ECLI:NL:PHR:2014:1943

[verdachte] 1. Het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Leeuwarden, heeft bij arrest van 22 augustus 2013 de verdachte vrijgesproken van het hem ten laste gelegde. 2. Namens het openbaar ministerie is beroep in cassatie ingesteld en heeft mr. H.H.J. Knol, advocaat-generaal bij het ressortsparket, bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld. 3. Het middel keert zich tegen het oordeel van het hof dat het feit dat de verbalisanten niet het doel van het betreden en doorzoeken van de woning van de verdachte aan hem hebben meegedeeld, dient te leiden tot uitsluiting van de resultaten daarvan (in het bijzonder de inbeslagneming van het in de woning aangetroffen kinderpornografisch materiaal) en als gevolg daarvan tot vrijspraak van het ten laste gelegde. 4. De voorliggende strafzaak wordt voor de tweede keer aan de Hoge Raad voorgelegd. In een eerder arrest had het hof geoordeeld dat de opsporingsambtenaren de verdachte niet om toestemming hadden mogen vragen om de woning binnen te treden en te doorzoeken, omdat ten tijde van het binnentreden geen redelijk vermoeden van schuld bestond. Dit oordeel was volgens de Hoge Raad onjuist. Het bestreden arrest betreft het arrest van het hof na terugwijzing van de zaak door de Hoge Raad. Daarbij is het hof opnieuw tot een vrijspraak gekomen, zij het met een andere motivering. Deze houdt in: “Het hof stelt vast - en door de advocaat-generaal is niet betwist - dat niet een voldoende redelijk vermoeden van schuld bestond voor de doorzoeking ter inbeslagname in verdachtes woning op 23 januari 2007. De vraag is of er sprake is geweest van door verdachte verleende toestemming die de doorzoeking rechtvaardigde. Door en namens verdachte is ter terechtzitting van het hof d.d. 22 augustus 2013 aangevoerd dat verdachte geen nadrukkelijke toestemming heeft verleend voor het betreden en doorzoeken van zijn woning, maar dat de verbalisanten wellicht de indruk hebben gekregen dat verdachte (stilzwijgend) instemde. Uit het proces-verbaal d.d. 4 februari 2008 blijkt het volgende, voor zover van belang: “Op dag en datum voornoemd werd met toestemming van de enige bewoner [verdachte] de woning (...) betreden en doorzocht.” Het hof stelt vast dat het dossier verder niets vermeldt over de wijze waarop toestemming is gevraagd en hoe van die toestemming is gebleken. Naar het oordeel van het hof dient aan het geven van een toereikende en rechtsgeldige toestemming voor het betreden en doorzoeken van een woning een aantal eisen te worden gesteld. Dit houdt daarmee verband dat de bewoner van die woning met het geven van die toestemming afstand doet van de bescherming van het huisrecht, genoemd in artikel 8 van het Europees verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden. Het hof komt tot het oordeel dat, voor het geven van een rechtsgeldige en toereikende toestemming, in ieder geval is vereist dat de verbalisanten die de toestemming vragen zich legitimeren en mededeling doen van het doel van het binnentreden en de doorzoeking. Het hof heeft hierbij betrokken hetgeen in artikel 1, eerste lid, van de Algemene wet op het binnentreden is bepaald. Uit het door verbalisanten opgemaakte proces-verbaal kan niet worden opgemaakt dat aan deze eisen is voldaan. Gelet op hetgeen verdachte ter terechtzitting van het hof heeft verklaard komt het hof tot de vaststelling dat verbalisanten, bij het vragen van toestemming om binnen te treden in de woning van verdachte en daar een doorzoeking te verrichten, zich niet hebben gelegitimeerd en evenmin het doel van het betreden en doorzoeken van de woning hebben meegedeeld. Nader onderzoek daartoe, zoals door de advocaat-generaal subsidiair is gevorderd, acht het hof niet noodzakelijk. De door verdachte gegeven toestemming moet derhalve als ontoereikend en niet rechtsgeldig worden beschouwd. De uit de betreding en de doorzoeking van de woning voortvloeiende inbeslagname van kinderpornografisch fotomateriaal is, gelet hierop, onrechtmatig geweest. Door de onrechtmatige bewijsgaring is een belangrijk strafvorderlijk voorschrift of beginsel in aanzienlijke mate geschonden, zodat de resultaten die door dit verzuim zijn verkregen, te weten de gegevensdrager met daarop kinderpornografische afbeeldingen, niet mogen bijdragen aan het bewijs. Het hof overweegt hiertoe dat sprake is van een zeer ingrijpende inbreuk op een grondrecht en dat toepassing van bewijsuitsluiting noodzakelijk moet worden geacht als middel om toekomstige vergelijkbare vormverzuimen die onrechtmatige bewijsgaring tot gevolg hebben te voorkomen en een krachtige stimulans te laten bestaan tot handelen in overeenstemming met de voorgeschreven norm. Hierbij betrekt het hof tevens dat met bewijsuitsluiting naar het oordeel van het hof in dit geval niet op onaanvaardbare wijze afbreuk wordt gedaan aan zwaarwegende belangen als de waarheidsvinding en de bestraffing van de dader van een strafbaar feit. In dit verband overweegt het hof dat de advocaat-generaal, gelet op de relatief geringe ernst en de ouderdom van de zaak, heeft gevorderd dat aan verdachte geen straf of maatregel wordt opgelegd en voorts dat er geen belangen van slachtoffers zijn die tot een andere benadering nopen. Een en ander brengt mee dat onvoldoende wettig bewijs voorhanden is voor bewezenverklaring van het ten laste gelegde. Gelet hierop moet verdachte daarvan worden vrijgesproken.” 5. Ter beoordeling van het middel is het volgende van belang. Bij bewijsuitsluiting als reactie in de zin van art. 359a, eerste lid, onder b, Sv gaat het om een bevoegdheid van de rechter, waarvan de uitoefening in de eerste plaats moet worden beoordeeld in het licht van de wettelijke beoordelingsfactoren van art. 359a, tweede lid, Sv en van de omstandigheden van het geval. De in het tweede lid bedoelde factoren zijn: het belang dat het geschonden voorschrift dient, de ernst van het verzuim en het nadeel dat daardoor wordt veroorzaakt. Bewijsuitsluiting kan uitsluitend aan de orde komen indien het bewijsmateriaal door het verzuim is verkregen, en komt slechts in aanmerking indien door de onrechtmatige bewijsgaring een belangrijk (strafvorderlijk) voorschrift of rechtsbeginsel in aanzienlijke mate is geschonden. Wat dat laatste betreft geldt dat een schending van het in art. 8 EVRM gegarandeerde recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer niet zonder meer een inbreuk oplevert op de in art. 6 EVRM vervatte waarborg van een eerlijk proces en dat aan een niet gerechtvaardigde inbreuk op het door het eerste lid van art. 8 EVRM gewaarborgde recht in de strafprocedure tegen de verdachte geen rechtsgevolgen behoeven te worden verbonden, mits zijn recht op een eerlijk proces zoals bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM wordt gewaarborgd. Voorts kan in gevallen waarin het recht van de verdachte op een eerlijk proces in de zin van art. 6 EVRM niet (rechtstreeks) aan de orde is, maar sprake is van een ander belangrijk (strafvorderlijk) voorschrift of rechtsbeginsel dat in aanzienlijke mate is geschonden, toepassing van bewijsuitsluiting noodzakelijk worden geacht als middel om toekomstige vergelijkbare vormverzuimen die onrechtmatige bewijsgaring tot gevolg hebben te voorkomen en een krachtige stimulans te laten bestaan tot handelen in overeenstemming met de voorgeschreven norm. Een dergelijke toepassing van bewijsuitsluiting kan in beeld komen als sprake is van een vormverzuim dat resulteert in een zeer ingrijpende inbreuk op een grondrecht van de verdachte. Of een zeer ingrijpende inbreuk op een grondrecht van de verdachte met het oog op het voorkomen van soortgelijke inbreuken tot toepassing van bewijsuitsluiting noopt, zal de rechter moeten beoordelen aan de hand van de hiervoor genoemde wettelijke beoordelingsfactoren van het tweede lid van art. 359a Sv en met inachtneming van de omstandigheden van het geval.

Daarbij zal de rechter ook kunnen betrekken of in de gegeven omstandigheden toepassing van bewijsuitsluiting opweegt tegen de daarvan te verwachten negatieve effecten. 6. Het hof heeft vastgesteld dat de verbalisanten bij het vragen van toestemming om binnen te treden in de woning van de verdachte en daar een doorzoeking te verrichten zich niet hebben gelegitimeerd en evenmin het doel van het betreden en doorzoeken van de woning hebben meegedeeld. De verdachte heeft wel de gevraagde toestemming gegeven, maar deze is volgens het hof op grond van het ontbreken van legitimatie en een mededeling van het doel van binnentreden “ontoereikend en niet rechtsgeldig”. Gelet hierop acht het hof de uit de betreding en doorzoeking van de woning voortvloeiende inbeslagneming van kinderpornografisch fotomateriaal onrechtmatig en sluit het de resultaten ervan uit van het bewijs. 7. De steller van het middel keert zich niet tegen het oordeel dat van een (onherstelbaar) vormverzuim sprake is. In dat verband kan worden volstaan met verwijzing naar HR 22 november 2011, ECLI:NL:HR:2011:BT6402, waarin wordt benadrukt dat degene die in een woning binnentreedt ingevolge art. 1, eerste lid, Algemene wet op het binnentreden (hierna: Awbi) verplicht is zich voorafgaand te legitimeren en mededeling te doen van het doel van het binnentreden. Dit voorschrift is volgens de Hoge Raad ook van toepassing in geval met toestemming van de bewoner wordt binnengetreden. 8. Voor zover het middel is gestoeld op de veronderstelling dat het hof heeft geoordeeld dat het feit dat de verbalisanten niet het doel van het betreden en doorzoeken van de woning aan de verdachte hebben meegedeeld, dient te leiden tot bewijsuitsluiting, berust het op een te beperkte en daarmee onjuiste lezing van het arrest. Het hof heeft immers aan zijn oordeel dat bewijsuitsluiting moet volgen mede ten grondslag gelegd dat de verbalisanten zich niet hebben gelegitimeerd. Kennelijk strekt het middel ertoe op te komen tegen het gevolg van bewijsuitsluiting dat het hof aan de geconstateerde vormverzuimen heeft verbonden. Aldus gelezen, zal ik het middel in het onderstaande inhoudelijk bespreken. 9. Het hof heeft niet vastgesteld dat de verdachte als gevolg van het vormverzuim is getroffen in zijn recht op een eerlijk proces, als bedoeld in art. 6 EVRM. Het hof heeft aan zijn oordeel ten grondslag gelegd dat sprake is van een vormverzuim dat resulteert in een zeer ingrijpende inbreuk op een grondrecht van de verdachte. De steller van het middel is van mening dat het oordeel van het hof ontoereikend is gemotiveerd. Daartoe voert hij in de eerste plaats aan dat het hof niet heeft gemotiveerd welk grondrecht in het geding was. Daarin kan ik de steller van het middel niet volgen. Het hof heeft immers in de onder 4 geciteerde overwegingen verwezen naar art. 8 EVRM en het daarin besloten liggende huisrecht. Waar het hof in het vervolg refereert aan “een grondrecht”, doelt het onmiskenbaar op art. 8 EVRM, waarin onder meer het huisrecht bescherming vindt. 10. Met de steller van het middel moet wel worden geconstateerd dat het hof zijn oordeel dat sprake is geweest van een zeer ingrijpende inbreuk op een grondrecht niet nader heeft gemotiveerd. Ook merkt de steller van het middel terecht op dat het hof er geen blijk van heeft gegeven rekening te hebben gehouden met de in art. 359a, tweede lid, Sv genoemde factoren, te weten het belang dat het geschonden voorschrift dient, de ernst van het verzuim en het nadeel dat daardoor wordt veroorzaakt. Het hof heeft wel uiteengezet waarom met bewijsuitsluiting niet op onaanvaardbare wijze afbreuk wordt gedaan aan zwaarwegende belangen als de waarheidsvinding en de bestraffing van de dader van een strafbaar feit. Het hof heeft echter geen blijk gegeven aan de hand van de hiervoor genoemde wettelijke beoordelingsfactoren van het tweede lid van art. 359a Sv en met inachtneming van de omstandigheden van het geval te hebben beoordeeld of de door hem als zeer ingrijpend aangemerkte inbreuk op het huisrecht noopt tot de toepassing van bewijsuitsluiting. 11. In het licht van de in het tweede lid van art. 359a Sv voorziene factoren, is de gevolgtrekking die het hof aan het verzuim van vormen verbindt niet zonder meer begrijpelijk. Daarbij neem ik in aanmerking dat het hof niets heeft vastgesteld waaruit zou kunnen worden afgeleid dat de door de verdachte verleende, maar gebrekkig tot stand gekomen toestemming achterwege zou zijn gebleven als de verbalisanten zich wel zouden hebben gelegitimeerd en het doel van het betreden en doorzoeken zouden hebben meegedeeld. Voorts heeft te gelden dat het belang van de verdachte dat het gepleegde feit niet wordt ontdekt niet kan worden aangemerkt als een rechtens te respecteren belang, zodat een eventuele schending van dit belang als gevolg van een vormverzuim niet een nadeel oplevert als bedoeld in art. 359a, tweede lid, Sv. Aldus heeft het hof zijn oordeel ontoereikend gemotiveerd. 12. Het middel is terecht voorgesteld. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen. 13. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot terugwijzing van de zaak naar het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Leeuwarden, opdat de zaak op het bestaande beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan. De procureur-generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden AG HR 18 december 2012, ECLI:NL:HR:2012:BY5315, NJ 2013/355, m.nt. Borgers. Zie met name HR 30 maart 2004, ECLI:NL:HR:2004:AM2533, m.nt. Buruma en HR 19 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY5321, NJ 2013/308, m.nt. Keulen. Vgl. onder meer HR 7 juli 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH8889. Zie ook HR 21 januari 2014, ECLI:NL:HR:2014:144, NJ 2014/106, m.nt. Borgers, HR 9 september 2014, ECLI:NL:HR:2014:2649, HR 9 september 2014, ECLI:NL:HR:2014:2650 en HR 9 september 2014, ECLI:NL:HR:2014:2651. Zie nader R. Kuiper, Vormfouten. Juridische consequenties van vormverzuimen in strafzaken, Kluwer 2014, p. 537-540. Vgl. onder meer HR 4 januari 2011, ECLI:NL:HR:2011:BM6673, NJ 2012/145, m.nt. Borgers en HR 3 juli 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV7438, NJ 2013/175, m.nt. Bleichrodt.