ECLI:NL:PHR:2014:1867

1.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten:

a) Bij vonnis van 4 april 2013 heeft de rechtbank Noord-Nederland (locatie Groningen) thans verzoeker tot cassatie (hierna: [verzoeker]) in staat van faillissement verklaard, met benoeming van thans verweerder in cassatie (hierna: de curator) tot curator.

b) Tot de failliete boedel van [verzoeker] behoort onder meer de woning staande en gelegen aan [a-straat] te [woonplaats] (hierna: de woning). Ter financiering van de woning is [verzoeker] tezamen met [betrokkene] een geldlening van € 318.250,- aangegaan bij SNS Bank, waarvoor zij hoofdelijk aansprakelijk zijn. Tot zekerheid voor de voldoening van deze geldlening is bij akte van 28 augustus 2003 op de woning een hypotheekrecht gevestigd ten gunste van SNS Bank.

c) De WOZ-waarde van de woning bedraagt € 136.000,-. De woning vertegenwoordigt geen overwaarde.

d) [verzoeker] heeft aan de curator bericht dat aan de maandelijkse renteverplichtingen jegens SBS Bank wordt voldaan en aangegeven in de woning te willen blijven wonen. SNS Bank heeft aan de curator laten weten geen aanleiding te hebben om tot executie over te gaan aangezien de renteverplichtingen worden nagekomen, er geen betalingsachterstanden zijn en er sprake is van onderwaarde.

e) Bij brief van 15 januari 2014 heeft de curator SNS Bank met toepassing van art. 58 Fw een termijn van zes maanden gesteld om tot executie van de woning over te gaan, bij gebreke waarvan hij als curator daartoe zal overgaan.

f) SNS Bank heeft vervolgens een aanvang gemaakt met de openbare verkoop van de woning en een executieveiling gepland op 15 mei 2014.

1.2 Bij brieven (e-mails) van 14 en 19 maart 2014 heeft [verzoeker] de rechter-commissaris verzocht om de door de curator aan SNS Bank gestelde termijn om tot executie van de woning over te gaan, ongedaan te maken. Hij heeft daartoe aangevoerd dat hij, [verzoeker], door de termijnstelling ernstig wordt benadeeld, gelet op de executiekosten, de te verwachten restschuld en de niet-proportionele impact van de termijnstelling (dat hij bij gedwongen verkoop met zijn ex-echtgenote, hun vijf kinderen en zijn moeder op straat komt te staan).

De curator heeft als verweer o.m. aangevoerd dat bij de termijnstelling ex art. 58 Fw niet als criterium geldt of deze tot benadeling van de gefailleerde leidt.

1.3 Bij beschikking van 2 april 2014 heeft de (plaatsvervangend) rechter-commissaris het verzoek van [verzoeker] aangemerkt als een verzoek ex art. 69 Fw en daaromtrent, samengevat, als volgt overwogen.

[verzoeker] heeft strikt genomen verzocht om ongedaanmaking van de termijnstelling door de curator. Niet kan worden gesteld dat die termijnstelling niet rechtsgeldig is geschied, zodat ongedaanmaking daarvan niet de mogelijkheden van de rechter-commissaris behoort. Omdat echter duidelijk is dat het verzoek is ingegeven door de wens van [verzoeker] om in de woning te mogen blijven wonen, begrijpt de rechter-commissaris zijn verzoek zo dat wordt verzocht de curator te bevelen om na te laten de woning na afloop van de aan SNS Bank gestelde termijn op te eisen en met toepassing van de artikelen 101 of 176 Fw te verkopen.

Beoordeeld moet worden of de eventuele verkoop van de woning door de curator in het belang van de boedel is of kan zijn.

Vast staat dat de woning geen overwaarde vertegenwoordigt, zodat bij executie van de woning door SNS Bank geen uitkering aan de boedel te verwachten is, met uitzondering van een (forfaitaire) kostenvergoeding voor de verkoop. Uit niets is gebleken dat SNS Bank de haar gestelde termijn ongebruikt zal laten verstrijken; integendeel, SNS Bank heeft onder druk van de termijnstelling reeds een veilingdatum gereserveerd. In het hypothetische geval dat SNS Bank de termijn laat verstrijken en de curator vervolgens tot verkoop zou overgaan, heeft SNS Bank aanspraak op de verkoopopbrengst, met dien verstande dat zij moet delen in de omslag van de faillissementskosten. Niet is gesteld of gebleken dat hierin het belang voor de boedel is gelegen. Ook overigens heeft de curator het belang van de boedel bij de termijnstelling en executieverkoop onvoldoende kenbaar gemaakt. Bovendien heeft de curator niet bestreden dat [verzoeker] een gerechtvaardigd belang heeft bij zijn verzoek, gelet op zijn gezinssituatie, de te verwachten executiekosten en de (forse) restschuld.

Per saldo is dan ook in redelijkheid, mede gezien de omstandigheden op de woningmarkt, niet binnen de redelijkerwijze te verwachten looptijd van het faillissement te verwachten dat verkoop door de curator op enigerlei wijze enig boedelactief voor de gezamenlijke crediteuren zal kunnen opleveren. Nu enerzijds niet is gebleken van een belang van de boedel dat meebrengt dat de curator de woning na afloop van de termijn moet kunnen verkopen, en anderzijds [verzoeker] een in redelijkheid te respecteren belang heeft dat SNS Bank alsnog kan afzien van executie van de woning zonder te hoeven vrezen dat de curator de woning opeist, is het verzoek toewijsbaar.

De rechter-commissaris heeft dan ook bevolen dat de curator nalaat om de woning van [verzoeker] na afloop van de gestelde termijn op te eisen en met toepassing van de artikelen 101 of 176 Fw te verkopen, en het meer of anders gevorderde afgewezen.

1.4 Vervolgens heeft SNS Bank bij e-mail van 4 april 2014 aan [verzoeker] bericht dat zij de (voor 15 mei 2014 gepland staande) executieveiling heeft ingetrokken.

1.5 Bij beroepschrift ex artikel 67 Fw van 7 april 2014 is de curator van de beschikking van de rechter-commissaris in hoger beroep gekomen bij de rechtbank Noord-Nederland. Hij heeft de rechtbank verzocht de beschikking van de rechter-commissaris van 2 april 2014 te vernietigen en het oorspronkelijke verzoek van [verzoeker] alsnog af te wijzen.

Hij heeft daartoe in de eerste plaats aangevoerd dat de rechtbank het verzoek van [verzoeker] tot het ongedaan maken van de termijnstelling ten onrechte heeft geïnterpreteerd als een verzoek om de curator te verbieden de woning na afloop van die termijn op te eisen en te verkopen, en aldus een verrassingsbeslissing heeft gegeven.

In de tweede plaats heeft de curator aangevoerd dat, anders dan de rechter-commissaris heeft overwogen, de boedel voldoende belang heeft bij de termijnstelling aan SNS Bank en de executieverkoop, omdat (i) verkoop van de woning noodzakelijk is voor de afwikkeling van het faillissement, (ii) sprake is van een aanzienlijke negatieve boedel en eventuele verkoop door de curator – na afloop van de aan SNS Bank gestelde termijn – meebrengt dat alle boedelkosten gedekt kunnen worden, en (iii) de (wijze van) afbetaling leidt tot fiscale schulden ten laste van de failliet.

Ten slotte heeft de curator aangevoerd dat het ongeclausuleerde bevel van de rechter-commissaris te verstrekkend is, omdat de curator daardoor tot in lengte van dagen wordt beperkt in het beheer van de boedel.

1.6 [verzoeker] heeft in hoger beroep verweer gevoerd. Hij heeft zich op het standpunt gesteld dat de rechter-commissaris zijn verzoek juist heeft geïnterpreteerd. [verzoeker] heeft voorts betwist dat een algemene wettelijke verplichting voor de curator bestaat om alle eigendommen van een gefailleerde te verkopen en dat vaststaat dat verkoop van de woning noodzakelijk is ter voldoening van de algemene faillissementskosten. Verkoop van de woning is voorts niet nodig omdat er geen achterstanden in de afbetaling van de hypotheekschuld bestaan en de afbetaling niet tot fiscale schulden leidt, aldus [verzoeker].

Hij heeft er tot slot andermaal op gewezen dat hij en zijn gezin bij verkoop hun woning verliezen, en de verkoop het ontstaan van een restschuld en nieuwe woonlasten tot gevolg heeft.

1.7 Nadat ter zitting van 25 april 2014 de mondelinge behandeling had plaatsgevonden, heeft de rechtbank bij beschikking van 14 mei 2014 de beschikking van de rechter-commissaris vernietigd voor zover daarbij het bevel is gegeven dat de curator nalaat de woning na afloop van de thans gestelde termijn op te eisen en te verkopen, en, opnieuw beslissende, de curator toegestaan om de woning na afloop van de aan SNS Bank gestelde termijn op te eisen en op de voet van art. 176 Fw te verkopen, met bekrachtiging van de bestreden beschikking voor het overige. De rechtbank overwoog daartoe – samengevat – als volgt.

Er is geen sprake van een ontoelaatbare verrassingsbeslissing, nu – zoals de rechter-commissaris heeft overwogen – duidelijk was dat het verzoek van [verzoeker] tot het ongedaan maken van de termijnstelling aan SNS Bank was ingegeven door zijn wens in de woning te blijven wonen, en het verzoek om de curator te verbieden de woning na afloop van de SNS Bank gestelde termijn op te eisen en te verkopen daarom in het verlengde lag van eerstgenoemd verzoek. Mede gelet op zijn mededeling, bij verweerschrift, dat hij zelf tot executoriale verkoop van de woning kan overgaan indien SNS Bank dat niet doet, heeft de curator rekening moeten houden met de interpretatie die de rechter-commissaris aan het verzoek van [verzoeker] heeft gegeven (rov. 4.3).

Partijen zijn verdeeld over de vraag of, indien SNS Bank niet binnen de haar gestelde termijn tot verkoop van de woning zal overgaan, de curator de woning al dan niet mag opeisen en verkopen. De rechtbank gaat voorbij aan de onvoldoende onderbouwde stelling van de curator dat de verkoop van de woning van een failliet noodzakelijk is voor de afwikkeling van het faillissement en dat een curator daarom altijd tot verkoop bevoegd is (rov. 4.4).

Indien SNS Bank niet binnen de daarvoor gestelde termijn tot verkoop overgaat, is de curator bevoegd om de woning op te eisen en met toepassing van de artt. 101 of 176 Fw te verkopen (art. 58 lid 1 Fw). De uitoefening van deze bevoegdheid dient het belang van de boedel dan wel de gezamenlijke schuldeisers te dienen. Het belang van de boedel wordt onder meer gediend “indien en voor zover de vervreemding noodzakelijk is ter bestrijding der kosten van het faillissement” (art. 101 lid 1 Fw) (rov. 4.5).

De curator heeft gesteld dat de verkoop van de woning noodzakelijk is ter bestrijding van de kosten van het faillissement, omdat de boedel thans negatief is en de verkoop van de woning door de curator zal leiden tot dekking van de faillissementskosten. De stelling dat de boedel thans negatief is, is voldoende onderbouwd (rov. 4.6).

Indien de curator op de voet van art. 58 Fw zelf tot verkoop overgaat, wordt SNS Bank in de omslag van de algemene faillissementskosten betrokken in die zin dat die kosten eerst uit de verkoopopbrengst worden voldaan, alvorens SNS Bank haar vordering hieruit voldaan krijgt. Gelet op de negatieve boedel is de verkoop noodzakelijk ter bestrijding van de faillissementskosten en aldus in overeenstemming met art. 101 Fw. Daarom is de curator op grond van de artikelen 58 lid 1 en 101 lid 1 Fw bevoegd tot verkoop over te gaan en heeft hij ook een redelijk te respecteren belang bij de uitoefening van deze bevoegdheid. Daaraan doet niet af dat [verzoeker] en [betrokkene] met een restschuld blijven zitten, de woning verlaten zal moeten worden, dat geen achterstand in de betaling van de hypotheeklasten bestaat en dat nieuwe woonkosten gemaakt zullen moeten worden. Het systeem van de Faillissementswet brengt mee dat de betaling van de algemene faillissementskosten voorgaat (rov. 4.7).

Gelet op het vorenstaande zal de beschikking van de rechter-commissaris, overeenkomstig het verzoek van de curator, worden vernietigd (rov. 4.9).

Met betrekking tot het verzoek van de curator tot afwijzing van het oorspronkelijke verzoek van [verzoeker] om de termijnstelling aan SNS Bank ongedaan te maken, wordt overwogen dat de rechter-commissaris in de bestreden beschikking dit oorspronkelijke verzoek reeds heeft afgewezen, en dat, nu [verzoeker] tegen die afwijzing geen bezwaar heeft gericht, de beslissing op dit punt in stand kan blijven (rov. 4.10).

1.8 [verzoeker] heeft tijdig beroep in cassatie ingesteld. Van het daarbij gemaakte voorbehoud tot aanvulling heeft hij geen gebruik gemaakt. De curator heeft in cassatie geen verweer gevoerd.

2.1 Het cassatieberoep behelst naar de kern het verwijt dat de rechtbank is voorbijgegaan aan ‘de voorvraag’ of de boedel enig belang heeft bij de termijnstelling aan de bank ex art. 58 Fw en, door die vraag onbeantwoord te hebben gelaten, ten onrechte heeft geoordeeld dat de boedel belang heeft bij een verkoop van de woning door de curator.

2.2 Dit betoog wordt uitgewerkt in vijf middelonderdelen (4.1 tot en met 4.5). Alvorens de cassatieklachten te bespreken, maak ik hieronder eerst enkele algemene opmerkingen over de regeling van art. 58 lid 1 Fw.

Termijnstelling, opeising en verkoop door de curator (art. 58 lid 1 Fw)

2.3 Houders van een pand- of hypotheekrecht kunnen hun recht op het in zekerheid gegeven goed uitoefenen alsof er geen faillissement was (art. 57 Fw). Als separatist hebben zij het recht van parate executie, behoeven zij hun vordering niet ter verificatie in te dienen en dragen zij niet bij in de algemene faillissementskosten (art. 182 Fw). Voor een eventuele restvordering kunnen zij in het faillissement opkomen als concurrent crediteur (art. 59 Fw).

2.4 Het tot 1 januari 1992 geldende art. 58 Fw (oud) bepaalde dat pand- en hypotheekhouders in beginsel tot uiterlijk één maand na het begin van de insolventie gelegenheid hadden om hun recht als separatist uit te oefenen, na verloop van welke termijn de curator het goed zou opeisen en verkopen. Volgens de toelichting diende deze bepaling ter bevordering van een spoedige liquidatie.

2.5 Met ingang van 1 januari 1992 bepaalt art. 58 lid 1 Fw dat de curator de pand- en hypotheekhouders een redelijke termijn kan stellen om tot uitoefening van hun in art. 57 Fw bedoelde rechten over te gaan. Daarmee is sprake van een tweeledige wijziging. De invoering van een ‘redelijke termijn’ strekt ertoe te verzekeren dat de separatist voldoende tijd wordt gegund om de (onderhandse) verkoop te kunnen voorbereiden. Met de invoering van de bevoegdheid van de curator om de separatisten reeds dadelijk na de faillietverklaring een redelijke termijn te stellen is beoogd de curator voldoende armslag te geven om de separatisten in het belang van de boedel al vóór de verificatievergadering in beweging te brengen. Er wordt in dit verband o.m. op gewezen dat veel faillissementen worden opgeheven bij gebrek aan baten en zonder executie vaak geen inzicht is te verkrijgen in de vraag of er voldoende baten zullen zijn om het faillissement voort te zetten. Ook wordt gewezen op de eventuele noodzaak, bijvoorbeeld gelet op het te verwachten verloop van het prijspeil, om tot spoedige verkoop over te gaan.

2.6 Volgens vaste rechtspraak van Uw Raad strekt de bevoegdheid van de curator om op de voet van art. 58 Fw de pand- en hypotheekhouders een redelijke termijn te stellen om tot de uitoefening van hun rechten over te gaan, tot een voortvarende afwikkeling van de boedel. In de literatuur wordt in dit kader met name belang gehecht aan de mogelijkheid om in een vroeg stadium duidelijkheid te verkrijgen over de omvang van de boedel en, in verband daarmee, de geëigende wijze van afwikkeling.

2.7 Verkoopt de pand- of hypotheekhouder het onderpand niet binnen de door de curator gestelde termijn, dan kan de curator het goed opeisen en met toepassing van de artikelen 101 of 176 verkopen (art. 58 lid 1 Fw). Hieruit volgt dat na afloop van de gestelde termijn de curator exclusief tot verkoop bevoegd wordt en de zekerheidsgerechtigde zijn positie als separatist kwijt raakt. De zekerheidsgerechtigde kan zich weliswaar tot het beloop van zijn vordering met voorrang op de opbrengst verhalen, maar zal – anders dan in geval van parate executie ex art. 57 Fw – moeten dulden dat daarop eerst zijn aandeel in de algemene faillissementskosten in mindering wordt gebracht (art. 182 Fw). Deze omslag kan in voorkomende gevallen tot gevolg hebben dat de zekerheidshouder onvoldoende uit de opbrengst ontvangt om zijn vordering geheel te kunnen voldoen, aangezien uit de opbrengst kosten worden voldaan die bij het verstrekken van de financiering niet waren ingecalculeerd. Soms zal hij zelfs niets ontvangen. Daar staat tegenover dat in geval van een boedelfaillissement als het onderhavige, executie op de voet van art. 58 Fw door de curator vaak een van de weinige mogelijkheden is om nog enige dekking te krijgen voor de algemene faillissementskosten.

2.8 Uit de lagere rechtspraak is bekend het geval waarin een curator werd verboden om na afloop van de aan de hypotheekhouder gestelde termijn de woning van de failliet op te eisen en te verkopen, nu de woning onvoldoende zou opbrengen om de vordering uit te voldoen en verkoop juist niet nodig was om de gemaakte en nog te maken faillissementskosten te dekken. Een dergelijke uitoefening van de door art. 58 Fw gegeven bevoegdheid, waarbij de boedel geen belang heeft, wordt in de literatuur wel als oneigenlijk aangemerkt. Andersom wordt met kennelijke instemming geschreven over verkoop door de curator ex art. 58 Fw in gevallen waarin die verkoop wél (uitsluitend) nodig is om, in het belang van de boedel, (gedeeltelijk) dekking te verkrijgen voor de faillissementskosten. Deze praktijk ondervindt echter ook kritiek.

2.9 Dat brengt mij weer terug bij de thans voorliggende zaak, waarin de rechtbank overwoog dat de verkoop van de woning door de curator noodzakelijk is ter bestrijding van de kosten van het faillissement (en aldus in overeenstemming is met art. 101 Fw), aangezien het huidige actief in de boedel ontoereikend is voor de dekking van de faillissementskosten. De curator mag daarom, indien SNS Bank de haar gestelde termijn ongebruikt laat verstrijken, de woning opeisen en verkopen; de bezwaren van [verzoeker] doen daar niet aan af. Deze beslissing, die neerkomt op de afweging dat bij de uitoefening van de bevoegdheid tot opeisen en verkopen ex art. 58 Fw in dit geval het boedelbelang prevaleert, wordt in cassatie als zodanig niet bestreden.

Bespreking van de klachten

2.10 De cassatieklachten kiezen een andere invalshoek. Zij onderscheiden in art. 58 lid 1 Fw twee bevoegdheden van de curator, te weten (i) diens bevoegdheid om een redelijke termijn te stellen aan de separatist ter uitoefening van zijn recht en (ii) de als ‘voortbouwend’ aangeduide bevoegdheid om, wanneer de separatist de gestelde termijn ongebruikt laat verstrijken, het onderpand op te eisen en zelf te verkopen. Geklaagd wordt, in de kern, dat de rechtbank ten onrechte is voorbijgegaan aan de – volgens het middel wegens gebrek aan belang ontkennend te beantwoorden – vraag of de curator de bevoegdheid (i) tot het stellen van een termijn toekwam en daardoor ten onrechte althans ontoereikend gemotiveerd heeft geoordeeld dat hem de bevoegdheid (ii) tot het opeisen en verkopen toekwam.

2.11 Reeds op voorhand merk ik op dat het cassatieberoep naar de kern genomen tracht te herstellen wat door thans verzoeker tot cassatie in hoger beroep is verzuimd, te weten op te komen tegen de beslissing van de rechter-commissaris dat de termijnstelling aan de bank als zodanig rechtsgeldig is geschied. Deze poging tot herstel faalt naar mijn mening in al haar onderdelen.

2.12 In onderdeel 4.1 klaagt [verzoeker] dat de rechtbank in strijd met art. 149 Rv en met miskenning van het partijdebat niet als vaststaande feiten heeft vastgesteld dat (SNS Bank heeft aangegeven dat) a) SNS Bank tot openbare verkoop zal overgaan indien de termijnstelling onverkort in stand blijft, en b) zij bij een veiling geen boedelbijdrage zal leveren. Daartoe wordt aangevoerd dat [verzoeker] zich heeft beroepen op e-mailberichten van de bank waaruit een en ander zou volgen en waarvan de curator de inhoud niet heeft weersproken.

De curator heeft zelfs erkend dat SNS Bank de aan haar gestelde termijn niet ongebruikt zal laten verlopen, aldus het onderdeel.

2.13 Deze klacht treft naar mijn mening reeds geen doel omdat zij eraan voorbij ziet dat de rechtbank de hier bedoelde (vermeende) feiten in appel niet als relevant heeft moeten aanmerken. In eerste aanleg heeft de rechter-commissaris, nadat zij had geoordeeld dat niet kan worden gesteld dat de termijnstelling aan de bank niet rechtsgeldig was geschied en dat deze derhalve niet ongedaan kon worden gemaakt, geoordeeld over de volgens haar voorliggende vraag of de eventuele opeising en verkoop door de curator in het belang van de boedel is of kan zijn, welke vraag zij ontkennend heeft beantwoord. Tegen eerstgenoemd oordeel is in hoger beroep niet opgekomen. Uitsluitend tegen laatstgenoemde vraagstelling en het daarop gegeven antwoord zijn de grieven van de curator gericht. Op die grond heeft de rechtbank – in cassatie niet bestreden – vastgesteld dat het geschil in appel uitsluitend betrekking heeft op de vraag of de curator de woning mag opeisen en verkopen. Deze vraag veronderstelt reeds, zoals de rechtbank ook tot uitgangspunt heeft genomen (rov. 4.4), het gegeven dat SNS Bank niet binnen de daarvoor gestelde termijn tot verkoop is overgegaan.

2.14 Ook inhoudelijk treft de klacht geen doel. Op de aangegeven vindplaats (brief d.d. 23 april 2014, p. 2, 2e alinea) stelt [verzoeker] (in antwoord op de grief van de curator dat de boedel belang heeft bij een via verkoop door de curator te realiseren bijdrage in de faillissementskosten) dat de bank heeft gekozen voor een veiling en heeft aangegeven in dat geval geen boedelbijdrage te zullen betalen. Voor zover men in deze opmerkingen al de voldoende duidelijke stelling zou moeten lezen dat SNS Bank de haar gestelde termijn niet ongebruikt zal laten verstrijken, is deze stelling in ieder geval niet onweersproken, laat staan erkend door de curator. Reeds zijn procesopstelling – hij komt in hoger beroep op tegen het door de rechter-commissaris gegeven bevel om na te laten de woning na afloop van de gestelde termijn op te eisen en te verkopen – impliceert dat hij de verkoop door SNS Bank van de woning, binnen de gestelde termijn, niet als een vaststaand gegeven beschouwt. Voorts heeft hij in zijn beroepschrift aangegeven weliswaar te verwachten dat de executieveiling zal worden voortgezet, maar voor het geval dat niet gebeurt van oordeel te zijn dat alsnog verkoop door de curator zal dienen plaats te vinden. Ten slotte heeft de curator ter zitting benadrukt dat zijn beroepschrift was opgesteld in de verwachting dat SNS Bank de ingezette veiling zou doorzetten, maar deze inmiddels is ingetrokken.

2.15 Volgens onderdeel 4.2, eerste klacht (cassatieverzoekschrift, p. 7), heeft de rechtbank miskend dat eerst de ‘voorvraag’ moet worden beantwoord of de boedel belang heeft bij de termijnstelling ex art. 58 Fw als zodanig. Volgens de klacht viel deze vraag onder het rechtsdebat in hoger beroep. De tweede klacht (cassatieverzoekschrift, p. 7) luidt dat de rechtbank heeft miskend dat de vaststaande feiten – waaronder die, bedoeld in onderdeel 4.1 – geen andere conclusie toelaten dan dat die voorvraag ontkennend moet worden beantwoord.

Onderdeel 4.3 berust op de lezing dat de rechtbank tot uitgangspunt heeft genomen dat genoemde ‘voorvraag’ niet voorligt en klaagt dat de rechtbank daarmee het rechtsdebat in appel heeft miskend.

2.16 Om met de laatste klacht te beginnen: deze berust mijns inziens op een juiste lezing. De rechtbank ging er kennelijk vanuit dat de rechtsgeldigheid van de termijnstelling als zodanig in hoger beroep niet (langer) voorlag. Uit mijn bespreking van onderdeel 4.1 volgt dat de rechtbank er ook terecht vanuit is gegaan dat de rechtsgeldigheid van de termijnstelling een gepasseerd station was.

2.17 Hetgeen in de toelichting (cassatieverzoekschrift, onder 4.3.1-4.3.3) wordt gesteld, maakt dit niet anders. Anders dan die toelichting wil doen voorkomen, heeft [verzoeker] aan zijn oorspronkelijk verzoek in eerste aanleg niet ten grondslag gelegd dat er bij de termijnstelling aan de bank geen belang van de boedel bestond; hij heeft slechts aangevoerd dat hij, [verzoeker], door de termijnstelling in drie opzichten ernstig wordt benadeeld. Anders dan in de toelichting wordt gesteld, heeft de rechter-commissaris in de stellingen van [verzoeker] dan ook kennelijk niet de ‘voorvraag’ gelezen of de boedel belang heeft bij de termijnstelling als zodanig. De in het middel aangegeven overweging van de rechter-commissaris dat “de curator het belang van de boedel bij de termijnstelling en executieverkoop van de woning onvoldoende kenbaar (heeft) gemaakt” moet uitsluitend worden begrepen in de context van de (wel) voorliggende vraag of – in het geval SNS Bank de termijn ongebruikt laat verstrijken – belang bestaat bij verkoop door de curator. De rechter-commissaris heeft díe vraag ontkennend beantwoord. Tegen dat oordeel was vervolgens de grief van de curator gericht, inhoudende dat het belang van de boedel bij verkoop door de curator bestond in dekking van de faillissementskosten. Het is dáárop dat [verzoeker] aldus heeft gerespondeerd:

“In deze zaak heeft de curator aangegeven dat hij een tekort heeft in de boedel en derhalve belang heeft bij een bijdrage in de faillissementskosten door de hypotheekbank. Die hypotheekbank heeft in deze zaak gekozen voor een veiling. Die hypotheekbank geeft aan dat in geval van veiling er geen bijdrage zal zijn voor de boedel.”

De rechtbank mocht aan deze stelling, nu die betrekking heeft op parate executie door de bank als separatist, als zijnde een niet adequaat en derhalve niet relevant verweer voorbijgaan. Anders dan in het onderdeel wordt betoogd, maakte het belang van de boedel bij de termijnstelling ex art. 58 Fw als zodanig dan ook geen onderdeel uit van de rechtsstrijd in appel.

Hierop stuiten alle klachten van de onderdelen 4.2 en 4.3 af.

2.18 Onderdeel 4.4 neemt tot uitgangspunt dat naar het oordeel van de rechtbank de ‘voorvraag’ naar het belang bij de termijnstelling niet voorligt omdat, zoals de rechtbank in rov. 4.10 heeft overwogen, de rechter-commissaris in haar beschikking heeft overwogen dat niet kan worden gesteld dat de termijnstelling niet rechtsgeldig is geschied zodat ongedaanmaking ervan niet mogelijk is, zij het verzoek van [verzoeker] tot ongedaanmaking van de termijnstelling heeft afgewezen en [verzoeker] tegen deze afwijzing geen bezwaren heeft geuit.

Volgens de eerste klacht is deze overweging onbegrijpelijk, omdat zij in strijd is met de vaststelling in rov. 4.3 dat het verzoek tot ongedaanmaking van de termijnstelling door de rechter-commissaris terecht is uitgelegd als een verzoek om de curator te verbieden na afloop van de gestelde termijn de woning op te eisen en te verkopen. Volgens de klacht heeft de rechter-commissaris dus niet onherroepelijk beslist dat de termijnstelling rechtsgeldig is.

Ten tweede wordt geklaagd dat de rechtbank miskent dat, nu het oorspronkelijke verzoek tot ongedaanmaking van de termijnstelling anders is geïnterpreteerd, (i) dat oorspronkelijke verzoek niet is afgewezen maar – na anders te zijn geïnterpreteerd – de facto is toegewezen, zodat (ii) [verzoeker] niet gehouden was om in hoger beroep een grief te formuleren tegen de afwijzing van “het meer of anders gevorderde”.

2.19 De kern van de klachten wordt derhalve gevormd door het betoog dat de rechter-commissaris het oorspronkelijke verzoek van [verzoeker] niet heeft afgewezen, maar (slechts) anders heeft geïnterpreteerd en dus veeleer – zoals het onderdeel stelt: “de facto” – heeft toegewezen. Het van die lezing afwijkende oordeel van de rechtbank in rov. 4.10 zou dan ook (kennelijk) onbegrijpelijk zijn, dan wel in strijd met rov.

[verzoeker],

verzoeker tot cassatie,

advocaat: mr. S. Kousedghi,

tegen:

mr. Jan Janowitsch van der Molen q.q., in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van [verzoeker],

verweerder in cassatie,

niet verschenen

In deze faillissementszaak heeft de curator aan de houdster van een hypotheekrecht op de woning van de gefailleerde een termijn gesteld ex art. 58 lid 1 Fw. De rechtbank heeft geoordeeld dat, indien de hypotheekhoudster de haar gestelde termijn ongebruikt laat verstrijken, de (negatieve) boedel belang heeft bij het opeisen en verkopen van de woning door de curator. In cassatie wordt de rechtbank verweten voorbij te zijn gegaan aan de voorvraag of de boedel belang heeft bij de termijnstelling als zodanig. Volgens verzoeker tot cassatie is dat laatste niet het geval, omdat vaststaat dat de hypotheekhoudster tot executie zal overgaan en de woning geen overwaarde heeft.

De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad

A-G

Ontleend aan rov. 2.1-2.4 van de beschikking van de rechtbank d.d. 14 mei 2014 en aan de beschikking van de (plaatsvervangend) rechter-commissaris d.d. 2 april 2014, p. 1-2, tenzij anders vermeld.

Ontleend aan de beschikking van de rechter-commissaris d.d. 2 april 2014, p. 3, derde alinea.

Volgens weergave in de beschikking van de rechter-commissaris d.d. 2 april 2014, p. 1 en 2, en de beschikking van de rechtbank d.d. 14 mei 2014, rov. 2.5. Het procesdossier bevat verschillende brieven (e-mails) van [verzoeker] van 14 en 19 maart 2014 (processtukken 1, 2 en 3). Daarvan maakt echter geen deel uit een e-mail als aangehaald in het beroepschrift (onder 6), welke zou luiden “mijn verzoek is om de termijnstelling ongedaan te maken om bovenstaande drie punten”, en welke kennelijk door de rechter-commissaris wordt geparafraseerd in haar beschikking, onder ‘De standpunten’, 1e alinea.

Ontleend aan rov. 2.6 van de beschikking van de rechtbank d.d. 14 mei 2014.

Het navolgende is mede ontleend aan rov. 4.1 van de beschikking van de rechtbank d.d. 14 mei 2014.

Zie beroepschrift, onder 6-7.

Zie beroepschrift, onder 5 en 8; proces-verbaal d.d. 25 april 2014, p. 2, onder ‘De curator’; pleitaantekeningen mr. Mastenbroek d.d. 25 april 2014, onder 3 en 5.

Zie pleitaantekeningen mr. Mastenbroek d.d. 25 april 2014, onder 2; proces-verbaal d.d. 25 april 2014, p. 2, onder ‘Mr. Mastenbroek’.

Zie beroepschrift, onder 7.

Vgl. rov. 4.2 van de beschikking van de rechtbank.

Zie proces-verbaal d.d. 25 april 2014, p. 2, onder ‘Mr. Slinkman’.

Zie de brief van mr. Slinkman d.d. 23 april 2014.

Het verzoekschrift tot cassatie is op 26 mei 2014 ter griffie ingediend. Ingevolge de artikelen 67 lid 1 Fw en 426 lid 2 Rv bedraagt de cassatietermijn 10 dagen, waarvan de laatste dag, gelet op art. 1 lid 1 Algemene Termijnenwet, viel op 26 mei 2014.

Vgl. verzoekschrift tot cassatie, onder 1.2.

Dat wil zeggen: na de verificatievergadering, vgl. art. 173 Fw.

Zie MvT bij art. 58 Fw (oud), S.C.J.J. Kortmann en N.E.D. Faber, Geschiedenis van de Faillissementswet (serie Onderneming en recht deel 2-I), 1994, p. 476.

Zie over deze wijzigingen en hun achtergrond o.m.: Wessels, Insolventierecht III 2013/3475; A-G Wuisman, conclusie (onder 2.2) vóór HR 1 maart 2013, ECLI:NL:PHR:2013:BZ2776, RvdW 2013/337; R.J. van Galen, GS Faillissementswet, art. 58, aant. 1 en 2.

M.v.T Inv., Parl. Gesch. Wijziging Rv e.a.w. (Inv. 3, 5 en 6), p. 405-406.

HR 11 april 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC4846, NJ 2008/222, JOR 2008/180 m.nt. N.E.D. Faber, rov. 3.6; HR 20 december 2013, ECLI:NL:HR:2013:2051, NJ 2014/151, m.nt. F.M.J. Verstijlen onder NJ 2014/152, JOR 2014/86 m.nt. A.J. Verdaas, rov. 4.6.2.

Zie o.m. Wessels, Insolventierecht III 2013/3474; T.T. van Zanten en F.J.L. Kaptein, ‘Rechtsuitoefening in de zin van art. 58 lid 1 Fw: wat moet de separatist allemaal binnen de termijn doen?, TvI 2013/10, p. 52; D. Winkel en S.A.H.J. Warringa, ‘De termijnstelling van art. 58 Fw’, FIP 2013, p. 18; A-G Verkade in zijn conclusie (onder 3.12) vóór HR 11 april 2008, ECLI:NL:PHR:2008:BC4846.

Vgl. Winkel en Warringa, FIP 2013, p. 19.

R.J. van Galen, ‘Knelpunten in ons insolventierecht’, Ondernemingsrecht 2014, p. 404.

Vgl. Van Zanten en Kaptein, TvI 2013/10, p. 49; J.J. van Hees in zijn noot onder Rb Maastricht 23 mei 2012, ECLI:NL:RBMAA:2012:BW7549, JOR 2012/304, onder 3. Volgens F.M.J. Verstijlen in zijn noot onder NJ 2014/152, onder 2, belopen de faillissementskosten in ca driekwart van de faillissementen honderd procent.

Rb Maastricht 23 mei 2012, ECLI:NL:RBMAA:2012:BW7549, JOR 2012/304 m.nt. J.J. van Hees.

Winkel en Warringa, FIP 2013, p. 19. Vgl. ook Van Hees, noot bij Rb Maastricht 23 mei 2012, JOR 2012/304, onder 6.

Van Hees, JOR 2012/304, onder 6.

Zie Van Galen, Ondernemingsrecht 2014, p. 404; C.E. Goosmann en R.A. Couperus, ‘Misbruik van art. 58 lid 1 Fw; een redelijke termijn aan de separatist?’, TvI 2012/12.

Verzoekschrift tot cassatie, onder 3.5.

Zie verzoekschrift tot cassatie, onder 4.1 i.v.m. 3.7 sub 3.

Zie voor het navolgende ook het in deze conclusie onder 1.3-1.6 geschetste procesverloop.

Verwezen wordt naar het e-mail bericht van de bank van 23 april 2014 (prod. 3 bij de brief van 23 april 2014), waarin SNS Bank verklaart dat een veiling was opgestart en dat bij een veiling geen boedelbijdrage wordt betaald omdat de curator geen inspanningen hoeft te verrichten.

Beroepschrift, onder 5. Zie ook, in deze trant, beroepschrift, onder 8: “Voor zover SNS Bank de executieveiling niet zou voortzetten, is er een nieuwe situatie, die alsdan beoordeeld zal moeten worden. (…). [De curator] kan echter niet berusten in een beschikking [van de R-C] waarin nu al (op voorhand) iedere mogelijkheid om tot verkoop van de woning over te gaan wordt geblokkeerd.”

Pleitaantekeningen mr. Mastenbroek d.d. 25 april 2014, onder 1.

Zie ook het procesverloop, hiervoor onder 1.2.

Beschikking van 2 april 2014, p. 3, vierde alinea.

Beroepschrift, onder 5 en 8.

Brief d.d. 23 april 2014, p. 2, 2e alinea.

Asser Procesrecht/Veegens-Korthals Altes-Groen, Cassatie, 2005, nr. 169.

Vgl. bijvoorbeeld de volgende passage uit rov. 4.3, waaruit blijkt dat de rechtbank het heeft over twee separate verzoeken: “…De rechtbank is van oordeel dat geen sprake is van een ontoelaatbare verrassingsbeslissing, nu duidelijk was dat het verzoek van [verzoeker] tot het ongedaan maken van de termijnstelling aan SNS Bank was ingegeven door zijn wens om in de woning te blijven wonen, zoals de rechter-commissaris in haar beschikking van 2 april 2014 ook heeft overwogen, en het verzoek om de curator te verbieden de woning op te eisen en te verkopen na afloop van de termijn die aan SNS Bank is gesteld daarom in het verlengde lag van dit verzoek”.