afpersing zou vrijspreken. Dat laatste heeft het hof ook expliciet gedaan, hetgeen niet had gehoeven indien het hof de tenlastelegging als een alternatieve had gekwalificeerd. Het middel, dat ervan uitgaat dat door de wijziging een alternatieve tenlastelegging is ontstaan berust mijns inziens - ook al is het ongelukkig dat het hof het woord ‘alternatief’ in plaats van ‘subsidiair’ heeft gebruikt - op een verkeerde interpretatie van het arrest. Daarop aansluitend rijst ook de vraag of de verdachte wel een rechtens te respecteren belang heeft bij het middel.

De raadsvrouw heeft immers uitsluitend bezwaar gemaakt tegen de vordering wijziging tenlastelegging voor zover daarbij mishandeling cumulatief of alternatief en dus als tweede feit zou worden toegevoegd en geen bezwaar gemaakt tegen een wijziging waarbij mishandeling als subsidiair feit in de tenlastelegging zou worden opgenomen. Dat blijkt uit de reactie van de raadsvrouw op de reactie van de advocaat-generaal, die in het proces-verbaal van de terechtzitting van 20 januari 2014 als volgt is weergegeven: “De advocaat-generaal stelt dat er sprake is van een zelfde te beschermen belang bij mishandeling en afpersing, maar de wetgever heeft hier juist een duidelijk onderscheid in gemaakt. De feiten zijn ook opgenomen in verschillende titels van het Wetboek van Strafrecht. Het zou wel mogelijk zijn om de mishandeling als subsidiair feit toe te voegen, maar niet als cumulatief feit.” 11. Ik ben van oordeel dat het middel vanwege gebrek aan belang niet tot cassatie kan leiden. 12. Ten overvloede wijs ik erop dat de oordelen van het hof inzake de tenlastelegging en artikel 313 Sv geen blijk geven van een onjuiste rechtsopvatting en ook niet onbegrijpelijk zijn. De kennelijke uitleg van de tenlastelegging door het hof waarin primair diefstal met geweld met als alternatief afpersing zijn opgenomen en subsidiair mishandeling, is niet onverenigbaar met de uitleg van de bewoordingen van de tenlastelegging zodat deze in cassatie moet worden geëerbiedigd. Het geweld dat de diefstal zou hebben vergezeld volgens de inleidende dagvaarding bestond volgens diezelfde dagvaarding mede uit het in het gezicht of tegen het hoofd slaan of stompen van het slachtoffer. Het had ook tot de mogelijkheden behoord de nog niet gewijzigde tenlastelegging te lezen als impliciet primair/subsidiair, indien bepaalde bestanddelen die artikel 312 Sr wel kent maar artikel 300 Sr niet kent, niet bewezen kunnen worden verklaard. Het oordeel van het hof dat sprake is van hetzelfde feit als bedoeld in artikel 313 Sv omdat daaruit de verwantschap blijkt tussen het subsidiair toegevoegde feit en de reeds ten laste gelegde feiten kan ook in dat licht worden gelezen. Met andere woorden: noch het verschil in de juridische aard van de aan de verdachte verweten feiten, noch het verschil tussen de omschreven gedragingen loopt zodanig uiteen dat er geen sprake kan zijn van “hetzelfde feit” in de zin van artikel 68 Sr, terwijl de strafmaxima in voor de verdachte gunstige zin uiteenlopen. Tot slot hoeft het geweld, waarop de artikelen 312 en 317 Sr betrekking hebben, weliswaar niet als mishandeling te worden gekwalificeerd om strafverhogend te kunnen werken, maar daarmee is niet gezegd dat beide artikelen niet mede de lichamelijke integriteit beschermen, zoals in de toelichting op het middel wordt betoogd. 13. Het middel faalt en kan worden afgedaan met de aan art. 81 lid 1 RO ontleende motivering. 14. Ambtshalve heb ik geen grond aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoort te geven. 15. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden AG Zie G.J.M. Corstens bewerkt door M.J. Borgers, Het Nederlands strafprocesrecht, Deventer: Kluwer 2014, par. 14.4, p. 643. HR 3 april 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ8393 r.o. 3.5. HR 12 maart 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ3571 r.o. 2.4.3; HR 26 april 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ8645 r.o. 2.3 en 2.4. J.M. van Bemmelen & W.F.C. van Hattum, Hand- en leerboek van het Nederlandse strafrecht, deel II: Bijzondere delicten, Den Haag & Arnhem: 1954, p. 290-291 ‘Het geweld, waarvan hier sprake is, behoeft niet op zichzelf een strafbaar feit op te leveren, al zal zulks dikwijls het geval zijn. […] Het geweld of de bedreiging met geweld is qualificerende omstandigheid. […] Aan de andere kant zou het onjuist zijn te beweren, dat hier nimmer samenloop met andere delicten plaats grijpt. M.i. is er in een geval als bovenstaande meerdaadse samenloop met zware mishandeling.’ (voetnoot en cursivering weggelaten, AG) M.b.t. art. 317 Sr: Van der Velden 2014, T&C Strafrecht, art. 317 Sr, aant. 12d.