ECLI:NL:PHR:2014:2266

[verdachte] 1. De persoon die zich kennelijk voor verzoeker heeft uitgegeven, is – na terugwijzing van de zaak door de Hoge Raad bij arrest van 25 mei 2010 - bij arrest van 30 augustus 2013 door het Gerechtshof Amsterdam niet-ontvankelijk verklaard in het hoger beroep. 2. Namens verzoeker hebben mr. G.A. Jansen en mr. Th.O.M. Dieben, beiden advocaat te Amsterdam, een middel van cassatie voorgesteld. 3. De bestreden uitspraak houdt omtrent de ontvankelijkheid van het hoger beroep het volgende in: “Ontvankelijkheid van het ingestelde hoger beroep Namens de verdachte is op 18 juni 2008 - tijdig - hoger beroep ingesteld tegen het op 5 juni 2008 tegen de verdachte op tegenspraak gewezen vonnis, waarbij hij ter zake van het onder 1 en 2 bewezen verklaarde - kort gezegd - respectievelijk medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 2, eerste lid onder B, van de Opiumwet gegeven verbod, meermalen gepleegd, en medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 2, eerste lid onder A, van de Opiumwet gegeven verbod, meermalen gepleegd, is veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van vier jaren met aftrek van de tijd in verzekering en voorlopige hechtenis doorgebracht. Voorts heeft de rechtbank de onder de verdachte in beslag genomen en nog niet teruggegeven personenauto, Volkswagen Gold SDI, kleur blauw, kenteken [AA-00-AA], en GSM, Samsung, T-mobile, verbeurd verklaard. Het gerechtshof Amsterdam heeft in hoger beroep bij arrest van 22 juli 2008 de verdachte niet-ontvankelijk verklaard in zijn hoger beroep. De verdachte heeft tegen het arrest van het gerechtshof beroep in cassatie ingesteld. De Hoge Raad der Nederlanden heeft bij arrest van 25 mei 2010 genoemd arrest van het gerechtshof Amsterdam vernietigd en de zaak naar het gerechtshof Amsterdam teruggewezen opdat de zaak opnieuw wordt berecht en afgedaan. De verdachte is in hoger beroep gedagvaard tegen de terechtzitting van 11 november 2011. De verdachte is, evenals zijn raadsman mr. R.A. van der Horst, advocaat te Amsterdam, ter voornoemde terechtzitting verschenen. Het hof heeft onderzoekswensen van de verdediging gehonoreerd en de zaak daartoe verwezen naar de (gedelegeerd) raadsheer-commissaris bij dit gerechtshof dan wel de rechter-commissaris in de rechtbank Haarlem voor het horen van getuigen [getuige 1], [getuige 2], [getuige 3], [getuige 4] en [getuige 5] en heeft het onderzoek ter terechtzitting voor onbepaalde tijd geschorst. Nadat het verhoor van de getuigen [getuige 1], [getuige 2] en [getuige 3] door de rechter-commissaris in de rechtbank Haarlem had plaatsgevonden heeft de raadsman van de verdachte de rechter-commissaris op 25 juni 2012 telefonisch medegedeeld dat het hoger beroep van de verdachte zou worden ingetrokken. Voorts heeft de raadsman de rechter-commissaris op 18 maart 2013 telefonisch medegedeeld dat het hoger beroep nog niet was ingetrokken, maar dat wat hem betreft de eerdergenoemde [getuige 4] en [getuige 5] niet meer als getuigen hoefden te worden gehoord. De verdachte is -hoewel behoorlijk- opgeroepen niet ter terechtzitting van 30 augustus 2013 verschenen. De ter terechtzitting verschenen raadsvrouw, mr. J. Verstegen namens mr. R.A. van der Horst, beiden advocaat te Amsterdam, heeft verklaard uitdrukkelijk door de verdachte te zijn gemachtigd om hem als advocaat te verdedigen. De raadsvrouw heeft te kennen gegeven dat de verdachte geen belang meer heeft bij voortzetting van zijn hoger beroep tegen het vonnis van de rechtbank Haarlem van 5 juni 2008. De raadsvrouw heeft het hof verzocht de verdachte niet-ontvankelijk te verklaren in zijn hoger beroep. De advocaat-generaal heeft desgevraagd verklaard dat het openbaar ministerie ambtshalve geen belang heeft bij een verdere behandeling van de strafzaak in hoger beroep en gevorderd dat het hof de verdachte niet-ontvankelijk zal verklaren in zijn hoger beroep. Gelet op bij het hof binnengekomen brieven van mr. G. Jansen, advocaat te Amsterdam, die aan de hand van bijgevoegde bescheiden stelt dat de verdachte zich valselijk bedient van de identiteit van een cliënt van haar en gelet op de mededeling van de advocaat-generaal dat naar diens identiteit een onderzoek gaande is dat nog niet is afgerond, bestaat gerede twijfel met betrekking tot de vraag of de -zich thans in het buitenland bevindende- verdachte, zich noemende [verdachte], geboren op [geboortedatum] 1984 te [geboorteplaats] onder de juiste identiteit en personalia is gedagvaard. Nu het hof evenwel heeft vastgesteld, mede op grond van een desbetreffende verklaring van diens gemachtigde raadsvrouw ter terechtzitting van 30 augustus 2013, dat de verdachte, zijnde de persoon die het hoger beroep heeft ingesteld, dezelfde persoon is als de persoon die door de politie is aangehouden voor de ten laste gelegde feiten, voor deze feiten in voorlopige hechtenis heeft verbleven, en te wiens laste het vonnis van de rechtbank is gewezen, is het hof gehouden op dit hoger beroep een beslissing te nemen. Het belang van "de andere [verdachte]" om niet geconfronteerd te worden met veroordelingen van een ander op zijn naam, kan niet verhinderen dat de onderhavige zaak onder de naam waarop deze procedure is gevoerd wordt afgerond. Aan voornoemd belang van "de andere [verdachte]" zal volgens toezegging van de advocaat-generaal tegemoet worden gekomen door aanpassing van de justitiële documentatie indien het identiteitsonderzoek daartoe aanleiding mocht geven. Op grond van het vorenstaande is het hof van oordeel dat, nu ook overigens niet is gebleken van enig rechtens te beschermen belang dat is gediend met de voortgezette behandeling van de strafzaak, de verdachte, wegens het ontbreken van belang bij de behandeling van zijn hoger beroep, alsnog niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in zijn hoger beroep.” 4. Namens de door het Hof zogenoemde “andere [verdachte]” heeft mr. G.A. Jansen dit cassatieberoep ingesteld en samen met mr. Th.O.M. Dieben het onderhavige middel van cassatie ingediend. 5. Alvorens het middel weer te geven en te bespreken, verdient een voorvraag aandacht, namelijk of verzoeker wel in zijn cassatieberoep kan worden ontvangen. Verzoeker is immers een ander dan de persoon die voor de onderhavige feiten is opgepakt, daarvoor in voorlopige hechtenis heeft gezeten, ter terechtzitting in eerste aanleg is verschenen, door de rechtbank is veroordeeld en hoger beroep heeft ingesteld. Uit de overwegingen van het Hof volgt dat er naar zijn oordeel gerede twijfel bestaat of de aangehouden en veroordeelde verdachte onder de juiste identiteit en personalia is gedagvaard. Het Hof sluit dus kennelijk een persoonsverwisseling bepaald niet uit, en lijkt er zelfs vanuit te gaan dat de “andere [verdachte]”, dat wil zeggen verzoeker in cassatie, degene is op wiens naam de strafprocedure is gevoerd. 6. Op basis van ’s Hofs overwegingen mag, lijkt mij, in cassatie worden aangenomen dat het arrest is gesteld op naam van verzoeker. Dat betekent naar ik meen, dat verzoeker in zijn cassatieberoep kan worden ontvangen. Daarbij merk ik op dat een andere uitkomst een rechtens en voor verzoeker onbevredigend gevolg zou kunnen meebrengen: hij zou dan weleens niet meer met succes een herzieningsaanvraag kunnen doen omdat het Hof immers op de hoogte was van de (waarschijnlijke) persoonsverwisseling. 7. Het middel klaagt dat het Hof verzoeker ten onrechte niet-ontvankelijk heeft verklaard in het hoger beroep. 8. In HR 13 maart 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ6133, NJ 2007/169, heeft de Hoge Raad geoordeeld dat de opvatting onjuist is dat een persoon ten aanzien van wie een veroordelend vonnis is gewezen, niet in zijn hoger beroep kan worden ontvangen indien vaststaat dat die persoon ten onrechte als verdachte is aangemerkt wegens een persoonsverwisseling. Voorts heeft de Hoge Raad in een spiegelbeeldig geval - iemand stond (lijfelijk) onschuldig terecht voor feiten die onder zijn naam door een ander waren begaan - in zijn arrest van 4 september 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX4153, NJ 2012/507 het volgende overwogen: “2.7. Opmerking verdient dat ingeval bij het onderzoek ter terechtzitting twijfel rijst over de vraag of de als verdachte ter terechtzitting verschenen persoon de in de dagvaarding bedoelde verdachte is, de rechter kan overgaan tot het (doen) verrichten van een nader onderzoek naar diens identiteit zoals omschreven in art. 273 in verbinding met art. 27a Sv alsmede art. 29a Sv. Ingeval de rechter van oordeel is dat degene die ter terechtzitting is verschenen, niet de verdachte is, kan hij overgaan tot het verlenen van verstek tegen de alsdan afwezige verdachte, dan wel de aanwezige raadsman indien deze op de voet van art. 279 Sv uitdrukkelijk is gemachtigd de verdediging te voeren, in de gelegenheid stellen het woord te voeren namens de niet-verschenen verdachte. Wat betreft de procedure in hoger beroep kan daaraan nog worden toegevoegd dat de appelrechter degene die als verdachte is gedagvaard dient vrij te spreken indien komt vast te staan dat het vonnis in eerste aanleg te zijnen laste is gewezen doch dat het daarin als bewezen aangenomene door een ander is begaan (vgl. HR 21 juni 1994, DD 94.398).” 9. Gelet op deze uitspraken van de Hoge Raad had het Hof, dat zoals gezegd al lijkt uit te gaan van een persoonsverwisseling, in de voorliggende zaak een andere weg moeten volgen, namelijk doen onderzoeken of inderdaad sprake was van een persoonsverwisseling, dan wel de resultaten van het reeds lopende onderzoek moeten afwachten. Indien uit een dergelijk onderzoek zou blijken dat inderdaad sprake is van een persoonsverwisseling, had het Hof verzoeker dienen vrij te spreken van het hem tenlastegelegde. Ik meen dat het om die reden het Hof niet vrijstond om verzoeker niet-ontvankelijk te verklaren in het hoger beroep. 10. Daaraan wil ik nog het volgende toevoegen. In deze zaak doet zich de omstandigheid voor dat degene die het feit heeft gepleegd in eerste aanleg ter terechtzitting is verschenen en zowel in eerste aanleg als in hoger beroep de verdediging heeft gevoerd of heeft doen voeren (en niet, hetgeen zich vaak in gevallen van persoonsverwisseling voordoet, verstek heeft laten gaan). De vraag komt op of het nu wenselijk is dat de procesgang wordt afgesloten met een vrijspraak van degene onder wiens naam de procesverrichtingen zijn geschied en al het werk in dat verband teniet wordt gedaan. Mijn ambtgenoot Machielse heeft in ECLI:NL:PHR:2012:BV7406 voor deze kwestie aandacht gevraagd en déze oplossing aangedragen dat het Hof het vonnis van de rechtbank enkel zou kunnen vernietigen wat betreft de tenaamstelling en deze zelf zou kunnen verbeteren. De Hoge Raad heeft zich over deze mogelijkheid in zijn arrest van 3 april 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV7406 niet uitgelaten. Het Gerechtshof Den Haag heeft na terugwijzing door de Hoge Raad een enigszins andere uitweg gevonden. Het stelde vast dat sprake was van een persoonsverwisseling en dat de zaak derhalve moest worden beschouwd als te zijn gericht tegen twee afzonderlijke personen, onder wie degene op wiens naam de oorspronkelijke procedure was gevoerd. Op basis daarvan oordeelde het Hof dat de zaak zich richtte op gevoegde feiten zoals tenlastegelegd, te weten het tenlastegelegde begaan door degene op wiens naam de oorspronkelijke procedure was gevoerd en het tenlastegelegde begaan door degene tegen wie de vervolging zich feitelijk richtte. Het Hof beval vervolgens de splitsing van de zaken en sprak degene op wiens naam de oorspronkelijke procedure was gevoerd (en dus degene die het slachtoffer was geworden van de persoonsverwisseling) vrij van het tenlastegelegde. Deze creatieve oplossing spreekt mij door haar uitkomst aan, omdat enerzijds de pechvogel onder wiens naam de feitelijke dader zich uitgeeft expliciet wordt vrijgesproken, terwijl anderzijds het werk dat reeds in de strafzaak is verricht ongeschonden blijft. 11. Het middel is terecht voorgesteld. 12. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen. 13. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot terugwijzing van de zaak naar het Hof, zodat deze op het bestaande hoger beroep opnieuw kan worden berecht en afgedaan. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden AG ECLI:NL:HR:2010:BL6741. Vgl. HR 3 april 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV7406 en ECLI:NL:PHR:2012:BV7406 waarin mijn ambtgenoot Machielse de vraag of de betrokkene in diens cassatieberoep kon worden ontvangen bevestigend beantwoordde en, als ik het goed zie, daarin door de Hoge Raad stilzwijgend werd gevolgd. In de onderhavige zaak stond de feitelijke dader terecht, zij het dus mogelijk onder de naam van een ander (verzoeker). Het arrest van het Hof is helaas niet gepubliceerd – dat zou alsnog moeten gebeuren -, maar door de raadslieden van verzoeker bij het Hof opgevraagd en aan de Hoge Raad gezonden.