ECLI:NL:PHR:2014:1856

[verzoeker] tegen Tiels Schoonmaakbedrijf B.V. Van de beschikking van de kantonrechter Tiel tot ontbinding van de tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst heeft de werknemer hoger beroep ingesteld met een beroep op een doorbrekingsgrond (schending van hoor en wederhoor). Het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden oordeelt dat het beroep ongegrond is. De werknemer verzoekt dat hof in de onderhavige procedure (onder meer) de ontbindingsbeschikking van de kantonrechter te herroepen. Met betrekking tot zijn bevoegdheid stelt het hof de prejudiciële vraag of hij de rechter is die in laatste feitelijke instantie over de (ontbindings)zaak heeft geoordeeld in de zin van art. 384 lid 1 Rv.

en procesverloop 1.1 De kantonrechter (rechtbank Arnhem, burgerlijk recht, sector kanton, locatie Tiel) heeft bij beschikking van 14 september 2012 de arbeidsovereenkomst tussen [verzoeker] (hierna: [verzoeker]) en Tiels Schoonmaakbedrijf B.V. (hierna: TSB) op de voet van art. 7:685 BW ontbonden, met ingang van 14 september 2012 en zonder toekenning van een ontslagvergoeding aan [verzoeker]. 1.2 Het door [verzoeker] van deze beschikking ingestelde hoger beroep is door het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden bij beschikking van 24 september 2013 verworpen op de grond dat [verzoeker] naar het oordeel van het hof onvoldoende heeft onderbouwd dat het fundamentele beginsel van hoor en wederhoor is geschonden. 1.3 Bij inleidend verzoekschrift van 30 september 2013, ingekomen ter griffie van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden op diezelfde datum, heeft [verzoeker] – verkort weergegeven – het hof verzocht de onder 1.1 genoemde beschikking van de kantonrechter te Tiel en/of de onder 1.2 genoemde beschikking van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden te herroepen en het geding geheel dan wel gedeeltelijk te heropenen en voorts nadien, opnieuw rechtdoende, alsnog de verzoeken tot ontbinding per 31 december 2012, althans per een door het hof in goede justitie te bepalen datum, toe te wijzen onder toekenning van een door TSB te betalen vergoeding aan [verzoeker] van € 1.040.000,- bruto en een bedrag van € 30.000,- bruto ten titel van immateriële schadevergoeding, dan wel een in goede justitie te bepalen vergoeding. 1.4 Aan dit verzoek heeft [verzoeker] ten grondslag gelegd dat de beschikking van de kantonrechter van 14 september 2012 op bedrog van TSB in de procedure berust (art. 382 onder a Rv.) in de vorm van het spreken van bewuste onwaarheden van TSB tezamen met AT&C en dat [verzoeker] na de beschikking van de kantonrechter stukken van beslissende aard in handen heeft gekregen die door toedoen van TSB waren achtergehouden (art. 382 onder c Rv.). 1.5 TSB heeft verweer gevoerd en het hof daarbij primair verzocht [verzoeker] niet-ontvankelijk te verklaren in zijn herroepingsverzoek, subsidiair dit verzoek af te wijzen en meer subsidiair de arbeidsovereenkomst tussen partijen op grond van gewichtige redenen te ontbinden per een zodanig spoedige datum als het hof in goede justitie zal menen te behoren, zonder daarbij aan [verzoeker] een vergoeding toe te kennen. 1.6 Het hof heeft bij beschikking van 25 februari 2014 overwogen zich allereerst voor de vraag geplaatst te zien of het bevoegd is van het verzoek tot herroeping kennis te nemen, aangezien het de vraag is of het hof als laatste feitelijke instantie in de zin van art. 384 Rv. moet worden beschouwd. Vervolgens heeft het hof het voornemen kenbaar gemaakt om op de voet van art. 392 lid 1 Rv. de navolgende prejudiciële vraag aan de Hoge Raad te stellen: “Dient in een situatie waarin sprake is van een appelverbod, als appel is ingesteld met een beroep op een zogenoemde ‘doorbrekingsgrond’ en vervolgens het beroep op de doorbrekingsgrond ongegrond is geoordeeld, de appelinstantie te worden beschouwd als ‘de rechter die in laatste feitelijke instantie over de zaak heeft geoordeeld’ als bedoeld in artikel 384 Rv?” 1.7 [verzoeker] en TSB zijn door het hof in de gelegenheid gesteld zich over dit voornemen, alsmede over de inhoud van de vraag, uiterlijk op 1 april 2014 schriftelijk uit te laten, dan wel schriftelijk aan het hof kenbaar te maken dat zij de mondelinge behandeling van 25 april 2014 daarvoor wensen aan te wenden. 1.8 Bij brieven van 31 maart 2014 hebben [verzoeker] en TSB op dit voornemen gereageerd en de door het hof voorgestelde vraag beantwoord in tegengestelde zin. De op 25 april 2014 bepaalde mondelinge behandeling heeft geen doorgang gevonden. 1.9 Vervolgens heeft het hof bij beschikking van 17 juni 2014, onder aanhouding van iedere verdere beslissing, de hiervoor in 1.6 weergegeven prejudiciële vraag aan de Hoge Raad gesteld. 1.10 De Hoge Raad heeft de prejudiciële vraag in behandeling genomen. 1.11 [verzoeker] en TSB zijn ingevolge art. 393 lid 1 Rv. en artikel 7.1 Reglement prejudiciële vragen bij brief van 11 juli 2014 in de gelegenheid gesteld tot en met 22 augustus 2014 schriftelijke opmerkingen in te dienen via een advocaat bij de Hoge Raad. TSB heeft op 22 augustus 2014 van die gelegenheid gebruik gemaakt. 2Bespreking van de prejudiciële vraag Juridisch kader 2.1 Alvorens onder 2.39 op de gestelde vraag in te gaan, geef ik allereerst het benodigde juridisch kader weer: (i) Het rechtsmiddelenverbod van art. 7:685 lid 11 BW en de doorbreking daarvan; (ii) Het gesloten stelsel van rechtsmiddelen en (de aard van) het buitengewone rechtsmiddel herroeping (art. 382-391 Rv.); (iii) Enkele voorschriften van de herroepingsprocedure; kracht van gewijsde en ontvankelijkheid; (iv) De herroeping van een ontbindingsbeschikking; (v) De inhoud en achtergrond van art. 384 Rv. en het buitenlands recht; (vi) De gezichtspunten omtrent de bevoegde rechter in een geval als het onderhavige. i. Het rechtsmiddelenverbod van art. 7:685 lid 11 BW en de doorbreking daarvan 2.2 Een verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst wegens gewichtige redenen kan worden gedaan door de partijen bij de arbeidsovereenkomst, bij de kantonrechter (art. 7:685 lid 1, 3 en 4 BW). Indien de kantonrechter het verzoek tot ontbinding inwilligt, kan hij een vergoeding aan de werknemer toekennen (art. 7:685 lid 8 en 9 BW). 2.3 Art. 7:685 lid 11 BW bepaalt dat tegen een ontbindingsbeschikking hoger beroep noch cassatie kan worden ingesteld. Dit rechtsmiddelenverbod voorziet in de behoefte spoedige en definitieve duidelijkheid over de status van de arbeidsovereenkomst te verkrijgen en sluit daarmee een debat over de aan- of afwezigheid van gewichtige redenen – en de waardering hiervan – of de (hoogte van de) vergoeding uit. 2.4 Aanvankelijk was het de bedoeling van de regering dat het rechtsmiddelenverbod in het elfde lid van de voorloper van art. 7:685 BW (art. 7A:1639w BW (oud)) met de inwerkingtreding van het toen nog aanhangige wetsvoorstel 21 479 tot herziening van het ontslagrecht zou worden vervangen door de volgende beperkte beroepsmogelijkheid: “Hoger beroep en beroep in cassatie staan uitsluitend open van de beschikking met betrekking tot de toekenning van een vergoeding. (…)” De gedachte bij deze loskoppeling van de ontbindingsbeslissing en de vergoedingsbeslissing was dat met de 1639w-procedure op korte termijn een beslissing kon worden verkregen over het voortbestaan van de arbeidsovereenkomst terwijl de beslissing over de hoogte van de vergoeding in hoger beroep zou kunnen worden getoetst. 2.5 Tijdens de parlementaire behandeling van wetsvoorstel 21 479 in de Eerste Kamer heeft de toenmalige minister van justitie op vragen van enkele kamerleden bevestigd dat het feit dat de werknemer een nieuwe betrekking heeft gevonden tot gevolg zou kunnen hebben dat in hoger beroep alsnog een lagere vergoeding zou worden toegekend. Wetsvoorstel 21 479 is evenwel ingetrokken waardoor deze beoogde wijziging is vervallen. 2.6 Vaste rechtspraak is dat het rechtsmiddelenverbod van art. 7:685 lid 11 BW kan worden doorbroken als de rechter buiten het toepassingsgebied van art. 7:685 BW is getreden, art. 7:685 BW ten onrechte buiten toepassing is gelaten of dat bij de behandeling van de zaak zulke fundamentele rechtsbeginselen zijn geschonden dat niet kan worden gesproken van een eerlijke en onpartijdige behandeling van de zaak. 2.7 Voor de ontvankelijkheid volstaat dat een beroep wordt gedaan op een van deze doorbrekingsgronden.

2.41 Het gekozen criterium brengt mee dat als het beroep op een doorbrekingsgrond gegrond wordt bevonden en de zaak inhoudelijk door het hof wordt behandeld, het hof wél de rechter is die in laatste feitelijke instantie als bedoeld in art. 384 Rv. heeft geoordeeld. Dat dit in een geval als het onderhavige anders is, is m.i. niet bezwaarlijk. Het vloeit voort uit de doorbrekingsleer en de gevolgen daarvan dat een niet appellabele zaak toch inhoudelijk door de appelrechter kan worden behandeld en beslist.

De conclusie strekt tot ontkennende beantwoording van de aan de Hoge Raad voorgelegde prejudiciële vraag. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden A-G Het hof heeft in de onderhavige herroepingsprocedure geen feiten vastgesteld. Zie voor de feiten in de ontbindingsprocedure rov. 2.1-2.4 van de beschikking van de kantonrechter van 14 september 2012, van welke feiten ook het hof uitgaat (zie rov. 3 van de beschikking van het hof van 24 september 2013). Voor zover thans van belang. Zie rov. 1.1-1.2 alsmede rov. 2.1 van de beschikking van het hof van 25 februari 2014 en rov. 1.1-1.3 van de beschikking van het hof van 17 juni 2014. Rov. 4.6 van de beschikking van 24 september 2013. Het hof vermeldt in rov. 1.1 van zijn beschikking van 25 februari 2014 bij vergissing als jaartal 2014. Zie voor de consequentie daarvan hierna onder 2.14-2.16. Voluit: Reglement prejudiciële vragen van de civiele kamer van de Hoge Raad der Nederlanden, Stcrt. 4 juni 2012, nr. 10675. Zie de op die datum bij de griffie van de Hoge Raad ingekomen faxbrief van de advocaten van TSB. Het standpunt van [verzoeker] en TSB over het antwoord dat op de gestelde prejudiciële vragen zou moeten worden gegeven blijkt overigens ook uit de hiervoor in 1.8 bedoelde brieven. Zie daaromtrent ook rov. 2.2‑2.3 van de beschikking van het hof van 17 juni 2014. Zie daarover o.m. Arbeidsovereenkomst, W.L. Roozendaal en D.J.B. de Wolff, art. 7:685 BW, aant. 20-20.3; V. Bij de Vaate, Procesrechtelijke omstandigheden in de ontbindingsprocedure. Deel 1: het rechtsmiddelenverbod, ARBAC 2012, onder 4; N.T. Dempsey, De relatieve onaantastbaarheid van een ontbindingsbeschikking, AR 2011/53, p. 21-25 en AR 2012/55, p. 6-8; C.J. Loonstra en W.A. Zondag, Arbeidsrechtelijke Themata, 2010, par. 13.2.4 en de daar genoemde literatuur. Zie voorts mijn conclusie vóór HR 19 december 2003, ECLI:NL:HR:2003:AN7890, NJ 2005/181, m.nt. H.J. Snijders, onder 2.4-2.9. De voorschriften omtrent de verzoekschriftprocedure zijn hierop van toepassing. HR 22 november 1996, ECLI:NL:HR:1996:ZC2208, NJ 1997/205, m.nt. P.A. Stein, rov. 3.6; HR 5 april 1971, ECLI:NL:HR:1971:AB7002, NJ 1971/303, m.nt. D.J. Veegens; A.E. Bles, De wet op de arbeidsovereenkomst, 1909, deel IV, p. 260-261. Vgl. de toelichting op aanbeveling 1.1. van de Aanbevelingen van de Kring van Kantonrechters, geldend per 1 januari 2009 en gepubliceerd op www.rechtspraak.nl; M.Y.H.G. Erkens, Rechtspleging in arbeidszaken, 2013, p. 211; H.J. Snijders in zijn noot onder HR 21 september 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW4896, NJ 2013/351 onder 2; Loonstra en Zondag, a.w., par. 13.2.4, p. 459. HR 1 april 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP2312, NJ 2011/220, rov. 3.4.3; HR 21 september 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA9614, NJ 2008/547, m.nt. H.J. Snijders, rov. 3.9; HR 18 oktober 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE7247, NJ 2002/566, rov. 3.4; HR 12 maart 1982, ECLI:NL:HR:1982:AB8578, NJ 1983/181, rov. 3; HR 5 april 1971, ECLI:NL:HR:1971:AB7002, NJ 1971/303, m.nt. D.J. Veegens. Volgens Van der Grinten/Bouwens/Duk, Arbeidsovereenkomstenrecht 2011/32.4 zijn beslissingen van de rechter omtrent zijn bevoegdheid en de ontvankelijkheid van het verzoek wel aan hoger beroep en, vervolgens, cassatieberoep onderworpen. Zie Kamerstukken II 1989-1990, 21 479, p. 24. Over de onwenselijkheid van deze loskoppeling bijv. Loonstra en Zondag, a.w., par. 13.2.4, p. 459. Kamerstukken I 1991-1992, 21 479, 224b, p. 5. Zie de brief van de Minister van Justitie van 9 februari 1996, Kamerstukken I 1995-1996, 21 479, nr. 194. Zie de Derde Nota van Wijziging, Kamerstukken II 1995-1996, 23 438, nr. 10, p. 2 (onder B) nader toegelicht op p. 3. Sinds HR 29 maart 1985, ECLI:NL:HR:1985:AG4989, NJ 1986/242, m.nt. W.H. Heemskerk, rov. 3.2-3.3. Zie over doorbrekingsgronden in het algemeen Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent 4 2012/24-26. Zie over doorbreking in het kader van art. 7:685 BW o.m. HR 1 april 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP2312, NJ 2011/220, rov. 3.4.3; HR 18 juni 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO6932, JOL 2004/332, rov. 3.2; HR 18 oktober 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE7247, NJ 2002/566, rov. 3.2. Onder oud recht o.m. HR 24 april 1992, ECLI:NL:HR:1992:ZC0585, NJ 1992/672, m.nt. P.A. Stein, rov. 3.2; HR 4 maart 1988, ECLI:NL:HR:1988:AB8701, NJ 1989/4, m.nt. W.H. Heemskerk, rov. 3.3; HR 4 april 1986, ECLI:NL:HR:1986:AB8721, NJ 1986/549, rov. 3.2. Bijv. HR 23 januari 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2557, NJ 1998/332, rov. 3.2; HR 22 november 1996, ECLI:NL:HR:1996:ZC2210, NJ 1997/204, m.nt. P.A. Stein onder NJ 1997/205, rov. 3.3; HR 9 oktober 1992, ECLI:NL:HR:1992:ZC0712, NJ 1992/771, rov. 3; HR 15 november 1991, ECLI:NL:HR:1991:ZC0417, NJ 1992/119, rov. 3.2. Zie 2.4 van mijn conclusie vóór HR 21 september 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA9614, NJ 2008/547, m.nt. H.J. Snijders. O.m. HR 21 september 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA9614, NJ 2008/547, m.nt. H.J. Snijders, rov. 3.9; HR 23 januari 1998, NJ 1998/332, rov. 3.2; HR 15 november 1991, ECLI:NL:HR:1991:ZC0417, NJ 1992/119, rov. 3.2. HR 22 november 1996, ECLI:NL:HR:1996:ZC2210, NJ 1997/204, m.nt. P.A. Stein onder NJ 1997/205, rov. 3.3. Bij de Vaate, t.a.p., onder 4, met verwijzingen naar lagere rechtspraak in voetnoot 27. Vgl. HR 17 oktober 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZC2462, NJ 1998/146, rov. 3.5; HR 22 november 1996, ECLI:NL:HR:1996:ZC2210, NJ 1997/204, m.nt. P.A. Stein onder NJ 1997/205, rov. 3.3; HR 15 oktober 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC1100, NJ 1994/64. Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent 4 2012/26. Zie Arbeidsovereenkomst, W.L. Roozendaal en D.J.B. de Wolff, art. 7:685 BW, aant. 20.1 met verwijzing. Zie over herroeping, dat met ingang van 1 januari 2002 (Wet van 6 december 2001, Stb. 2001, 580 en voor het inwerkingtredingsbesluit Stb. 2001, 621) het rekest-civiel heeft vervangen, Parl. Gesch. Burg. Procesrecht, Van Mierlo/Bart, p. 471-480; Ten Kate & Wesseling-van Gent, Herroeping, verbetering en aanvulling van burgerrechtelijke uitspraken (BPP nr. 5) 2013. Zie over rekest-civiel: Th.B. ten Kate, Het request-civiel, diss. 1962. Zie daarover de noot van Heemskerk onder HR 27 januari 1989, ECLI:NL:HR:1989:AD0608, NJ 1989, 588. Vgl. HR 9 mei 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF4606, NJ 2005/168, m.nt. W.D.H. Asser, rov. 4.2; HR 4 april 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF2828, NJ 2003/417, rov. 3.3; HR 21 maart 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZC2308, NJ 1997/38, rov. 3.4; HR 7 juni 1991, ECLI:NL:HR:1991:ZC0275, NJ 1991/577, rov. 2; HR 27 januari 1989, ECLI:NL:HR:1989:AD0608, NJ 1989/588, m.nt. W.H. Heemskerk, rov. 3.2. Vonnissen, arresten en beschikkingen, tenzij de aard van de beschikking zich daartegen verzet (art. 390 Rv.). De oude regeling voorzag niet in de mogelijkheid van rekest-civiel tegen beschikkingen. Zie daarover bijv. Ten Kate, a.w., i.h.b. nr. 23. Zie evenwel HR 13 december 1996, ECLI:NL:HR:1996:AC3353, NJ 1998/46, m.nt. H.J. Snijders, rov. 3.3; HR 4 oktober 1996, ECLI:NL:HR:1996:AG7149, NJ 1998/44, m.nt. H.J. Snijders onder NJ 1998/46, rov. 5.4-5.5. Arbitrale vonnissen zijn op grond van art. 1064 lid 1 Rv. ook vatbaar voor herroeping. Zie daarvoor art. 1068 Rv. Zie ook bijv. Rosenberg/Schwab/Gottwald, Zivilprocessrecht, 2010, § 159 I: “Zwischen dem Urteil und dem Restitutionsgrund muss also ein ursächlicher Zusammenhang bestehen, sodass der Restitutionsgrund dem Urteil eine Stütze entzieht”. Ten Kate, a.w., p. 165-166 en p. 192-193; Ten Kate & Wesseling-van Gent, a.w., 2013/Inleiding, p. 4-5. Zie voorts A. Le Paige, Handboek voor gerechtelijk recht (deel IV), 1973, nr. 192. Ten Kate & Wesseling-van Gent, a.w., 2013/Inleiding, p. 5. Ten Kate & Wesseling-van Gent, a.w., 2013/I.9.1, p. 107 en 2013/I.9.2, p. 113 wijzen er op dat – anders dan onder van oud recht – bij een verkeerde inleiding de wisselbepaling van art. 69 Rv.

Vervolgens wordt door de rechter beoordeeld of het beroep op de doorbrekingsgrond ook slaagt, hetgeen behandeling van de zaak vergt. Indien de appelrechter oordeelt dat een zodanige grond niet aanwezig is, verwerpt hij het beroep. Aan een verdere inhoudelijke beoordeling van het geschil wordt dan niet toegekomen. Dit is wel het geval als het hof het beroep op de doorbrekingsgrond honoreert. Het hof is dan niet gebonden aan de grieven en zal – overeenkomstig een regulier hoger beroep – de zaak zelf moeten afdoen. 2.8 Voor een ontvankelijk cassatieberoep dient te worden aangevoerd dat en waarom het oordeel van de appelrechter dat de rechter in eerste aanleg geen zodanig beginsel heeft geschonden, niet juist zou zijn. Een geslaagd beroep op een doorbrekingsgrond in cassatie leidt ertoe dat de uitspraak van de appelrechter wordt vernietigd en de zaak naar het hof zal worden teruggewezen waarna het geschil alsnog door het hof inhoudelijk wordt beoordeeld. Volgens sommige schrijvers betoont de Hoge Raad zich terughoudend met toepassing van deze beroepsmogelijkheden. ii. Het gesloten stelsel van rechtsmiddelen en (de aard van) het buitengewone rechtsmiddel herroeping (art. 382-391 Rv.) 2.9 Een van de grondregels van het burgerlijk procesrecht is het gesloten stelsel van in de wet geregelde rechtsmiddelen. Dit stelsel brengt mee dat een onjuist geachte rechterlijke uitspraak – afgezien van het zeldzame geval van het geheel ontbreken van rechtskracht (ofwel volstrekte nietigheid) – niet anders dan door het aanwenden van een rechtsmiddel kan worden aangetast en dat, ook indien geen rechtsmiddel beschikbaar is, de uitspraak tussen partijen rechtskracht heeft. Bij gebreke van een (tijdig) ingesteld rechtsmiddel verkrijgt een rechterlijke uitspraak kracht van gewijsde. 2.10 De rechtszekerheid én de eisen van een behoorlijke rechtspleging verlangen dat definitief geworden rechterlijke uitspraken niet meer opnieuw ter discussie kunnen worden gesteld. Als echter, nadat een uitspraak in kracht van gewijsde is gegaan, blijkt dat de uitspraak is gebouwd op – samengevat – oneerlijk handelen van de wederpartij of een belanghebbende in de procedure, eist de rechtvaardigheid dat de uitspraak toch kan worden opengebroken. Het buitengewone rechtsmiddel herroeping is dan ook een door de rechtvaardigheid gevorderde laatste mogelijkheid tot correctie op deze onaantastbaarheid. Dit betekent dat het rechtsmiddel uitsluitend behoort open te staan als het werkelijk om ernstige inbreuken op de rechtvaardigheid gaat. iii. Enkele voorschriften van de herroepingsprocedure; kracht van gewijsde en ontvankelijkheid 2.11 Een vordering of verzoek tot herroeping dient binnen drie maanden nadat de grond voor herroeping is ontstaan te worden ingesteld op (een of meer van) de in art. 382 Rv. genoemde gronden. Deze zijn beperkt tot gronden die hun oorzaak vinden in gedragingen van partijen of belanghebbenden – in hoofdzaak van bedrieglijke aard –, die een zodanige invloed hebben gehad dat de klagende partij of belanghebbende daardoor in de uitspraak in enig opzicht nadeel heeft ondervonden. Op het herroepingsgeding zijn de regels van de dagvaardingsprocedure dan wel de verzoekschriftprocedure in eerste aanleg van toepassing (art. 385/391 Rv.). Omdat herroeping een rechtsmiddel is, kan het niet bij wege van een vordering in reconventie worden ingeleid, wel bij wege van incidenteel beroep. 2.12 Indien de rechter van oordeel is dat een van de gronden van art. 382 Rv. zich voordoet, hetgeen een feitelijk onderzoek vergt, zal hij het geding (geheel of gedeeltelijk) heropenen (art. 387/391 Rv.). In het heropende geding beoordeelt de rechter vervolgens of de aangevallen uitspraak wordt herroepen (art. 389/391 Rv.), waarbij het geschil inhoudelijk wordt beoordeeld. Tegen de einduitspraak waarin aan de gegrondbevinding van de vordering tot herroeping gevolgen worden verbonden, staan krachtens de gewone regels hoger beroep en cassatie open. In geval van herroeping van een ontbindingsbeschikking is de beslissing in het heropende geding een beschikking als bedoeld in art. 7:685 BW, waarvoor het rechtsmiddelenverbod van art. 7:685 lid 11 BW – en dus ook de doorbrekingsjurisprudentie – geldt. 2.13 Herroeping moet op de voet van de aanhef van art. 382 Rv. worden ingesteld tegen een in kracht van gewijsde gegane uitspraak. Volgens de toelichting is een belangrijk uitgangspunt dat herroeping van een uitspraak slechts kan worden gevorderd nadat het in kracht van gewijsde is gegaan, alsmede dat de weg van het buitengewone rechtsmiddel herroeping niet openstaat zolang een gewoon rechtsmiddel mogelijk is. De vernietiging van het vonnis kan dan immers door de aanwending van een gewoon rechtsmiddel worden bereikt. Met dit voorschrift volgde het wetsvoorstel de unanieme opvatting van de schrijvers, alsmede de wetgeving in de ons omringende landen. 2.14 De omstandigheid dat herroeping niet openstaat zolang een gewoon rechtsmiddel mogelijk is, roept allereerst de vraag op of [verzoeker] tegen de beschikking van 24 september 2013 cassatieberoep had kunnen instellen. Immers, zoals hiervoor onder 2.8 vermeld, staat onder bijzondere omstandigheden cassatieberoep open tegen een beschikking waarbij het beroep op een doorbrekingsgrond niet aanwezig is geoordeeld Een tweede, belangrijker, vraag naar aanleiding van het vereiste van de aanhef van art. 382 Rv. betreft het volgende. In het onderhavige geval heeft [verzoeker] op 30 september 2013, derhalve zes dagen na de beschikking van het hof van 24 september 2013, een herroepingsverzoek ingediend. Op dat moment was de beschikking van het hof – en daarmee de ontbindingsbeschikking van de kantonrechter – nog niet in kracht van gewijsde gegaan of anderszins onherroepelijk geworden, met als gevolg dat het hof [verzoeker] niet-ontvankelijk had moeten verklaren in zijn herroepingsverzoek. De vraag is dan of het antwoord op de prejudiciële vraag achterwege moet blijven. Ik ga op beide vragen in. 2.15 De eerste vraag betreft het leerstuk van de mogelijkheid van samenloop van cassatieberoep met herroeping. In de literatuur is discussie over de vraag of deze samenloop denkbaar is. Zoals uit het verzoekschrift tot herroeping volgt, zien de aangevoerde gronden op gepleegd bedrog en het achterhouden van stukken in de ontbindingsprocedure die voor de kantonrechter is gevoerd. [verzoeker] had deze gronden niet kunnen aanvoeren in een cassatieprocedure tegen de beschikking van 24 september 2013, omdat zij daarin als ontoelaatbaar novum zouden zijn gekwalificeerd. 2.16 Wat daar verder van zij, [verzoeker] heeft geen cassatieberoep ingesteld maar – te vroeg – het buitengewone rechtsmiddel herroeping aangewend. Het lijkt erop dat het hof zich de daaruit voortvloeiende niet-ontvankelijkheid niet (kenbaar) heeft gerealiseerd. Ik meen evenwel dat een en ander niet moet leiden tot het onbeantwoord laten van de gestelde prejudiciële vraag. Deze vraag komt m.i. op de voet van art. 393 lid 9 Rv. voor beantwoording in aanmerking. Daarvoor is temeer reden nu het hof heeft opgemerkt dat verschillende zaken aanhangig zijn waarin dezelfde kwestie speelt. iv. De herroeping van een ontbindingsbeschikking 2.17 De aard van de ontbindingsbeschikking verzet zich niet tegen herroeping. Verzoeken daartoe komen relatief vaak voor, mede in verband met de omstandigheid dat tegen een ontbindingsbeschikking geen gewoon rechtsmiddel kan worden ingesteld.

van toepassing is. Ten Kate & Wesseling-van Gent, a.w., 2013/I.2.2, I.9.1, p. 109 en I.9.2a, p. 114-115. Zie m.b.t. de verzoekschriftprocedure Hof Amsterdam 17 juli 2007, ECLI:NL:GHAMS:2007:BB2816, NJF 2007/388, rov. 3.2. Ten Kate & Wesseling-van Gent, a.w., 2013/I.2.2, I.8.1, p. 102. Parl. Gesch. Burg. Procesrecht, Van Mierlo/Bart, p. 479. HR 19 december 2003, ECLI:NL:HR:2003:AN7890, NJ 2005/181, m.nt. H.J. Snijders, rov. 3.4. Zie Parl. Gesch. Burg. Procesrecht, Van Mierlo/Bart, p. 473 en 474. Verwezen wordt naar art. 1132 Ger.W, art. 593 NCPC en § 578 ZPO. TSB heeft in haar verweerschrift op het herroepingsverzoek, onder 6 aangevoerd dat, nu [verzoeker] geen afstand heeft gedaan van het recht om tegen de beschikking van 24 september 2013 cassatieberoep in te stellen het thans niet mogelijk is herroeping te vorderen en [verzoeker] niet-ontvankelijk dient te worden verklaard. In latere processtukken komt deze gevolgtrekking overigens niet meer terug. Ten Kate & Wesseling-van Gent, a.w., 2013/I.1.4, p. 17-19; Burgerlijke Rechtsvordering, Korthals Altes, art. 383 Rv., aant. 3, slot; Winters, T&C Burgerlijke Rechtsvordering, art. 382 Rv., aant. 1c; Asser Procesrecht/Veegens-Korthals Altes-Groen 7 2005/50, slot, p. 117. Zie 1.4 hiervoor. Zie in dat verband ook de schriftelijke opmerkingen van TSB, onder 3. Ten Kate & Wesseling-van Gent, a.w., 2013/I.1.4, p. 18; Burgerlijke Rechtsvordering, Korthals Altes, art. 383 Rv., aant. 3, slot; Winters, T&C Burgerlijke Rechtsvordering, art. 382 Rv., aant. 1c. M.i. gaat deze ontvankelijkheidsvraag aan de bevoegdheidsvraag vooraf. Rov. 2.6 van de beschikking van 25 februari 2014. Zie daarover o.m. Arbeidsovereenkomst, W.L. Roozendaal en D.J.B. de Wolff, art. 7:685 BW, aant. 20.4; V. Bij de Vaate, t.a.p., onder 6; Dempsey, t.a.p., 2011, p. 23-24 en 2012, p. 8-9; B.C.L. Kanen, Vernietiging en herroeping wegens bedrog, TRA 2009/96, p. 12-15; T.L. Claassens, Wat (eerst) niet weet, maar (later) toch deert: de herroeping van rechterlijke uitspraken in het arbeidsrecht, AR 2006/21, p. 7-11; S.A. Tan, Herziening van ontbindingsbeschikkingen, AR 2004/23, p. 3-7. Zie voor rekest-civiel: B. Cornelissen en Th.H.P. van den Kieboom, Aantasting van ontbindingsbeschikkingen door middel van rekest-civiel, een update, AR 2000/27, p. 32-36; C.J. Loonstra, Ontbinding van de arbeidsovereenkomst ex art. 7A:1639w BW en het rekest-civiel, SR 1995/2, p. 39-44; S.A. Tan, Request-civiel van ontbindingsbeschikkingen ex art. 7A:1639w BW, AR 1994/47, p. 9-12. Ten Kate & Wesseling-van Gent, a.w., 2013/I.1.3, met verwijzing naar vindplaatsen in voetnoot 42; Kanen, t.a.p., p. 13. Cornelissen en Van den Kieboom, t.a.p., p. 32. Vgl. Van der Grinten/Bouwens/Duk, Arbeidsovereenkomstenrecht, 2011, par. 32.4. Arbeidsovereenkomst, W.L. Roozendaal en D.J.B. de Wolff, art. 7:685 BW, aant. 20.4; Dempsey, t.a.p., 2012, p. 8-9; Claassens, t.a.p., p. 11. Vgl. het geval aan de orde in HR 19 december 2003, ECLI:NL:HR:2003:AN7890, NJ 2005/181, m.nt. H.J. Snijders en voor verdere vindplaatsen Ten Kate & Wesseling-van Gent, a.w., 2013/I.1.3.3, voetnoot 55. Vgl. Cornelissen en Van den Kieboom, t.a.p., p. 35; Loonstra, t.a.p., p. 41. Burgerlijke Rechtsvordering, Korthals Altes, art. 387 Rv., aant. 1; Loonstra, t.a.p., p. 41. Zie in het bijzonder Ten Kate & Wesseling-van Gent, a.w., 2013/I.8. D.w.z. de zaak na vernietiging van de bestreden uitspraak zelf heeft afgedaan ((art. 429 lid 2 Rv. in verbinding met) art. 420 Rv.), op de door de rechter die de bestreden uitspraken heeft gewezen vastgestelde feiten ((art. 429 lid 2 Rv. in verbinding met) art. 419 lid 1 en 2 Rv. en 421 Rv.). D.w.z. in hoogste feitelijke instantie. Het gaat om vonnissen of arresten op tegenspraak in hoger beroep gewezen en om vonnissen die in eerste aanleg op tegenspraak zijn gewezen en waartegen geen hoger beroep heeft opengestaan. Daarnaast kon een rekest-civiel worden gericht tegen een verstekvonnis (in eerste aanleg of in hoger beroep), waartegen geen verzet meer openstond, zie F.F. Langemeijer, Het recht van de Zonnekoning, in: M.M. Krijnen en M.R. Mok (red.), Het rekest-civiel herroepen, 2001, p. 6. Zie voor de relatieve competentie onder oud recht bij (ontbindings)beschikkingen, Cornelissen en Van den Kieboom, t.a.p., p. 33. Parl. Gesch. Burg. Procesrecht, Van Mierlo/Bart, p. 473. Parl. Gesch. Burg. Procesrecht, Van Mierlo/Bart, p. 474 en 477. Zie over de uitzonderingen voorts Asser Procesrecht/Veegens-Korthals Altes-Groen 7 2005/197, p. 403; Ten Kate & Wesseling-van Gent, a.w., 2013/I.1.2, p. 10 en I.8.1, p. 103; Burgerlijke Rechtsvordering, Korthals Altes, art. 384 Rv., aant. 1. Zie tevens voetnoot 36 hiervoor. Zie daarover o.m. J. Laenens (e.a.), Handboek gerechtelijk recht, 2008; K. Wagner, Sancties in het burgerlijk procesrecht, 2007; M. Castermans, Gerechtelijk privaatrecht. Algemene beginselen, bevoegdheid en burgerlijke rechtspleging, 2004; P. Taelman, Het gezag van gewijsde – een begrippenstudie, 2001; Le Paige, a.w. Volgens Hof van Cassatie 28 juni 1978, N-19780628-13 is herroeping een middel tot intrekking en niet tot wijziging. Vgl. Castermans, a.w., nr. 941. Taelman, a.w., nr. 511. Zie daarover Castermans, a.w., nr. 942. Uitzonderingen op dit beginsel worden wel aangenomen, maar hebben betrekking op scheidsrechtelijke uitspraken of op het geval dat een rechtbank is opgeheven, zie daarover Le Paige, a.w., nr. 214. Hof van Cassatie 7 juni 2001, N-20010607-12; Hof van Cassatie 14 december 1992, N-19921214-6; Hof van Cassatie 24 mei 1991, N-19910524-10; Hof van Cassatie 28 juni 1978, N-19780628-13. Hof van Cassatie 28 juni 1978, N-19780628-13. Taelman, a.w., nr. 512, beschrijft de complicaties wanneer de rechter art. 1139 Ger.W niet toepast en twee uitspraken doet. Le Paige, a.w., nr. 194, p. 205. Le Paige, a.w., nr. 197. Castermans, a.w., nr. 943 met verdere verwijzing. Le Paige, a.w., nr. 201; Laenens (e.a.), a.w., nr. 1476. Zie daarover Le Paige, a.w., nr. 202-211. A.w., nr. 563. Zie daarover o.m. Guinchard/Ferrand/Chainais, Procédure civile, 2008; J. Héron, Droit judiciaire privé, 1991. Code de procédure civile, 2014, art. 593, IA, 4 en 5; Héron, a.w., nr. 785. Code de procédure civile, 2014, art. 593, II, 7; Ginchard/Ferrand/Chainais, Procédure civile. Droit interne et droit communautaire, 2008, nr. 1786, p. 1248 (“Il est de l’essence de ce recours de revenir devant la juridiction qui a été trompée, pour parfaire le jugement en quelque sorte.”); Héron, a.w., nr. 790 (“Le recours en révision étant une voie de rétractation, le tribunal compétent pour en connaître est celui qui a rendu la décision attaquée.”). De (procedure)voorschriften zijn beperkt, vgl. J. Héron, Droit judiciaire privé, 1991, nr. 788 (“[…] le recours en révision ne dispose pas d’une procédure qui lui soit vraiment propre. Pour l’essentiel, il suit les règles procédurales applicables à l’instance ayant donné lieu au jugement attaqué. Par exemple, si le recours en révision est formé contre un jugement rendu par un tribunal de grande instance, l’instance qui s’ouvre avec le recours sera soumise aux règles applicables devant cette jurisdiction.”). Zie daarover o.m. M. Jacobs, Kommentar zur Zivilprozessordnung (Stein/Jonas), 2013; Braun, Münchener Kommentar zur Zivilprozessordnung (Krüger/Rauscher), 2012; Rosenberg/Schwab/Gottwald, a.w.; Thomas/Putzo, Zivilprozessordnung, Buch 4, 2009; R. Greger, Zivilprozessordnung (Zöller), 2002. Over het karakter van Wiederaufnahme is evenwel discussie mogelijk, zie bijv.

Het gaat daarbij meestal om pro forma ontbindingen, waarbij de werknemer tijdens de onderhandelingen over de vergoeding of op het moment van de mondelinge behandeling van het ontbindingsverzoek al (uitzicht op) een andere baan bleek te hebben of de werkgever zich tijdens de ontbindingsprocedure onjuist zou hebben uitgelaten over de bedrijfseconomische omstandigheden waarin het bedrijf verkeert. 2.18 Zoals hiervoor vermeld, zal de rechter, indien hij van oordeel is dat een van de gronden van art. 382 Rv. zich voordoet, het geding geheel of gedeeltelijk heropenen. Bij ontbindingsbeschikkingen kan een gedeeltelijke heropening er bijvoorbeeld in bestaan dat de ontbindingsbeslissing gehandhaafd blijft en de vergoedingsbeslissing in het heropende geding aan de orde komt. v. De inhoud en achtergrond van art. 384 Rv. en het buitenlands recht 2.19 Art. 384 Rv. – dat op grond van art. 391 Rv. bij de herroeping van beschikkingen van overeenkomstige toepassing is – bepaalt bij welke rechter het rechtsmiddel moet worden ingesteld. Het voorschrift luidt als volgt: “1. De vordering tot herroeping wordt gebracht voor de rechter die in laatste feitelijke instantie over de zaak heeft geoordeeld. 2. Indien de Hoge Raad na vernietiging ten principale recht heeft gedaan, wordt de vordering gebracht voor de rechter van wie het vonnis of het arrest door de Hoge Raad is vernietigd. 3. Is in laatste feitelijke instantie beslist door de voorzieningenrechter in kort geding, dan wordt de vordering gebracht voor de rechtbank.” 2.20 De hoofdregel is dus dat de vordering of het verzoek tot herroeping wordt ingesteld bij de rechter die in laatste feitelijke instantie over de zaak heeft geoordeeld, terwijl het tweede en derde lid daarop de uitzondering geven, te weten het geval dat de Hoge Raad ten principale recht heeft gedaan (lid 2) en de voorzieningenrechter als laatste feitelijke instantie over de zaak heeft beslist (lid 3). In beide gevallen is een andere rechter dan de rechter die in laatste feitelijke instantie over de zaak heeft geoordeeld, bevoegd om van de vordering tot herroeping kennis te nemen. 2.21 Voor 2002 bepaalde art. 382 Rv. (oud) dat herroeping kon worden gevorderd van vonnissen gewezen ‘in laatste ressort’ en art. 389 Rv. (oud) dat het rekest-civiel moest worden ingediend bij dezelfde rechter die het vonnis heeft gewezen waartegen het rekest-civiel is gericht. Gelezen in verband met art. 382 Rv. (oud) was dit de rechter die het vonnis ‘in laatste ressort’ had gewezen. Met betrekking tot de gewijzigde hoofdregel is in het algemeen gedeelte van de memorie van toelichting het volgende opgemerkt: “In het wetsvoorstel is het instellen van het rechtsmiddel mogelijk tegen elk vonnis dat berust op een grond, die het voor herroeping vatbaar maakt en dat in kracht van gewijsde is gegaan, ongeacht of het in eerste dan wel in hoogste ressort is gewezen. De eis van ,,laatste ressort” in het huidige artikel 382 Rv berust op het – op zichzelf juiste – uitgangspunt, dat geen request civiel moet openstaan indien tegen de onjuistheid van het vonnis kan worden opgekomen door de aanwending van een gewoon rechtsmiddel. In de gevallen waarvoor het buitengewone rechtsmiddel van de herroeping juist van belang is, zoals indien in het geding bedrog is gepleegd of valse stukken zijn overgelegd of stukken van beslissende aard zijn achtergehouden, is de eis dat een gewoon rechtsmiddel is ingesteld alleen reëel, indien de verliezende partij tijdig het bedrog, de valsheid van de stukken of de achterhouding van stukken heeft ontdekt. Indien eerst na het verstrijken van de voor het gewone rechtsmiddel bepaalde termijn, het bedrog enzovoort wordt ontdekt, heeft zij onder de huidige regeling geen mogelijkheid meer om de herroeping van het vonnis te bewerkstelligen. In de Franse en Belgische wet is het vereiste van ,,laatste ressort” eveneens geschrapt. De Duitse wet stelt het evenmin.” De memorie van toelichting op art. 384 Rv. geeft geen verdere uitleg en herhaalt slechts de wettekst van het eerste lid om vervolgens uitgebreid in te gaan op de uitzonderingen van het tweede en derde lid. 2.22 Gelet op de hiervoor geciteerde verwijzing in de parlementaire stukken naar de wet in België, Frankrijk en Duitsland, schets ik – kort – de daar bestaande regelingen. België: Herroeping van het gewijsde en Frankrijk: Le recours en révision 2.23 In België is het (buitengewone) rechtsmiddel herroeping van het gewijsde geregeld in de art. 1132-1139 van het Gerechtelijk Wetboek (Ger.W). Kort samengevat beoogt het rechtsmiddel, aldus Taelman, “de herroeping […], na het verstrijken van de termijn voor het aanwenden van de gewone rechtsmiddelen, van een gerechtelijke beslissing door de rechtsmacht zelf die deze bestreden beschikking heeft gewezen”. Het verzoek tot herroeping van het gewijsde moet worden gebracht voor het gerecht dat de bestreden beslissing heeft gewezen (art. 1134 lid 1 Ger.W). Vaste rechtspraak is dat alleen dat college bevoegd is om ervan kennis te nemen en dat de berechting ervan niet naar een ander rechtscollege mag worden verwezen, ook niet wegens samenhang. 2.24 Art. 1137 Ger.W bepaalt dat het verzoek tot herroeping van het gewijsde geen schorsende werking heeft. Bij toewijzing van het verzoek neemt de rechter kennis van de grond van de zaak. In het geval de rechter toepassing geeft aan het in art. 1139 Ger.W neergelegde voorschrift dat “de rechter bij wie het verzoek aanhangig is gemaakt” partijen beveelt alle rechtsmiddelen tegelijk voor te dragen en bij eenzelfde beslissing uitspraak doet over de toelating van het verzoek en de zaak zelf, wordt in één en dezelfde uitspraak de bestreden beslissing ingetrokken – waardoor het daaraan gebonden gezag van rechterlijk gewijsde verdwijnt – en komt er tevens een andere uitspraak voor in de plaats die op dat moment gezag van gewijsde verkrijgt. 2.25 Voorheen stond in België krachtens art. 480 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering alleen herroeping van het gewijsde open tegen in laatste aanleg gewezen beslissingen, maar dit voorschrift werd bekritiseerd omdat het een moeilijk te rechtvaardigen onderscheid maakte tussen de op tegenspraak gewezen vonnissen en de verstekvonnissen. De regeling van het huidige Gerechtelijk Wetboek geeft eenzelfde regeling voor alle beslissingen, inhoudende dat daarvan herroeping van het gewijsde mogelijk is zodra de beslissing in kracht van gewijsde is gegaan, dat wil zeggen wanneer zij niet meer voor verzet of hoger beroep vatbaar is. Ook beschikkingen op (eenzijdig) verzoekschrift en uitspraken in kort geding zijn hieraan onderworpen. 2.26 Herroeping van het gewijsde is slechts mogelijk om redenen die ná het vonnis ter kennis van de partij zijn gekomen. Art. 1133 Ger.W bevat de limitatief opgesomde gronden. Volgens Wagner blijkt uit art. 1133 Ger.W dat herroeping van het gewijsde een noodmechanisme is dat niet bestemd is voor dagelijks gebruik, hetgeen wordt onderstreept door het bijzondere filter van art. 1134 Ger.W waarin is bepaald dat het verzoek slechts ontvankelijk is indien het is ondertekend door drie advocaten, van wie er ten minste twee meer dan twintig jaren bij de balie zijn ingeschreven. Art. 1136 Ger.W bepaalt dat herroeping van het gewijsde binnen zes maanden na het ontdekken van de ingeroepen grond moet worden verzocht, op straffe van verval. 2.27 Het Franse (buitengewone) rechtsmiddel recours en révision is geregeld in de art. 593-603 van de (nouveau) Code de Procédure Civile (NCPC). Ook in Frankrijk kunnen partijen (zie daarover art.

594 NCPC) slechts een rechterlijke uitspraak die in kracht van gewijsde is gegaan aantasten op limitatief in de wet (art. 595 NCPC) opgesomde gronden. Het rechtsmiddel moet binnen twee maanden nadat de partij kennis heeft gekregen van de grond, worden ingesteld (art. 596 NCPC). Niet alle beslissingen zijn evenwel vatbaar voor recours en révision. 2.28 De Franse wet bevat geen voorschrift omtrent de bevoegde rechter. De algemene opvatting is dat de rechter die de aangevallen uitspraak gewezen heeft, exclusief bevoegd is. 2.29 De rechtsstelsels van België en Frankrijk bieden geen aanwijzing hoe het begrip ‘de rechter in laatste feitelijke instantie’ in art. 384 lid 1 Rv. moet worden uitgelegd. Hoewel de regelingen van herroeping van het gewijsde en recours en révision het meest aan het Nederlandse rechtsmiddel herroeping zijn verwant, blijft de regeling van de bevoegde rechter in die stelsels beperkt tot het voorschrift (België) dan wel de opvatting (Frankrijk) dat de rechter die de aangevallen uitspraak gewezen heeft, bevoegd is. Duitsland: Wiederaufnahme des Verfahrens - Restitutionsklage 2.30 De Duitse variant van ons rechtsmiddel herroeping is geregeld in § 578-591 van de Zivilproceszordnung (ZPO). Het betreft ook hier een buitengewoon rechtsmiddel. De wet onderscheidt twee verschillende wijzen van herroeping (§ 578(1) ZPO), namelijk de ‘Nichtigheidsklage’ (§ 579 ZPO), gereserveerd voor die gevallen waarin sprake is van schending van procesrechtelijke voorschriften, en de ‘Restitutionsklage’ (§ 580 ZPO), voor gevallen waarin het materiële recht van partijen is geschonden waardoor de gegeven beslissing klaarblijkelijk onbillijk is en een nieuwe behandeling van het geschil noodzakelijk is. 2.31 Ik beperk mij tot de Restitutionsklage (§ 580 ZPO). In § 584 ZPO is als volgt bepaald welke rechter exclusief bevoegd is van een verzoek tot Wiederaufnahme kennis te nemen, welk voorschrift overigens van overeenkomstige toepassing is bij de beslechting van arbeidsgeschillen: “§584 Ausschließliche Zuständigkeit für Nichtigheids- und Restitutionsklagen Für die klagen ist ausschließlich zuständig: das Gericht, das im ersten Rechtszug erkannt hat; wenn das angefochtene Urteil oder auch nur eines von mehreren angefochtenen Urteilen von dem Berufungsgericht erlassen wurde oder wenn ein in der Revisionsinstanz erlassenes Urteil auf Grund des § 580 Nr. 1 bis 3, 6, 7 angefochten wird, das Berufungsgericht; wenn ein in der Revisionsinstanz erlassenes Urteil auf grund der §§ […] 580 Nr. 4, 5 angefochten wird, das Revisionsgericht. […]” Voor de bevoegdheid is aldus bepalend van welke uitspraak Wiederaufnahme gevorderd wordt, welke rechter die uitspraak gedaan heeft en eventueel ook welke grond voor Wiederaufnahme wordt aangevoerd. 2.32 Jacobs heeft deze opdeling naar gronden aldus bekritiseerd: “Im hinblick auf die neu eingefügte Nr. 8 ist eine starre Differenzierung wie in §584 Abs. 1 für die Ziffern 1-7 getroffen nicht möglich. Es kommt vielmehr darauf an, aus welchem Verfahren die Mängel herrühren, die geltend gemacht worden.” Met verwijzing naar rechtspraak en literatuur merkt hij nog het volgende op: “Die Rechtsprechung geht daher zu Recht davon aus, dass stets das Gericht zuständig sein soll, dessen tatsächliche Feststellungen im Urteil durch die Wiederaufnahmeklage in erster Linie angegriffen werden.” Ook Braun vindt het eerste lid niet gelukkig geformuleerd en geeft de volgende criteria: “(…). Um zu nachvollziehbaren Ergebnissen zu gelangen, muss man zunächst fragen, welches Urteil überhaupt angegriffen werden soll. Bei der Anfechtung eines Revisionsurteils ist weiter zu fragen, welches Verfahren von den geltend gemachten Mängeln betroffen ist. Nach dem Gesetz soll es zT weiter darauf aankommen, um welchen Mangel es sich handelt.” 2.33 Kern van deze citaten is dat het gaat erom de rechter te vinden wiens (aangevallen) oordeel door de aangevoerde grond wordt aangetast. Op deze wijze wordt ook in de rechtspraak omgegaan met de in § 584 ZPO aangebrachte differentiatie. vi. De gezichtspunten omtrent de bevoegde rechter in een geval als het onderhavige Partijstandpunten 2.34 [verzoeker] heeft het standpunt ingenomen dat het hof als laatste feitelijke instantie absoluut bevoegd is nu een inhoudelijke en feitelijke behandeling ten overstaan van het hof heeft plaatsgevonden, waaraan niet afdoet dat het hof uiteindelijk heeft geoordeeld dat geen sprake was van schending van hoor en wederhoor en daarom niet aan de materiële beoordeling van de zaak is toegekomen. [verzoeker] maakt uit de toelichting op art. 384 Rv. op dat het oordeel van het hof als een feitelijke beslissing kan worden beschouwd en meent daarnaast dat als de wetgever het van belang had geacht een uitzondering voor een situatie als de onderhavige te maken, dat zou zijn beschreven, net zoals voor de Hoge Raad en de voorzieningenrechter in de leden 2 en 3 van art. 384 Rv.. 2.35 TSB meent daarentegen primair dat de prejudiciële vraag in het geheel niet gesteld behoeft te worden omdat het antwoord daarop negatief is nu (i) het hof heeft geoordeeld dat er geen grond bestond voor doorbreking van het appelverbod en dus niet heeft geoordeeld over het materiële geschil en voorts (ii) dat als aangenomen zou moeten worden dat het hof bevoegd is, hij als tweede feitelijke instantie over de zaak zou oordelen, hetgeen in strijd is met de uitdrukkelijke bedoeling van de wetgever om in de ontbindingsprocedure geen hoger beroep open te stellen, terwijl er ook geen grond was voor doorbreking van het appelverbod. TSB noemt daarnaast als argumenten de ratio van art. 384 Rv. in samenhang met art. 7:685 lid 11 BW, de devolutieve werking en het feit dat een oordeel over de ontvankelijkheid niet meebrengt dat de betreffende rechter als feitelijke instantie over de zaak heeft geoordeeld. In de schriftelijke opmerkingen van TSB is nog uiteengezet dat de appelinstantie niet als laatste feitelijke instantie kan worden beschouwd in de zin van art. 384 Rv. nu de appelinstantie in een zoals in de prejudiciële vraag beschreven situatie, niet heeft geoordeeld over het materiële geschil en voorts ook omdat zowel de ratio van art. 384 Rv. als van de appelverboden zich hiertegen verzetten. Invalshoeken hof 2.36 Het hof heeft in zijn beschikking van 25 februari 2014 in de rechtsoverwegingen 2.4 en 2.5 het volgende de revue laten passeren: “2.4 Voor het standpunt dat het hof bevoegd is, pleit dat [verzoeker] ontvankelijk was in zijn hoger beroep van de ontbindingsbeschikking en dat het hof – een feitelijke instantie – heeft beoordeeld of er grond was voor doorbreking van het appelverbod. Voorts is deze opvatting (te weten dat het hof bevoegd is ten aanzien van een verzoek tot herroeping indien de verzoeker in de ontbindingsprocedure eenmaal ontvankelijk was in hoger beroep en het hof heeft beoordeeld of er grond was voor doorbreking van het appel verbod) eenvoudig toepasbaar. Er ontstaat geen onderscheid tussen de gevallen waarin het beroep op de doorbrekingsgrond terecht was en die waarin dat niet terecht was. Ook ontstaat er geen onderscheid tussen de gevallen waarin het gestelde bedrog ziet op de feiten rond het beroep op de doorbrekingsgrond en de gevallen waarin het gestelde bedrog ziet op de feiten van het achterliggende materiële geschil.

Ten slotte is het dan niet aan de kantonrechter om te oordelen over eventuele herroeping van de beschikking van het hof. 2.5 Voor het standpunt dat de kantonrechter bevoegd is, pleit dat het hof niet heeft geoordeeld over het materiële geschil tussen de partijen, aangezien het van oordeel was dat er geen grond bestond voor doorbreking van het appelverbod. Als zou worden aangenomen dat niet de kantonrechter maar het hof bevoegd is, betekent dit dat het hof als tweede feitelijke instantie over de zaak zou oordelen. Dat lijkt nu juist in strijd met de uitdrukkelijke bedoeling van de wetgever om in ontbindingsprocedures geen hoger beroep open te stellen, terwijl er ook geen grond was voor doorbreking van het appelverbod.” Literatuur 2.37 Over de verhouding tussen de oude regeling van de art. 382 en 389 Rv. (oud) enerzijds en het huidige art. 384 Rv. anderzijds wordt in Herroeping, verbetering en aanvulling van burgerrechtelijke uitspraken het volgende opgemerkt: “De in art. 384 lid 1 Rv gekozen formulering is nauwkeuriger dan die van het oude art. 389 lid 1 Rv. Weliswaar zal ook onder de nieuwe formulering de als relatief en absoluut bevoegd aangewezen rechter veelal de rechter zijn, die het beklaagde vonnis heeft gewezen, zoals art. 389 lid 1 (oud) Rv dit uitdrukte, maar dat behoeft niet. Als bijvoorbeeld bedrog op enigerlei wijze de inhoud van een (tussen)vonnis in eerste aanleg heeft beïnvloedt en dit bedrog eerst na de afdoening van de zaak in eerste aanleg en de behandeling en afdoening in hoger beroep is ontdekt, is ingevolge art. 384 lid 1 Rv niet de rechter in eerste aanleg de bevoegde rechter maar de rechter in hoger beroep. Het is daarvoor niet nodig dat de feiten ten aanzien waarvan het bedrog is gepleegd of de valsheid of het achterhouden van stukken is gesteld, op zichzelf inzet waren van de rechtsstrijd in hoger beroep. Voldoende is dat in hoger beroep de zaak, op de beslissing waarvan het bedrog in eerste aanleg van invloed is geweest, moest worden en is beslist en het bedrog of de valsheid of het achterhouden van stukken aldus in de appel gegeven uitspraak heeft doorgewerkt. Het begrip ‘zaak’, zoals het in het huidige wetboek wordt gebruikt, duidt immers op het geschil waarop partijen een beslissing vroegen (curs. W-vG), niet op de feiten en omstandigheden rondom het later gestelde bedrog of de valsheid in het bijzonder. Dat ligt ook voor de hand, omdat de partij – zolang zij zich bewust is van het bedrog of de valsheid (het achterhouden van stukken) of zich daartegen niet heeft kunnen verweren – geen redenen of mogelijkheden kan hebben gehad juist tegen dat punt haar grieven of verweren te richten. Dit is ook de reden, waarom met betrekking tot het openstaan van het rechtsmiddel de vroegere beperking tot uitspraken in laatste ressort is vervallen.” 2.38 Voor het overige wordt de voorgelegde prejudiciële vraag in de procesrechtelijke en arbeidsrechtelijke literatuur niet, ook niet zijdelings, opgeworpen. In de gepubliceerde feitenrechtspraak heb ik geen met dit geval vergelijkbaar geval kunnen achterhalen. In de regelingen van België, Frankrijk en Duitsland komt het begrip ‘rechter in laatste feitelijke instantie’ niet voor. Wel wordt daarin bepaald dan wel is voor de bevoegdheid doorslaggevend dat het rechtsmiddel wordt gebracht voor de rechter die de aangevallen beslissing heeft gegeven, zoals art. 389 Rv. (oud) ook voorschreef. Beantwoording van de prejudiciële vraag 2.39 M.i. scharniert het bij de beantwoording van de prejudiciële vraag om de interpretatie van het begrip ‘zaak’ in art. 384 lid 1 Rv. en daarmee om de vraag of het hof in de doorbrekingsprocedure ‘over de zaak’ zoals bedoeld in art. 384 lid 1 Rv. heeft beslist. Ik meen dat het begrip ‘zaak’ daarbij dient te worden uitgelegd als ‘de inzet van het geding’. Dit criterium wordt wel vaker gehanteerd. Zo wordt voor de kwalificatie van een uitspraak als tussenuitspraak (onder meer) beslissend geacht dat daarin nog geen enkele beslissing is gegeven over de vordering of het verzoek dat de inzet is van het geding, zoals niet op de voortgang of de instructie van de zaak betrekking hebbende verzoeken. Een tweede voorbeeld is het in de rechtspraak aanvaarde geval van doorbreking van het verbod op terugwijzing naar de rechtbank indien de rechtbank ten onrechte niet aan een beoordeling van de zaak is toegekomen maar in een voorvraag is blijven steken. Ik lees de voorgestelde interpretatie van het begrip ‘zaak’ ook in het door mij gecursiveerde gedeelte van het citaat onder 2.37 hiervoor. 2.40 ‘ Rechter in laatste feitelijke instantie’ dient dan zo te worden uitgelegd dat de laatste rechter die het oorspronkelijke geschil inhoudelijk heeft behandeldde rechter is die bevoegd is om het verzoek tot herroeping te beoordelen. In het onderhavige geval betreft de inzet van het geding de vraag of de tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst moet worden ontbonden en zo ja, of aan [verzoeker] een vergoeding toekomt in de zin van art. 7:685 lid 8 BW ten laste van TSB. Uit het verzoekschrift tot herroeping van [verzoeker] volgt dat het herroepingsverzoek is gegrond op bedrog dat in de procedure die heeft geleid tot de beschikking van de kantonrechter van 14 september 2012, is gepleegd (art. 390 Rv. in verbinding met art. 382 onder a Rv.) en op het in die procedure achterhouden van stukken van beslissende aard (art. 390 Rv. in verbinding met art. 382 onder c Rv.).