ECLI:NL:PHR:2014:2263

15. Wat de toetsing in cassatie aangaat wil ik daarnaast nog opmerken dat de Hoge Raad hoge eisen stelt aan de door hem geformuleerde motiveringsvoorschriften als aan vormverzuimen een gevolg wordt verbonden, met name indien de feitenrechter tot bewijsuitsluiting overgaat. Ook van de verdediging wordt vereist dat een verweer met betrekking tot een vormverzuim goed moet worden gemotiveerd. Naar mijn mening zou de Hoge Raad eenzelfde toets moeten toepassen op de verwerping van een verweer tot uitsluiting van bewijsmateriaal, indien op zichzelf voldaan is aan de criteria die de Hoge Raad in zijn voornoemd arrest van 19 februari 2014 voor het toepassen van bewijsuitsluiting heeft geformuleerd.

16. In onderhavige zaak heeft de verdediging voldoende duidelijk gemaakt dat gelet op het ontbreken van enig vermoeden van schuld en het ontbreken van toestemming bij de verdachte geen alternatief scenario kan worden bedacht op welke wijze de auto van verdachte dan wel op een rechtmatige wijze zou kunnen zijn doorzocht, zodat hetzelfde bewijsmateriaal langs een andere weg toch zou zijn verkregen, zoals in het middel terecht wordt aangevoerd. Gelet op de ernst van de vormverzuimen, waarbij het niet alleen gaat om een onrechtmatige doorzoeking, maar ook om het gebrek aan openheid van de verbalisanten over de precieze toedracht, waarbij volgens het hof zelfs ter zitting beëdigde opsporingsambtenaren onjuiste en/of onvolledige informatie hebben verschaft en waardoor – eveneens volgens de vaststelling van het hof – de verdachte in zijn verdediging is geschaad, acht ik het oordeel van het hof, dat voor bewijsuitsluiting geen plaats is, onvoldoende gemotiveerd.

17. Het middel slaagt.

18. Ambtshalve heb ik geen grond aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoort te geven.

19. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot zodanige op art. 440 Sv gebaseerde beslissing als de Hoge Raad gepast zal voorkomen.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG

HR 10 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY5322, NJ 2013/308, m.nt. B.F. Keulen).

HR 30 maart 2004, LJN AM2533, NJ 2004/376

Zie bijvoorbeeld T. Schalken, Een renaissance van vormverzuimen in het strafrecht?, NJB 2013/1301, die aan de orde stelt voor welke problemen het door de Hoge Raad geformuleerde toetsingskader de feitenrechter stelt.

Zie bijvoorbeeld HR 9 april 2013 ECLI:NL:HR:2013:BX4439, rov. 2.8

HR 7 januari 2014 ECLI:NL:HR:2014:36 NJ 2014/105 en HR 21 januari 2014 ECLI:NL:2014:144, NJ 2014/106 m.nt. Borgers

Borgers formuleert het in zijn noot bij voorgaande arresten als volgt: “Het arrest NJ 2014/105 lijkt daarmee ten opzichte van NJ 2014/106 een extra dimensie te bevatten, namelijk dat bij de inkleding van een op bewijsuitsluiting gericht verweer ook oog dient te bestaan voor (op zichzelf niet onwaarschijnlijke) alternatieve scenario’s waarin hetzelfde bewijsmateriaal langs een andere weg — rechtmatig of onrechtmatig — zou zijn verkregen, waarbij zo nodig moet worden toegelicht waarom ook in het licht van die scenario’s bewijsuitsluiting nog steeds het aangewezen rechtsgevolg is.” Zie ook de conclusie van mijn ambtgenoot Aben voorafgaand aan HR 27 mei 2014 ECLI:NL:HR:2014:1238 onder punt 8 en 9 die in de betrokken zaak wijst op alternatieve grondslagen die voorhanden waren voor een doorzoeking van de woning.

[verdachte]

Verdachte is bij vonnis van 2 mei 2012 door het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba wegens verboden vuurwapenbezit veroordeeld tot twaalf maanden gevangenisstraf, geheel voorwaardelijk, met onttrekking aan het verkeer van het inbeslaggenomen vuurwapen en de inbeslaggenomen munitie.

Mr. C. Reijntjes-Wendenburg, advocaat te Maastricht, heeft namens verdachte een middel van cassatie voorgesteld.

Het middel komt er in de kern op neer dat het hof ten onrechte aan een onrechtmatige doorzoeking van de auto van verdachte geen bewijsuitsluiting verbindt, althans dat deze beslissing niet voldoende is gemotiveerd.

Het hof heeft in zijn vonnis het door de raadsvrouw gevoerde verweer, voor zover relevant met het oog op het middel, als volgt samengevat:

“Bewijsoverwegingen

De raadsvrouw heeft vrijspraak bepleit. Zij heeft daartoe – zakelijk weergegeven – het volgende aangevoerd. De verbalisanten hebben zonder toestemming van de verdachte en derhalve zonder bevoegdheid de auto van de verdachte doorzocht. Het rechtstreeks door het verzuim verkregen bewijsmateriaal moet als onrechtmatig verkregen van het bewijs worden uitgesloten. De enkele bekentenis van de verdachte is onvoldoende voor bewezenverklaring.

5. Het Hof verwerpt het betoog van de raadsvrouw en bespreekt daarbij uitvoerig of op grond van de getuigenverklaringen en verklaringen van de verdachte kan worden aangenomen dat verdachte toestemming heeft gegeven tot de doorzoeking van zijn auto. Uiteindelijk komt het hof tot de conclusie:

“Ten aanzien van de vraag of er om toestemming voor de doorzoeking van de auto is gevraagd, hebben de verbalisanten als getuigen ter terechtzitting in eerste aanleg verklaringen afgelegd die elkaar uitsluiten. Verbalisant [verbalisant 1] verklaart om toestemming in het Papiaments te hebben gevraagd, terwijl verbalisant [verbalisant 2] verklaart dat [verbalisant 1] dat in het Engels heeft gedaan. Dat kan niet allebei waar zijn. De gevolgtrekking die het Hof aan het voorgaande verbindt, is dat het ervan uit gaat dat de auto is doorzocht zonder dat toestemming is gegeven.

Dat levert een normschending op in het voorbereidend onderzoek tegen de verdachte, nu de verbalisanten in strijd met artikel 121 van het Wetboek van Strafvordering (Sv) gericht en stelselmatig onderzoek in de auto hebben gedaan, zonder dat sprake was van ontdekking op heterdaad. De verbalisanten waren daartoe niet bevoegd, zodat sprake was van een onrechtmatige doorzoeking. Deze normschending is onherstelbaar.

Wat betreft het hieraan te verbinden rechtsgevolg, overweegt het Hof, rekening houdende met de in artikel 413 Sv lid 7 genoemde factoren en in het licht van recente jurisprudentie van de Hoge Raad (HR 19 februari 2013, BY5322 en HR 9 april 2013, BX4439), als volgt.

Het Hof acht artikel 121 Sv een belangrijk strafvorderlijk voorschrift oftewel een voor de procesvoering wezenlijke norm. De verbalisanten hebben dit voorschrift in aanzienlijke mate geschonden.

Hierdoor is in de eerste plaats de privacy van de verdachte fors geschonden. Ook al bleken de papieren van de verdachte immers in orde, toch heeft de politie verder onderzoek ingesteld en heeft de politie geld van zijn bedrijf aangetroffen, waarna het onderzoek nog verder is voortgezet. Bovendien hebben de verbalisanten in het vervolg van de procedure tegen de verdachte, ofwel in hun ambtsedig proces-verbaal ofwel als beëdigde getuigen ter terechtzitting, onjuiste en/of onvolledige verklaringen afgelegd over de gang van zaken met betrekking tot de doorzoeking van de auto. Hierdoor is de verdachte in ieder geval in het voorbereidend onderzoek en gedurende de eerste inhoudelijke behandeling in eerste aanleg in een nadelige procespositie komen te verkeren, nu het zijn woord was tegen het - bijzondere bewijskracht bezittende, en - door twee politieambtenaren ambtsedig opgemaakte proces-verbaal.

Het Hof is van oordeel dat niet kan worden volstaan met de vaststelling dat een onherstelbare normschending is begaan, maar dat de normschending niet zonder verdere consequentie kan blijven. Anders dan de eerste rechter en de raadsvrouw acht het Hof, gelet op de maatstaf die de Hoge Raad daarvoor in eerdergenoemde arresten heeft aangelegd, bewijsuitsluiting echter niet de aangewezen consequentie maar moet het door de normschending veroorzaakte nadeel door strafvermindering worden gecompenseerd.

De verdachte heeft immers daadwerkelijk nadeel ondervonden dat is veroorzaakt door het verzuim, het nadeel is geschikt voor compensatie door middel van strafvermindering en strafvermindering is in het licht van het belang van het geschonden voorschrift en de ernst van het verzuim ook gerechtvaardigd. In dit verband is het Hof van oordeel dat het belang van onverkorte bestraffing, van een zakenman die zonder vergunning een vuurwapen in de armconsole van zijn auto heeft als hij in de avonduren in Sint Maarten een som geld gaat storten bij de bank, in dit geval niet opweegt tegen het belang dat is gediend met een correcte toepassing van het dwangmiddel van doorzoeking van de auto in combinatie met het belang van een volledige en waarheidsgetrouwe verantwoording door de politieambtenaren van hun optreden met betrekking tot deze doorzoeking. Het Hof acht de strafvermindering als hierna te melden ook noodzakelijk als stimulans om bij doorzoekingen als de onderhavige - waarbij de rechtmatigheid afhangt van de

toestemming van degene wiens recht op privacy in het geding is - geen misverstand kan ontstaan over de vraag of die toestemming is gegeven.”

6. Bij het bepalen van de straf heeft het hof de normschending gecompenseerd door af te wijken van de eis van de procureur-generaal en niet een gedeeltelijk maar geheel voorwaardelijke gevangenisstraf op te leggen.

7. In de cassatieschriftuur wordt het standpunt ingenomen dat het hof, gelet op de hiervoor geciteerde overwegingen, nader had moeten motiveren waarom bewijsuitsluiting niet de aangewezen consequentie is en waarom het hof daarbij niet de omstandigheid heeft betrokken dat het gebruikte bewijs niet op een rechtmatige wijze had kunnen worden verkregen. Daarbij wordt ook gewezen op de omstandigheid dat het hof een sanctie noodzakelijk achtte als stimulans voor een rechtmatig optreden van de politieambtenaren in gevallen als de onderhavige in combinatie met de door het hof vastgestelde schending van het recht op een eerlijk proces, op grond waarvan bewijsuitsluiting meer in de rede ligt dan een strafvermindering.

8. Voor dit standpunt valt veel te zeggen. In zijn arrest van 10 februari 2013 heeft de Hoge Raad een aantal factoren benoemd die van belang zijn voor de vraag of bewijsuitsluiting ten gevolge van een verzuim als bedoeld in art. 359a Sv in de rede ligt.

9. Van belang voor de beoordeling van het middel zijn daarbij in de eerste plaats dat bewijsuitsluiting alleen aan de orde kan komen als het bewijsmateriaal door het verzuim is verkregen. Dat staat op grond van wat het hof heeft overwogen wel vast.

10. Vervolgens moet door de onrechtmatige bewijsgaring een belangrijk (strafvorderlijk) voorschrift of rechtsbeginsel in aanzienlijke mate zijn geschonden, waarbij een schending van het in art. 8 EVRM gegarandeerde recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer niet zonder meer een inbreuk oplevert op de in art. 6 EVRM vervatte waarborg van een eerlijk proces. In casu heeft het hof vastgesteld dat er niet alleen sprake is geweest van een forse schending van art.